第一篇：國(guó)際私法——思考題

國(guó)際私法——思考題

國(guó)際私法概述

1．國(guó)際私法調(diào)整的對(duì)象是什么?其構(gòu)成有何特點(diǎn)?

2．國(guó)際私法調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的方法有哪兩種?兩者關(guān)系如何？

3．國(guó)際私法的規(guī)范主要包括哪幾類?

4．有關(guān)國(guó)際私法的名稱主要有哪些?你認(rèn)為哪一名稱最合適?

5．國(guó)際私法的立法體系大致有哪幾類?

6．國(guó)際私法的理論體系大致有哪幾類?

7．試論國(guó)際私法的范圍。

8．試論國(guó)際私法的性質(zhì)。

沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法

課后思考：

1、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)形式與一般法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)形式有哪些異同？

2、從我國(guó)現(xiàn)有的規(guī)定中，找出幾種不同類型的沖突規(guī)范？

3、如何理解我國(guó)現(xiàn)有政治下的區(qū)際法律沖突？

4、請(qǐng)你談一談你對(duì)二級(jí)識(shí)別的看法

5、準(zhǔn)據(jù)法與國(guó)際條約中的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范有什么區(qū)別？

第二篇：國(guó)際私法講稿

國(guó)際私法

private international law

講稿

第一章 緒論

一、了解一些基本問(wèn)題：

1、公法、私法

關(guān)于公法、私法的劃分：

“目的說(shuō)”：法律的目的在于保護(hù)公共利益的是公法，在于保護(hù)私人利益的是私法。

“主體說(shuō)”：法律關(guān)系的主體有一方為國(guó)家的法律是公法，雙方均為私人或私人團(tuán)體的是私法。

2、國(guó)際關(guān)系

國(guó)際關(guān)系包括三個(gè)大的領(lǐng)域：國(guó)際政治關(guān)系、國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系、國(guó)際民商事關(guān)系。

與以上三大關(guān)系相對(duì)應(yīng)，國(guó)際法律也存在國(guó)際公法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際私法三大領(lǐng)域。國(guó)際經(jīng)濟(jì)法在廣義上也屬于國(guó)際公法的范疇。

3、國(guó)際民商事關(guān)系

性質(zhì)上：私人的

內(nèi)容上：1）關(guān)于自然人和法人的能力，財(cái)產(chǎn)所有、移轉(zhuǎn)、繼承，買(mǎi)賣(mài)交易，結(jié)婚離婚，侵權(quán)；

2）主體（客體、法律事實(shí)）超出了國(guó)家的邊界，含有外國(guó)因素。

4、如何理解國(guó)際私法

1）國(guó)際民商事領(lǐng)域的立法狀況：少有統(tǒng)一的國(guó)際民商事立法，各國(guó)就相同的民商事關(guān)系的具體規(guī)范總是各不相同。如人的行為能力，結(jié)婚要件，成立公司的條件等等，呈現(xiàn)出矛盾和沖突狀態(tài)。

2）國(guó)際私法主要解決的問(wèn)題（中心任務(wù)）：解決國(guó)家之間因法律規(guī)定不同而產(chǎn)生的沖突。舉例：

例1：中國(guó)某公司與澳大利亞某公司在香港簽訂鐵礦石的買(mǎi)賣(mài)合同。例2：中國(guó)女子與美國(guó)男子在加拿大結(jié)婚。例3：中國(guó)男子與越南女子在越南結(jié)婚。

上例各種行為都是法律行為，必須依法而成立。問(wèn)題是上述各法律行為的主體及客體涉及2個(gè)以上國(guó)家及其法律，并且各個(gè)國(guó)家的法律規(guī)定是不同的。要解決上面的問(wèn)題，不可能同時(shí)適用與法律行為有關(guān)的幾個(gè)國(guó)家的法律，只能擇其中某一個(gè)國(guó)家的法律來(lái)適用。于是就發(fā)生了法律選擇的問(wèn)題，此乃“法律沖突”的含義。

可見(jiàn)，法律沖突的含義是：為了公正地處理涉外民商事關(guān)系，必須在有關(guān)的幾個(gè)國(guó)家的法律之間進(jìn)行選擇，擇其一而適用。法律沖突是關(guān)于法律選擇的沖突。5.如何解決法律沖突：

1）國(guó)家制定關(guān)于國(guó)際私法的法律規(guī)范，如規(guī)定構(gòu)成涉外民事關(guān)系的條件，規(guī)定各種規(guī)則以確定具體的涉外民事關(guān)系的解決應(yīng)適用哪個(gè)國(guó)家的法律。

2）國(guó)家之間或國(guó)際組織制定統(tǒng)一的國(guó)際民事某一方面的實(shí)體法，直接規(guī)定涉外民事關(guān)系各方的權(quán)利義務(wù)。

二、涉外民商事關(guān)系 1．外國(guó)因素

民事關(guān)系在主體、客體或標(biāo)的、內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)）據(jù)以發(fā)生的法律事實(shí)三個(gè)方面，至少有一個(gè)方面涉及外國(guó)。2．“外國(guó)”應(yīng)作廣義之理解

“外國(guó)”除指foreign,還包含其他“法域”（Territoria Legal Unit）。若一國(guó)之內(nèi)不同地區(qū)使用不同的法律，那么它們之間的民事關(guān)系也可以說(shuō)是“外國(guó)的”。

3．涉外民事關(guān)系產(chǎn)生的條件

1）經(jīng)濟(jì)條件：國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展是涉外民事法律關(guān)系產(chǎn)生的前提。不同國(guó)家的國(guó)民之間有正常的經(jīng)濟(jì)、民事交往，如：商品買(mǎi)賣(mài)，投資，居住，通婚，繼承。。

2）法律條件：一個(gè)國(guó)家在法律上承認(rèn)外國(guó)人的民事法律地位。承認(rèn)和保護(hù)外國(guó)人的合法權(quán)益，保護(hù)外國(guó)人的正常經(jīng)濟(jì)和民事活動(dòng)。

三、涉外民事關(guān)系的特征： 1．具有一個(gè)或以上涉外因素。1）主體涉外

2）法律關(guān)系客體涉外

3）民事關(guān)系的產(chǎn)生、變更、或消滅的事實(shí)發(fā)生在國(guó)外 2．是廣義的民事法律關(guān)系。

包含民事、商事關(guān)系，還包括國(guó)際民事訴訟和國(guó)際商事仲裁程序關(guān)系。3．具有國(guó)際性。

體現(xiàn)了國(guó)家之間的關(guān)系，受制于國(guó)家的對(duì)外政策和法律傾向、國(guó)民主體的對(duì)外意識(shí)。

四、法律沖突及產(chǎn)生的條件

1．什么是法律沖突(Conflict of laws)？

涉外民事關(guān)系因具有涉外因素，導(dǎo)致有關(guān)國(guó)家的不同法律在適用上的沖突。2．產(chǎn)生法律沖突的條件：

（1）各國(guó)之間存在大量民事交往，出現(xiàn)大量的國(guó)際民事關(guān)系。（2）各國(guó)民事法律制度各不相同。

（3）各國(guó)承認(rèn)外國(guó)人在內(nèi)國(guó)享有平等的民事法律地位。與本國(guó)人民事地位平等，不低人一等也不高人一等。

（4）各國(guó)出于公正合理地處理相互間民商關(guān)系的實(shí)際需要，都承認(rèn)在一定條件下，外國(guó)民事法律在內(nèi)國(guó)具有域外效力。

五、法律沖突的實(shí)質(zhì) 1.法律沖突的實(shí)質(zhì)：

外國(guó)法律的域外效力與內(nèi)國(guó)法律的域內(nèi)效力，或內(nèi)國(guó)法律的域外效力與外國(guó)法律的域內(nèi)效力之間的沖突。

2.一般來(lái)說(shuō)，法律域內(nèi)效力強(qiáng)于域外效力，但域內(nèi)效力必須自我克制/限制，不可絕對(duì)化，對(duì)外國(guó)法一概加以拒絕適用，否則會(huì)導(dǎo)致如下不良后果： 1）嚴(yán)重的司法不公；

2）審判結(jié)果無(wú)法得到外國(guó)承認(rèn)和執(zhí)行； 3）遭到外國(guó)司法報(bào)復(fù)。

六、在一國(guó)之內(nèi)可能出現(xiàn)的三種法律沖突：

1、區(qū)際沖突 指因一國(guó)之內(nèi)不同地域存在不同的民法而導(dǎo)致的法律沖突。這樣的國(guó)家被稱為多法域國(guó)家。如聯(lián)邦制的美國(guó)，單一制的英國(guó)，一國(guó)兩制的中國(guó)。解決區(qū)際沖突的法律稱為區(qū)際私法。區(qū)際私法與國(guó)際私法的聯(lián)系：

通過(guò)國(guó)際私法確定涉外案件的準(zhǔn)據(jù)法后，如果準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)為多法域國(guó)家，則還要進(jìn)一步根據(jù)該國(guó)的區(qū)際私法最終確定該國(guó)某個(gè)區(qū)域的民法。

2、人際沖突 指因一國(guó)之內(nèi)屬于不同宗教、種族、階級(jí)的人有不同法律而導(dǎo)致的法律沖突。解決人際沖突的法律稱為人際私法。

3、時(shí)際沖突 指某一民事關(guān)系是適用新法抑或舊法、前法抑或后法而引起的沖突。

七、解決法律沖突的兩種不同方法 1．間接調(diào)整法

不直接規(guī)定國(guó)際民商事關(guān)系當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，而是只規(guī)定國(guó)際民商事關(guān)系應(yīng)當(dāng)受哪個(gè)國(guó)家法律來(lái)調(diào)整或支配的方法。2．直接調(diào)整法

用直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的實(shí)體規(guī)范來(lái)直接調(diào)整國(guó)際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的方法。

3．間接調(diào)整法和直接調(diào)整法相輔相成，互為補(bǔ)充。

八、國(guó)際私法的定義P14、研究的范圍P7

九、國(guó)際私法的淵源P20 1．國(guó)內(nèi)立法 舉例：

《民法通則》第八章 涉外民事關(guān)系的法律適用

第一百四十二條 涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。

中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定 的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以

適用國(guó)際慣例。

第一百四十三條 中華人民共和國(guó)公民定居國(guó)外的，他的民事行為能力可以適

用定居國(guó)法律。

第一百四十四條 不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。

第一百四十五條 涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法

律另有規(guī)定的除外。

涉外合同的當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。

第一百四十六條 侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)

籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律。中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不

作為侵權(quán)行為處理。

第一百四十七條 中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離

婚適用受理案件的法院所在地法律。

第一百四十八條 扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。

第一百四十九條 遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不

動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。

第一百五十條 依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人

民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。2．司法判例 3．國(guó)際條約 4．國(guó)際慣例 5．學(xué)說(shuō)或法理

復(fù)習(xí)題：

1．涉外民事關(guān)系 2．法律沖突

3．法律沖突產(chǎn)生的原因 4．法律的域外效力 5．區(qū)際私法 6．人際私法 7．思考題：

有一越南女子與一中國(guó)男子相戀，現(xiàn)在他們欲成立合法夫妻關(guān)系，他們?cè)撊绾螌?shí)現(xiàn)這一目標(biāo)？假設(shè)女方現(xiàn)年19歲，男方現(xiàn)年28歲，怎樣辦理結(jié)婚手續(xù)最為妥當(dāng)？

第二章 國(guó)際私法的歷史

一、萌芽階段的國(guó)際私法 1．羅馬法時(shí)代的《萬(wàn)民法》

羅馬帝國(guó)時(shí)期（即公元前5世紀(jì)—公元5世紀(jì)），調(diào)整羅馬市民與非市民之間，以及非羅馬市民之間的民事關(guān)系的法律。其特點(diǎn)是由法官根據(jù)當(dāng)事人的血統(tǒng)確定法律的適用范圍。

2、西羅馬帝國(guó)滅亡（476年）之后400多年間的種族法———極端屬人法時(shí)代

各民族只遵守本民族的法律，或者說(shuō)，法律只支配本民族人，不以領(lǐng)土來(lái)劃分法律管轄區(qū)域，所以被稱為極端屬人法時(shí)代。

3、自10世紀(jì)起，歐洲封建割據(jù)時(shí)代屬于屬地法時(shí)代。此階段，領(lǐng)土觀念強(qiáng)化，在一國(guó)居住的任何民族都必須服從當(dāng)?shù)氐姆珊土?xí)慣，而不考慮外國(guó)人及其外 6 國(guó)法因素，是極端的屬地法時(shí)代。這種屬地法嚴(yán)格地限制了外國(guó)人的法律權(quán)利，一人從此地移居彼地，可能喪失財(cái)產(chǎn)、自由、原有的權(quán)利，無(wú)法結(jié)婚、成立遺囑或?yàn)槠渌袷滦袨?。阻礙了各國(guó)人民的往來(lái)，不利于通商和貿(mào)易。

二、法則區(qū)別說(shuō)時(shí)代

1、意大利的法則區(qū)別說(shuō)。代表人物巴托魯斯 —— 國(guó)際私法之父 1）產(chǎn)生時(shí)期：13世紀(jì)前后

2）產(chǎn)生的社會(huì)背景：當(dāng)時(shí)意大利被分割成許多以城市為中心的城邦（也稱為城市共和國(guó)，相當(dāng)?shù)坏韧趪?guó)家）

3）法律背景：（1）羅馬法（各城邦都適用，稱為“普通法”）（2）城邦的法則（包括習(xí)慣法）（稱為“特別法”）

（3）法律解決規(guī)則：特別法優(yōu)先于普通法。各城市共和國(guó)在處理涉外民事案件時(shí)，有“法則”時(shí)依“法則”解決；無(wú)法則時(shí)依羅馬法。但當(dāng)各城邦的法律發(fā)生沖突時(shí)，沒(méi)有解決規(guī)則。

4）法則區(qū)別說(shuō)的內(nèi)容：

將法則區(qū)分為

（1）物的法則：關(guān)于財(cái)產(chǎn)（包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)）的規(guī)定，采屬地標(biāo)準(zhǔn)，即必須且只能適用所在國(guó)的法律。

（2）人的法則：人的能力的規(guī)定，采屬人標(biāo)準(zhǔn)，即本國(guó)法律有權(quán)管轄本國(guó)屬民，即使其在他國(guó)領(lǐng)域內(nèi)。

（3）混合法則：關(guān)于人的行為的法則，如契約，侵權(quán)行為。在此劃分的基礎(chǔ)上，巴托魯斯提出了一些重要的沖突規(guī)則，如P37。

5）評(píng)價(jià)，P37

2、法國(guó)的法則區(qū)別說(shuō)

對(duì)意大利法則區(qū)別說(shuō)的繼承和發(fā)展。1）時(shí)期：16世紀(jì)

2）社會(huì)背景和法律背景：當(dāng)時(shí)法國(guó)封建割據(jù)十分嚴(yán)重，法制不統(tǒng)一，北部、7 中部和南部分別適用當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法和教會(huì)法，南部商品經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)，也適用羅馬法。

3）代表人物之一：杜摩蘭，法國(guó)南部人，代表資產(chǎn)階級(jí)利益。主張屬人主義。

主要觀點(diǎn)：也將法律區(qū)分為人法和物法，主張擴(kuò)大人法的適用范圍，縮小物法的適用范圍。主張?jiān)谄跫s關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣法。這是“意思自治”原則的起源。

4）代表人物之二：達(dá)讓特萊，法國(guó)北方人，代表封建主階級(jí)利益，主張屬地主義。

主要觀點(diǎn)：P38

3、荷蘭的國(guó)際禮讓說(shuō)

代表人物：胡伯

主要觀點(diǎn)：1）應(yīng)主要依屬地原則解決法律沖突。

2）出于“禮讓”，也可以承認(rèn)外國(guó)法的域外效力。3）胡伯三原則。P40

4、法則區(qū)別說(shuō)對(duì)歐洲各國(guó)立法的影響

法國(guó)民法典第3條包含的國(guó)際私法原則以及它在國(guó)際私法發(fā)展史上的劃時(shí)代的重大意義（P.41）

第三節(jié)近代國(guó)際私法

近代：19世紀(jì)——第一次世界大戰(zhàn)。一．德國(guó)學(xué)派

薩維尼——法律關(guān)系本座說(shuō)（P42）

1．對(duì)法律的域外效力的解釋：應(yīng)該承認(rèn)存在一個(gè)“相互交往的國(guó)家的法律共同體”，并且存在著普遍適用的各種沖突規(guī)則。主張平等地看待內(nèi)外國(guó)法律。2．何為法律關(guān)系的“本座”？

“本座”本義有“決定性的地點(diǎn)”之意。是指最能體現(xiàn)具體的法律關(guān)系的本質(zhì)和特征之地方，或者與法律關(guān)系聯(lián)系最為密切的某個(gè)地方，那個(gè)地方的法律就是法律關(guān)系的“本座法”。

2．確定法律關(guān)系的本座：

人的身份關(guān)系的本座—— 住所地 物權(quán)關(guān)系的本座———— 物之所在地 債權(quán)關(guān)系的本座———— 債的履行地

行為方式的本座———— 行為地

程序問(wèn)題的本座———— 法院地 3．評(píng)價(jià)：

二．意大利學(xué)派

孟西尼——國(guó)籍法主義

主要觀點(diǎn)：

1、民族主義原則（國(guó)籍原則）：各民族人都有權(quán)也應(yīng)當(dāng)按照本民族的法律生活。在處理涉及人的身份能力、親屬關(guān)系、繼承關(guān)系的涉外民事關(guān)系時(shí)，應(yīng)適用當(dāng)事人的本國(guó)法。

2．意思自治原則：關(guān)于合同，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的自由意志適用法律。3．公共秩序原則：當(dāng)適用外國(guó)法會(huì)危害內(nèi)國(guó)的公共秩序時(shí)，排除適用，改而適用法院地法。

三、英國(guó)學(xué)派 戴賽——既得權(quán)說(shuō)

1．堅(jiān)持法律的屬地原則，不直接承認(rèn)外國(guó)法在內(nèi)國(guó)的效力。

2．依外國(guó)法有效取得（依外國(guó)實(shí)體法或判決）的權(quán)利應(yīng)為內(nèi)國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行。

3．如承認(rèn)和執(zhí)行依外國(guó)法取得的權(quán)利與內(nèi)國(guó)法律規(guī)定、公共政策和道德原則、國(guó)家主權(quán)相抵觸，則不予承認(rèn)和執(zhí)行。

四、美國(guó)學(xué)派

斯托雷——《法律沖突法評(píng)論》P46 主要觀點(diǎn)： 1． 法律的屬地原則

2． 法律而具有域外效力取決于另一國(guó)家適當(dāng)?shù)姆▽W(xué)理論和禮讓以及法律上的明示或默示的同意（亦即內(nèi)國(guó)法律沒(méi)有明文禁止適用外國(guó)法）。

B．根據(jù)不同法律關(guān)系的性質(zhì)（如人的能力、結(jié)婚、離婚、監(jiān)護(hù)、繼承、遺囑、動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、合同等等）分析法律適用，確定沖突原則。

四、當(dāng)代國(guó)際私法

1．英國(guó)：莫里斯的公平需要理論

適用外國(guó)法是為了在當(dāng)事人之間維持公平，以保護(hù)雙方利益，而非基于禮讓或保護(hù)既得權(quán)。

2．美國(guó)：庫(kù)克的本地法說(shuō) P49 把根據(jù)外國(guó)法產(chǎn)生的權(quán)利看成是根據(jù)內(nèi)國(guó)法（即本地法）產(chǎn)生的權(quán)利而予以承認(rèn)和保護(hù)。

3．美國(guó)：柯里的政府利益分析說(shuō)

認(rèn)為涉外民事關(guān)系都涉及到相關(guān)國(guó)家的利益，構(gòu)成“政府利益”之間的沖突。如果涉外民事關(guān)系只涉及一國(guó)利益（此種情形被稱為“虛假?zèng)_突”），則應(yīng)適用該國(guó)家的法律。如果涉及兩個(gè)以上國(guó)家的利益而其中有法院地國(guó)，則應(yīng)優(yōu)先適用法院地法。如果不涉及法院地國(guó)家利益，則法院可以適用法院地國(guó)法，也可以適用其中某一個(gè)最有利益關(guān)系的國(guó)家的法律。

4．美國(guó)：里斯的最密切聯(lián)系說(shuō)Doctrine of the Most Significant Relationship 該學(xué)說(shuō)以“中立法院”為理論預(yù)設(shè)，在此基礎(chǔ)上根據(jù)“重力中心地”、“聯(lián)系聚集地”等觀念，提出“最密切聯(lián)系”或“最重要關(guān)系”的概念，主張適用“最密切聯(lián)系”地的法律。五．中國(guó)國(guó)際私法的歷史

（一）古代國(guó)際私法立法

1．唐朝《永徽律》：“諸化外人同類相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”。

唐律疏議對(duì)這一規(guī)范的注釋是：“化外人，謂番夷之國(guó)別立君長(zhǎng)者，各有風(fēng)俗、制法不同，須問(wèn)本國(guó)之制，依其俗法斷之。異類相犯者，如高麗之與百濟(jì)相犯之類，皆以國(guó)家法律論定刑名”。

上述規(guī)范翻譯成現(xiàn)今文句，即是：

屬于同一個(gè)國(guó)家的外國(guó)人之間在中國(guó)犯法的，依照所屬國(guó)家的法律和習(xí)俗進(jìn)行處理；屬于不同國(guó)家的外國(guó)人之間在中國(guó)犯法的，依照大唐法律處理。該規(guī)范顯示的意義：

1）說(shuō)明唐朝的國(guó)際交往頻繁，發(fā)生大量的涉外民事關(guān)系，統(tǒng)治者具有平等待人的國(guó)際關(guān)系思想

2）是歷史上最早的國(guó)際私法沖突規(guī)范，領(lǐng)先外國(guó)六百年。

2．明朝以后直到清末，統(tǒng)治者思想趨于封閉，采取閉關(guān)鎖國(guó)的政策，實(shí)行絕對(duì)屬地主義的法律制度。

明朝立法：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷”。其立法理由是：“言此等人，原雖非我族類，歸附即是王民，并依常例擬斷，示王者無(wú)外也” 該規(guī)范顯示的意義：

1）與唐朝永徽律上述規(guī)范相比，呈現(xiàn)出歷史的倒退，統(tǒng)治者長(zhǎng)期實(shí)行閉關(guān)自守政策使國(guó)際私法失去繼續(xù)發(fā)展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。2）絕對(duì)排斥外國(guó)法的適用，即實(shí)行絕對(duì)屬地主義。

（二）近代國(guó)際私法立法

1．一些不平等條約中有關(guān)國(guó)際私法的規(guī)定使外國(guó)在中國(guó)享有“領(lǐng)事裁判權(quán)”，中國(guó)被迫放棄在自己國(guó)土上行使司法裁判權(quán)和適用本國(guó)的法律。1858年《天津條約》中有如下規(guī)定：

凡同國(guó)籍的外國(guó)人之間的案件，不論刑民，均由被告所屬國(guó)領(lǐng)事依其本國(guó)法審判；凡中國(guó)人與外國(guó)人之間的案件，如被告為外國(guó)人，不論刑民，均由被告所屬國(guó)領(lǐng)事依其本國(guó)法審判。

這是在暴力國(guó)際政治關(guān)系形勢(shì)下形成的國(guó)際私法規(guī)則，是國(guó)際私法規(guī)則的不平等形態(tài)。但“領(lǐng)事裁判權(quán)”在客觀上也有其積極的一面，即它迫使中國(guó)政府拋棄野蠻、落后的法律，接受西方先進(jìn)的法律。

2．1918年北洋政府頒布《法律適用條例》，是我國(guó)歷史上第一次系統(tǒng)的國(guó)際私法立法。

第三章 國(guó)際私法關(guān)系主體

一、外國(guó)人的民事地位 1.外國(guó)人的定義

2.外國(guó)人民事法律地位幾種主要法律制度 1．國(guó)民待遇制度及其特點(diǎn) P.98 1）概念 2）特點(diǎn) 2．最惠國(guó)待遇

1）概念 2）特點(diǎn) 3）例外情形 3．優(yōu)惠待遇 4．普遍優(yōu)惠待遇 5．不歧視待遇

二、自然人

（一）國(guó)籍 NATIONALITY：

1．概念：指一個(gè)人作為特定國(guó)家的成員而隸屬于這個(gè)國(guó)家的一種法律上的身份。

2．國(guó)籍在國(guó)際私法上的意義

1）是判斷某一民事關(guān)系是否涉外民事關(guān)系的依據(jù)之一；2）是確定涉外民事關(guān)系之法律適用的重要連結(jié)因素；3）確定自然人能否享受專門(mén)給予外國(guó)人的特殊待遇；4）是國(guó)家對(duì)于其在外國(guó)居住的僑民給予保護(hù)的依據(jù)。

3．國(guó)籍的取得：生來(lái)取得、傳來(lái)取得

生來(lái)取得：1）血統(tǒng)主義：依父母的國(guó)籍定其國(guó)籍 2）出生地主義：

3）混合制：兼采血統(tǒng)主義和出生地主義，或二者有主有輔，或二者平等。

傳來(lái)取得：歸化；結(jié)婚；收養(yǎng)。4．國(guó)籍的喪失：

1）自愿喪失：申請(qǐng)退出某國(guó)籍

2）非自愿喪失：因婚姻、收養(yǎng)、入籍等法律事實(shí)而自動(dòng)喪失原來(lái)的國(guó)籍。5．多國(guó)籍和無(wú)國(guó)籍

12（1）多國(guó)籍的產(chǎn)生：A.血統(tǒng)主義與出生地主義沖突。B.雙血統(tǒng)主義。C.對(duì)出生地的認(rèn)定不同也有產(chǎn)生多國(guó)籍的可能，如美國(guó)法律規(guī)定在美國(guó)領(lǐng)海或港口的外國(guó)商船上出生的人取得美國(guó)國(guó)籍。D.加入或取得另一國(guó)籍時(shí)并不必然喪失原有國(guó)籍的情形。

（2）無(wú)國(guó)籍的產(chǎn)生：A.出生地主義與血統(tǒng)主義沖突(如出生地主義國(guó)家的婦女在血統(tǒng)主義國(guó)家生下小孩)。B.喪失國(guó)籍與取得國(guó)籍不同步。

（二）國(guó)籍沖突

1．國(guó)籍的積極沖突：一人因具有多國(guó)籍而產(chǎn)生的沖突 2．國(guó)籍的消極沖突：一人因無(wú)任何國(guó)籍而產(chǎn)生的沖突 3．國(guó)籍沖突的解決

1）國(guó)籍積極沖突及其解決：

國(guó)籍積極沖突：一個(gè)人具有兩個(gè)以上國(guó)籍（即多國(guó)籍）

如果多國(guó)籍中有內(nèi)國(guó)國(guó)籍，則內(nèi)國(guó)國(guó)籍優(yōu)先，以內(nèi)國(guó)法為當(dāng)事人的本國(guó)法。

如果多國(guó)籍中均為外國(guó)國(guó)籍，則存在以下解決方案：

（1）最先取得優(yōu)先。（2）最后取得國(guó)籍優(yōu)先。

（3）當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國(guó)國(guó)籍優(yōu)先。

（4）依最密切聯(lián)系原則，以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國(guó)籍定其本國(guó)法。2）國(guó)籍消極沖突及其解決：

國(guó)籍消極沖突：一個(gè)人沒(méi)有任何國(guó)籍（即無(wú)國(guó)籍）

（1）以當(dāng)事人的住所地國(guó)定其本國(guó)法；若當(dāng)事人沒(méi)有住所或住所無(wú)法確定，則

（2）以當(dāng)事人的居所地國(guó)定其本國(guó)法；若無(wú)居所或居所無(wú)法確定則

（3）適用法院地法。

（三）關(guān)于是否應(yīng)該實(shí)行雙重國(guó)籍的問(wèn)題 我國(guó)國(guó)籍法堅(jiān)持單一國(guó)籍制。國(guó)籍法的規(guī)定：

第三條 中華人民共和國(guó)不承認(rèn)中國(guó)公民具有雙重國(guó)籍。

第九條 定居外國(guó)的中國(guó)公民，志愿加入或取得外國(guó)國(guó)籍的，即自動(dòng)喪失中國(guó)國(guó) 13 籍。

其法律效果是：中國(guó)公民凡加入或取得外國(guó)國(guó)籍后，則應(yīng)被強(qiáng)制取消中國(guó)國(guó)籍。但中國(guó)有不少特殊公民，如官員、藝人、富商以及他們的家人，除了有中國(guó)國(guó)籍，還擁有一個(gè)或多個(gè)外國(guó)護(hù)照，這早已不是秘密。

我國(guó)一些國(guó)際私法學(xué)者為中國(guó)政府實(shí)行單一國(guó)籍制、拒絕實(shí)行多國(guó)籍制所作的理論支持如下說(shuō)（見(jiàn)2000年8月版韓德培主編《國(guó)際私法》）：

一方面，雙重國(guó)籍要為一個(gè)以上的國(guó)家盡國(guó)民義務(wù)，這顯然是一種負(fù)擔(dān)。如果涉及對(duì)他的外交保護(hù)，究竟由哪個(gè)國(guó)家來(lái)行使，往往會(huì)在有關(guān)國(guó)家之間或在同第三國(guó)關(guān)系上爭(zhēng)論不休。

討論：上述說(shuō)法有沒(méi)有道理？

李連杰于多年前加入了新加坡國(guó)籍，他說(shuō)——

“我移民新加坡的原因不是我不愛(ài)國(guó)，我在移民前也糾結(jié)了好長(zhǎng)時(shí)間！講真話就是我對(duì)中國(guó)的現(xiàn)狀很不滿意，你們可以罵我，可以不理解我！我選擇移民我不會(huì)后悔，無(wú)論生活在任何國(guó)家我永遠(yuǎn)是炎黃子孫。只有生活在民主的國(guó)家你才能體驗(yàn)到活著的尊嚴(yán)，法律應(yīng)不分貧窮富有人人平等”

盡管民間社會(huì)各界人士，特別是海外華人華僑、經(jīng)常出國(guó)的商界和藝術(shù)界人士幾十年來(lái)一直在呼吁全國(guó)人大順應(yīng)世界潮流，修改國(guó)籍法，實(shí)行多國(guó)籍制，但都沒(méi)有湊效。中國(guó)政府主要出于所謂“國(guó)家安全”的考慮，拒絕實(shí)行多國(guó)籍制。據(jù)說(shuō)，最反對(duì)實(shí)行多國(guó)籍制的國(guó)家機(jī)關(guān)是國(guó)家安全部。

頑固實(shí)行單一國(guó)籍制，對(duì)中國(guó)社會(huì)造成很大的損害：

1.不能阻止有錢(qián)人秘密地獲得外國(guó)護(hù)照但仍然保留中國(guó)國(guó)籍，這樣，既損害了法律的威信，又造成了公民之間法律上的不平等，政府是在破壞社會(huì)公正。2.對(duì)于移民國(guó)外而不得不放棄中國(guó)國(guó)籍的人來(lái)說(shuō)，是剝奪他們的“中國(guó)人”身份認(rèn)同，剝奪他們與親人和祖國(guó)的聯(lián)系，在情理上是非人道的、殘酷的，在法理上是非法的，國(guó)家無(wú)權(quán)如此對(duì)待他的國(guó)民。

以現(xiàn)任美國(guó)駐中國(guó)大使駱家輝為例：

駱家輝本來(lái)應(yīng)是有雙重國(guó)籍的美籍華人。駱家輝的雙重國(guó)籍是怎樣形成的呢？根據(jù)天賦人權(quán)的“出生地”原則，他生在美國(guó)應(yīng)是美國(guó)人，根據(jù)中國(guó)幾千年和當(dāng)今仍為世界上200個(gè)國(guó)家認(rèn)定為天賦人權(quán)的“血統(tǒng)”原則，他應(yīng)是響鐺鐺的中國(guó)人。也就是說(shuō)美國(guó)認(rèn)定他的美國(guó)國(guó)籍，中國(guó)認(rèn)定他的中國(guó)國(guó)籍。他就有了雙重國(guó)籍。

如果按“血統(tǒng)原則”，駱家輝全家五口都是中國(guó)國(guó)籍。但他們一家被徹底剝奪了中國(guó)國(guó)籍。被徹底剝奪了作為中國(guó)人的權(quán)利?？涩F(xiàn)在他全家都是中共“國(guó)籍法”的受害者---，可笑的是，中國(guó)政府為了“保護(hù)”僑民在居住國(guó)的安全，“擔(dān)心”居住國(guó)政府排華，所以就用取消海外華人的中國(guó)國(guó)籍來(lái)“保護(hù)”他們。使駱家輝成了比美國(guó)人還要純種的美國(guó)人。

外國(guó)政府是不敢任意取消本國(guó)公民的國(guó)籍來(lái)“保護(hù)”本國(guó)公民的。很多美國(guó)人都有雙重國(guó)籍。中國(guó)人是例外！雙重國(guó)籍存在的必要性： 1． 是否放棄國(guó)籍應(yīng)該是個(gè)人的自由和權(quán)利，選擇權(quán)在個(gè)人，不在國(guó)家；國(guó)家以保護(hù)個(gè)人權(quán)利為其存在在的唯一合法理由，國(guó)家無(wú)權(quán)剝奪國(guó)民的國(guó)籍，除非經(jīng)過(guò)他同意。

2． 本國(guó)人因各種原因選擇定居外國(guó)，取得所在國(guó)國(guó)籍有利于本人享有當(dāng)?shù)氐墓駲?quán)利的利益，有利于維護(hù)本國(guó)僑民在外國(guó)的利益；

3． 滿足在外國(guó)定居的本國(guó)人對(duì)祖國(guó)的情感依戀，回鄉(xiāng)方便（不必辦簽證，交納簽證費(fèi)，也沒(méi)有被拒絕簽證的擔(dān)心。如每機(jī)華人辦簽證的費(fèi)用是130美元，加急另加30美元）；

4． 雙重國(guó)籍有利于增強(qiáng)中華民族的凝聚力，使愿意保留中國(guó)國(guó)籍的移民得以保留中國(guó)國(guó)籍，他們的兒子也可以是雙重國(guó)籍，他們的孫子也可以是雙重國(guó)籍，他們時(shí)刻關(guān)心祖國(guó)的命運(yùn)，為祖國(guó)的建設(shè)貢獻(xiàn)他們的聰明才智。有利于維系和凝聚分布在國(guó)外的本民族人對(duì)祖國(guó)的熱愛(ài)和關(guān)心，激發(fā)其報(bào)效祖國(guó)的赤子之心；

5.國(guó)籍問(wèn)題說(shuō)到底是人權(quán)問(wèn)題，實(shí)行單一國(guó)籍制，剝奪海外華人的本國(guó)國(guó)籍是侵犯人權(quán)。承認(rèn)雙重國(guó)籍是文明國(guó)家的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。

目前，除了中國(guó)和朝鮮，世界上所有的國(guó)家和地區(qū)，都實(shí)行雙重國(guó)籍制度（多國(guó)籍制度），越南2008年新《國(guó)籍法》也規(guī)定實(shí)行多國(guó)籍制度。美國(guó)國(guó)籍法的相關(guān)規(guī)定： 取得美國(guó)國(guó)籍的條件：

（1）必須拿滿5年美國(guó)綠卡，沒(méi)有任何不良記錄。（2）申請(qǐng)美國(guó)籍，必須通過(guò)英語(yǔ)考試。

17（3）按規(guī)定交納400美金申請(qǐng)費(fèi)。（4）領(lǐng)取“美國(guó)公民證”。

美國(guó)及其他國(guó)家也不承認(rèn)雙重國(guó)籍，但美國(guó)的不承認(rèn)與中國(guó)有顯著不同，美國(guó)只承認(rèn)自己國(guó)家的國(guó)籍，至于當(dāng)事人是否還有還有其他國(guó)家國(guó)籍則不問(wèn)。這其實(shí)是承認(rèn)雙重國(guó)籍。世界上多數(shù)國(guó)家都持此法律態(tài)度。中國(guó)是不承認(rèn)自己國(guó)家的國(guó)籍。

現(xiàn)在不承認(rèn)雙重國(guó)籍的國(guó)家為數(shù)很少。越南于2008年底修改國(guó)籍法，開(kāi)始承認(rèn)雙重國(guó)籍。

（四）自然人的住所

1．概念：住所指一個(gè)人有長(zhǎng)久居住的意思并且經(jīng)常居住的地方。相近的概念：居所、慣常居所 2．住所的沖突及其解決

1）住所的沖突是指自然人有多個(gè)住所（積極沖突）或無(wú)住所（消極沖突）而造成的法律沖突。

2）住所積極沖突的解決：

如果多個(gè)住所中有內(nèi)國(guó)住所，則內(nèi)國(guó)住所優(yōu)先。

如果多個(gè)住所中沒(méi)有內(nèi)國(guó)住所，或最先取得的住所優(yōu)先，或最后取得的住所優(yōu)先，或以按最密切聯(lián)系原則確定住所。3）住所消極沖突的解決：

以居所代替住所；沒(méi)有居所時(shí)，以他的現(xiàn)在地定其住所。

三、法人

（一）法人的國(guó)籍

由于現(xiàn)代法人（主要指一些著名的大企業(yè)如跨國(guó)公司）跨國(guó)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)活躍，對(duì)相關(guān)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、市場(chǎng)有時(shí)會(huì)產(chǎn)生重大影響，于是正確確定法人的國(guó)籍十分必要，卻又十分困難。于是理論上形成多種關(guān)于確定法人國(guó)籍的不同學(xué)說(shuō)。1．成員國(guó)籍說(shuō) 2．成立地說(shuō) 法人在哪一國(guó)家登記注冊(cè)即為哪一國(guó)法人。我國(guó)對(duì)外國(guó)法人國(guó)籍的確定采取此說(shuō)。3．住所地說(shuō)

以法人的住所為標(biāo)志確定法人的國(guó)籍。關(guān)于住所的確定，亦有多種學(xué)說(shuō)。4．準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)

法人依哪一國(guó)法律創(chuàng)立即為哪國(guó)法人。5．實(shí)際控制說(shuō)

法人實(shí)際為哪國(guó)人控制即應(yīng)具有哪國(guó)國(guó)籍。6．復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

即綜合法人的住所和成立地確定法人的國(guó)籍。

（二）法人的住所

1．管理中心地（主要辦事機(jī)構(gòu)所在地）說(shuō)。（我國(guó)《公司法》持此說(shuō)）2．營(yíng)業(yè)中心地說(shuō) 3．章程規(guī)定說(shuō)

（三）外國(guó)法人的認(rèn)可

1． 概念 內(nèi)國(guó)承認(rèn)并允許外國(guó)法人在內(nèi)國(guó)從事民商事活動(dòng)。2． 外國(guó)法人認(rèn)可的方式

（1）國(guó)際立法認(rèn)可方式

通過(guò)國(guó)家間的國(guó)際條約進(jìn)行的相互間法人的認(rèn)許。

（2）國(guó)內(nèi)立法認(rèn)可方式

A．特別認(rèn)可。即外國(guó)法人逐個(gè)審查和認(rèn)可。

B．概括認(rèn)可。即對(duì)特定外國(guó)的法人予以認(rèn)可。C．一般認(rèn)可。對(duì)所有外國(guó)特定種類的法人予以認(rèn)可。3．我國(guó)對(duì)外國(guó)法人認(rèn)可的規(guī)定 P.69 對(duì)外國(guó)公司在中國(guó)設(shè)立常駐機(jī)構(gòu)實(shí)行特別認(rèn)可。外國(guó)公司設(shè)立在中國(guó)的分支機(jī)構(gòu)不具有中國(guó)法人資格。

對(duì)外國(guó)公司在中國(guó)進(jìn)行投資活動(dòng)實(shí)行特別認(rèn)可。對(duì)外國(guó)公司在中國(guó)進(jìn)行貿(mào)易活動(dòng)實(shí)行一般認(rèn)可。四．國(guó)家

（一）國(guó)家在國(guó)際私法關(guān)系中的地位

國(guó)家參與國(guó)際民商事關(guān)系（國(guó)際私法關(guān)系）時(shí)，其地位是一般國(guó)際民商事主體，而不具有主權(quán)者身份。

但國(guó)家又確實(shí)是一個(gè)主權(quán)者。于是一些國(guó)家為了維護(hù)本身利益，提出依據(jù)“國(guó)家豁免”理論，國(guó)家在參與國(guó)際民商事關(guān)系時(shí)享有國(guó)家豁免權(quán)，即國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)享有免于外國(guó)司法管豁之權(quán)。

（二）國(guó)家豁免理論 1．國(guó)家豁免：

國(guó)家豁免包括司法管轄豁免和執(zhí)行豁免。

司法管轄豁免：不得將國(guó)家作為被告，不得將國(guó)家財(cái)產(chǎn)作為訴訟標(biāo)的在外國(guó)法院起訴。

執(zhí)行豁免：不得對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)實(shí)行強(qiáng)制征收、沒(méi)收，或作為司法強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象。

2．國(guó)家豁免理論： 1）絕對(duì)豁免理論 2）相對(duì)豁免理論

理論依據(jù)：國(guó)家主權(quán)之間的平等和獨(dú)立性，平等者之間無(wú)管轄權(quán)。它首先是國(guó)際公法上的理論。3．絕對(duì)豁免論

主張一個(gè)國(guó)家，不論其行為的性質(zhì)如何，在他國(guó)享有絕對(duì)的豁免，除非該國(guó)聲明放棄豁免權(quán)。

自20世紀(jì)30年代以后，西方國(guó)家逐漸放棄了這種理論，但一些發(fā)展中國(guó)家仍然堅(jiān)持。3．限制豁免論

國(guó)家行為分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，主權(quán)行為可以豁免，非主權(quán)行為不能豁免。

4．我國(guó)對(duì)國(guó)家豁免問(wèn)題的立場(chǎng)

1）堅(jiān)持絕對(duì)豁免論；2）主張國(guó)有公司和企業(yè)不享有豁免權(quán)?！昂V鐵路債券案”

“貝克蔓訴中華人民共和國(guó)案”

五、國(guó)際組織

是以國(guó)際條約或公約為基礎(chǔ)成立的組織?；诔蓡T國(guó)的授權(quán)，國(guó)際組織享有一定的特權(quán)和豁免。

第四章 沖突規(guī)范

一．外國(guó)關(guān)于沖突規(guī)范的用詞： 沖突規(guī)范（conflict rules）

又叫法律適用規(guī)范（Rules of application of law）或法律選擇規(guī)范（choice of law rules）二．沖突規(guī)范在國(guó)際私法中的重要性

1．沖突規(guī)范是國(guó)際私法的基石，是國(guó)際私法分析問(wèn)題和討論問(wèn)題的工具 2．國(guó)際私法也叫作“沖突法” 三．沖突規(guī)范舉例：

1．不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法（民法通則第141條）

2．涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外（民法通則第145條）

3．侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法（民法通則第146條）四．沖突規(guī)范的概念和特點(diǎn)

1．概念：指明某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。又叫法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范 2．特點(diǎn)：

1）間接性。是間接規(guī)范，不具有實(shí)體規(guī)范的內(nèi)容。

2）非確定性。不直接規(guī)定當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)，是法律適用規(guī)范。3）非程序性。是法律選擇規(guī)范，指導(dǎo)當(dāng)事人/法官怎樣選擇法律，不屬于程序法的范疇。

3．沖突規(guī)范與一般法律規(guī)范在邏輯結(jié)構(gòu)上的比較，例如：

一般法律規(guī)范：

合同（假定）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面履行合同義務(wù)（命令/指引），任何一方違約都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任（處理/制裁）

沖突規(guī)范：

物權(quán)（假定）依物之所在地法（命令/指引）

五、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)：

范圍（法律關(guān)系、事實(shí)、法律問(wèn)題）+ 系屬（包含 連結(jié)點(diǎn)和連結(jié)點(diǎn)所指定的法律（準(zhǔn)據(jù)法））

沖突規(guī)范：

人的能力————依其屬人法（范圍）（系屬）

物 權(quán)——— 依物之所在地法（范圍）（系屬）

法律行為方式———依行為地法

（范圍）（系屬）

連結(jié)點(diǎn)：國(guó)籍、物之所在地、行為地??

六、沖突規(guī)范的類型：

1．單邊沖突規(guī)范：是直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國(guó)法或只適用外國(guó)法的沖突規(guī)范。1.1．舉例：

A．德國(guó)法：“夫妻財(cái)產(chǎn)制，在結(jié)婚時(shí)夫?yàn)榈聡?guó)人的，依德國(guó)法” B．法國(guó)法：“不動(dòng)產(chǎn)，即使為外國(guó)人所有，亦適用法國(guó)法”

C．我國(guó)民法通則第142條：“中國(guó)公民定居國(guó)外的，他的民事行為能力可以 22 適用定居國(guó)法律”。

1.2．對(duì)于單邊沖突規(guī)范的理解：

從以上單邊沖突規(guī)范的立法實(shí)例來(lái)看，多數(shù)情況是附條件地直接規(guī)定只適用內(nèi)國(guó)法。

單邊沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)是單邊的，而非雙邊的；是具體而確定的，而非有待選擇的。單邊沖突規(guī)范適用于對(duì)特殊問(wèn)題的特別解決。

2．雙邊沖突規(guī)范：沖突規(guī)范不直接規(guī)定涉外民事關(guān)系是適用內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法，而是抽象地規(guī)定一個(gè)確定準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)，準(zhǔn)據(jù)法的確定取決于連結(jié)點(diǎn)之所在。

2.1．舉例：

A．侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法 B．人的能力適用其本國(guó)法 C．物權(quán)依物之所在地法 D．行為方式依行為地法 2.2．對(duì)雙邊沖突規(guī)范的理解：

雙邊沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)具有雙邊性，即待確定性，由此決定它在適用上具有普遍性。雙邊沖突規(guī)范隱含了對(duì)內(nèi)外國(guó)法之間和外國(guó)法與外國(guó)法之間平等對(duì)待之原則，但適用雙邊沖突規(guī)范有時(shí)會(huì)導(dǎo)致將要適用某個(gè)有損于本國(guó)主權(quán)或公共利益的外國(guó)法，這時(shí)該雙邊沖突規(guī)范就會(huì)被審理案件的法院采取各種措施排除適用。

2.3．試比較如下雙邊沖突規(guī)范與單邊沖突規(guī)范：

意大利民法： “夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，依結(jié)婚時(shí)夫的本國(guó)法”

德國(guó)法： “夫妻財(cái)產(chǎn)制，在結(jié)婚時(shí)夫?yàn)榈聡?guó)人的，則依德國(guó)法”

解說(shuō)：前者為雙邊沖突規(guī)范，后者為單邊沖突規(guī)范；前者解決問(wèn)題時(shí)具有普遍性，后者解決問(wèn)題具有特殊性；在規(guī)范的性質(zhì)上，前者具有完備性和普遍適用性，后者則不具有。

3．重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范

3.1．概念：含有兩個(gè)連結(jié)點(diǎn)，并且要求同時(shí)適用該兩個(gè)連結(jié)點(diǎn)所指向的國(guó)家的 23 法律作為準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。3.2．舉例看教材P.3.3．解說(shuō)：采用重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范，是從維護(hù)法院地國(guó)家的公共利益和本國(guó)公民的利益出發(fā)，對(duì)涉外民事關(guān)系從嚴(yán)處理。因此，在多數(shù)情況下，在沖突規(guī)范中要求重疊適用的兩個(gè)準(zhǔn)據(jù)法中，必有一個(gè)是法院地法。3.4．我國(guó)民法通則第146條：

侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或在同一國(guó)家有住所的也可以適用當(dāng)事人的本國(guó)法或住所地法（雙邊沖突規(guī)范）。中國(guó)法律不認(rèn)為在外國(guó)發(fā)生的行為是侵權(quán)的，不作侵權(quán)行為處理（重疊適用法院地法—中國(guó)法）。

4．選擇適用的沖突規(guī)范

4.1．概念：指含有多個(gè)（兩個(gè)或兩個(gè)以上）連結(jié)點(diǎn)，但只選擇其中一個(gè)連結(jié)點(diǎn)以確定準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。此類沖突規(guī)范可以分為2類：

A．任意選擇（無(wú)條件選擇）的。多個(gè)連結(jié)點(diǎn)所指向的多個(gè)國(guó)家的法律處于平等地位，無(wú)主次輕重之分，可以任意選擇其中之一加以適用。

舉例：P.B．依次選擇（有條件選擇）的。多個(gè)連結(jié)點(diǎn)所指向的法律有主次先后之分，在選擇適用時(shí)只允許依順序或有條件的選擇其中之一加以適用。

舉例P.4.2．解說(shuō)：此類沖突規(guī)范多用于法院國(guó)認(rèn)為某種法律行為或法律關(guān)系應(yīng)盡可能使其有效成立或解除的情形。

四、連結(jié)點(diǎn)/連結(jié)因素

1.概念： 連接點(diǎn)是沖突規(guī)范中將法律關(guān)系與某一國(guó)家的法律聯(lián)系起來(lái)的地點(diǎn)或因素。

分析以下沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)： 物權(quán)依物之所在地法 人的行為能力依人的本國(guó)法 繼承依被繼承人死亡時(shí)住所地法

人的行為能力依其國(guó)籍國(guó)法

2.意義：1）形式上起著紐帶或媒介作用；2）實(shí)質(zhì)上反映法律關(guān)系與某地域的法律存在內(nèi)在和實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。3.連接點(diǎn)的分類P98 4．連結(jié)點(diǎn)確定的歷史發(fā)展軌跡：從單一到可選擇，從僵硬到靈活。

如： 1）屬人法內(nèi)容的變遷：國(guó)籍/住所——選擇二者之一——習(xí)慣居所

2）“當(dāng)事人選擇” 3）“最密切聯(lián)系”

七、系屬公式P134 1．含義：指關(guān)于系屬的一些固定的表達(dá)形式。2．一些最基本的準(zhǔn)據(jù)法的表述公式：

屬人法、行為地法、物之所在地法、法院地法、旗國(guó)法、婚姻舉行地法 當(dāng)事人自主選擇的法律、最密切聯(lián)系地法??

屬人法：

大陸法系國(guó)家多采本國(guó)法，或選擇適用本國(guó)法和住所地法。英美法系國(guó)家堅(jiān)持住所地法。

現(xiàn)在，“習(xí)慣居所地法”開(kāi)始代替國(guó)籍和住所成為屬人法的主要內(nèi)容。

法人屬人法是法人的國(guó)籍國(guó)法

第六章 準(zhǔn)據(jù)法的確定

一、準(zhǔn)據(jù)法的概念：

是經(jīng)沖突規(guī)范指引用來(lái)處理國(guó)際民商事關(guān)系的具體的實(shí)體法規(guī)范。

案例：一華僑在日本死亡，其子女因遺產(chǎn)繼承問(wèn)題發(fā)生糾紛訴到南寧中級(jí)法院，問(wèn)法官將以哪國(guó)法律審理此案？

二、準(zhǔn)據(jù)法的特點(diǎn)：

1．必須是經(jīng)過(guò)沖突規(guī)范的指引。締約國(guó)為履行條約義務(wù)而直接適用的國(guó)際條 25 約（盡管是實(shí)體法），因不經(jīng)沖突規(guī)范指引，不是準(zhǔn)據(jù)法。

2．必須是能夠確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。沖突規(guī)范不是準(zhǔn)據(jù)法。程序法也不能成為準(zhǔn)據(jù)法。

3．必須結(jié)合具體的案件事實(shí)才能確定。

三、準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法

準(zhǔn)據(jù)法選擇方法是立法機(jī)關(guān)在制定沖突規(guī)范、司法機(jī)關(guān)在適用沖突規(guī)范或某種選擇標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所采取的解決法律選擇問(wèn)題的方法。

由于國(guó)際民事案件不僅關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，而且也涉及法院國(guó)的國(guó)家利益、公共政策、民風(fēng)民俗，乃至法官個(gè)人的法律理念、好惡，準(zhǔn)據(jù)法的最終選定通常是慎重考慮的結(jié)果。

準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法多種，概括有如下：（P。141）： 1．依法律的性質(zhì)決定法律的選擇。2．依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇 3．依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇 4．依利益分析方法決定法律的選擇 5．依當(dāng)事人意思自治決定法律的選擇

6．依有利于判決在國(guó)外得到承認(rèn)和執(zhí)行決定法律的選擇。。。

上述理論都是指導(dǎo)立法者在進(jìn)行沖突規(guī)范的立法時(shí)和法官在審理涉外民商事案件時(shí)，選擇準(zhǔn)據(jù)法可以采取的一些立場(chǎng)、方法和角度。

試分析立法者制定如下沖突規(guī)范時(shí)所依據(jù)的理論： “不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法”

“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律”。

四、準(zhǔn)據(jù)法確定過(guò)程中的若干問(wèn)題

（一）區(qū)際法律沖突

1.概念：是指一個(gè)國(guó)家內(nèi)部不同地區(qū)都有各自獨(dú)立的立法及司法，形成了不同的法域，法域之間的民商事法律規(guī)定各不相同而引起的法律適用上的沖突。

2.區(qū)際法律沖突的解決

1）以地點(diǎn)、住所、居所為連接點(diǎn)的沖突規(guī)范指向一個(gè)多法域國(guó)家時(shí)，可直接以連接點(diǎn)所在地區(qū)域的法律為準(zhǔn)據(jù)法，此時(shí)不發(fā)生區(qū)際法律沖突。

2）以國(guó)籍為連接點(diǎn)的沖突規(guī)范指向一個(gè)多法域國(guó)家時(shí)，會(huì)發(fā)生區(qū)際法律沖突問(wèn)題，解決辦法是：

（1）以該國(guó)國(guó)內(nèi)的區(qū)際私法規(guī)范來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法。

（2）若該國(guó)沒(méi)有解決區(qū)際法律沖突的法律，則以當(dāng)事人住所地或居所地法律定其準(zhǔn)據(jù)法。

（二）我國(guó)的“一國(guó)兩制”所帶來(lái)的區(qū)際法律沖突問(wèn)題。

下一節(jié)課討論題：

一國(guó)兩制是一個(gè)好的制度嗎？

五、識(shí)別問(wèn)題

（一）概念：

是依據(jù)一定的法律觀念，對(duì)有關(guān)的事實(shí)的性質(zhì)作出定性或分類，將其歸入一定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用什么沖突規(guī)范的認(rèn)識(shí)活動(dòng)。

例如：

1.乘客因發(fā)生車禍?zhǔn)軅?，是合同?wèn)題還是侵權(quán)問(wèn)題？ 2.“結(jié)婚須經(jīng)父母同意”是結(jié)婚的形式要件還是實(shí)質(zhì)要件？ 3.蜂房是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)？。。。

識(shí)別是確定案件所涉及的有關(guān)事實(shí)或問(wèn)題屬于什么法律性質(zhì)。

舉例：一居住在法國(guó)的荷蘭人畢生經(jīng)營(yíng)養(yǎng)蜂業(yè)，最后死在法國(guó)。其子女向法國(guó)法院起訴要求繼承死者在法國(guó)的蜂房。按法國(guó)沖突法，不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法，動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人國(guó)籍國(guó)法。為了解決此案，首先要確定蜂房是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，此認(rèn)識(shí)過(guò)程就是識(shí)別。（蜂房在法國(guó)是動(dòng)產(chǎn)，在荷蘭是不動(dòng)產(chǎn)）

（二）識(shí)別沖突及其產(chǎn)生的原因。1．識(shí)別沖突：

識(shí)別沖突是指由于法院地國(guó)與有關(guān)外國(guó)法律對(duì)同一事實(shí)作出不同的分類，采用不同國(guó)家的法律觀念進(jìn)行識(shí)別就會(huì)導(dǎo)致適用不同沖突規(guī)范和不同準(zhǔn)據(jù)法。從法院地國(guó)的角度來(lái)看，識(shí)別沖突就是依內(nèi)國(guó)法識(shí)別和依外國(guó)法識(shí)別之間的沖突。

上述舉例中，蜂房在法國(guó)和荷蘭分別被識(shí)別為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，這種法律定性上的不同就構(gòu)成識(shí)別沖突。

案例：

一19歲住所在法國(guó)的法國(guó)男子到英國(guó)與一英國(guó)女子結(jié)婚，后該法國(guó)男子以其婚姻未經(jīng)父母同意為由向法國(guó)法院請(qǐng)求確認(rèn)婚姻無(wú)效，并獲得婚姻無(wú)效的判決。不久該英國(guó)女子與一英國(guó)男子結(jié)婚。再不久，該英國(guó)男子以妻子已與法國(guó)男子存在合法婚姻為由，向英國(guó)法院起訴，要求判他們的婚姻無(wú)效。

英國(guó)法院識(shí)別“父母同意”為形式要件而非婚姻能力要件，依婚姻舉行地法即英國(guó)法無(wú)須父母同意，判前婚姻有效，滿足英國(guó)男子的要求。

法律背景：1．英國(guó)關(guān)于婚姻的沖突法：婚姻形式要件依婚姻舉行地法，婚姻能力依當(dāng)事人住所地法。2.法國(guó)婚姻法：未滿25歲的子女不經(jīng)父母同意不得結(jié)婚（婚姻能力要件）

（三）解決識(shí)別沖突的方法 1．法院地法說(shuō) 2．準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)

3．分析法學(xué)與比較法說(shuō) 4．個(gè)案識(shí)別說(shuō)

總結(jié)：

1．識(shí)別的原則：有利于促進(jìn)國(guó)際民商事交往，國(guó)際民商事關(guān)系穩(wěn)定，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，便利案件的處理。

2．普遍的實(shí)際：一般依法院地法進(jìn)行識(shí)別，但在有些情況下，應(yīng)考慮適用與案件有聯(lián)系的有關(guān)國(guó)家的法律來(lái)進(jìn)行識(shí)別。

六、先決問(wèn)題的解決

案例：一位住所在希臘的希臘公民未留遺囑而死亡，留下動(dòng)產(chǎn)在英國(guó)，其妻子向英國(guó)法院起訴主張繼承此動(dòng)產(chǎn)。根據(jù)查明事實(shí)，被繼承人與其妻子是在英國(guó)按照民事方式結(jié)婚的。依希臘法律，結(jié)婚必須依宗教方式舉行，即當(dāng)事人的婚姻依希臘法是無(wú)效的。但英國(guó)法律規(guī)定結(jié)婚依婚姻舉行地法。于是在審理此案之前，必須首先確定原告與被繼承人之間的婚姻關(guān)系是否成立。此即“先決問(wèn)題”

1．概念 P.152 2．先決問(wèn)題的構(gòu)成要件 P.152 3．先決問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法的確定：

存在三種主張和做法： 1）適用法院地國(guó)法律

2）適用主要問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)法律；

3）實(shí)行個(gè)案分析，避免根據(jù)片面的立場(chǎng)解決問(wèn)題，而應(yīng)看先決問(wèn)題究竟與哪國(guó)的聯(lián)系更為密切，即看先決問(wèn)題的中心偏重哪一方，以此決定是適用法院地國(guó)還是主要問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)的法律。案例：

廣州某法院1986年關(guān)于李伯康房產(chǎn)繼承案

李伯康于1938年在家鄉(xiāng)廣東臺(tái)山與范素賢結(jié)婚，婚后一直無(wú)子女。1943年 29 李伯康前往美國(guó)定居，住在加利福尼亞州洛棚磯。1967年11月，李伯康與周樂(lè)蒂在美國(guó)內(nèi)華達(dá)州結(jié)婚。1981年7月，李伯康在美國(guó)洛杉磯去世。在李伯康的遺產(chǎn)中，有一棟位于廣州的四層樓房。1986年5月，已離開(kāi)廣東臺(tái)山到香港定居多年的范素賢得知李伯康在美國(guó)去世后，到廣州某公證處辦理了繼承上述房產(chǎn)的有關(guān)證明，同年7月領(lǐng)得房屋產(chǎn)權(quán)證。周樂(lè)蒂在美國(guó)得知這一情況后，立即委托代理人在廣州某區(qū)人民法院起訴，要求繼承其亡夫留下的上述房產(chǎn)。法院認(rèn)為，（香港居民）范素賢是（定居美國(guó)38年的）李伯康之結(jié)發(fā)妻子，李伯康在未與范素賢解除婚姻關(guān)系的情況下，與在美國(guó)的周樂(lè)蒂結(jié)婚屬重婚，確認(rèn)無(wú)效，并根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》第2條規(guī)定，判決駁回原告請(qǐng)求繼承上述房產(chǎn)之訴。

請(qǐng)問(wèn)：

1、本案的主要問(wèn)題是什么？是否有先決問(wèn)題？為什么？

2、你認(rèn)為法院的處理是否恰當(dāng)？為什么？

實(shí)質(zhì)問(wèn)題與程序問(wèn)題的識(shí)別

（一）區(qū)分實(shí)質(zhì)問(wèn)題與程序問(wèn)題的重要性： 1．程序問(wèn)題適用法院地法，實(shí)質(zhì)問(wèn)題適用準(zhǔn)據(jù)法

2．有時(shí)法官為了排除外國(guó)法的適用，采用技術(shù)方法，將某個(gè)問(wèn)題確定為程序問(wèn)題，達(dá)到適用法院地法之目的。

（二）區(qū)分實(shí)質(zhì)問(wèn)題與程序問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)

1．大陸法系學(xué)者主張：當(dāng)事人之間關(guān)系屬于實(shí)體法問(wèn)題，法院與當(dāng)事人之間關(guān)系屬于程序法問(wèn)題。

2．美國(guó)學(xué)者庫(kù)克主張：以法院審案便利與否作為劃分實(shí)質(zhì)問(wèn)題與程序問(wèn)題的 30 標(biāo)準(zhǔn)：只要不給法院審案造成不便，就不必一定要將某一規(guī)則識(shí)別為程序問(wèn)題。3．我國(guó)學(xué)者主張：以對(duì)案件審理結(jié)果有實(shí)質(zhì)影響與否為標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對(duì)一些特殊問(wèn)題的識(shí)別：時(shí)效、證據(jù)、推定、賠償。

五、第八章 外國(guó)法適用的限制和排除制度

一、反致

（一）概念

廣義反致包括反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和外國(guó)法院說(shuō)。1．直接反致（狹義反致）P158 法院國(guó)——外國(guó)——法院國(guó)

甲——— 乙 ———甲 案例：福爾果案P157

2．轉(zhuǎn)致

法院國(guó)——外國(guó)1——外國(guó)2 甲———乙————丙 案例：特魯福特案P158

3．間接反致

法院國(guó)——外國(guó)1——外國(guó)2——法院國(guó)

甲 ———乙————丙————甲

案例P159

（二）反致在理論上的積極意義

1．可以使國(guó)際私法案件無(wú)論在哪一國(guó)法院審判，都適用同一實(shí)體規(guī)范，得到相同的判決結(jié)果。

2．可以使國(guó)際私法案件得到公正合理的解決。

（三）反致產(chǎn)生的條件

1．主觀條件：認(rèn)為沖突規(guī)范指引的外國(guó)法是外國(guó)的全部法律制度，包括沖突法在內(nèi)。

2．法律條件：相關(guān)國(guó)家法律對(duì)某一問(wèn)題的沖突規(guī)范不一致（沖突規(guī)范的連接點(diǎn)不同，或雖然連接點(diǎn)相同但對(duì)其理解不同），處于沖突的狀態(tài)。3．客觀條件：至少發(fā)生兩次致送。

（四）反致制度實(shí)行的現(xiàn)狀 1．為多數(shù)國(guó)家所接受。

2．有適用領(lǐng)域上的限制。通常適用于身份能力、婚姻家庭和繼承領(lǐng)域。而在合同、侵權(quán)、法律行為有效性方面一般不采用反致。

3．反致發(fā)生的情形越來(lái)越少。由于一些靈活性很強(qiáng)的沖突規(guī)則（如意思自治、最密切聯(lián)系等）的運(yùn)用，使反致的重要性降低，適用反致的必要性和可能性在不斷降低。

4．我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)反致問(wèn)題沒(méi)有作出明確規(guī)定。在司法實(shí)踐中，在涉外合同的法律適用方面，不接受反致。

四、法律規(guī)避

（一）、概念 P.166 案例1：鮑富萊蒙訴妻案（1878年）P166 案例2：P167 法國(guó)法院1922年審理的佛萊案

該案當(dāng)事人佛萊（Ferrai）夫婦為意大利人，為了規(guī)避意大利法律中只許別居、不許離婚的限制性規(guī)定，兩人商定由妻子歸化為法國(guó)人，并向法國(guó)法院提出離婚請(qǐng)求。當(dāng)時(shí)的法國(guó)已在法律中取消了限制離婚的規(guī)定。法國(guó)最高法院在審理該案時(shí)不僅沒(méi)有否定女方規(guī)避意大利法律的行為，而且依法國(guó)沖突規(guī)范適用當(dāng)事人本國(guó)法，作出了準(zhǔn)予離婚的判決。不過(guò)，不少法國(guó)學(xué)者對(duì)此提出異議，認(rèn)為規(guī)避外國(guó)法是法律規(guī)避。因?yàn)橐?guī)避畢竟是規(guī)避，是一種不道德的行為；而且，在規(guī)避外國(guó)法的同時(shí)，也規(guī)避了內(nèi)國(guó)的沖突規(guī)范，因?yàn)橐纼?nèi)國(guó)沖突規(guī)范該外國(guó) 32 法可能就是本應(yīng)適用的法律。

（二）構(gòu)成要件 P.167 1．當(dāng)事人主觀故意的行為 2.被規(guī)避的是強(qiáng)行法 3.通過(guò)改變或制造連結(jié)點(diǎn)的方式 4.規(guī)避行為已經(jīng)完成。

（三）、法律規(guī)避的效力問(wèn)題

各國(guó)理論、立法和司法實(shí)踐上存在三種主張。1．規(guī)避外國(guó)法的行為有效 2．規(guī)避內(nèi)國(guó)法無(wú)效 3．所有的規(guī)避行為都無(wú)效

我國(guó)立法和理論主張：規(guī)避本國(guó)法一律無(wú)效。規(guī)避外國(guó)法時(shí)，若被規(guī)避的外國(guó)法是正當(dāng)、合理的規(guī)定，則規(guī)避行為無(wú)效；若被規(guī)避的外國(guó)法是不正當(dāng)合理的規(guī)定，則規(guī)避行為有效。

五、外國(guó)法的查明

（一）含義。P172.即查明作為準(zhǔn)據(jù)法的外國(guó)法是否存在和確定其內(nèi)容。

法理：“法官知法”

但外國(guó)法是“法律”還是“事實(shí)”？ 此問(wèn)題涉及到對(duì)外國(guó)法的性質(zhì)的認(rèn)定，由此也決定對(duì)于外國(guó)法查明的歸責(zé)。

（二）外國(guó)法的性質(zhì)

1.事實(shí)說(shuō)。美、英等普通法系國(guó)家多持此論 2.法律說(shuō)。意大利、法國(guó)等持此論。

3.折中說(shuō)。德日等國(guó)學(xué)者持此論。認(rèn)為既非單純的事實(shí)，亦非絕對(duì)的法律，是一種特殊的法律事實(shí)。

中國(guó)不支持上述任何一種觀點(diǎn)，認(rèn)為爭(zhēng)論外國(guó)法是“事實(shí)”還是“法律”沒(méi)有實(shí)際意義。

（三）外國(guó)法查明的方法

1．由當(dāng)事人舉證證明。視外國(guó)法為事實(shí)而非法律的英美法系國(guó)家及部分拉丁美洲國(guó)家采取這種方法。具體是由法律專家提供說(shuō)明和解釋。

2．由法官依職權(quán)查明。視外國(guó)法與內(nèi)國(guó)法一樣是法律的歐洲大陸一些國(guó)家采取這種作法。法官知法

3．法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。4． 我國(guó)查明外國(guó)法的方法：5種。P179

（四）外國(guó)法不能查明時(shí)的法律適用 P.175

（五）外國(guó)法錯(cuò)誤適用的救濟(jì) 案例1：

英國(guó)法院1850年審理的伯里斯登案

英國(guó)法院在本案中為了查明施行于科隆（屬普魯士）的法律及其內(nèi)容，讓證人到庭作證。某證人稱自己是法律專家，在英格蘭的普魯士領(lǐng)事館做顧問(wèn)，曾在萊比錫大學(xué)學(xué)過(guò)法律。一位法官指出：如果在薩克森學(xué)過(guò)法律但并未在普魯士從事法律實(shí)踐工作的人是有資格的證人，那么學(xué)過(guò)中國(guó)法律的人為什么不能證明中國(guó)法呢？按照許多先例，他的證明可以得到肯定；任何精通外國(guó)法的人都有資格充當(dāng)證明外國(guó)法的證人，因?yàn)檫@是他學(xué)習(xí)外國(guó)法的明確目的，另一位法官認(rèn)為：如果該證人是正確的，那么傳喚任何在牛津大學(xué)學(xué)過(guò)普魯士法的 34 人證明就夠了。但法官們最終裁定，這個(gè)在萊比錫大學(xué)學(xué)過(guò)法律的人沒(méi)有資格證明施行于科隆的法律。

英國(guó)法院通過(guò)本案確立了一條有長(zhǎng)期影響的指導(dǎo)原則：僅在大學(xué)學(xué)過(guò)外國(guó)法律的人沒(méi)有資格在英國(guó)法院充當(dāng)證明外國(guó)法的證人。但1972年英國(guó)《民事證據(jù)法》的規(guī)定有所不同，即因其知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)而且有完全資格者有能力在民事訴訟中就外國(guó)法提供專家證言，而不管其是否作為一個(gè)律師開(kāi)業(yè)或有權(quán)開(kāi)業(yè)。

你認(rèn)為法院的裁定是否合理？為什么？ 案例2：

美國(guó)法院審理的泰德沃特石油公司案

沃拉是美國(guó)俄克拉荷馬州一個(gè)活動(dòng)房屋生產(chǎn)商的雇員，被雇主派到土耳其修理活動(dòng)房屋，在土耳其，沃拉以活動(dòng)房屋生產(chǎn)商雇員的身份為泰德沃特石油公司修理活動(dòng)房屋，該公司接沃拉上班的飛機(jī)著陸時(shí)撞在地上，使沃拉身受重傷。根據(jù)俄克拉荷馬州工人賠償法，沃拉可以得到雇主支付的賠償和醫(yī)療費(fèi)，但他要求工人賠償委員會(huì)停止執(zhí)行該項(xiàng)賠償，隨即在俄克拉荷馬州法院對(duì)泰德沃特石油公司起訴。

沃拉主張其受傷是由飛機(jī)著陸的場(chǎng)地缺乏安全設(shè)施以及飛行員駕駛疏忽所致，特別指明應(yīng)依侵權(quán)行為地法即土耳其法律處理賠償問(wèn)題。根據(jù)土耳其法律。泰德沃特石油公司的飛行員在飛行中負(fù)有一般謹(jǐn)慎的義務(wù)，該公司也有責(zé)任配備合理的安全設(shè)施供飛機(jī)著陸。沃拉指出，土耳其法律承認(rèn)“事實(shí)本身就是（過(guò)失的）證明”原則，本案應(yīng)適用這一原則。

泰德沃特石油公司主張它沒(méi)有過(guò)失，認(rèn)為土耳其法律也沒(méi)有承認(rèn)“事實(shí)本身就是（過(guò)失）的證明”原則，還提出，由于沃拉與俄克拉荷馬州的活動(dòng)房屋生產(chǎn)商存在雇傭關(guān)系，因而其權(quán)利主張只能以土耳其工人賠償法或以俄克拉荷馬州工人賠償法為根據(jù)，不論適用其中哪一個(gè)法，泰德沃特石油公司都沒(méi)有責(zé)任。

沃拉在初審法院未能提供或證明應(yīng)該適用的土耳其法律，法院于是根據(jù)案情假定土耳其的侵權(quán)賠償法像俄克拉荷馬州的一樣，允許因他人過(guò)失遭受傷害者訴請(qǐng)賠償，判決泰德沃特公司因過(guò)失傷人作出賠償。泰德沃特公司不服，提起上訴，主張?jiān)诓荒茏C明土耳其法律的情況下，應(yīng)該適用俄克拉荷馬州的包括其工人賠償法在內(nèi)的法律。

上訴法院認(rèn)為：在不能證明外國(guó)法的情況下，法院可以駁回訴訟請(qǐng)求，也可以對(duì)外國(guó)法作出假定以適用與其性質(zhì)相同的法院地法；不能設(shè)想土耳其法律與俄克拉荷馬州法律相同或相似，但可以假定土耳其是一個(gè)施行民法制度的文明國(guó)家，它像俄克拉荷馬州一樣承認(rèn)法律的一個(gè)基本原則，即一人負(fù)有必要的謹(jǐn)慎義務(wù)以免傷害他人，如有違反，則法院要保護(hù)受害人的求償權(quán)。結(jié)果，上訴法院維持原判結(jié)論，但改變了原判理由。

請(qǐng)問(wèn)：

上訴法院的做法是否合理？為什么？ 案例3：

中國(guó)法院1989年審理香港某有限公司案

本案是一起合同糾紛，當(dāng)事人在香港簽訂了貸款合同和抵押合同，約定貸款合同適用香港法，合同締結(jié)后，貸款方按約定提供了貸款，但借款方后來(lái)只償還了一部貸款本金及利息，貸款方于是在我國(guó)某市中級(jí)人民法院向借款方起訴。依照我國(guó)有關(guān)法律規(guī)定的沖突規(guī)范，法院以雙方當(dāng)事人選擇的香港法作為處理該貸款合同爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法，故通知雙方當(dāng)事人在規(guī)定的合理時(shí)間內(nèi)提供有關(guān)香港法的證明資料。由于雙方當(dāng)事人未能提供或證明有關(guān)貸款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就適用了施行于我國(guó)內(nèi)地的有關(guān)實(shí)體法。請(qǐng)問(wèn)：

我國(guó)法院適用中國(guó)法的依據(jù)是什么？應(yīng)經(jīng)過(guò)哪些推理步驟？

六、公共秩序保留（Reservation of public order）

（一）公共秩序保留的概念 P.182

（二）公共秩序保留的實(shí)質(zhì)和作用：

排除外國(guó)法的適用，作為適用沖突規(guī)范的必要的補(bǔ)充手段，起到“安全閥”的作用。維護(hù)本國(guó)利益或公平正義之普適價(jià)值。

公共秩序保留制度既具有排除外國(guó)法適用的否定或防范作用，又具有直接適用內(nèi)國(guó)法中強(qiáng)制性規(guī)范的肯定作用。

公共秩序保留制度適用的情形：P183-184

（三）公共秩序保留制度的特征： P184

（四）公共秩序保留的理論

大陸法國(guó)家公共秩序理論，主要是從研究法律的性質(zhì)（公法、私法）并對(duì)法律進(jìn)行分類的角度，確定采取公共秩序保留。

英美法國(guó)家主要從探討在什么場(chǎng)合應(yīng)適用公共秩序出發(fā)，來(lái)確定采取公共秩序保留。

（五）公共秩序保留的立法方式 1．間接排除外國(guó)法的立法方式

規(guī)定內(nèi)國(guó)某些法律具有絕對(duì)強(qiáng)行適用的效力，從而排除了外國(guó)法適用的可能性。

2．直接排除外國(guó)法的立法方式

法律規(guī)定外國(guó)法的適用不得違背內(nèi)國(guó)公共秩序，如有違背則不得適用。3．合并排除的立法方式

（六）排除適用外國(guó)法后的法律適用

理論上，當(dāng)某一外國(guó)法被排除適用后，法官可以選擇適用： 1）法院地法；

2）某一有聯(lián)系的第三國(guó)法律； 3）拒絕審判；

4）采取分割法，對(duì)案件的不同方面，分別適用法院地法和外國(guó)法。

各國(guó)司法實(shí)踐上，通常適用法院地法 案例：

1989海南省木材公司案

海南省木材公司同新加坡達(dá)斌私人有限公司簽訂了購(gòu)買(mǎi)坤甸木的合同，合同規(guī)定采用跟單信用證方式付款。后來(lái)達(dá)斌私人有限公司利用泰坦船務(wù)公司簽發(fā)的提單及其他單證到新加坡結(jié)匯銀行結(jié)匯。結(jié)匯銀行要求開(kāi)證行中國(guó)銀行?？诜中兄Ц敦浛?83萬(wàn)元。?？诜中薪?jīng)審查，全部單證符合信用證要求，于是通知海南省木材公司付款贖單。而海南省木材公司通過(guò)調(diào)查了解到，賣(mài)方根本沒(méi)有裝貨上船，所提供的提單及其他單證全系偽造。于是拒不付款贖單，同時(shí)向廣州海事法院起訴，申請(qǐng)凍結(jié)信用證項(xiàng)下貨款。廣州海事法院通過(guò)審理，最后援用我國(guó)《民法通則》關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定排除了有關(guān)跟單信用證國(guó)際慣例的適用，并依照我國(guó)民事訴訟法有關(guān)規(guī)定凍結(jié)了該信用證項(xiàng)下的貨款。

該案是我國(guó)法院以公共秩序?yàn)橛膳懦龂?guó)際慣例適用的一次重要實(shí)踐。對(duì)于該案的判決，有人認(rèn)為，在本案中，被告惡意串通，利用偽造提單及其它單證的手段企圖騙取貨款，如果適用跟單信用證統(tǒng)一慣例，將使被告達(dá)到目的。這將違反我國(guó)《民法通則》關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)、信用的基本原則，也將損害我方善意當(dāng)事人的利益。所以，應(yīng)該援引《民法通則》第150條之規(guī)定，以公共秩序保留為根據(jù)排除該慣例的適用。

第九章 權(quán)利能力和行為能力的法律沖突法

一、自然人權(quán)利能力及其法律沖突的解決

（一）自然人的權(quán)利能力

可分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利能力。

關(guān)于自然人權(quán)利能力的開(kāi)始（出生）、終止（死亡）、宣告失蹤、宣告死亡等方面的法律問(wèn)題。

（二）自然人權(quán)利能力法律沖突 自然人權(quán)利能力

開(kāi)始（出生）的沖突：有陣痛說(shuō)；露頭說(shuō)；獨(dú)立呼吸說(shuō)；存活說(shuō)； 終止（死亡）的沖突 宣告失蹤的沖突 宣告死亡的沖突

（三）自然人權(quán)利能力法律沖突的解決

1． 可分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利能力。一般權(quán)利能力依其本國(guó)法，特殊權(quán)利能力依住所地法。

2． 適用涉外民事法律關(guān)系（即涉外案件）準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)法律。

例如，涉外繼承案件中的自然人的權(quán)利能力問(wèn)題適用繼承案件準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)法律。

3．適用法院地法。4．適用當(dāng)事人的屬人法。

二、自然人行為能力的法律沖突和法律適用

（一）自然人的行為能力

條件因素：1.法定年齡 2.心智健全

行為能力的分級(jí)：1.完全行為能力，2.限制行為能力，3.無(wú)行為能力

（二）各國(guó)自然人行為能力的法律沖突 1.法定成年年齡方面的沖突 2．禁治產(chǎn)制度的沖突

1）2）3）4）宣告禁治產(chǎn)的原因

宣告禁治產(chǎn)的法律效力：被宣告人的法律行為有效？無(wú)效？ 禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán) 禁治產(chǎn)宣告的法律適用

（三）法律沖突的解決

1．大部分大陸法國(guó)家規(guī)定自然人的行為能力適用其本國(guó)法。

2．英美法系國(guó)家和丹麥、挪威、冰島以及拉丁美洲一部分國(guó)家規(guī)定適用自然人的住所地法。

3．為了保護(hù)交易安全，對(duì)于交易行為通常采行為地法。李查帝案 P.197

三、涉外法律行為的法律適用

（一）法律行為實(shí)質(zhì)要件的法律適用

依法律關(guān)系的性質(zhì)加以確定，如合同關(guān)系依意思自治原則，物權(quán)關(guān)系依物之所在地法。

（二）法律行為形式要件的法律適用 1.適用行為地法

2.以法律行為本身準(zhǔn)據(jù)法為主，適用行為地法為輔；或以行為地法為主，以法律行為本身準(zhǔn)據(jù)法為輔。

3.采用多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法確定法律行為準(zhǔn)據(jù)法?？梢赃x擇適用法律行為成立和效力的準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法。

四、代理關(guān)系的法律適用

1.代理人與被代理人關(guān)系的法律適用 1）依當(dāng)事人選擇

2）當(dāng)事人無(wú)選擇時(shí)，則有如下4種選擇P203 2.本人與第三人關(guān)系的法律適用 3.代理人與第三人關(guān)系的法律適用

第十章 物權(quán)的法律沖突法

一、“物權(quán)適用物之所在地法”原則

（一）不動(dòng)產(chǎn)之物權(quán)關(guān)系從來(lái)都是適用物之所在地法

（二）動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系之沖突法，則經(jīng)歷了從“動(dòng)產(chǎn)隨人”（即動(dòng)產(chǎn)適用所有人或占有人住所地法）到動(dòng)產(chǎn)也適用物之所在地法之轉(zhuǎn)變。原因是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，動(dòng)產(chǎn)在形態(tài)上已不再只是有形物和小件，而包括無(wú)形財(cái)產(chǎn)如存款、有價(jià)證券和票據(jù)等，在價(jià)值上已不再只是小額，而可以達(dá)到巨大的數(shù)額如國(guó)際流動(dòng) 40 資本，物之所在地有時(shí)與其所有人的住所地不一致，動(dòng)產(chǎn)所在國(guó)不愿意適用所有人的屬人法來(lái)解決自己境內(nèi)的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)問(wèn)題，于是，“動(dòng)產(chǎn)適用物之所在地法”受到提倡。

二、物之所在地的確定

1．不動(dòng)產(chǎn)和有體動(dòng)產(chǎn)的所在地是它們的物理上的所在地。2．處于運(yùn)動(dòng)中或運(yùn)輸中的有體地產(chǎn)，可依以下方式確定：

（1）對(duì)于需要注冊(cè)登記的動(dòng)產(chǎn)，其所在地是它們的注冊(cè)登記地。如輪船、飛機(jī)。

（2）在沖突規(guī)范中對(duì)動(dòng)產(chǎn)所在地加以時(shí)間上的限定，如財(cái)產(chǎn)的最后所在地；目的地。

3．無(wú)體動(dòng)產(chǎn)的所在地是該財(cái)產(chǎn)能被追索或執(zhí)行的地方。

無(wú)體動(dòng)產(chǎn)包括：各種債、可流通和可轉(zhuǎn)讓的票據(jù)、證券和股票等。如：

債權(quán)所在地是債務(wù)人的住所地 證券的所在地是證券的登記存放地

三、物之所在地法的適用范圍 1． 2． 3． 4． 5． 動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分由物之所在地法確定。物權(quán)客體的范圍由物之所在地法確定。物權(quán)的種類和內(nèi)容由物之所在地法確定。

物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更、和消滅的方式及條件由物之所在地法確定。物權(quán)的保護(hù)方法由物之所在地法確定。

四、物之所在地法適用的例外P220

五、我國(guó)涉外物權(quán)關(guān)系的法律適用

《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》

第五章 物

權(quán)

第三十六條 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。

第三十七條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇 41 的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律。

第三十八條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇運(yùn)輸中動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用運(yùn)輸目的地法律。

第三十九條 有價(jià)證券，適用有價(jià)證券權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律或者其他與該有價(jià)證券有最密切聯(lián)系的法律。

第四十條 權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用質(zhì)權(quán)設(shè)立地法律。

六、國(guó)有化及其域外效力

國(guó)際私法研究國(guó)有化問(wèn)題主要集中在國(guó)有化法令的效力是否能及于外國(guó)人在其境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)和本國(guó)人在外國(guó)的財(cái)產(chǎn)。

關(guān)于國(guó)有化的域外效力，西方發(fā)達(dá)國(guó)家多采取反對(duì)的立場(chǎng)，其理論依據(jù)有：1.刑罰性質(zhì)說(shuō)。如果是沒(méi)收，則因沒(méi)收具有刑罰性質(zhì)，不具有域外效力。2.違反公共秩序說(shuō)。即違反私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯之民權(quán)基本原則。3.控制不能說(shuō)。域外財(cái)產(chǎn)因不受國(guó)有化國(guó)家的控制，應(yīng)當(dāng)依物之所在地法支配。專制獨(dú)裁國(guó)家一般都主張國(guó)有化法令具有域外效力。

七、國(guó)有化的補(bǔ)償問(wèn)題

有以下三種做法：1。不給予補(bǔ)償。2。給予充分、有效、及時(shí)的補(bǔ)償。3。給予適當(dāng)、合理的補(bǔ)償。

目前國(guó)際上普遍接受的原則是：對(duì)于被國(guó)有化的財(cái)產(chǎn)的所有人給予“適當(dāng)、合理”的補(bǔ)償。

第十章 涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的法律適用

本章重點(diǎn)：

1.掌握專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)的國(guó)際法律保護(hù)的規(guī)則

2.掌握我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第七章關(guān)于涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突規(guī)范

一、有關(guān)專利保護(hù)的公約

1.《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》 P254 2.《專利合作條約》

二、商標(biāo)保護(hù)的公約

1.《商標(biāo)國(guó)際注冊(cè)馬德里協(xié)定》 2.《商標(biāo)注冊(cè)條約》

三、著作權(quán)的公約

1.《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》 2.《世界版權(quán)公約》

3.《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》 ······

四、中國(guó)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)的法律

中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法

第七章 知識(shí)產(chǎn)權(quán)

第四十八條 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律。

第四十九條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用本法對(duì)合同的有關(guān)規(guī)定。

第五十條 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。

第十一章 涉外合同的法律適用

一、合同的準(zhǔn)據(jù)法的確定

（一）合同準(zhǔn)據(jù)法之確定的歷史演進(jìn)

1．以締約地法為主的單純依空間連接因素決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段 2．自13世紀(jì)法則區(qū)別說(shuō)起到19世紀(jì)意思自治原則占主導(dǎo)地位。

3．以合同自體法(Proper law of contract)為代表的開(kāi)放性的和靈活的沖突規(guī)范指定準(zhǔn)據(jù)法的階段。以適用當(dāng)事人自主選擇的法律為主，但依最密切聯(lián)

系因素確定合同準(zhǔn)據(jù)法有時(shí)也起重要作用。

（二）一些理論觀點(diǎn)

1、合同法律適用的分割論與單一論

分割論主張將合同整體劃分為不同的方面，如當(dāng)事人的締約能力、合同形式、合同履行、合同的成立及實(shí)質(zhì)效力等，分別適用不同的法律。普遍的主張是：合同當(dāng)事人的締約能力適用當(dāng)事人的屬人法，合同形式適用締約地法，合同的履行適用履行地法，合同的成立及效力適用合同的準(zhǔn)據(jù)法。

單一論主張對(duì)整個(gè)合同適用同一個(gè)準(zhǔn)據(jù)法。

2．主觀論、客觀論、主觀論：即主張由當(dāng)事人自主選擇決定合同成立與效力的準(zhǔn)據(jù)法。

客觀論：主張合同準(zhǔn)據(jù)法的確定不能完全由當(dāng)事人選擇，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)某些客觀標(biāo)志考察合同與哪個(gè)國(guó)家有最密切的聯(lián)系來(lái)確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。

二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法

1．意思自治原則：當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法。該原則已是所有國(guó)家在確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)一致接受的原則。

當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間：訂立合同之時(shí)或之后。

當(dāng)事人選擇法律的范圍：所選擇的法律應(yīng)是實(shí)體法，而非沖突法。當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生變更時(shí)：適用新法。2．最密切聯(lián)系原則與特征履行方法

最密切聯(lián)系原則是指，合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟(jì)意義上或其他社會(huì)意義上集中地聯(lián)系于某個(gè)國(guó)家的法律。

為了使最密切聯(lián)系原則具有較強(qiáng)的可操作性，特征性履行方法被創(chuàng)造了出來(lái)，以此作為判斷最密切聯(lián)系的依據(jù)。

特征性履行方法是指，確定合同關(guān)系中哪一方的履行行為最能體現(xiàn)合同的性質(zhì)和功能，并以該方履行的場(chǎng)所作為最密切聯(lián)系之地從而確定合同的法律適用。比如：

1）買(mǎi)賣(mài)合同的特征履行行為是合同標(biāo)的物的交付，于是買(mǎi)賣(mài)合同的特征履行地是標(biāo)的物的交付地。

2）借款合同的特征履行行為是出借方的交款，于是借款合同的特征履行地是出借方的所在地?！ぁぁぁぁぁ?/p>

但特征性履行并不總是容易確定，其適用也并非是簡(jiǎn)單的事，因而會(huì)出現(xiàn)結(jié)果的不確定性。所以，特征性履行方法只是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一種輔助方法。

3．合同自體法(the proper law of the contract)“合同自體法”其含義為“合同行為自身所專有的法律”。合同自體法的確切含義是：合同準(zhǔn)據(jù)法依當(dāng)事人明示或默示的選擇；在當(dāng)事人沒(méi)有選擇時(shí)，適用與合同有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律。它是合同法律適用主觀論與客觀論的結(jié)合。

三、我國(guó)關(guān)于涉外合同的法律適用的法律規(guī)定 《涉外民事關(guān)系法律適用法》：

第六章 債

權(quán)

第四十一條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

第四十二條 消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒(méi)有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。

第四十三條 勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營(yíng)業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。

第四十四條 侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地 45 的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。

第四十五條 產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒(méi)有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

第四十六條 通過(guò)網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。

第四十七條 不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒(méi)有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理發(fā)生地法律。

四、涉外侵權(quán)行為的法律適用

（一）侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法 1．侵權(quán)行為地法

（1）采侵權(quán)行為地法的理由

A．侵權(quán)行為使侵權(quán)行為地蒙受損失最大。B.侵權(quán)行為是法定之債，依法律的屬地原則，行為地法有權(quán)支配該行為。C.行為地的公共秩序要求依當(dāng)?shù)胤勺肪啃袨槿说姆韶?zé)任。D.易于查明侵權(quán)事實(shí)的性質(zhì)和確定法律責(zé)任。（2）侵權(quán)行為地的確定

有三種主張：A.加害行為地 B.損害發(fā)生地

C.與侵權(quán)事實(shí)發(fā)生有關(guān)的各個(gè)地方

2.選擇適用侵權(quán)行為地法或當(dāng)事人共同屬人（國(guó)籍或住所）法 3．重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法。

4．重疊適用侵權(quán)行為地法、法院地法和當(dāng)事人共同屬人法。

（二）、侵權(quán)行為法律適用的最新發(fā)展

1．侵權(quán)行為自體法(proper law of the torts)即侵權(quán)行為應(yīng)適用與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的法律。選擇的結(jié)果通常是侵權(quán)行為地法、侵權(quán)損害地法、當(dāng)事人共同的住所地法或本國(guó)法等。

適用此學(xué)說(shuō)的著名案例：Babcock v.Jackson（1963年美國(guó)紐約州法院審理）

貝科克訴杰克遜案（Babcock v.Jackson，1963）是美國(guó)紐約州上訴法院富德法官在1963年審理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在紐約州羅切斯特城的威廉·杰克遜夫婦邀請(qǐng)了也住在該城的喬治亞·貝科克小姐和她的幾個(gè)朋友一起乘坐杰克遜夫婦的汽車前往加拿大度周末。當(dāng)杰克遜駕駛著汽車來(lái)到加拿大的安大略省時(shí)，他顯然是失去了對(duì)汽車的控制，汽車沖下公路撞在路邊的一堵墻上，貝科克因此受了重傷。她回到紐約州以后便對(duì)杰克遜提起訴訟，指控他在駕駛汽車時(shí)的過(guò)失行為。根據(jù)事故發(fā)生地有效的加拿大安大略省法律規(guī)定，“除為了盈利的商業(yè)性運(yùn)載乘客以外，汽車的所有者或駕駛者對(duì)乘坐在車內(nèi)的任何人由于身體受傷所遭受的任何損害或損失以至死亡不負(fù)責(zé)任”。但紐約州的法律卻規(guī)定，在這種情形下，汽車的所有者或駕駛員要負(fù)一定的責(zé)任。被告根據(jù)美國(guó)傳統(tǒng)國(guó)際私法理論，主張侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法，要求法院適用安大略省法律的，駁回原告的賠償請(qǐng)求。

初審法院的法官支持被告的主張，原告不服，提出上訴，在上訴法院審理過(guò)程中，富德法官指出，本案中的問(wèn)題非常明確：是應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)地法即安大略省法律，還是應(yīng)當(dāng)適用同本案有其他聯(lián)系的紐約州法律。這個(gè)問(wèn)題的確定關(guān)系到貝科克能否得到補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。根據(jù)美國(guó)傳統(tǒng)國(guó)際私法理論來(lái)看這個(gè)案件，其法律選擇問(wèn)題頗為簡(jiǎn)單。因?yàn)橐勒彰绹?guó)《第一次沖突法重述》第 384條的規(guī)定，由侵權(quán)案件導(dǎo)致產(chǎn)生的實(shí)體法權(quán)利與義務(wù)，按侵權(quán)地法律解決。在本案中，這個(gè)侵權(quán)地既然是在加拿大安大略省，那么當(dāng)然也就該適用安大略省的法律。但是，富德法官卻根據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)的對(duì)美國(guó)傳統(tǒng)國(guó)際私法的批判指出，傳統(tǒng)國(guó)際私法所賴以生存的既得權(quán)理論，忽視了侵權(quán)地以外的州對(duì)解決同一案件所具有的利益，富德法官在闡明其觀點(diǎn)時(shí)，列舉了他在1954年審理的“奧廷訴奧廷案”這一判例。他指出，在“奧廷案”中，法院采用了“重力中心地”或“關(guān)系聚集地”的理論，并用這個(gè)理論替代了傳統(tǒng)國(guó)際私法中的締約地或履行地等標(biāo)準(zhǔn)而作為法律適用的根據(jù)。富德又指出，經(jīng)過(guò)大量的判例分析，證明使用這種新的國(guó)際私法理論能夠使每個(gè) 47 案件都達(dá)到公正、正義和最佳的結(jié)果。最后，上訴法院適用了紐約州的法律，撤銷原判，令被告賠償原告的損失。

2．當(dāng)事人意思自治 3．對(duì)受害人有利的法律

五、我國(guó)關(guān)于涉外侵權(quán)行為法律適用的一般規(guī)定 《涉外民事關(guān)系法律適用法》：

第四十四條 侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。

第十二章 婚姻家庭的法律沖突法

一、結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件的法律適用

（一）結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件

積極條件、消極條件

（二）法律適用

1． 適用婚姻舉行地法

凡婚姻舉行地法認(rèn)為有效的婚姻則到處有效；凡婚姻舉行地法認(rèn)為無(wú)效的婚姻則到處無(wú)效。

理由：（1）依“場(chǎng)所支配行為”原則

（2）依既得權(quán)學(xué)說(shuō)，依婚姻舉行地法有效成立的婚姻為當(dāng)事人的一種既得權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡渌麌?guó)家的承認(rèn)和保護(hù)。（3）（當(dāng)?shù)兀┥屏硷L(fēng)俗和公共秩序說(shuō)。

（4）簡(jiǎn)便易行，能給婚姻登記機(jī)關(guān)和當(dāng)事人減少麻煩。

但不承認(rèn)同性婚姻的國(guó)家，對(duì)于在承認(rèn)同性婚姻的國(guó)家合法成立的同性婚姻，則仍然不予承認(rèn)。

到目前為止世界上承認(rèn)同性婚姻的國(guó)家有：

丹麥、挪威、冰島、瑞典、英國(guó)、荷蘭、比利時(shí)、瑞士、西班牙、加拿大、法國(guó)、德國(guó)、芬蘭、巴西、捷克斯洛伐克、美國(guó)某些州。

同性戀是一種先天的排斥異性的生理現(xiàn)象，無(wú)法靠意志或藥物來(lái)改變。一位女同志說(shuō)她的感受：“其實(shí)我也跟男生談過(guò)戀愛(ài)，但卻發(fā)現(xiàn)無(wú)法投入感情。只要跟男生接觸，我就會(huì)全身汗毛倒豎，滿身起雞皮疙瘩。高中時(shí)代，遇到了一位性格開(kāi)朗的學(xué)姐，兩人日久生情，感受到和男性交往時(shí)從未感受到的強(qiáng)烈的愛(ài)的感覺(jué)，從此不得不接受了自己喜歡女性的事實(shí)?！?/p>

同志面臨的最大的壓力來(lái)自父母。很多父母的第一反應(yīng)是不接受，打罵是常有的事，或者被帶去看心理醫(yī)生，有的被趕出家門(mén)，甚至脅迫斷絕關(guān)系，也有把孩子關(guān)在家里或者包辦婚姻。有一位年僅20歲的女同，向家人坦白性傾向后招致家人的反對(duì)，被家人強(qiáng)行帶去進(jìn)行心理治療，結(jié)果導(dǎo)致了心理扭曲，無(wú)法進(jìn)行自我認(rèn)同而最終得了精神分裂癥。由于不被主流社會(huì)關(guān)注與理解，又受到傳統(tǒng)婚姻及家庭觀念的束縛，多數(shù)同志特別是女同志只能違心地接受異性婚姻生活，毫無(wú)幸福可言。

在中國(guó)，婚姻法沒(méi)有規(guī)定同性之間可以結(jié)婚，即同性婚姻不被承認(rèn)。但對(duì)同性戀現(xiàn)象的看法有所寬容。新《刑法》刪除了過(guò)去適用于懲罰同性戀性行為的流氓罪，但同性戀仍然被列在神經(jīng)疾病的名單中。同性性行為被視為違法。陌生的同志之間的茍合通常是在公園、廁所里進(jìn)行，是艾滋病的高發(fā)人群?，F(xiàn)在社會(huì)輿論環(huán)境對(duì)同性戀越來(lái)越寬松，當(dāng)局也不再嚴(yán)厲打擊，北京、上海已經(jīng)出現(xiàn)同性戀者在街頭舉行集體“婚禮”。同志們交流活動(dòng)的物質(zhì)條件也大為改善，各個(gè)城市都有同性戀酒吧、俱樂(lè)部、洗澡堂（浴室）、同志會(huì)所等場(chǎng)所。

南寧女同志組織“廣西蕾絲聯(lián)合社”，有自己的電子雜志《好生活》

2．適用當(dāng)事人的屬人法

持此主張者認(rèn)為，婚姻關(guān)系屬于身份關(guān)系，且當(dāng)事人與其國(guó)籍國(guó)或住所地國(guó)建立了長(zhǎng)期的聯(lián)系，因此，結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件適用當(dāng)事人的屬人法是合理的。

在當(dāng)事人的國(guó)籍或住所不一致且各自的屬人法對(duì)婚姻的實(shí)質(zhì)要件規(guī)定不同時(shí)，則有如下3種做法：（1）適用夫之本國(guó)法。

（2）分別適用當(dāng)事人各自的屬人法。（3）重疊適用雙方當(dāng)事人的屬人法。3．混合制

以婚姻舉行地法為主，兼采當(dāng)事人的屬人法（住所地法或本國(guó)法）；或以當(dāng)事人的屬人法為主，兼采婚姻舉行地法。目的在于避免單純適用婚姻舉行地法或當(dāng)事人的屬人法之過(guò)于絕對(duì)化之不足，因而更為切實(shí)可行。（1）以婚姻舉行地法為主，兼采當(dāng)事人的住所地法或本國(guó)法

（2）以當(dāng)事人的住所地法或本國(guó)法為主，兼采婚姻舉行地法

二、結(jié)婚形式要件的法律適用

（一）目前世界上存在3種主要結(jié)婚形式：民事登記形式、宗教結(jié)婚儀式、民事登記和宗教婚禮相結(jié)合。.（二）法律適用 1．適用婚姻舉行地法

2．選擇適用當(dāng)事人的屬人法或婚姻舉行地法

Limping marriage“跛腳婚姻”指依婚姻舉行地法律有效成立的婚姻，不能得到當(dāng)事人本國(guó)認(rèn)可的情形。解決此問(wèn)題的方法是結(jié)婚的形式要件以婚姻舉行地法為主，同時(shí)兼采當(dāng)事人的屬人法。

三、領(lǐng)事婚姻 P355

四、我國(guó)處理涉外結(jié)婚的法律規(guī)定

1．適用婚姻締結(jié)地法，包括涉外結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件。2．承認(rèn)領(lǐng)事婚姻。

五、夫妻關(guān)系的法律適用

（一）夫妻人身關(guān)系的法律適用：

夫妻人身關(guān)系的內(nèi)容：

第三篇：國(guó)際私法作業(yè)

【國(guó)際私法作業(yè)】

專業(yè)：光華法學(xué)院

學(xué)號(hào)：3070211020

姓名：辛元燮（韓國(guó)留學(xué)生）

中國(guó)公民沈某（男）與中國(guó)公民梁某（女）1939年在中國(guó)結(jié)婚，婚后生育二女。沈某1949年去臺(tái)灣，1988年加入加拿大國(guó)籍。雙方分離后，常有通訊聯(lián)系。梁某1975年赴加與沈某共同生活。1984年以后，沈某每年回國(guó)一次，并購(gòu)買(mǎi)、翻建了三套住宅。1989年，梁某與沈某在美國(guó)發(fā)生矛盾，沈某獨(dú)自來(lái)中國(guó)并與一婦女同居。梁某知道這一情況后，要求沈某與同居?jì)D女?dāng)嘟^關(guān)系。曹不聽(tīng)，反到加國(guó)法院起訴離婚并獲準(zhǔn)。1991年3月，沈某又來(lái)到中國(guó)，于8月17日與原同居?jì)D女到紹興市民政局涉外婚姻登記處辦理了婚姻登記。

1991年12月14日，梁某向紹興市中級(jí)人民法院提起訴訟，要求與沈某離婚，分割夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財(cái)產(chǎn)，要求判令沈某支付生活費(fèi)和撫養(yǎng)費(fèi)。

問(wèn)：

1．紹興市中級(jí)人民法院對(duì)此案是否具有管轄權(quán)？說(shuō)明理由

2． 本案應(yīng)如何適用法律？

答：

1．紹興市中級(jí)人民法院可以受理這一離婚案件。沈某在加拿大法院離婚并獲準(zhǔn)，沈某與梁某的婚姻關(guān)系在加拿大解除。加拿大法院的判決在中國(guó)并不自動(dòng)發(fā)生法律效力，只有當(dāng)事人在中國(guó)向中國(guó)法院提出承認(rèn)與執(zhí)行的請(qǐng)求，中國(guó)法院經(jīng)審查，認(rèn)為該判決的承認(rèn)與執(zhí)行不與中國(guó)的公共秩序相抵觸，中國(guó)法院作出裁定，承認(rèn)外國(guó)法院的判決在中國(guó)發(fā)生法律效力，該外國(guó)法院的判決才能在中國(guó)生效。沈某未在中國(guó)法院提出承認(rèn)外國(guó)法院判決的申請(qǐng)，故該加拿大法院的判決在中國(guó)未發(fā)生法律效力，所以中國(guó)法院有權(quán)受理梁某提出的離婚訴訟。

2．中國(guó)受理離婚訴訟案件后，應(yīng)適用中國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法。依據(jù)是《中華人民共和國(guó)民法通則》第147條“離婚適用受理案件的法院所在地法律”。

第四篇：《國(guó)際私法》(答案)

安徽電大蕪湖分校2003--2004學(xué)第一學(xué)期

“開(kāi)放?？啤逼谀┛荚?/p>

法律專業(yè) 國(guó)際私法試題（A卷答案）

一、填空題

1．雙重反致2．屬人法3．法人登記地4．《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》5．意思自治

6．營(yíng)業(yè)地7．國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則8．旗國(guó)法

9．受理案件的法院所在地法10．仲裁申請(qǐng)

二、單項(xiàng)選擇題

1．D2．C3．A4．D5．C6．A7．C8．D9．A10.A

三、多項(xiàng)選擇題

1．AD2．ABCD3．ACD4．ABC5．ABCD

四、名詞解釋題

1．準(zhǔn)據(jù)法：指按照沖突規(guī)范的指引而援用的確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定實(shí)體法。

2．既得權(quán)說(shuō)：英國(guó)法學(xué)家戴西所創(chuàng)立。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為英國(guó)法院從不執(zhí)行外國(guó)法，如果說(shuō)有時(shí)執(zhí)行外國(guó)法，那么所執(zhí)行的不是外國(guó)法本身，而是依據(jù)外國(guó)法取得的權(quán)利。這一理論自身包含著很大的矛盾。

3．仲裁協(xié)議：是指雙方當(dāng)事人同意把他們之間將來(lái)可能發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議交儲(chǔ)仲裁的書(shū)面協(xié)議。

4．區(qū)別制：也稱分割制，即主張?jiān)谏嫱饫^承案件中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，不動(dòng)產(chǎn)適用物之所在地法。

五、簡(jiǎn)答題

1.外國(guó)法的查明方法主要有哪三種？我國(guó)如何規(guī)定？

答：①當(dāng)事人舉證證明，法官無(wú)依職權(quán)調(diào)查的義務(wù)，如法官已經(jīng)知道的外國(guó)法，也可直接認(rèn)定。②法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人無(wú)須舉證。③法官依職權(quán)調(diào)查，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助義務(wù)。我國(guó)最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的意見(jiàn)中規(guī)定對(duì)于應(yīng)適用的外國(guó)法，可通過(guò)下列途徑查明：①當(dāng)事人提供；②由與我國(guó)訂有司法互助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國(guó)駐該國(guó)使、領(lǐng)館提供；④由該國(guó)駐我國(guó)使館提供；⑤由中外法律專家提供。

2.物之所在地法的適用范圍如何？

答：物之所在地法主要適用于：①動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分；②物權(quán)客體的范圍；③物權(quán)的種類和內(nèi)容；④物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅。有主張區(qū)別依法律行為而變動(dòng)的依事實(shí)行為而變動(dòng)而分別定其準(zhǔn)據(jù)法的。⑤物權(quán)的保護(hù)方法。

3.我國(guó)對(duì)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》作了哪幾項(xiàng)保留？試簡(jiǎn)單說(shuō)明。

答：（1）關(guān)于國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同書(shū)面形式的保留。依據(jù)公約的規(guī)定，銷售合同無(wú)須以書(shū)面訂立或書(shū)面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。該條規(guī)定與我國(guó)在1986年核準(zhǔn)公約時(shí)適用的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定不一致，該法要求涉外經(jīng)濟(jì)合同必須采用書(shū)面方式訂立。因此，我國(guó)在核準(zhǔn)公約時(shí)對(duì)此進(jìn)行了保留。盡管我國(guó)現(xiàn)在合同法已允許涉外合同采用口頭形式，但在中國(guó)沒(méi)有撤銷有關(guān)的保留前，該保留仍然有效，即仍應(yīng)采用書(shū)面形式。（2）我國(guó)對(duì)依據(jù)國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用《公約》的規(guī)定提出了保留。這是因?yàn)椤豆s》的這一規(guī)定限制了締約國(guó)有關(guān)國(guó)內(nèi)法的適用，并易使《公約》的適用產(chǎn)生不確定性。

六、論述題：

1.論述我國(guó)國(guó)際私法的淵源。

答：我國(guó)國(guó)際私法的淵源主要包括：①國(guó)內(nèi)立法。國(guó)際私法所包括的規(guī)定外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范、沖突規(guī)范和國(guó)際民事訴訟程序規(guī)范都可見(jiàn)于國(guó)內(nèi)立法之中。②國(guó)內(nèi)判例。我國(guó)不承認(rèn)我國(guó)國(guó)內(nèi)判例具有法律拘束力，不承認(rèn)我國(guó)國(guó)內(nèi)判例是國(guó)際私法的淵源。但是，我國(guó)承認(rèn)英美法系國(guó)家的判例是法的淵源。因而國(guó)內(nèi)判例也是我國(guó)國(guó)際私法的一個(gè)淵源。③國(guó)際條約和國(guó)際慣例。我國(guó)《民法通則》第142條規(guī)定我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約同現(xiàn)行國(guó)內(nèi)民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定。中國(guó)法律和參加或締結(jié)的國(guó)際條約中沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。這表明，我國(guó)國(guó)際私法的淵源包括國(guó)際條約和國(guó)際慣例。我國(guó)現(xiàn)已加入和接受了與國(guó)際私法有關(guān)的主許多國(guó)際條約。

七、案例分析題

1.案情：A，男，現(xiàn)年23周歲，是中國(guó)公民。B，女，現(xiàn)年19周歲，美國(guó)公民。A與B在我國(guó)婚姻登記機(jī)關(guān)要求登記結(jié)婚，并且AB都具備了我國(guó)有關(guān)規(guī)定要求持有的各種證件。試析：我國(guó)婚姻登記機(jī)關(guān)是否應(yīng)準(zhǔn)予他們登記結(jié)婚，為什么？

答：我國(guó)婚姻登記機(jī)關(guān)不應(yīng)允許A與B登記結(jié)婚。因?yàn)槲覈?guó)《民法通則》147條規(guī)定，本國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚應(yīng)適用婚姻締結(jié)地法。本案中，A、B二人在我國(guó)境內(nèi)結(jié)婚，則應(yīng)適用我國(guó)法律的規(guī)定。而根據(jù)我國(guó)《婚姻法》規(guī)定，男、女雙方的法定結(jié)婚年齡分別為22周歲和20周歲。本案中女方B年僅19周歲，不符合我國(guó)規(guī)定，尚未達(dá)到法定結(jié)婚年齡，所以，A、B二人不能結(jié)婚。

2.案情：A國(guó)某公司與我國(guó)一公司訂立了購(gòu)買(mǎi)我國(guó)某種商品的貨物買(mǎi)賣(mài)合同。該合同在A國(guó)該公司所在地談判并訂立。合同履行后A國(guó)公司在我國(guó)法院就所購(gòu)商品質(zhì)量問(wèn)題提起訴訟。合同中無(wú)法律選擇條款，雙方也沒(méi)有進(jìn)行協(xié)議選擇適用于合同的法律。問(wèn)：應(yīng)該怎樣確定本案的法律適用問(wèn)題。

答：在本案中，當(dāng)事人沒(méi)有選擇處理合同爭(zhēng)議的法律。根據(jù)我國(guó)《民法通則》與《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人在合同中未訂立法律適用條款，或在爭(zhēng)議發(fā)生后，未能就法律適用達(dá)成一致協(xié)議的，適用與合同有最密切聯(lián)系國(guó)家的法律。我國(guó)人民法院按照最密切聯(lián)系原則主張國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同按下列情況適用法律：國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同適用合同訂立時(shí)賣(mài)方營(yíng)業(yè)所在地的法律。如果合同是在買(mǎi)方營(yíng)業(yè)所在地談判訂立的，或者合同主要是依買(mǎi)方確定的條件并應(yīng)買(mǎi)方發(fā)布招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣(mài)方須在買(mǎi)方營(yíng)業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，則適用合同訂立時(shí)買(mǎi)方營(yíng)業(yè)所所在地的法律。因此案中合同在買(mǎi)方營(yíng)業(yè)所所在地A國(guó)談判訂立，所以應(yīng)適用A國(guó)的有關(guān)法律處理該合同糾紛。

安徽電大蕪湖分校2003--2004學(xué)第一學(xué)期

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法律專業(yè) 國(guó)際私法試題（B卷答案）

一． 填空題：

1．涉外2.巴托魯斯3.沖突規(guī)范4.反致5.代理法律適用公約6.物之所在地法7.合同的準(zhǔn)據(jù)法8.與被撫養(yǎng)人有密切聯(lián)系的9.同等的10.世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織

二、單項(xiàng)選擇題

1.B2.A3.D4.C5.B6.C7.C8.A9.C10.D

三、多項(xiàng)選擇題

1.ABCD2.AB3.ABC4.ABD5.BC

四、名詞解釋：

1.國(guó)際私法：是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以法律適用為核心內(nèi)容，有確定外國(guó)人民事法律地位規(guī)范、解決法律沖突的沖突規(guī)范、確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和解決涉外民事紛爭(zhēng)的國(guó)際民事訴訟程序和國(guó)際商事仲裁程序規(guī)范組成的一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。

2.法律關(guān)系本座說(shuō)：19世紀(jì)德國(guó)法學(xué)家薩維尼所創(chuàng)立。他從一種普遍主義的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)適用的法律，是各該涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)有“本座”所在地的法律。他認(rèn)為存在著一個(gè)相互交往的國(guó)家所組成的國(guó)際社會(huì)，各國(guó)的法律也形成了一種法律的共同體，而每一種法律關(guān)系依其性質(zhì)總是與一定地域的法律相聯(lián)系。他將涉外關(guān)系氛圍“人”、“物”、“契約”、“程序”等幾大類，分別找出它們的本座，根據(jù)本座去指導(dǎo)法律的選擇。他的學(xué)說(shuō)，對(duì)于推動(dòng)沖突法典的建立，起了積極作用，但他的觀點(diǎn)站在唯心主義立場(chǎng)上，是不科學(xué)的。

3.沖突規(guī)范：是指涉外民事關(guān)系應(yīng)適用哪一國(guó)法律來(lái)調(diào)整的規(guī)范。

4.CIF：國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)中常用的價(jià)格條件。在此價(jià)格條件下，貨物價(jià)格構(gòu)成包括貨物成本，運(yùn)費(fèi)和保險(xiǎn)費(fèi)。

五、簡(jiǎn)答題

1.簡(jiǎn)述最惠國(guó)待遇的一般適用范圍

答：最惠國(guó)待遇適用范圍通常根據(jù)兩國(guó)之間的關(guān)系和經(jīng)濟(jì)情況加以確定。一般的適用范圍包括：（1）國(guó)家之間的商品、支付和服務(wù)往來(lái)；（2）國(guó)家之間交通工具的通過(guò)；（3）彼此的公民和法人在對(duì)方定居、法律地位和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；（4）彼此的外交代表團(tuán)、領(lǐng)事代表團(tuán)、商務(wù)代表團(tuán)的特權(quán)和豁免；（5）著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。

2．簡(jiǎn)述重疊性沖突規(guī)范與選擇性沖突規(guī)范的主要區(qū)別。

答：①前者有兩個(gè)或兩個(gè)以上的連接點(diǎn)，要求必須同時(shí)適用或符合這兩個(gè)或兩個(gè)以上連接點(diǎn)指引的法律。而后者雖然也有兩個(gè)或兩個(gè)以上連接點(diǎn)，但它只允許選擇其中之一來(lái)確定應(yīng)適用的法律。②前者是在適用上比較嚴(yán)格的沖突規(guī)范，而后者則在法律適用上比較寬松。③后者有有條件的選擇性沖突規(guī)范與無(wú)條件的選擇性沖突規(guī)范之分，而前者沒(méi)有。

3．什么是國(guó)際商事仲裁？它與國(guó)際民事訴訟有何本質(zhì)區(qū)別？

答：國(guó)際商事仲裁是指在國(guó)際商事活動(dòng)中，當(dāng)事人依據(jù)爭(zhēng)議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將他們之間的爭(zhēng)議交由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行審理和裁決的一種爭(zhēng)議解決方式。

雖然它與國(guó)際民事訴訟都是解決國(guó)際商事?tīng)?zhēng)議的方法，但二者有本質(zhì)區(qū)別。國(guó)際民事訴訟具有強(qiáng)制性，而且有國(guó)家司法的性質(zhì)。而國(guó)際商事仲裁具有任意和民間的性質(zhì)。國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)也只具有民間團(tuán)體的性質(zhì)，管轄權(quán)依賴于當(dāng)事人達(dá)成的仲裁協(xié)議，沒(méi)有任何強(qiáng)制的意義。

六、論述題

試述1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中關(guān)于適用范圍的主要規(guī)定。

答：1。公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物買(mǎi)賣(mài)合同。即貨物買(mǎi)賣(mài)合同是否具有國(guó)際性，惟一的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地必須在不同國(guó)家，至于國(guó)籍如何，則不予考慮，也就是說(shuō)兩個(gè)營(yíng)業(yè)地處于不同國(guó)家的當(dāng)事人，即使其國(guó)籍相同，他們所訂立的合同也屬國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同。公約第10條還對(duì)營(yíng)業(yè)地的沖突作了規(guī)定，當(dāng)事人如擁有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，則采取與合同及合同的履行關(guān)系最密切的營(yíng)業(yè)地為其營(yíng)業(yè)地。公約排除了某些貨物的買(mǎi)賣(mài)。2。公約第2條規(guī)定不適用于下列六種貨物買(mǎi)賣(mài)關(guān)系：（1）供私人和家庭使用的買(mǎi)賣(mài)合同；（2）以拍賣(mài)方式進(jìn)行的買(mǎi)賣(mài)；（3）根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀進(jìn)行的買(mǎi)賣(mài)；（4）股票、股資證券、流通票據(jù)或貨幣的買(mǎi)賣(mài)；（5）船舶或飛機(jī)的買(mǎi)賣(mài)；（6）電力的買(mǎi)賣(mài)。3。公約第3條還規(guī)定，公約不適用于供應(yīng)貨物一方的義務(wù)是提供勞務(wù)或提供其他服務(wù)的合同。因?yàn)檫@兩類合同不是以貨物交易行為來(lái)實(shí)現(xiàn)，不具有貨物買(mǎi)賣(mài)的特征，故亦非公約的適用范圍。

七、案例分析題

1． 案情：某國(guó)的公民A與我國(guó)B公司簽訂一項(xiàng)買(mǎi)賣(mài)合同，A的本國(guó)法規(guī)定公民年滿二十歲為成年，取得完全行為能力，而A訂立合同時(shí)剛剛年滿十九歲。試分析此案中存在什么性質(zhì)的法律沖突？應(yīng)如何解決？A與我國(guó)B公司簽訂的合同是否有效？

答：我國(guó)民法通則規(guī)定，年滿十八歲的我國(guó)公民即為有完全行為能力人。而A國(guó)規(guī)定需年滿二十歲。因此此案產(chǎn)生了自然人行為能力的法律沖突。對(duì)于外國(guó)人的民事行為能力，依照我國(guó)規(guī)定，如果依其本國(guó)法無(wú)民事行為能力，而依我國(guó)法為有民事行為能力且其民事行為在我國(guó)領(lǐng)域所為，則應(yīng)認(rèn)為他具有民事行為能力。所以此案中A應(yīng)被視為有完全的民事行為能力。因而，其所訂立的合同有效。

2． 案情：中國(guó)公民A在B國(guó)因病死亡且未立遺囑。A在中國(guó)留有一筆動(dòng)產(chǎn)，在B國(guó)則留有幾處不動(dòng)產(chǎn)。A死亡前在B國(guó)有固定住所。其親屬在中國(guó)法院因繼承糾紛提起訴訟。問(wèn)：此案應(yīng)適用哪國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法？為什么？

答：本案應(yīng)適用B國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法。因?yàn)?，A未立遺囑，也因?qū)俜ǘɡ^承。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，法定繼承的動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死之時(shí)住所地法，而不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。此案中，死亡時(shí)住所地和不動(dòng)產(chǎn)所在地勻在B國(guó)，所以應(yīng)適用B國(guó)法律。

第五篇：國(guó)際私法材料分析

國(guó)際私法材料分析

“村規(guī)民約”的效力如何認(rèn)定

某村委會(huì)因?yàn)榇迕竦呢?zé)任田莊稼經(jīng)常受到豬、羊、雞、鴨等牲畜的糟踏，為此村民委員會(huì)主任即召集村委會(huì)成員開(kāi)會(huì)，經(jīng)村委會(huì)成員表決一致通過(guò)并由村委會(huì)主任在村廣播室向村民宣布：從現(xiàn)在起，各家各戶將自家的牲畜管好，否則，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)有誰(shuí)家的牲畜糟蹋別人家的莊稼，一律罰款50元;嚴(yán)重者，格殺勿論，村委會(huì)已經(jīng)安排民兵甲專門(mén)負(fù)責(zé)。某日，乙家的三只羊(含懷孕母羊一只)由于乙家羊圈年久失修被羊撞壞沖到某村民責(zé)任田里將該戶田間玉米損毀盡一半，甲正好路過(guò)，隨用木棍驅(qū)趕，在驅(qū)趕中，甲用力過(guò)猛，將母羊打死(母羊肚內(nèi)小羊4只)。乙在賠償受損村民田間損失后，向村委會(huì)和甲要求賠償，村委會(huì)以村里有村規(guī)民約拒絕賠償;甲以村委會(huì)有規(guī)定，自己執(zhí)行職務(wù)，損失與己無(wú)關(guān)也不同意賠償。故起訴要求村委會(huì)及甲賠償母羊及小羊死亡損失。

【審判】

本案焦點(diǎn)是該村規(guī)民約的效力問(wèn)題。審理中，主張有效者認(rèn)為，該村規(guī)民約系村民委員會(huì)主任召集村委會(huì)成員開(kāi)會(huì)，經(jīng)村委會(huì)成員表決一致通過(guò)并由村委會(huì)主任在村廣播室向村民宣布而形成的，程序上雖有瑕疵，但大致符合規(guī)定，內(nèi)容上，屬于村民委員會(huì)自治范圍，法律應(yīng)當(dāng)尊重。主張無(wú)效者認(rèn)為村規(guī)民約必須由村民會(huì)議制定，作為村民會(huì)議議決的事項(xiàng)必須由村民會(huì)議的成員過(guò)半數(shù)通過(guò)或者由戶的代表的過(guò)半數(shù)通過(guò)，同時(shí)報(bào)鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府備案，本案中村規(guī)民約僅有村委會(huì)的召集和通過(guò)，程序上不符合法律規(guī)定;在內(nèi)容上也違法，因?yàn)榇迕竦纳笫芊杀Ｗo(hù)，如果以打死不賠的處罰方法來(lái)制裁有過(guò)失的村民，顯然處罰“畸重”，損害了村民的合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

【評(píng)析】筆者贊成無(wú)效的觀點(diǎn)。理由是：

1、村規(guī)民約是在村民自治的條件下，由全體村民共同制定并遵照?qǐng)?zhí)行的關(guān)于村務(wù)管理的行為規(guī)范。村規(guī)民約的效力來(lái)自于兩個(gè)方面：一是內(nèi)容合法;二是程序合法。而且兩者必須同時(shí)具備?！洞迕裎瘑T會(huì)組織法》第20條規(guī)定：“村民會(huì)議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報(bào)鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府備案;村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會(huì)議或者村民代表討論決定的事項(xiàng)不得與憲法、法律、法規(guī)和國(guó)家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權(quán)利，民主權(quán)利和合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容?！痹摋l內(nèi)容表明村規(guī)民約在制定程序上必須由村民會(huì)議制定，村民會(huì)議是由十八歲以上的村民組成，作為村民會(huì)議議決的事項(xiàng)必須由村民會(huì)議的成員過(guò)半數(shù)通過(guò)或者由戶的代表的過(guò)半數(shù)通過(guò)，同時(shí)報(bào)鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府備案。本案中，僅有村委會(huì)成員全體通過(guò)，而不是村民會(huì)議表決通過(guò)，從制定的主體上看，村委會(huì)自身不能產(chǎn)生村規(guī)民約，即使產(chǎn)生也不具有村規(guī)民約的性質(zhì)與效力。所以村委會(huì)的決定不是村規(guī)民約。同時(shí)村委會(huì)也未將形成的決定報(bào)鄉(xiāng)人民政府備案。所以該規(guī)定對(duì)全體村民不具有約束力，也不能成為村委會(huì)行使某種權(quán)利的依據(jù)。村委會(huì)為了保護(hù)村民的財(cái)產(chǎn)不受損失，可以以村民會(huì)議的形式制定一些有益于農(nóng)民的“土政策”，使得村民自律或違反者受到一定的處罰，這本來(lái)無(wú)可非議，但決議內(nèi)容必須符合法律規(guī)定，公民的包括合法財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的合法權(quán)益受法律保護(hù)，這是我國(guó)憲法規(guī)定的公民享有的最基本的權(quán)利。本案中，村委會(huì)決定打死不賠，這本身違反我國(guó)制定法律的原則與立法精神，法律要求罰當(dāng)其過(guò)，也就是要求法律在對(duì)當(dāng)事人糾紛處理時(shí)必須做到處罰與侵權(quán)損失相當(dāng)，否則存在不公平的結(jié)果，這是法律衡平原則所不允許的。而且村委會(huì)在制定決議時(shí)必須考慮法律與政策有無(wú)具體規(guī)定，如有，那么村委會(huì)在制定時(shí)不得與之發(fā)生沖

突或者在法律之外再制定較重的集體處罰措施，否則無(wú)效，我國(guó)《民法通則》第127條規(guī)定“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。該條本來(lái)就對(duì)乙的行為進(jìn)行了規(guī)定，也就是本案乙已經(jīng)賠償受害者的損失符合法律規(guī)定的要求，村委會(huì)在法律規(guī)定之外再給乙設(shè)定嚴(yán)重的處罰措施，對(duì)當(dāng)事人人明顯不公平。村民在法律約束之外，可以受一定的村規(guī)民約約束，本身合情合理，但是村民畢竟擁有憲法和法律規(guī)定的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，村民的牲畜理所當(dāng)然受到法律保護(hù)，如果以打死不賠的處罰方法來(lái)制裁有過(guò)失的村民，顯然處罰“畸重”，損害了村民的合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，所以該村規(guī)民約內(nèi)容具有違法性，不能成為村委會(huì)與甲的免責(zé)事由，更不能成為村委會(huì)行使權(quán)利的依據(jù)。

2、村民必須受符合憲法和法律的村規(guī)民約的約束?！洞迕裎瘑T會(huì)組織法》第27條規(guī)定：“駐在農(nóng)村的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、部隊(duì)、全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位的人員不參加村民委員會(huì)組織，不屬于村辦的集體所有制單位的人員可以不參加村民委員會(huì)組織。但是都應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)村規(guī)民約。”這說(shuō)明大凡在村委會(huì)轄區(qū)內(nèi)的生活與工作人員均應(yīng)當(dāng)受村規(guī)民約的約束。所以村委會(huì)可以制定一些有益于農(nóng)民的“土政策”，充分發(fā)揮村委會(huì)在依法治村和穩(wěn)定農(nóng)村經(jīng)濟(jì)與社會(huì)關(guān)系中的積極作用，在依法治國(guó)的大前提下，村規(guī)民約對(duì)于促進(jìn)農(nóng)村依法治理工作，推動(dòng)依法治國(guó)的進(jìn)程具有十分重要的意義。村委會(huì)在依據(jù)合法有效的村規(guī)民約行使權(quán)利后，一旦引起糾紛，法律會(huì)認(rèn)定和支持有效的村規(guī)民約的約束力的。

法院最后采納了無(wú)效的觀點(diǎn)，判決村委會(huì)承擔(dān)賠償責(zé)任。

法院對(duì)該政府信息公開(kāi)案件應(yīng)否受理

A市的張某由于經(jīng)營(yíng)需要欲知B縣規(guī)定的2008年糧種補(bǔ)貼政策。張某前去B縣政府查詢，該縣政府以該信息不對(duì)轄區(qū)外的人員公布為由，不予查詢。張某向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判決被告縣政府予以查詢?cè)摽h的糧種補(bǔ)貼政策。

[分歧]

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某起訴B縣政府不具有訴權(quán)，張某與B縣政府制定的該信息沒(méi)有法律上的利害關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)駁回起訴;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，B縣政府應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開(kāi)該信息，每個(gè)人都有權(quán)利得知該信息，因此，法院應(yīng)當(dāng)受理。

[評(píng)析]

筆者同意第一種觀點(diǎn)，法院對(duì)該政府信息公開(kāi)案件不應(yīng)受理。理由如下：

(1)《政府信息公開(kāi)條例》第9條概括性列舉了政府信息應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的情形：“涉及公民、法人或者其他組織切身利益的”、“需要社會(huì)公眾廣泛知曉或者參與的”、“反映本行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能、辦事程序等情況的”和“其他依照法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的”。因此B縣規(guī)定的糧種補(bǔ)貼政策顯然不屬于政府應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的信息而屬于《政府信息公開(kāi)條例》第十三條規(guī)定的依申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息。

(2)《政府信息公開(kāi)條例》第十三條規(guī)定：“除行政機(jī)關(guān)主動(dòng)公開(kāi)的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，可申請(qǐng)獲取相關(guān)政府信息。”依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息制度之所以能免除行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)公開(kāi)義務(wù)，一般是因?yàn)檫@部分政府信息不需廣泛知曉、不是普遍需求，只為少數(shù)公民、法人或者其他組織有影響或者所需要。因此，根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》第二十一條的規(guī)定B縣人民政府有權(quán)以該信息不對(duì)轄區(qū)外的人員公布為由，不予公開(kāi)。

(3)政府信息公開(kāi)的功能是為滿足和實(shí)現(xiàn)特定人的自身需要，因而申請(qǐng)人與所申請(qǐng)的政府信息之間應(yīng)當(dāng)具有法律上相對(duì)應(yīng)的利害關(guān)系。而A市的張某由于經(jīng)營(yíng)需要欲知B縣政府規(guī)定的糧種補(bǔ)貼政策，顯然張某的查詢理由不屬于“自身生

產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”，和良種補(bǔ)貼政策沒(méi)有法律上的利害關(guān)系。

我國(guó)行政訴訟法要求原告是與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。因此，A市張某不具有“生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”，因申請(qǐng)公開(kāi)被拒絕而向法院起訴的，則會(huì)由于起訴人所要求保護(hù)的權(quán)利與其本人的實(shí)體利益沒(méi)有直接關(guān)系，法院不予受理。(河南省襄城縣人民法院·彭洋)

行政處罰惹出“民告官” 公安局長(zhǎng)與兩居民公堂對(duì)簿

上海市靜安區(qū)人民法院開(kāi)庭審理了一起特殊的“民告官”案件。法院最終判決，公安機(jī)關(guān)執(zhí)法程序合法，使用法律正確，駁回馮振家、汪靜梅二人撤銷涉案的行政處罰決定的要求。

2008年8月，家住靜安區(qū)愚園路576弄的馮振家、汪靜梅兩鄰居因瑣事引發(fā)肢體沖突，并報(bào)警求助。了解情況后，靜安公安分局認(rèn)定，汪靜梅于2008年8月12日在愚園路576弄7號(hào)毆打了馮振家，并對(duì)汪靜梅處以“行政拘留十日、罰款人民幣500元”的處罰決定。

這份行政處罰決定引起雙方當(dāng)事人不滿：汪靜梅認(rèn)為對(duì)其處罰過(guò)重要求撤銷行政處罰，原因之一在于警方做筆錄時(shí)未將對(duì)方尋釁滋事、毆打辱罵的情節(jié)加以表現(xiàn);被打方則以“汪靜梅自1992年以來(lái)多達(dá)5次毆打老人未受處理”為由，認(rèn)為警方處罰太輕。兩人先后向靜安區(qū)法院提起行政訴訟。

靜安公安分局局長(zhǎng)薛小明在法庭上辯稱，在該起鄰里糾紛中，公安機(jī)關(guān)是以事實(shí)為依據(jù)、法律為準(zhǔn)繩而作出以上行政處罰的。薛小明稱，汪靜梅受到馮振家辱罵毆打等情節(jié)，警方在5次筆錄中，汪均未做過(guò)陳述。汪毆打超過(guò)60周歲的老人馮振家，具有從重處罰的條件?？紤]到雙方系鄰里糾紛所引發(fā)，只對(duì)汪處罰行政拘留10天，而不是15天。

自行政訴訟法頒布實(shí)施以來(lái)，各類“民告官”案件逐年增多;然而由于各種原因涉案行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的比例較小。為此，靜安區(qū)政府日前頒布了《靜安區(qū)行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)行政訴訟應(yīng)訴工作規(guī)定》，其中規(guī)定：以區(qū)政府各委辦局、各街道辦事處等為被告的一審行政訴訟案件，其涉案的行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)須出庭應(yīng)訴。訴訟中失效許可證能否作為排除妨礙依據(jù)?

2006年5月，李某經(jīng)土地管理部門(mén)批準(zhǔn)建房。所發(fā)《建設(shè)用地許可證》載明：東、西、北至豬欄滴水，南至廁所;有效期從2006年5月13日至2008年5月12日。2008年4月15日，李某砌墻時(shí)，許某以該地系其太公名下的為由進(jìn)行阻止，并拆毀了部分墻體。李某遂于2008年4月25日訴至本院，本院于2008年5月21日開(kāi)庭審理。

【分歧】

訴訟中失效許可證能否作為排除妨礙依據(jù)?

第一種意見(jiàn)認(rèn)為可以作為請(qǐng)求的依據(jù)。理由是：

1、許某的侵權(quán)行為發(fā)生在2008年4月15日，即《建設(shè)用地許可證》規(guī)定的有效期2006年5月13日至2008年5月12日之內(nèi)。李某也正是基于被告此時(shí)妨礙建房的行為提起訴訟。如果許某不妨礙，李某完全可以在有效期內(nèi)完工。

2、李某的起訴也是在規(guī)定的有效期之內(nèi)。至于該案在什么時(shí)間開(kāi)庭、什么時(shí)間裁判等，并非李某所能左右，不能把李某所不能左右的后果，讓李某承擔(dān)。

3、不能在有效期內(nèi)將房屋建成，是由許某阻止、拆墻這一違反李某意愿的原因。對(duì)這一原因的出現(xiàn)李某事先無(wú)法預(yù)見(jiàn)，事中無(wú)法克服、無(wú)法避免，應(yīng)屬不可抗力。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，不可以作為請(qǐng)求的依據(jù)。

【管析】

筆者同意第二種意見(jiàn)。理由是：

1、對(duì)土地使用權(quán)有效期限的許可，應(yīng)由土地管理部門(mén)決定，不屬于人民法院的職能范圍，人民法院無(wú)權(quán)獨(dú)立對(duì)此作出肯定或者否定。加之從我國(guó)目前所有有關(guān)土地使用權(quán)的法律、法規(guī)以及政策上看，并無(wú)使用人因受他人阻撓行使使用權(quán)，從而可以延期的例外規(guī)定。同時(shí)，盡管有效期限的喪失發(fā)生在訴訟過(guò)程中，李某也確實(shí)不能左右法院的行為，但李某在訴訟過(guò)程中也明知有效期限有限，鑒于時(shí)間緊急，其有權(quán)請(qǐng)求先予執(zhí)行而未申請(qǐng)，是對(duì)這一救濟(jì)的放棄，不應(yīng)將此后果歸結(jié)于法院，更何況法律同樣沒(méi)有土地使用權(quán)可因訴訟中斷之說(shuō)。為此，李某能否在指定期限建造，應(yīng)由土地管理部門(mén)決定是否延長(zhǎng)或辦理相關(guān)手續(xù)。

2、盡管李某未能在有效期內(nèi)興建，確因許某行為所致，這只能成為李某向土地管理部門(mén)申請(qǐng)繼續(xù)使用的理由，以及土地管理部門(mén)是否同意的審核依據(jù)。人民法院并不因?yàn)槔钅吃谟行趦?nèi)提起了訴訟而獲取對(duì)土地使用權(quán)的決定權(quán)。

3、請(qǐng)求停止侵害、排除妨礙和法院據(jù)此作出的判決都應(yīng)以所請(qǐng)求事項(xiàng)是否有法律依據(jù)，是否合法為前提。許某在李某享有土地使用權(quán)的時(shí)限內(nèi)阻止李某確實(shí)違法，李某也的確有權(quán)要求停止侵害、排除妨礙。盡管許某的侵權(quán)行為發(fā)生在訴訟之前，但李某權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，只能在法院所作出的裁判文書(shū)生效之后，法院的民事裁判又不能超越土地行政管理部門(mén)關(guān)于土地使用權(quán)有效期限的決定職權(quán)。由于在法院作出裁判時(shí)，土地使用權(quán)的有效時(shí)間已過(guò)，表明李某賴以請(qǐng)求的基礎(chǔ)喪失、條件不復(fù)存在，法院同樣失去了作出停止侵害、排除妨礙裁判的依據(jù) 該案原告主體是否適格?

1993年3月24日莆田縣城鄉(xiāng)建設(shè)局(下稱莆田縣建設(shè)局)將其主管的莆田縣建筑工程公司(下稱建筑公司)發(fā)包給俞國(guó)華承包經(jīng)營(yíng)，承包期三年。1995年5月24日莆田市建設(shè)委員會(huì)以莆市建綜[1995]044號(hào)《關(guān)于一九九四施工企業(yè)資質(zhì)年檢有關(guān)問(wèn)題的通知》文件規(guī)定：“三級(jí)以上建筑施工企業(yè)資質(zhì)年檢材料經(jīng)縣、區(qū)建委(建設(shè)局)審核后于6月10日前送我委審查簽章后統(tǒng)一報(bào)省建委年檢。企業(yè)無(wú)故不參加年檢的，資質(zhì)等級(jí)證書(shū)自行失效。未進(jìn)行年檢的企業(yè)，不得承接施工任務(wù)。年檢前企業(yè)應(yīng)及時(shí)上繳上級(jí)管理費(fèi)和定額測(cè)定費(fèi)，對(duì)不按規(guī)定交納的企業(yè)不予年檢?！?995年6月，俞國(guó)華承包經(jīng)營(yíng)的建筑公司向荔城區(qū)建設(shè)局的前身莆田縣建設(shè)局報(bào)送申請(qǐng)辦理企業(yè)資質(zhì)年檢的相關(guān)材料，莆田縣建設(shè)局以建筑公司未交足上級(jí)管理費(fèi)為由，不予簽署意見(jiàn)，不向上一級(jí)建設(shè)行政主管部門(mén)報(bào)送申請(qǐng)資質(zhì)年檢的有關(guān)材料。2004年下半年，俞國(guó)華向莆田市荔城區(qū)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，請(qǐng)求依法認(rèn)定荔城區(qū)建設(shè)局不予辦理其承包的企業(yè)資質(zhì)年檢行為違法并承擔(dān)賠償責(zé)任。同年12月20日莆田市荔城區(qū)人民政府作出荔政行復(fù)決[2004]1號(hào)行政復(fù)議決定書(shū)，認(rèn)為莆田縣建設(shè)局作為莆田建筑工程公司的基層建設(shè)行政主管部門(mén)，僅在資質(zhì)年檢期間，對(duì)建筑公司交納上級(jí)管理費(fèi)的情況進(jìn)行審查把關(guān)，其行為并沒(méi)有違反《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的要求，不構(gòu)成違法，也不可能給申請(qǐng)人俞國(guó)華造成經(jīng)濟(jì)損失。

2005年2月21日，俞國(guó)華向荔城區(qū)人民法院提起行政訴訟，同年6月9日，荔城區(qū)人民法院作出(2005荔行初字第9號(hào)行政裁定，認(rèn)為原告俞國(guó)華不是行政相對(duì)人，其作為原告主體不適格，本案不可訴，且原告起訴超過(guò)起訴期限。據(jù)此，裁定駁回原告俞國(guó)華的起訴。俞國(guó)華不服提起上訴，莆田市中級(jí)人民法院于同年9月19日作出(2005)莆行終字第102號(hào)行政裁定，認(rèn)為荔城區(qū)建設(shè)局不予報(bào)送企業(yè)資質(zhì)年檢材料，致俞國(guó)華承包的建筑企業(yè)不能對(duì)外承接建筑工程，造成承包經(jīng)營(yíng)利益受損，俞國(guó)華具有原告主體資格。俞國(guó)華在接到行政復(fù)議決定之日起1

5日內(nèi)提起行政訴訟，并未超過(guò)起訴期限。一審法院裁定駁回原告俞國(guó)華的起訴是錯(cuò)誤的，應(yīng)予撤銷。據(jù)此，裁定：撤銷荔城區(qū)人民法院(2005)荔行初字第9號(hào)行政裁定書(shū)，本案由荔城區(qū)人民法院繼續(xù)審理。

【分歧】

在本案審理中，對(duì)以下二個(gè)法律問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議：

1、俞國(guó)華是否具有原告主體資格;

2、俞國(guó)華的起訴是否超過(guò)法定期限。

【評(píng)析】

一、關(guān)于俞國(guó)華是否具有原告主體資格的問(wèn)題。

我國(guó)《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”從上述規(guī)定可以看出，行政訴訟原告必須符合以下三個(gè)條件：第一，必須是公民、法人和組織;第二，認(rèn)為受到的損害須和具體行政行為有因果關(guān)系;第三，具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益。本案中，被訴具體行政行為是莆田縣建設(shè)局不予辦理企業(yè)資質(zhì)年檢的行為，該行政管理行為指向的是企業(yè)的權(quán)利義務(wù)，企業(yè)若不服該具體行政行為，應(yīng)由企業(yè)提起行政訴訟。而俞國(guó)華雖是企業(yè)的承包人，但其起訴的是不予辦理企業(yè)資質(zhì)年檢行為，該行為并非針對(duì)俞國(guó)華個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，其不能以個(gè)人名義代替企業(yè)直接提起行政訴訟。俞國(guó)華個(gè)人不是行政相對(duì)人，本案被訴具體行政行為與其不具有直接法律上的利害關(guān)系，因此，俞國(guó)華不具有本案原告主體資格，不能直接以自己的名義提起行政訴訟。

二、關(guān)于俞國(guó)華的起訴是否超過(guò)法定期限的問(wèn)題。

俞國(guó)華于1995年底即應(yīng)知道莆田縣建設(shè)局不予辦理企業(yè)資質(zhì)年檢。根據(jù)1991年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議條例》第二十九條“公民、法人或者其他組織向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起十五日內(nèi)提出，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。”的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)在知道被訴具體行政行為之日起15日內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議，但俞國(guó)華卻于2004年才申請(qǐng)行政復(fù)議。根據(jù)1991年7月11日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第35條“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知當(dāng)事人的訴權(quán)或者起訴期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從當(dāng)事人實(shí)際知道訴權(quán)或者起訴期限時(shí)計(jì)算，但逾期的期間最長(zhǎng)不得超過(guò)一年?！钡囊?guī)定，當(dāng)事人應(yīng)在知道被訴具體行政行為之日起一年零三個(gè)月內(nèi)起訴，但俞國(guó)華至2005年才提起行政訴訟，其申請(qǐng)復(fù)議和提起行政訴訟均已超過(guò)法律規(guī)定的行政復(fù)議申請(qǐng)期限和行政訴訟起訴期限。行政機(jī)關(guān)的復(fù)議行為是具體行政行為，其受理當(dāng)事人的復(fù)議申請(qǐng)不能采取意思自治原則，應(yīng)受到法律規(guī)定的期限約束，其效力也應(yīng)接受司法審查。雖然復(fù)議機(jī)關(guān)受理了俞國(guó)華復(fù)議申請(qǐng)并作出復(fù)議決定，但該復(fù)議決定不符合《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議條例》的規(guī)定，存在明顯的錯(cuò)誤。同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第四十四條“ 有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴：……(二)起訴人無(wú)原告訴訟主體資格的;……(六)起訴超過(guò)法定期限且無(wú)正當(dāng)理由的 ”的規(guī)定，俞國(guó)華的起訴也明顯超過(guò)當(dāng)時(shí)司法解釋規(guī)定的起訴期限。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定俞國(guó)華的起訴已超過(guò)法定起訴期限。(福建省漳浦縣人民法院·林振通)