第一篇：許霆案起訴書

廣州市人民檢察院

起訴書

穗檢公二訴[2007]176號

被告人許霆，男，24歲，漢族，山西省襄汾縣人，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區(qū)郭家莊村向陽路西4巷3號。2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日經(jīng)廣州市天河區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，次日被逮捕。

被告人許霆盜竊一案，經(jīng)廣州市公安局天河分局偵查終結(jié)，移送天河區(qū)人民檢察院，該院于2007年8月25日依法報送本院審查起訴，現(xiàn)查明：

2006年4月21日22時許，被告人許霆伙同郭安山（另案處理）竄至本市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機，利用銀行系統(tǒng)升級出錯之機，多次從該提款機取款。至4月22日晚23時30分止被告人許霆共提取現(xiàn)金人民幣175000元。之后，攜款潛逃。

以上犯罪事實，經(jīng)查證屬實，證據(jù)確實充分，足以認(rèn)定。

本院認(rèn)為，被告人許霆無視國家法律，以非法占有為目的，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第（一）項之規(guī)定，已構(gòu)成盜竊罪。為嚴(yán)肅國家法律，保護國家的財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十一條之規(guī)定，特提起公訴，請依法判處。此致

廣東省廣州市中級人民法院

代理檢察員***

二00七年九月二十七日

本件與原本核對無異

附：

1、被告人許霆現(xiàn)羈押在廣州市天河區(qū)看守所。

2、本案證據(jù)目錄1份。

3、本案主要證據(jù)復(fù)印件1冊。

4、本案訴訟A卷1冊

第二篇：客觀事實證明許霆案是錯案

客觀事實證明許霆案是錯案

關(guān)鍵詞：許霆案主觀歸罪錯案

內(nèi)容提要：許霆案疑難的原因在于案件事實表現(xiàn)形式特殊，不易理解。為此，筆者先用三個小標(biāo)題闡述相關(guān)的知識，這些知識是正確理解許霆案全部案件事實的基礎(chǔ)和前提，重點是第四個標(biāo)題：許霆案的全部案件事實及發(fā)生原因，最后是總結(jié)許霆案的教訓(xùn)。

一、存款、取款是交易行為

客戶在銀行開戶存入第一筆錢起，雙方就簽訂了一份儲蓄合同，此后，每一次取款或存款，都是雙方的交易行為，都是變更原來的合同，簽訂新的合同，并且要即時兌現(xiàn)合同。例如，雙方取款交易成功，那么銀行會當(dāng)場支付取款給客戶。

二、現(xiàn)代銀行業(yè)務(wù)是電腦控制的，電腦代表銀行成為交易主體 與傳統(tǒng)銀行觀念完全不同，現(xiàn)代銀行業(yè)務(wù)是由電腦控制的。現(xiàn)代化的銀行，是一個省設(shè)置一臺電腦主機作為核心，該銀行在全省設(shè)立的營業(yè)窗口（電腦）和自動柜員機，都是與這臺電腦主機聯(lián)接在一起，形成一個網(wǎng)絡(luò)。

銀行的電腦主機叫后臺，運行的程序是銀行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)軟件，其中就有存款程序和取款程序等，集中體現(xiàn)銀行的意志。后臺的功能是通過運行程序辦理全部銀行業(yè)務(wù)。

營業(yè)窗口（電腦）和自動柜員機一樣，都叫前臺，前臺的功能都是為后臺辦理銀行業(yè)務(wù)采集信息和執(zhí)行后臺的指令，所以前臺運行的程序與后臺不同。

銀行業(yè)務(wù)，無論是在自動柜員機上辦理，還是在營業(yè)窗口由柜員辦理，性質(zhì)完全是一樣的。柜員與自動柜員機都是采集銀行業(yè)務(wù)信息輸入電腦，并通過網(wǎng)絡(luò)傳遞到后臺，實際辦理銀行業(yè)務(wù)的都是后臺。柜員與自動柜員機都是要在收到后臺發(fā)出的指令之后，才會收進客戶的存款和支出客戶的取款。銀行營業(yè)窗口的柜員完全受制于后臺，作用相當(dāng)于沒有大腦的銀行出納員。

客戶到銀行存款、取款，代表銀行參與交易過程的是后臺和前臺的電腦組合。在交易過程中，電腦代表銀行，成為交易主體，負(fù)責(zé)處分銀行資金，控制了銀行資金的進與出，對此，有電子交易方面的法律、法規(guī)予以認(rèn)可和規(guī)范。這是顛覆傳統(tǒng)銀行觀念的客觀事實。

三、自動柜員機上取款行為的三個步驟的意義

在柜員機上取款，實際分為三個步驟，一是插卡輸入密碼，輸入“金額字符串”（見附注1），發(fā)出取款請求（要約）；二是銀行后臺收到柜員機傳來的信息后，核對密碼和賬戶余額，當(dāng)取款請求小于賬戶余額時，運行取款程序，從余額中扣除此次取款數(shù)額，并向柜員機發(fā)出同意支付指令（承諾）；三是柜員機收到后臺的同意支付指令后，執(zhí)行支付并吐出現(xiàn)金，顯示“交易成功”（支付取款，履行合同）。

上述第一步客戶輸入“金額字符串”后，柜員機要將“金額字符串”轉(zhuǎn)換成整數(shù)型數(shù)據(jù)，并將該整數(shù)除以100計算商值，判斷商值是否為整數(shù)，若不是整數(shù)，就不符合取款要求，柜員機要求客戶重新輸入，若是整數(shù)，柜員機程序就將商值保存在電腦中，作為下一步支付取款時，進行數(shù)錢操作的次數(shù)（因為這樣設(shè)計的柜員機運行程序簡潔而不重復(fù)），因此，柜員機支付取款的數(shù)額取決于客戶輸入的“金額字符串”。

四、許霆案的全部案件事實及發(fā)生原因

實際上，廣州市商業(yè)銀行提供了許霆的《賬戶流水清單》及涉案柜員機自身的《完整流水記錄數(shù)據(jù)》和《涉案賬戶取款交易明細(xì)》，已經(jīng)把全部案件事實都表達清楚了，問題是不容易正確理解。

客戶的《賬戶流水清單》是由后臺記錄的，是后臺運行取款、存款程序后形成的記錄，內(nèi)容是客戶與銀行之間進行交易的詳細(xì)情況，與存折上打印的內(nèi)容一致，體現(xiàn)了雙方的共同意思。

柜員機《完整流水記錄數(shù)據(jù)》是由自動柜員機記錄的，內(nèi)容是柜員機的工作情況明細(xì)，其中包括為客戶提供查詢及支付取款等內(nèi)容。

許霆的《賬戶流水清單》中171次取款交易記錄，與柜員機的《完整流水記錄數(shù)據(jù)》中171次支付取款記錄，是一一對應(yīng)的關(guān)系。銀行從許霆賬戶中扣除了一次取款數(shù)額，就需要向許霆支付取款一次。

當(dāng)許霆第一次輸入“1000”時，如果柜員機運行程序不存在瑕疵，請求取款數(shù)額1000報送到后臺，后臺辦理取款交易前，就會用1000與許霆的賬戶余額176.97進行比較，請求取款數(shù)額大于賬戶余額數(shù)字，不符合取款交易條件，后臺因余額不足停止運行取款程序，并向柜員機發(fā)出不同意支付指令，柜員機收到后臺的指令，不會啟動柜員機具有支付取款功能的機械傳動部分，只在屏幕上顯示：“余額不足，交易失敗”。

許霆案中柜員機因程序升級，新版程序以國際通用的，帶千分符的金額字符串表示方式，取代原來使用的表示方式，即“1，000”取代“1000”，因此，要求對柜員機運行程序中相關(guān)的指令都進行相應(yīng)調(diào)整?？墒?，程序員遺漏了一條程序指令沒有調(diào)整而存有瑕疵，這條指令的功能是將許霆輸入的金額字符串轉(zhuǎn)換成整數(shù)并向后臺報送。沒有調(diào)整的后果是，程序?qū)⒔痤~字符串轉(zhuǎn)換成整數(shù)時，遇到千分符而自動截斷，將四位數(shù)字篡改成一位整數(shù)向后臺報送，例如將“1，000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)1，將“2，000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)2。

當(dāng)許霆第一次輸入“1000”時，由于程序存在瑕疵，柜員機向后臺報送許霆取款請求數(shù)額，就沒有按許霆實際輸入的金額字符串對應(yīng)的整數(shù)1000報送，而是報送整數(shù)1，后臺收到報送的整數(shù)1后，這個取款請求數(shù)額1小于許霆賬戶的余額數(shù)176.97，符合取款交易條件，后臺自動運行取款程序，從賬戶余額中扣除1，并向自動柜員機發(fā)出同意支付指令。

自動柜員機收到后臺傳遞回來的同意支付指令后，這條指令啟動了柜員機具有支付取款功能的機械傳動部分，但是柜員機具體付款數(shù)額的多少，并不是由這條同意支付指令決定，而是由客戶輸入的金額字符串決定的（前面已有闡述）。

柜員機作為被動的執(zhí)行者，決策機制具有雙重屬性，一方面，在是否支付的問題上，是由后臺的同意支付指令決定的，體現(xiàn)了銀行的意志，另一方面，在確定支付的具體數(shù)額問題上，又是由客戶輸入的金額字符串決定的。如果在程序上沒有瑕疵，前后一致，柜員機執(zhí)行支付指令是沒有問題的，但是，一旦出現(xiàn)前述的程序瑕疵，后臺取款交易數(shù)額與前臺支付取款數(shù)額就會出現(xiàn)不一致，由于后臺運行的取款程序，代表銀行的意志，前臺只是被動的執(zhí)行者，自然要以后臺的記錄為準(zhǔn)，后臺交易成功數(shù)額體現(xiàn)了雙方的共同意思。

許霆請求取款1000元，銀行同意取款1元，取款交易1元是雙方共同意思，屬于合法有效的交易，可是柜員機執(zhí)行時，本來只應(yīng)支付1元卻支付1000元，發(fā)生給付錯誤，多付了錢給許霆。類似的情形發(fā)生了171次，其中167次交易成功1元，4次交易成功2元。

綜上所述，許霆的《賬戶流水清單》與柜員機《完整流水記錄數(shù)據(jù)》證實了此案的全部案件事實：雙方取款交易171次，合法有效交易額為175元，自動柜員機執(zhí)行銀行意志進行了171次支付，支付總額175000元，每次都發(fā)生給付錯誤，多余支付合計174825元。

許霆一案的全部案件事實浮出水面后，很容易得出結(jié)論，實際上，當(dāng)許霆意外取得第一筆1000元錢后，很快就發(fā)現(xiàn)自己拿1元可交換銀行1000元的事實，接下來許霆的行為在主客觀上，都屬于進行惡意交易而獲得不當(dāng)?shù)美?。那種認(rèn)為許霆的行為構(gòu)成盜竊的觀點，完全

是主觀歸罪的結(jié)果。

五、許霆案的主要經(jīng)驗教訓(xùn)

1、有罪推定的思維根深蒂固，無罪推定的理念還很遙遠(yuǎn)。無庸諱言，許霆案將成為主觀歸罪的經(jīng)典標(biāo)本。

2、固執(zhí)地認(rèn)為銀行是由人控制的，銀行資金的經(jīng)手人只能是自然人。實際上，現(xiàn)代銀行業(yè)務(wù)是由電腦控制的，電腦代表銀行，成為交易主體，能夠處分銀行資金。機器知道，就代表銀行知道?，F(xiàn)有刑法理論中與之相關(guān)內(nèi)容，脫離實際，與客觀事實不符。

3、認(rèn)為自動柜員機出故障，不能代表銀行的意志。本案中柜員機因故障發(fā)生給付錯誤時，在數(shù)額上不能代表銀行的真實意志，但是，在決定是否支付取款的關(guān)鍵問題上，仍然是代表銀行意志的，所以，總體上，故障情況下的取款行為，柜員機仍然代表銀行意志。認(rèn)為故障柜員機不能代表銀行意志的觀點，也與客觀事實不符。

4、認(rèn)為許霆在故障情況下的取款行為，是違背銀行意志的竊取行為。首先，與人腦神經(jīng)錯亂不同，柜員機電腦永遠(yuǎn)不會自行違背自己意志，因為柜員機電腦中不可能預(yù)先設(shè)置有違背自己意志的程序，其次，許霆輸入的幾個數(shù)字字符，這些字符不能成為控制柜員機的程序指令，不可能控制柜員機實施違背銀行意志的行為，因此，認(rèn)為許霆的行為是違背銀行意志的竊取行為，純屬虛構(gòu)，沒有任何事實依據(jù)。

總之，許霆案盜竊論，違背客觀事實，教訓(xùn)極為深刻。

2011年4月1日

附注1：在柜員機上輸入取款的數(shù)字，例如1000，電腦只能識別為4個數(shù)字字符組成的“金額字符串”，要讓這種金額字符串“1000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)1000，則需要在程序中使用特定的命令才能實現(xiàn)。金額字符串“1000”，帶有千分符后，就是“1，000”

后記：

一、關(guān)于許霆案中的柜員機故障的情形，在柜員機程序員的幫助下，可以在任何一臺自動柜員機上人為的地實現(xiàn)，重復(fù)演示的。如果許霆案中的那臺自動柜員機有存款功能的話，還可以進行逆向演示，也就是不演示取款，演示存款，演示存款的結(jié)果是當(dāng)客戶存入1000元或2000元，那么實際存入客戶銀行賬號的只有1元或2元。假如許霆不是取款而是存入17.5萬元，每次都是存入1萬或5千，結(jié)果實際存入許霆銀行卡的錢只有175元，有174825元被自動柜員機收進鈔箱，成為銀行的現(xiàn)金溢余。如果當(dāng)時許霆沒有查詢，而是基于對銀行的信任，存完錢就離開了，這樣許霆的錢，在完全不知道的情況下就少了174825元，銀行就多獲得相同數(shù)額的錢，你能說銀行是盜竊嗎？

二、因為自動柜員機與銀行營業(yè)窗口的柜員（工作人員）在性質(zhì)上是完全相同的，在自動柜員機上發(fā)生的情形，也可能發(fā)生在柜員身上，假如因為某種原因，客戶取款10000元，后臺實際只扣賬1000元，柜員按10000元對客戶進行支付，這種情況與許霆案的情形完全相似，發(fā)生的可能性都是一樣的小。假如當(dāng)客戶發(fā)現(xiàn)這個秘密后，當(dāng)天在不同時間里，自己和家人取款多次，每次都是取款10000元，實際只扣賬1000元，柜員實際支付10000元，每次都多得9000元，盜竊論者，還能說這種情況是盜竊嗎？

三、關(guān)于電腦代表銀行成為交易主體。我們通常觀念認(rèn)為，營業(yè)窗口的柜員是主體，他桌上的電腦是為客戶辦理存款、取款業(yè)務(wù)的工具，柜員利用桌上的電腦直接就能給客戶辦理好銀行存款、取款業(yè)務(wù)。必須承認(rèn)，過去銀行曾經(jīng)是這樣處理銀行業(yè)務(wù)的。

現(xiàn)代銀行已經(jīng)完全不同了，但是隨著網(wǎng)絡(luò)的建立，現(xiàn)代銀行都將存款、取款等銀行業(yè)務(wù)交給電腦全權(quán)處理，已經(jīng)沒有任何一家銀行是由人工直接辦理存款、取款業(yè)務(wù)的。

現(xiàn)代銀行都是前臺與后臺的組合。前臺與后臺是相對獨立的，后臺運行的是銀行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)軟件，體現(xiàn)銀行的意志，是決策者，是大腦，后臺通常是無人值守，獨立運行；前臺有兩項功能，一是辦理銀行業(yè)務(wù)的信息采集者，只能向后臺發(fā)出請求，不能發(fā)出指令，不能控制后臺；二是前臺發(fā)出的請求被后臺接受后，完全被動地執(zhí)行后臺返回的指令。

大家可以看出，營業(yè)窗口的柜員只是一只人手，自動柜員機是一只機械手。窗口柜員已經(jīng)變成了工具，與傳統(tǒng)觀念中工作人員是主體，電腦是工具完全不同。只是因為自動柜員機運營成本較高，所以銀行還是以柜員為主，假如雇傭一個人的成本比一臺自動柜員機的成本要高的話，我們就會發(fā)現(xiàn)，銀行中都是自動柜員機了。無人銀行在國外就已經(jīng)出現(xiàn)，這個時候大家就不得不承認(rèn)電腦代表銀行，不得不承認(rèn)電腦是交易主體，可以處分銀行資金。

四、許霆案中銀行方面隱瞞了部分案件事實：許霆第三次到自動柜員機上取款100次，每次都成功，當(dāng)許霆取款到第171次時，成功取款2000元，然后許霆的取款行為就到此打住了。此時許霆的賬戶余額只有1.97元，已經(jīng)到了極限，因為銀行賬戶余額必須大于1元，小于1元的余額銀行電腦不接受的，所以許霆第171次取款行為成功后，許霆就是再取也不可能取出錢的。

問題是，第三次許霆共取款成功100次，前96次每次取款1000元，后四次成功取款2000元，其中沒有查詢過余額的記錄（在案證據(jù)是這樣的），本人認(rèn)為，許霆應(yīng)該是取不出錢之后，才罷手的，也就是說許霆在第171次成功取款之后，應(yīng)該還有至少一次取款交易不成功的記錄?？墒倾y行方面提供的自動柜員機流水記錄上，并沒有取款不成功的記錄。許霆的賬戶流水記錄上體現(xiàn)不出來，但自動柜員機的記錄是一定存在記錄的。這里我認(rèn)為銀行是刻意隱瞞后面不成功的取款交易行為，原因就是想掩蓋這樣一個事實：即使許霆想違背銀行意志取得銀行的錢，如果沒有交易行為的話，許霆是取不到銀行錢的。

交易行為是否存在，取決于許霆的賬戶流水記錄，這個記錄是由代表銀行的電腦主機記錄的。這個記錄有171次，說明許霆的錢都是通過交易得來的，沒有交易，許霆就休想取出款來。這個記錄是書證，是客觀證據(jù)，足以推翻許霆的行為是盜竊的定性。

注：前述論文在網(wǎng)上發(fā)表時，關(guān)于后記中的第四點內(nèi)容，當(dāng)時還只是推測，現(xiàn)已經(jīng)在許霆案的重審判決書中找到郭安山的供述證明，許霆的確有第172次、173次、174次、175次取款交易不成功，取不出款后才罷手回去的。

作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院肖佑良

電子郵箱：cbxyl318@126.com

第三篇：許霆盜竊案上訴狀

刑事上訴狀（修訂稿）

上訴人：許霆，男，24歲，漢族，山西省襄汾縣人，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區(qū)郭家莊村向陽路西4巷3號。2007年5月22日被羈押，2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日經(jīng)廣州市天河區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，次日被逮捕。現(xiàn)羈押于廣州市天河區(qū)看守所。

上訴人許霆因盜竊一案，不服廣州市中級人民法院（2008）穗中法刑二重字第2號刑事判決書，現(xiàn)提出上訴。

上訴請求：

1、依法撤銷廣州市中級人民法院（2008）穗中法刑二重字第2號刑事判決書

2、依法改判上訴人盜竊罪名不成立

事實與理由：

一、該判決認(rèn)定事實嚴(yán)重錯誤。

判決書認(rèn)定上述人在170次取款行為中，共167次向柜員機輸入取款指令1000元，4次輸入取款指令2000元是嚴(yán)重錯誤的，事實真相是，上訴人在167次取款過程中每次向柜員機輸入取款指令1元，4次輸入取款指令2元。最后，上訴人累計向柜員機輸入取款指令171次，累計輸入取款指令價值為175元。

認(rèn)定上述事實的證據(jù)確實、充分。主要有：

第一方面的證據(jù)主要是記錄取款和扣賬的流水清單。取款的流水清單證實了案發(fā)期間許霆，其中167筆每次扣1元、4筆每次扣2元，共計扣款175元，最后余額為1.97元。上述書證證實上訴人的銀行卡在自動柜員機上的交易情況是每取款1000元向柜員機輸入取款指令1元、每取款2000元向柜員機輸入取款指令2元，共取款175000元，輸入取款指令175元的事實。

第二方面的證據(jù)是上訴人的供訴和郭安山的證詞。在案件重審過程中，上訴人已經(jīng)明確供訴了這個事實，同時，郭安山的證言也證實了這一事實。

二、判決認(rèn)定上訴人的合法取款行為是盜竊行為是嚴(yán)重錯誤的。

上訴人取款前帳戶余額為176.97元，向銀行方面要求取款175元，這根本就是上訴人的合法行為，毫無任何社會危害性可言。上訴人需要鄭重提醒二審法院的是：按照本案的事實真相，上訴人完全是在自己的帳戶余額內(nèi)向銀行方面發(fā)出取款175元的要求，上訴人從來沒有要求銀行向我支付175000元！所以上訴人沒有從事過任何盜竊銀行資金的行為！上訴人的這種要求銀行向我支付175元錢的行為完全是合法的！上訴人的這種要求銀行向我支付175元錢行為根本就不是犯罪！！

總之，上訴人沒有從事任何盜竊17萬多元的危害行為！上訴人許霆是冤枉的！上訴人許霆依法請求上訴審人民法院重新認(rèn)定事實，依法撤消廣州市中級人民法院（2008）穗中法刑二重字第2號刑事判決書，徑行改判上訴人無罪。

此致

廣東省高級人民法院

上訴人：許霆

2008年4月 日

附：

1、上訴狀副本3份

2、申請證人出庭申請書1份（申請證人郭安山出庭作證）

第四篇：許霆案二審判決書全文 DOC格式

許霆案二審判決書全文

廣東省廣州市中級人民法院

刑事判決書

(2008)穗中法刑二重字第2號

公訴機關(guān)廣東省廣州市人民檢察院。

被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區(qū)郭家莊社區(qū)向陽路西4巷3號。因涉嫌犯盜竊罪于2007年5月22日被羈押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于廣州市天河區(qū)看守所。

辯護人楊振平、吳義春，廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所律師。

廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴［2007］176號起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，于2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決，被告人許霆提出上訴。廣東省高級人民法院于2008年1月9日作出(2008)粵高法刑一終字第5號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員譚海霞、代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護人楊振平、吳義春到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日，被告人許霆伙同郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機，利用銀行系統(tǒng)升級出錯之機，多次從該提款機取款。至4月22日許霆共提取現(xiàn)金人民幣175000元。之后，攜款潛逃。該院當(dāng)庭宣讀、出示了受害單位的報案陳述，證人黃某某、盧某、趙某某等人的證言，公安機關(guān)出具的抓獲經(jīng)過，受害單位提供的銀行帳戶開戶資料、交易記錄、流水清單、監(jiān)控錄像光碟，郭安山和許霆的供述等證據(jù)，據(jù)此認(rèn)為被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯?中華人民共和國刑法?第二百六十四條第(一)項之規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪，提請本院依法判處。

被告人許霆在本次庭審中對公訴機關(guān)指控的事實無異議，但辯解:

一、其發(fā)現(xiàn)自動柜員機出現(xiàn)異常后，為了保護銀行財產(chǎn)而把款項全部取出，準(zhǔn)備交給單位領(lǐng)導(dǎo)。

二、自動柜員機出現(xiàn)故障，銀行也有責(zé)任。

辯護人提出的辯護意見是:

一、本案事實不清，證據(jù)不足。現(xiàn)由如下:

1、被告人許霆只記得其銀行卡內(nèi)有170多元，具體數(shù)額記不清楚，證實其帳戶余額為176.97元的證據(jù)只有銀行出具的帳戶流水清單，無其他證據(jù)印證。

2、帳戶流水清單記錄的時間、次序有誤。

3、銀行的自動柜員機為何出現(xiàn)錯誤、出現(xiàn)何種錯誤不明確。因此，本案無法得出許霆帳戶口只有176.97元及其每取款1000元帳戶僅扣1元的必然結(jié)論。

二、被告人許霆的行為不構(gòu)成犯罪，重審應(yīng)當(dāng)作出無罪判決?，F(xiàn)由如下；

1、許霆以實名工資卡到有監(jiān)控的自動柜員機取款，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密。許霆取款是經(jīng)柜員機同意后支付的，其行為是正當(dāng)、合法和被授權(quán)的交易行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀方面特征，不構(gòu)成盜竊罪。

2、許霆通過柜員機正常操作取款，在物理空間和虛擬空間上都沒有進入金融機構(gòu)內(nèi)部，因此，許霆的行為不可能屬于盜竊金融構(gòu)。

3、許霆的占有故意是在自動柜員機錯誤程序的引誘下產(chǎn)生，有偶然性；自動柜員機出現(xiàn)異常的概率極低，因而許霆的行為是不可復(fù)制、不可模仿的；本案受害單位的損失已得到賠償，許霆的行為社會危害性顯著輕微；現(xiàn)有刑法未對本案這種新形式下出現(xiàn)的行為作出明確的規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，應(yīng)對其作出無罪判決。

4、許霆的行為是民法上的不當(dāng)?shù)美?，因該不?dāng)?shù)美袨樗〉秘敭a(chǎn)的返還問題，應(yīng)通過民事訴訟程序解決。

經(jīng)審理查明:2006年4月21日晚21時許，被告人許霆到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準(zhǔn)備取款100元。當(dāng)晚21時56分，許霆在自動柜員機上無意中輸入取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元。許霆經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)其銀行卡中仍有170余元，意識到銀行自動柜員機出現(xiàn)異常，能夠超出帳余額取款且不能如實扣帳。許霆于是在21時57分至22時19分、23時13分至19分、次日零時26分至1時06分三個時間段內(nèi)，持銀行卡在該自動柜員機指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該臺自動柜員機出現(xiàn)異常后，郭安山亦采用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。

廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)被告人許霆帳交易異常后，經(jīng)多方聯(lián)系許霆及其親屬，要求退還款項未果，于2006年4月30日向公安機關(guān)報案。公安機關(guān)立案后，將許霆列為犯罪嫌疑人上網(wǎng)追逃。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案。案發(fā)后，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機關(guān)聯(lián)系，表示愿意退賠銀行損失，但同時要求不追究許霆的刑事責(zé)任。許霆至今未退還贓款。

另查明，2006年4月21日17時許，運營商廣州某公司對涉案的自動柜員機進行系統(tǒng)升級。4月22日、23日是雙休日。4月24日(星期一)上午，廣州市商業(yè)銀行對全行離行式自動柜機進行例行檢查時，發(fā)現(xiàn)該機出現(xiàn)異常，即通知運營商一起到現(xiàn)場開機查驗。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)該自動柜員機在系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人輸入取款1000元的指令，自動柜員機出鈔1000元，但持卡人帳實際扣款1元。

上述事實，有公訴機關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實:

1、廣州市商業(yè)銀行出具的報案陳述，證實:2006年4月24日(星期一)上午，廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動柜員機交易情況進行電腦監(jiān)控時，發(fā)現(xiàn)安裝在黃埔大道西平云路163號的離行式自動柜員機在4月21日晚出現(xiàn)取款交易異常，經(jīng)通知運營商一并到現(xiàn)場開機清點查驗和查看監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)自動柜員機短款196004元。經(jīng)查看日志，發(fā)現(xiàn)該自動柜員機在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但對超過1000元的取款交易，自動柜員機則按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，造成上述情況的原因是運營商于2006年4月21日17時對該機進行系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)4月21日21時56分至4月22日12時34分，有人持卡號為6224673***3和6224673***7的廣州市商業(yè)銀行借記卡以及卡號為***9513的農(nóng)業(yè)銀行卡，連續(xù)惡意操作，取款186次，共涉及多占金額193806元，其中卡號為6224673***3的銀行卡戶名為許霆。另有卡號為6224673***3和***4718的兩名客戶取款2筆，涉及多占金額2198元。該行監(jiān)察保衛(wèi)部接報后，即根本開戶資料查找許霆，找到其工作單位，該單位保安部負(fù)責(zé)人反映許霆已于4月24日下午突然請假回山西老家，撥其手機無人接聽，隨取聯(lián)系許霆的求職擔(dān)保人要求協(xié)助通知許霆退款，亦未果，因而報案。

2、廣州市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊出具的接受刑事案件登記表、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表、立案決定書及偵辦廣州市商業(yè)銀行柜員機內(nèi)現(xiàn)金被盜竊案件情況說明，證實:廣州市商業(yè)銀行于2006年4月30日向廣州市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊報案，同年5月26日此案轉(zhuǎn)由廣州市公安局天河區(qū)分局辦理，該局于同月30日立案后，于次月19日對犯罪嫌疑人許霆辦理上網(wǎng)追逃。同年11月12日，該局偵查員到山西臨汾市找到許霆的父親許某某，許某某稱許霆未回家，只與家中通過一次電話，但未說自己在哪里，該局偵查員向許某某說明了許霆盜取銀行柜員機內(nèi)款項的情況，并讓其勸許霆早日投案并退還款項，其當(dāng)時提出能否在退還款項后不再追究許霆的法律責(zé)任，偵查員說明幫助退清贓款及投案自首后可以減輕處罰，但拒絕其提出的退款后不再抓捕、不追究法律責(zé)任的要求。許霆被抓獲后，許霆的父親曾致電該局偵查員表示愿意幫許霆退款，但要求公安機關(guān)不追究許霆的法律責(zé)任，釋放許霆，偵查員拒絕了許霆父親的要求。許霆被帶回廣州市后，許霆的母親也曾聯(lián)系偵查員表示愿意為許霆退贓，但幾天后又稱許霆的行為不是盜竊，拒絕退還贓款。此后許霆的親屬未再聯(lián)系為許霆退還贓款之事。

3、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的抓獲經(jīng)過、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說明，證實:被告人許霆于2007年5月22日在陜西省寶雞市火車站進站時被公安人員抓獲，后被廣州市公安局天河區(qū)分局帶回審查。

4、證人黃某某(廣州市商業(yè)銀行監(jiān)察保衛(wèi)部副經(jīng)理)的證言，證實:2006年4月24日，廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動柜員機交易情況進行例行檢查時，發(fā)現(xiàn)安裝在平云路163號的自動柜員機在4月21日晚上的取款交易出現(xiàn)帳戶扣帳為1元的情況。因為該行自動柜員機取款金額為100元或者100元的整數(shù)倍，不可能出現(xiàn)100元以下的數(shù)額，所以恒福支行馬上將情況通報了自動柜員機的運營商。隨后運營商與商業(yè)銀行個人銀行部一起派人到平云路163號的自動柜員機現(xiàn)場開機查驗，發(fā)現(xiàn)柜員機的現(xiàn)金已經(jīng)全部被取光。隨即查看自動柜員機流水日志，發(fā)現(xiàn)自動柜員機在不超過1000元的取款交易時正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易則出現(xiàn)異常，對1000元以上的取款交易，自動柜員機按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人指令取款1000元，自動柜員機亦出鈔1000元，但持卡片人實際扣帳為1元。造成這種情況的原因是運營商于2006年4月21日17時對平云路163號的自動柜員機系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常。4月21時17時許，該行放入該自動柜員機20萬元人民幣，在案發(fā)前幾個客戶取款屬于正常取款。經(jīng)查帳，自動柜員機總共短款達196004元。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)4月21日21時56分至4月22日12時34分，有客戶拿著卡號為6224673***和6224673***7的商業(yè)銀行借記卡、卡號為***9513的農(nóng)行卡在該柜員機惡意取款。經(jīng)查詢開戶資料，卡號為6224673***的銀行卡戶名是許霆，開戶日期是2006年2月6日。根據(jù)許霆的開戶資料，其和時任個人銀行部經(jīng)理的盧某找到許霆的工作單位，該單位的趙部長反映許霆在2006年4月23日晚曾跟他說過要回家考公務(wù)員，并收拾衣服之類的東西走了，連手續(xù)都沒辦。于是他們請求趙部長聯(lián)系許霆，但趙部長打了電話之后說許霆已關(guān)機，并說之前曾和許霆有短信聯(lián)系，大概內(nèi)容是趙部長讓許霆回來把手續(xù)辦了，另外還有一些錢要結(jié)算給他，但許霆說不要了，他們就請求趙部長聯(lián)系到許霆的入職擔(dān)任人劉先生，對方在電話里答應(yīng)見面談，但后來拒絕見面，并說不想插手此事。他們聯(lián)系許霆的擔(dān)任人時已告知許霆惡意提款的事。其從未接到過許霆本人或其家屬表示退贓的電話，也沒有人和其聯(lián)系過此事。4月30日，其代表銀行向廣州市公安經(jīng)濟偵查支隊報案。

5、證人盧某(廣州市商業(yè)銀行營業(yè)管理部副總經(jīng)理)的證言，證實:2006年4月24日上午，廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)有人在2006年4月21日晚利用該行位于平云路163號的離行式柜員機的故障，進行多次惡意提款，通過核查該機流水帳的持卡人資料，發(fā)現(xiàn)其中一名持卡人為許霆。柜員機出現(xiàn)的異常情況是超過1000元的取款交易，柜員機只按1元的金額形成交易報文向其主機報送。即持卡人輸入取款1000元，柜員機也出鈔1000元，但是持卡人帳戶實際扣帳1元。出現(xiàn)上述異常是運營商于2006年4月21日17時許對該柜員機系統(tǒng)進行升級造成。2006年4月24日下午其和本行保衛(wèi)部的黃某某根據(jù)開卡資料找到許霆的工作單位，該單位的保安部趙部長反映許霆已回家考公務(wù)員，期間趙部長撥了許霆的電話，許霆未接，但給趙部長發(fā)短信表示已回家。案發(fā)后約一個月，一自稱是許霆的人打電話給其商量如何處理此事，并說因為錢被人偷了，沒有這么多錢還，只還一半左右行不行，其當(dāng)時說希望全部還清，對方說肯定還不清了，最多只有一半左右，其就跟對方說希望他早日到公安機關(guān)自首，把事情處理好，之后對方就將電話掛了。在2007年2月或3月份，有自稱是保安部長的人打電話說要商量許霆的事，其當(dāng)時就向?qū)Ψ秸f明自己已調(diào)離原工作崗位，讓對方與銀行保衛(wèi)部聯(lián)系。

6、證人趙某某(廣州市某物業(yè)公司保安部部長)的證言，證實:許霆是其單位的保安員。2006年4月24日上午許霆向其提出辭職，理由是回山西老家考公務(wù)員。4月24日下午廣州市商業(yè)銀行的工作人員向其了解許霆的情況，其記得當(dāng)時好像撥了許霆的電話沒人接，隨即用手機發(fā)了短信給許霆，要他回來結(jié)算工資或留下聯(lián)系方式以便將工資寄給他，當(dāng)時許霆復(fù)了短們稱工資不要了。約一個月后，許霆來電話說生活全亂套了，弄得家不能回，表示還是想退錢給銀行，但又說錢被偷了五萬，又花掉了一萬多元，如果銀行愿意，他愿意退回這些錢。其就把銀行盧經(jīng)理的電話給了許霆，但過了約二十分鐘，許霆又打來電話，內(nèi)容大概是說銀行方面說了已經(jīng)報案，錢就算退回也要坐牢，跟著就說那就算了，等抓到再說吧，后掛了電話。此后許霆未再與其聯(lián)系。2007年上半年，許霆的擔(dān)保人劉某某找到自己表示許霆家人想退錢，希望能給一次機會，自己當(dāng)時說此事要和銀行聯(lián)系，劉某某當(dāng)即和銀行的盧某取得聯(lián)系，盧某講已調(diào)離原部門，要劉某某到商業(yè)銀行總部找人，劉某某問了怎么去就離開了，后來有無找銀行不清楚。此外，許霆在2006年4月24日已經(jīng)用了一個新手機號碼發(fā)信息給其，后來兩次來電話，也是用該號碼。

經(jīng)辨認(rèn)照片，趙某某指認(rèn)出被告人許霆就是其所在單位的保安員。

7、廣州市商業(yè)銀行提供的被告人許霆的開戶資料，證實:許霆的帳戶于2006年2月6日開立，帳號為***，預(yù)留了身份證復(fù)印件。

8、廣州市商業(yè)銀行提供的完整流水記錄數(shù)據(jù)和涉案帳戶取款交易明細(xì)，證實:卡號為6224673***3的銀行卡于2006年4月21日21時56分03秒插卡，21時56分16秒查詢，21時56分41秒取款1000元，21時57分09秒再次查詢；21時57分21秒至22時20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失敗，共計取款54000元；23時12分57秒插卡，23時13分23秒至23時19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共計取款16000元；23時23分05秒插卡，23時23分33秒指令取款1000元，交易失敗，未取出款項；次日凌晨0時26分04秒插卡，0時26分22秒至1時06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共計取款104000元。

9、廣州市商業(yè)銀行提供的帳戶流水清單，證實:2006年4月21日，卡號為6224673***3的銀行卡(戶名為許霆，帳號為***)原有存款余額176.97元，于2006年4月21日至4月22日期間，在涉案自動柜員機上先后取款171次，其中167次每次扣帳1元，4次扣帳2元帳戶最后余額為1.97元。

10、廣州市商業(yè)銀行科技研發(fā)部出具的關(guān)于該行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)交易日期切換機制說明，證實:該行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)在每日晚23時左右開始進行日終處理，同時切換系統(tǒng)會計日期，在進行系統(tǒng)會計日期切換后，把新的會計日期作為交易日期進行記帳。

11、位于廣州市黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機的照片，經(jīng)被告人許霆指認(rèn)，確認(rèn)是其取款地點。

12、廣州市商業(yè)銀行提供的銀行監(jiān)控錄像光碟及經(jīng)被告人許霆簽認(rèn)的銀行監(jiān)控錄像截圖，證實:許霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自動柜員機上取款。

13、廣州市天河區(qū)人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560號刑判決書，證實:郭安山與許霆于2006年4月21日至22日期間，利用廣州市商業(yè)銀行自動柜員機系統(tǒng)出錯之機，連續(xù)多次分別提取銀行款項19000元和17萬余元，事后郭安山向公安機關(guān)自首并退出贓款18000元，天河區(qū)人民法院以盜竊罪判處郭安山有期徒刑一年，并處罰金1000元。

14、山西省臨汾市公安局經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)分局北城派出所出具的常住人口詳細(xì)信息、調(diào)查回復(fù)表，證實:被告人許霆的身份情況。

15、郭安山的供述及對被告人許霆的辨認(rèn)筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，許霆到廣州市平云路的商業(yè)銀行自動柜員機取款，其在馬路對面等候，但隔了很久也沒見許霆回來，很納悶就過去找許霆，見到許霆后喊他的名字，許霆嚇了一跳，很驚恐的樣子，還滿臉是汗，問他怎么那么久，許霆也沒說什么，其和許霆就一起回到宿舍。在宿舍見到許霆錢包里塞滿錢，衣服兜里也都是錢，很奇怪，因為之前許霆說他卡中只有100多元，只能取出100元，就問他，開始許霆不肯說，后來才講他只想取100元，但多按了一個“0”，那取款機就真的吐出1000元來，可能是那臺柜員機出錯才會這樣。其看許霆取出的錢大約有四、五萬元，也很心動，就和許霆回到那臺柜員機取錢。去到后，許霆先取錢，因為自己很少用自動柜員機，就讓許霆教如何用，許霆又取出一、二萬后，其就用自己的一張農(nóng)業(yè)銀行卡插進柜員機取錢，許霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元卻無法取出。之后兩人又回去拿了塑料袋再次回到現(xiàn)場，其先用自己的農(nóng)業(yè)銀行卡取出5000元，之后又無法取出了，許霆就接著取，取了好多錢，差不多一個小時才停下來，之后其試了幾次，但都取不出錢，就回去休息。第二天，其用假名劉陽辦了一張假身份證，以該身份證開了一張商業(yè)銀行卡。當(dāng)天中午12時許，其去到上述柜員機用商業(yè)銀行卡取款，取出10000元左右，之后無法再取出錢就走了。后來見到許霆，許說要辭職不干，留下來太危險，自己后來也辭職回湖北老家。其和許霆原來都做保安，許霆取了大約十七、十八萬，沒有分給其贓款。

經(jīng)辨認(rèn)照片，郭安山指認(rèn)了被告人許霆就是2006年4月21日晚與其在平云路163號的商業(yè)銀行自動柜員機取款的人。

16、被告人許霆的供述及對郭安山的辨認(rèn)筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，其和郭安山結(jié)伴外出，自己去廣州市平云路附近的商業(yè)銀行自動柜員機取款，郭安山在附近等候。其廣州市商業(yè)銀行卡是工資卡，卡中只有100多元。其插入自己的商業(yè)銀行卡，想取出100元出來，但不知怎么多按了一個“0”，那柜員機竟真的吐出1000元，其當(dāng)時覺得不可思議，就立即查詢自己卡中的余額，但錢還是那么多，于是就又連續(xù)以每次1000元取了許多次，總共取出55000元。由于取錢花了很長時間，郭安山等不及就過來找，見到其取了那么多錢，就很奇怪，問怎么回事，自己就把事情的原委告訴他，之后兩人回到單位宿舍，其把錢拿出來，郭安山見了很心動，就讓其幫他取錢。于是當(dāng)晚23時許，其和郭安山回到那臺自動柜員機，用自己的商業(yè)銀行卡又取出一萬多元，之后郭安山用他的農(nóng)業(yè)銀行卡取出3000元，后因交易限制取不出錢，兩人就又回到宿舍。次日零時許，其拿了一個塑料袋和郭安山又回到那臺柜員機處，郭安山用他的卡取出幾千元無法再取出錢，其接著用自己的銀行卡取錢，一直取了很長時間，取出10萬元左右，之后郭安山又用他的卡試著取錢，還是取不出錢，于是兩人就回到宿舍。其一共取了17.4萬元。其從未試過有這么多錢，頭都蒙了，知道這樣做不對，但又心存僥幸，做完這件事就一直很后悔。其在取款的第二天還正常上班，到了4月24日下午3時許坐車回山西，沒和公司領(lǐng)導(dǎo)打招呼就不辭而別了，回到山西省臨汾后，發(fā)現(xiàn)原來用報紙包著塞在被子里的5萬元不見了，就沒有回家，到一家酒店住下。后來也一直不敢回家，在臨汾呆了一個月，然后去太原，和朋友合伙開了一間網(wǎng)吧，其投資10萬元，后來這網(wǎng)吧虧本了。

經(jīng)辨認(rèn)照片，被告人許霆指認(rèn)了郭安山就是2006年4月21日與其在廣州市平云路的自動柜員機取款的人。

對被告人許霆及其辯護人的辯解、辯護意見，本院評判如下:

1、關(guān)于辯護人提出本案事實不清，證據(jù)不足的意見，經(jīng)查，第一，完整流水記錄數(shù)據(jù)和涉案帳戶取款交易明細(xì)以及帳戶流水清單，證實被告人許霆的銀行卡帳戶在案發(fā)前余額為176.97元，案發(fā)期間共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帳戶實際每次扣款1元，4次每次取款2000元，帳戶實際每次扣款2元。許霆共取款175000元，帳戶實際共扣款175元。銀行監(jiān)控錄像證實許霆及郭安山在涉案自動柜員機取款，記錄的時間與完整流水記錄數(shù)據(jù)及帳戶流水清單記錄的時間相對應(yīng)。此外，許霆及郭安山的供述，亦證實許霆取款前帳戶余額只有170多元，但在涉案自動柜員機共取款17萬余元。第二，廣州市商業(yè)銀行出具的情況說明，證實該單位每天23時以后切換會計日期記帳，導(dǎo)致帳戶流水清單將23時以后的取款日期記錄為次日，因而記錄的部分時間和次序有誤。第三，廣州市商業(yè)銀行的書面報案陳述及其工作人員黃某某、盧某的證言，證實涉案自動柜員機的異常是由于系統(tǒng)升級造成，出現(xiàn)的異常情況是持卡人指令取款1000元，自動柜員機也出秒1000元，但持卡人帳戶實際扣帳為1元。上述證據(jù)在帳戶余額、取扣款金額、取扣款次數(shù)以及柜員機出現(xiàn)的異常情況等方面均能相互印證，足以證實因涉案自動柜員機出現(xiàn)異常，許霆持本人僅有176.97元的銀行卡，在該自動柜員機上171次取款175000元，帳戶實際僅扣175元的事實。辯護人提出本案事實不清，證據(jù)不足的辯護意見不能成立。

2、關(guān)于辯護人提出被告人許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪，是民法上的不當(dāng)?shù)美?，?yīng)對其作出無罪判決以及許霆提出其是保護銀行財產(chǎn)而取款的意見，經(jīng)查，許霆是在正常取款時，發(fā)現(xiàn)自動柜員機出現(xiàn)異常，能夠超出余額取款且不能如實扣賬之后，在三個時間段內(nèi)170次指令取款，時間前后長達3個小時，直至其賬戶余額僅剩1.97元為止，然后攜款逃匿，其取款的方式、次數(shù)、持續(xù)的時間以及許霆關(guān)于其明知取款時“銀行應(yīng)該不知道”、“機器知道，人不知道”的當(dāng)庭供述，均表明許霆系利用自動柜員機系統(tǒng)異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發(fā)現(xiàn)，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質(zhì)區(qū)別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構(gòu)成盜竊罪。許霆關(guān)于是為保護銀行財產(chǎn)而取款，并準(zhǔn)備把款項交給單位領(lǐng)導(dǎo)的辯解，缺乏事實根據(jù)，不能成立。辯護人關(guān)于許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪、屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?、?yīng)對許霆作出無罪判決的辯護意見亦不能成立。

3、關(guān)于辯護人提出被告人許霆的行為不屬于盜竊金融機構(gòu)的意見，本院認(rèn)為，自動柜員機是銀行對外提供客戶自助金融服務(wù)的專有設(shè)備，機內(nèi)儲存的資金是金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，根據(jù)最高人民法院，?關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋?第八條“刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊金融機構(gòu)，是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證劵和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機構(gòu)的辦公用品，交通工具等財物的行為”的規(guī)定，許霆的行為屬于盜竊金融機構(gòu)。辯護人關(guān)于許霆的行為不屬于盜竊金融機構(gòu)的辯護意見于法無據(jù)，不予采納。

本院認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經(jīng)營資金的行為，已構(gòu)成盜竊罪。許霆案發(fā)當(dāng)晚21時56分第一次取款1000元，是在正常取款時，因自動柜員機出現(xiàn)異常，無意中提取的，不應(yīng)視為盜竊，其余170資取款，其銀行賬戶被扣賬的174元，不應(yīng)視為盜竊，許霆盜竊金額共計173826元。公訴機關(guān)指控許霆犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。許霆盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的刑罰。鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡竊取金融機構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機構(gòu)的犯罪有所不同；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。依照?中華人民共和國刑法??第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院?關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋?第三條、第八條的規(guī)定判決如下:

一、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罰金自本判決發(fā)生法律效力的第二日起一個月內(nèi)向本院繳納)。

二、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

本判決依法報請最高人民法院核準(zhǔn)后生效。

審判長 鄭允展 審判員 鐘育周 代理審判員 聶河軍 二OO八年三月三十一日

本件與原本核對無異

書記員 曹治華

廖燕潔 王澤楷

第五篇：許霆案一審判決書

許霆案一審判決書

廣東省廣州市中級人民法院

刑事判決書

（2007）穗中法刑二初字第196號

公訴機關(guān)廣東省廣州市人民檢察院。

被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省襄汾縣（以上情況均自報），因涉嫌犯盜竊罪于2007年5月22日被羈押，同年7月11日被逮捕，現(xiàn)現(xiàn)押于廣州市天河區(qū)看守所。辯護人楊振平、吳義春，廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所律師。

廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴（2007）176號起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，于2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理，廣州市人民檢察院指派代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護人到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日22時，被告人許霆伙同郭安山（另案處理）竄至本市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機，利用銀行系統(tǒng)升級出錯之機，多次從該提款機取款，至4月22日23時30分被告人許霆共提取現(xiàn)金人民幣175000元，之后攜款潛逃。

公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，提請本院依法判處，并提交相關(guān)證據(jù)。

被告人許霆對公訴機關(guān)的指控不持異議。

辯護人楊振平、吳義春辯護認(rèn)為被告人許霆的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪而非盜竊罪。

經(jīng)審理查明：2006年4月21日22時許，被告人許霆伙同同案人郭安山（已判刑）到本市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行離行式單臺柜員機提款，當(dāng)被告人許霆用自己的廣州市商業(yè)銀行銀行卡（該卡內(nèi)余額170多元）提取工資時，發(fā)現(xiàn)銀行系統(tǒng)出現(xiàn)錯誤，即利用銀行系統(tǒng)升級出錯之機，分171次惡意從該柜員機取款共175000元，得手后攜款潛逃，贓款被花用光。

上述事實，有公訴機關(guān)在庭審中出示，并經(jīng)控辯雙方質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的以下證據(jù)證實：

1、被害單位廣州市商業(yè)銀行報案材料、證人黃敏穗的報案筆錄、銀行交易流水帳、許霆在廣州市商業(yè)銀行的開戶資料等證實：位于平云路廣州市無線集團工業(yè)區(qū)門口的廣州市商業(yè)銀行離行式單臺柜員機在案發(fā)當(dāng)時系統(tǒng)升級出錯，戶名為許霆的銀行卡（卡號為6224673***33）在短時間內(nèi)惡意頻繁取款171次，共計人民幣175000元。

3、同案人郭安山供述及辨認(rèn)筆錄證實：2006年4月21日晚上陪同許霆到平云路商業(yè)銀行柜員機取款，許霆發(fā)現(xiàn)銀行系統(tǒng)粗錯，就用自己的銀行卡在柜員機上取款17萬多元，其也用銀行卡取款18000元，得手后，兩人逃匿。

4、被告人許霆和同案人郭安山于2006年4月21日在平云路商業(yè)銀行柜員機取款時的銀行錄像，攝像截圖證實兩人當(dāng)時取款的情形。

5、廣州市公安局天河區(qū)分局出具的抓獲經(jīng)過證實被告人許霆歸案的情況。

6、被告人許霆對上述事實供認(rèn)不諱。

本院認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。公訴機關(guān)指控被告人的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，予以支持。對于辯護人關(guān)于被告人的行為不構(gòu)成盜竊罪的辯護意見，經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)足以證實被告人主觀上有非法占有的故意，被告人的銀行卡內(nèi)只有170多元，但當(dāng)其發(fā)現(xiàn)銀行系統(tǒng)出錯時即產(chǎn)生惡意占有銀行存款的故意，共分171次惡意提款17萬多元而非法占有，得手后潛逃并將贓款揮霍花光，其行為符合盜竊罪的法定構(gòu)成要件，當(dāng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。辯護人提出的辯護意見，與本案的事實和法律規(guī)定不相符，本院不予支持。

依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第（一）項、第五十七條、第五十九條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：

一、被告人許霆犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

二、追繳被告人許霆的違法所得175000元發(fā)還廣州市商業(yè)銀行。如不服本判決，可在接到本判決書的第二日起十日內(nèi)通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長： 審 判 員： 代理審判員：

二〇〇七年十一月二十日

書 記 員：