第一篇：從媒體涉入看許霆案

從媒體涉入看許霆案

摘 要：許霆案是中國法治進程中的經(jīng)典案例，引發(fā)了社會各界和學術(shù)界的廣泛討論，本案也對中國法治現(xiàn)狀進行了綜合的考評，而新聞媒體的介入和影響案件發(fā)展是探討的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：許霆案；盜竊；媒體；法律爭議

一、案情簡介

2006年4月21日晚21時許，許霆到廣州市商業(yè)銀行自動柜員機（ATM）取款。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的借記卡準備取款100元。當晚21時56分，許霆無意中輸入取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元，經(jīng)查詢，其銀行卡中仍有170余元。意識到銀行自動柜員機出現(xiàn)異常，能夠超出帳戶余額取款且不能如實扣帳，于是許霆持銀行卡在該自動柜員機指令取款170次，共計取款174000元。同月24日下午，許霆攜巨款逃匿。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市火車站被抓歸案。2007年10月15日，廣州市人民檢察院指控被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，向廣州市中級人民法院提起公訴。2007年11月20日，廣州市中級人民法院作出一審判決，認定許霆盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)，追繳被告人許霆的違法所得175000元發(fā)還廣州市商業(yè)銀行。

二、媒體的迅速進入

此案宣判后，許霆不服，以其為善意取款不構(gòu)成犯罪，取款機有故障，銀行有過失且與同案人相比處罰過重，量刑不公等為由，提出了上訴?！缎驴靾蟆仿氏燃皶r披露許霆案件，啟動了全民熱議。2008年1月9日，廣東省高級人民法院于作出刑事裁定，以原審判決認定被告人許霆飯盜竊罪事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

各大論壇上那些匿名的關(guān)注者和網(wǎng)友們推波助瀾，激蕩著司法者們的認定與審判過程和結(jié)果，使本案成為全民討論的熱案。改革開放30年來，我們的經(jīng)濟社會取得了翻天覆地的發(fā)展，各個領(lǐng)域都有不少新情況、新問題需要研究和解決，特別是在新聞媒體種類日益多樣,信息更加迅捷、言論更加自由的局面下，法律與新聞的相互促進與影響關(guān)系。對于新聞媒體介入司法過程尤其是關(guān)系到定罪量刑的問題上，我們的研究不足，而許霆案給了司法機關(guān)和我們普通民眾深深的觸動，我們還需要一個認識到升華的過程：許霆案究竟怎么判才是符合法律與社會的衡平。

不同的觀點激烈碰撞著。實際上，法學家乃至法官們的不同觀點也僅僅反映了許霆案的不同方面的問題，一些沒有被最終采納的觀點未必就是錯誤的，只是處在特定的時代背景和從多方面考慮的情形之下催生出的特殊產(chǎn)物。

某些官員也對此也顯示出極大的興趣，通過新聞媒體發(fā)表了自己的看法，大多也認為法院量刑過重，當然也不排除媒體采訪或者有目的地引用，以此論證媒體自身對社會的關(guān)注、對大眾的關(guān)愛。報道廣東省委常委、常務(wù)副省長、省人大代表黃龍云的看法，“廣東處于改革開放的前沿，將會有大量類似許霆案件的新型案件的發(fā)生，希望兩院對弱勢全體的審判要慎重”；廣東省人大代表朱列玉認為，“該案定為盜竊和詐騙都是不妥的，應(yīng)該定性為不當?shù)美?，不?gòu)成犯罪，只需返還非法所得就夠了”。全國人大代表、廣州市律師協(xié)會秘書長陳舒在旁聽后指出“媒體、專家，民意的互動在當時認為有助于司法公平公正地實現(xiàn)。如果沒有媒體的報道，許霆的無期徒刑命運要想得到如此巨大的變化是不可想象的?！?/p>

許霆案一波三折從無期徒刑到5年有期徒刑，被一些人稱為司法對民意的“善意回應(yīng)”，但我們知道當中也夾雜著司法的很多無奈。司法工作者尤其是當時的斷案法官希望能夠突破法律困惑，獲取法律效果與社會效果俱佳的判決，但從社會反響來看，并沒有得到他們預期的效果，民眾仍是褒貶不一。姑且不論許霆案件的重判在事實上是否很好地實現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，但就法院對此作出的積極努力而言，卻是應(yīng)給以高度肯定的。相比于一審判處無期徒刑的畸重量刑，重審判為5年有期徒刑在很大程度上似乎更為符合民眾心中的正義理念和標準，絕大多數(shù)人還是認為他的行為有些不妥，只是處罰過于苛嚴。

在許霆案件中，民意與輿論對于將本案由無期徒刑改為5年有期功不可沒，成為中國式的民眾參與性司法行為，當然沒有美國式“辛普森陪審主導”熱案效果震撼。長期以來，我們似乎已經(jīng)習慣了“以人民的名義”、“民眾擁護和支持”或“輿論導向”來改變法律的審判運行與結(jié)果的。在現(xiàn)代社會，“媒體為無冕之王”成為普遍現(xiàn)象?？梢钥隙ǖ卣f，對于一個健康發(fā)展和前進的社會來說，媒體的介入和導向是必不可少的，它是民眾了解事件和表達意見的有效方式。在輿論的壓力下，來自外部的壓力和言論束縛著法院和其他司法行政機關(guān)的反應(yīng)速度和處理的公正合理。在輿論的壓力下，缺乏司法職業(yè)倫理的法官不得不強打精神，具有正義抱負的法官，則可以相對大膽秉持良心，作出正義且合理的判決。但需要特別強調(diào)的是，“民意”和“輿論”是要適當考慮，但是絕對不能盲從。畢竟，民意不等于正義，輿論不代表理性。對于法治正義的追求，不是必須要滿足全部公眾、甚至是最大多數(shù)人的意見或者是情感，就連某些法律專家的意見都可以不納入考慮范圍，畢竟，罪行依法而定是法律根本基準。

在現(xiàn)代媒體與網(wǎng)絡(luò)條件暢通便利的情況下，普通民眾有幸能獲得較為自由的言論平臺，民眾在此可以交流，但是不可避免地摻入個人的情感乃至不理性因素，再加上盲從與偏激言行的催化，更易讓此滑向負面。法律職業(yè)這一需要很強理性和專業(yè)技能以及心理素質(zhì)的特殊行業(yè)，不能也不應(yīng)該被公眾的聲音而壓倒，而事后的采訪與法官自己的反應(yīng)和總結(jié)也看出來，此案輿論和媒體的宣揚與參與使案件發(fā)生了巨大的變化。

三、案件爭議與結(jié)果

廣州中院一審判決結(jié)果宣布之后，大小媒體爭先報道或是采訪許霆之父，許霆案自網(wǎng)上登載后，先后被95個網(wǎng)站轉(zhuǎn)載。還有的媒體開展了調(diào)查統(tǒng)計，得出結(jié)論：90%的人認為“量刑過重”，于是開始了對司法人員尤其是審案法官的重襲，法學專家也紛紛發(fā)表評論和意見。

對于許霆利用自動取款機的故障而惡意取款的行為，主要存在無罪與有罪兩種觀點，無罪說法中，刑法學家們引入了期待可能性理論來證明許霆不構(gòu)成犯罪。有罪說法中觀點眾多，甚至還引發(fā)了民法學界的不當?shù)美f與刑法的犯罪說之爭，而刑法學家內(nèi)部意見又有不同，有盜竊說、詐騙說、侵占說等之余。盜竊罪內(nèi)部對于是否是盜竊金融機構(gòu)，也是眾說紛紜。

媒體推動案件進入了重審。廣州市中級人民法院于2008年3月31日作出重審判決，仍認定許霆盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，但鑒于許霆是在其發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機出現(xiàn)異常之后產(chǎn)生的犯意，采用持卡竊取金融機構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構(gòu)的犯罪有所不同；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑之下判處刑罰。遂依據(jù)刑法的而有關(guān)規(guī)定，改判許霆為有期徒刑5年，并處罰金2萬元，追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。

重審判決之后，許霆仍不服，以自己的行為只是民事上的過失而不是刑法上的犯罪，重審判決定性錯誤，二審應(yīng)作出無罪的判決為由，再次提出上訴。廣東省高級人民法院于2008年5月22日作出終審判決，判決認為許霆以非法占有為目的，利用銀行自動柜員機出現(xiàn)的故障，惡意取款，秘密竊取金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了《刑法》264條規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成了盜竊罪，且屬盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，許霆沒有法定減輕處罰情節(jié)，如僅適用分則應(yīng)判處無期徒刑，但結(jié)合刑法總則，犯罪手段、犯罪情節(jié)具有特殊性來看，又有特殊之處，從罪責與刑罰相適應(yīng)的角度來說，對其判處5年有期徒刑是沒有過重的。

應(yīng)當說，許霆案自媒體披露報道之后，就一石激起千層浪，在社會上引起了廣泛的關(guān)注。從理論到實踐、從官員到學者再到社會普通民眾，都圍繞是否構(gòu)成犯罪、是構(gòu)成盜竊罪還是其他罪名，是否構(gòu)成盜竊金融機構(gòu)以及量刑輕重等問題開展了激烈的交鋒。這一爭論并沒有因為廣東高院作出有期徒刑5年的終審判決而結(jié)束，而是在新的高度和層次上繼續(xù)開展討論。

對于許霆案的一審結(jié)果，一些法學專家們發(fā)表了自己的各類看法。賀衛(wèi)方從法律界應(yīng)有人道主義關(guān)懷出發(fā)，提出對于一個24歲的孩子來說無期徒刑意味著某種程度的報復。**認為，無論從一個法學專家的角度還是從普通民眾的立場來說，對于此案的一個強烈感受就是“法律太過于苛嚴了”，一個侵占財產(chǎn)的行為以付出終身自由為代價，這是一個絕大的諷刺。

對于普通大眾來說，更多關(guān)注的是許霆重審改判的命運；而對于我國大方面的法治、法律來說，更關(guān)注的是許霆重審改判背后的這種個案刑罰裁量是否具有正當性和合理性，因而可以說是關(guān)注到刑罰制度和法律適用本身的命運。在一審結(jié)束后，媒體的熱情參與和強烈推動下，社會各界幾乎發(fā)出了一致的聲音，得出結(jié)論：法院量刑畸重，社會太不公平；重審后法院斷案朝令夕改，變數(shù)太大，此法難以讓社會大眾信服；許霆及其父搬出的“當時的取錢是為了更好地替銀行保管財務(wù)”之說法出來之后，論壇上又熱了起來，大家表示“感到如同吃了蒼蠅般”。

假如一審判決后案件沒有媒體的高度曝光，當時的民憐不是那么強烈，法學專家沒有不停地發(fā)表觀點保持異議，官員們不再表達官場仁見，再審法院會不會改變案件結(jié)果，或者會不會讓刑罰有如此之巨變？

人民群眾的感覺能否成為案件辦理的依據(jù)，是與許霆案相關(guān)的又一熱點話題。對于許霆案件的審判結(jié)果，有人認為是順從民意的正確結(jié)果，有人認為是對法律本身的嚴重褻瀆。對于民眾的意見我們不否認有正確性和可取處，但是，當非理性的民眾蜂擁而上改變了法律的公正、變更了司法的中立性后，司法的腳跟在我們這個本身法治意識就欠缺的國度更是晃動，如此一來，恐怕不單是法律的悲哀。案件雖然已經(jīng)了結(jié)，但廣東省高院乃至最高人民法院的這溫情的眼淚不知是不是流的恰當、流的可贊？

從案件不同階段的社會解構(gòu)來預見和解釋定罪量刑結(jié)果，看起來是很糟糕的，因為它嚴重違反了法律規(guī)則，是一種法律的歧視，是對法治的破壞，有損審判公正。正如趙秉志教授所認為的那樣：“許霆案法官在運用現(xiàn)有刑罰制度靈活糾偏時沒有把握好合理的度，直接由無期大幅度地改為5年有期徒刑，是極不嚴肅的。如此一來，勢必會加重民眾對法律和司法的不信任。如果裁量刑罰，并非依據(jù)法律和具體案情以及司法規(guī)律，而僅是受輿論關(guān)注的程度大小來左右案件的審理結(jié)果的話，法律的尊嚴何存，這將不是法律的問題或者是民意的勝利，對于我國這走在正軌的法治社會建立是有極大害處的，而所謂代表民眾的新聞媒體在此案所起到的作用，我們此處很難講清?！?/p>

四、案件引發(fā)的社會反思

許霆案媒體報道后引發(fā)的社會大討論和各類人群的加入，將案件本身又推至輿論之巔，這在一定程度上表明我國民主和法治的進程在媒體的參與和推動下有良好發(fā)展的勢頭，如美國的米蘭達案，我國之前發(fā)生的孫志剛案。許霆案是法治進程的一個契機，我們要從法律的角度還要從新聞的角度、法律與新聞相互關(guān)系的視角來看待問題，在探討和研究中推動我國法治的發(fā)展，使民主和法治建設(shè)步上新的臺階。

可以這樣說，雖然許霆案已經(jīng)過去幾年，但是法律爭議仍然存在，各方面還是有不同觀點，但是能夠肯定的是此案已經(jīng)成為我們社會主義中國法制史上的又一經(jīng)典案件，因為不僅涉及到簡單的適用法的問題，還有法律與新聞二者如何相互促進，相互協(xié)調(diào)，這是我們法律人和新聞人都急需深思的。

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第二篇：許霆案起訴書

廣州市人民檢察院

起訴書

穗檢公二訴[2007]176號

被告人許霆，男，24歲，漢族，山西省襄汾縣人，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區(qū)郭家莊村向陽路西4巷3號。2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日經(jīng)廣州市天河區(qū)人民檢察院批準逮捕，次日被逮捕。

被告人許霆盜竊一案，經(jīng)廣州市公安局天河分局偵查終結(jié)，移送天河區(qū)人民檢察院，該院于2007年8月25日依法報送本院審查起訴，現(xiàn)查明：

2006年4月21日22時許，被告人許霆伙同郭安山（另案處理）竄至本市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機，利用銀行系統(tǒng)升級出錯之機，多次從該提款機取款。至4月22日晚23時30分止被告人許霆共提取現(xiàn)金人民幣175000元。之后，攜款潛逃。

以上犯罪事實，經(jīng)查證屬實，證據(jù)確實充分，足以認定。

本院認為，被告人許霆無視國家法律，以非法占有為目的，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第（一）項之規(guī)定，已構(gòu)成盜竊罪。為嚴肅國家法律，保護國家的財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十一條之規(guī)定，特提起公訴，請依法判處。此致

廣東省廣州市中級人民法院

代理檢察員***

二00七年九月二十七日

本件與原本核對無異

附：

1、被告人許霆現(xiàn)羈押在廣州市天河區(qū)看守所。

2、本案證據(jù)目錄1份。

3、本案主要證據(jù)復印件1冊。

4、本案訴訟A卷1冊

第三篇：客觀事實證明許霆案是錯案

客觀事實證明許霆案是錯案

關(guān)鍵詞：許霆案主觀歸罪錯案

內(nèi)容提要：許霆案疑難的原因在于案件事實表現(xiàn)形式特殊，不易理解。為此，筆者先用三個小標題闡述相關(guān)的知識，這些知識是正確理解許霆案全部案件事實的基礎(chǔ)和前提，重點是第四個標題：許霆案的全部案件事實及發(fā)生原因，最后是總結(jié)許霆案的教訓。

一、存款、取款是交易行為

客戶在銀行開戶存入第一筆錢起，雙方就簽訂了一份儲蓄合同，此后，每一次取款或存款，都是雙方的交易行為，都是變更原來的合同，簽訂新的合同，并且要即時兌現(xiàn)合同。例如，雙方取款交易成功，那么銀行會當場支付取款給客戶。

二、現(xiàn)代銀行業(yè)務(wù)是電腦控制的，電腦代表銀行成為交易主體 與傳統(tǒng)銀行觀念完全不同，現(xiàn)代銀行業(yè)務(wù)是由電腦控制的?，F(xiàn)代化的銀行，是一個省設(shè)置一臺電腦主機作為核心，該銀行在全省設(shè)立的營業(yè)窗口（電腦）和自動柜員機，都是與這臺電腦主機聯(lián)接在一起，形成一個網(wǎng)絡(luò)。

銀行的電腦主機叫后臺，運行的程序是銀行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)軟件，其中就有存款程序和取款程序等，集中體現(xiàn)銀行的意志。后臺的功能是通過運行程序辦理全部銀行業(yè)務(wù)。

營業(yè)窗口（電腦）和自動柜員機一樣，都叫前臺，前臺的功能都是為后臺辦理銀行業(yè)務(wù)采集信息和執(zhí)行后臺的指令，所以前臺運行的程序與后臺不同。

銀行業(yè)務(wù)，無論是在自動柜員機上辦理，還是在營業(yè)窗口由柜員辦理，性質(zhì)完全是一樣的。柜員與自動柜員機都是采集銀行業(yè)務(wù)信息輸入電腦，并通過網(wǎng)絡(luò)傳遞到后臺，實際辦理銀行業(yè)務(wù)的都是后臺。柜員與自動柜員機都是要在收到后臺發(fā)出的指令之后，才會收進客戶的存款和支出客戶的取款。銀行營業(yè)窗口的柜員完全受制于后臺，作用相當于沒有大腦的銀行出納員。

客戶到銀行存款、取款，代表銀行參與交易過程的是后臺和前臺的電腦組合。在交易過程中，電腦代表銀行，成為交易主體，負責處分銀行資金，控制了銀行資金的進與出，對此，有電子交易方面的法律、法規(guī)予以認可和規(guī)范。這是顛覆傳統(tǒng)銀行觀念的客觀事實。

三、自動柜員機上取款行為的三個步驟的意義

在柜員機上取款，實際分為三個步驟，一是插卡輸入密碼，輸入“金額字符串”（見附注1），發(fā)出取款請求（要約）；二是銀行后臺收到柜員機傳來的信息后，核對密碼和賬戶余額，當取款請求小于賬戶余額時，運行取款程序，從余額中扣除此次取款數(shù)額，并向柜員機發(fā)出同意支付指令（承諾）；三是柜員機收到后臺的同意支付指令后，執(zhí)行支付并吐出現(xiàn)金，顯示“交易成功”（支付取款，履行合同）。

上述第一步客戶輸入“金額字符串”后，柜員機要將“金額字符串”轉(zhuǎn)換成整數(shù)型數(shù)據(jù)，并將該整數(shù)除以100計算商值，判斷商值是否為整數(shù)，若不是整數(shù)，就不符合取款要求，柜員機要求客戶重新輸入，若是整數(shù)，柜員機程序就將商值保存在電腦中，作為下一步支付取款時，進行數(shù)錢操作的次數(shù)（因為這樣設(shè)計的柜員機運行程序簡潔而不重復），因此，柜員機支付取款的數(shù)額取決于客戶輸入的“金額字符串”。

四、許霆案的全部案件事實及發(fā)生原因

實際上，廣州市商業(yè)銀行提供了許霆的《賬戶流水清單》及涉案柜員機自身的《完整流水記錄數(shù)據(jù)》和《涉案賬戶取款交易明細》，已經(jīng)把全部案件事實都表達清楚了，問題是不容易正確理解。

客戶的《賬戶流水清單》是由后臺記錄的，是后臺運行取款、存款程序后形成的記錄，內(nèi)容是客戶與銀行之間進行交易的詳細情況，與存折上打印的內(nèi)容一致，體現(xiàn)了雙方的共同意思。

柜員機《完整流水記錄數(shù)據(jù)》是由自動柜員機記錄的，內(nèi)容是柜員機的工作情況明細，其中包括為客戶提供查詢及支付取款等內(nèi)容。

許霆的《賬戶流水清單》中171次取款交易記錄，與柜員機的《完整流水記錄數(shù)據(jù)》中171次支付取款記錄，是一一對應(yīng)的關(guān)系。銀行從許霆賬戶中扣除了一次取款數(shù)額，就需要向許霆支付取款一次。

當許霆第一次輸入“1000”時，如果柜員機運行程序不存在瑕疵，請求取款數(shù)額1000報送到后臺，后臺辦理取款交易前，就會用1000與許霆的賬戶余額176.97進行比較，請求取款數(shù)額大于賬戶余額數(shù)字，不符合取款交易條件，后臺因余額不足停止運行取款程序，并向柜員機發(fā)出不同意支付指令，柜員機收到后臺的指令，不會啟動柜員機具有支付取款功能的機械傳動部分，只在屏幕上顯示：“余額不足，交易失敗”。

許霆案中柜員機因程序升級，新版程序以國際通用的，帶千分符的金額字符串表示方式，取代原來使用的表示方式，即“1，000”取代“1000”，因此，要求對柜員機運行程序中相關(guān)的指令都進行相應(yīng)調(diào)整?？墒牵绦騿T遺漏了一條程序指令沒有調(diào)整而存有瑕疵，這條指令的功能是將許霆輸入的金額字符串轉(zhuǎn)換成整數(shù)并向后臺報送。沒有調(diào)整的后果是，程序?qū)⒔痤~字符串轉(zhuǎn)換成整數(shù)時，遇到千分符而自動截斷，將四位數(shù)字篡改成一位整數(shù)向后臺報送，例如將“1，000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)1，將“2，000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)2。

當許霆第一次輸入“1000”時，由于程序存在瑕疵，柜員機向后臺報送許霆取款請求數(shù)額，就沒有按許霆實際輸入的金額字符串對應(yīng)的整數(shù)1000報送，而是報送整數(shù)1，后臺收到報送的整數(shù)1后，這個取款請求數(shù)額1小于許霆賬戶的余額數(shù)176.97，符合取款交易條件，后臺自動運行取款程序，從賬戶余額中扣除1，并向自動柜員機發(fā)出同意支付指令。

自動柜員機收到后臺傳遞回來的同意支付指令后，這條指令啟動了柜員機具有支付取款功能的機械傳動部分，但是柜員機具體付款數(shù)額的多少，并不是由這條同意支付指令決定，而是由客戶輸入的金額字符串決定的（前面已有闡述）。

柜員機作為被動的執(zhí)行者，決策機制具有雙重屬性，一方面，在是否支付的問題上，是由后臺的同意支付指令決定的，體現(xiàn)了銀行的意志，另一方面，在確定支付的具體數(shù)額問題上，又是由客戶輸入的金額字符串決定的。如果在程序上沒有瑕疵，前后一致，柜員機執(zhí)行支付指令是沒有問題的，但是，一旦出現(xiàn)前述的程序瑕疵，后臺取款交易數(shù)額與前臺支付取款數(shù)額就會出現(xiàn)不一致，由于后臺運行的取款程序，代表銀行的意志，前臺只是被動的執(zhí)行者，自然要以后臺的記錄為準，后臺交易成功數(shù)額體現(xiàn)了雙方的共同意思。

許霆請求取款1000元，銀行同意取款1元，取款交易1元是雙方共同意思，屬于合法有效的交易，可是柜員機執(zhí)行時，本來只應(yīng)支付1元卻支付1000元，發(fā)生給付錯誤，多付了錢給許霆。類似的情形發(fā)生了171次，其中167次交易成功1元，4次交易成功2元。

綜上所述，許霆的《賬戶流水清單》與柜員機《完整流水記錄數(shù)據(jù)》證實了此案的全部案件事實：雙方取款交易171次，合法有效交易額為175元，自動柜員機執(zhí)行銀行意志進行了171次支付，支付總額175000元，每次都發(fā)生給付錯誤，多余支付合計174825元。

許霆一案的全部案件事實浮出水面后，很容易得出結(jié)論，實際上，當許霆意外取得第一筆1000元錢后，很快就發(fā)現(xiàn)自己拿1元可交換銀行1000元的事實，接下來許霆的行為在主客觀上，都屬于進行惡意交易而獲得不當?shù)美?。那種認為許霆的行為構(gòu)成盜竊的觀點，完全

是主觀歸罪的結(jié)果。

五、許霆案的主要經(jīng)驗教訓

1、有罪推定的思維根深蒂固，無罪推定的理念還很遙遠。無庸諱言，許霆案將成為主觀歸罪的經(jīng)典標本。

2、固執(zhí)地認為銀行是由人控制的，銀行資金的經(jīng)手人只能是自然人。實際上，現(xiàn)代銀行業(yè)務(wù)是由電腦控制的，電腦代表銀行，成為交易主體，能夠處分銀行資金。機器知道，就代表銀行知道?，F(xiàn)有刑法理論中與之相關(guān)內(nèi)容，脫離實際，與客觀事實不符。

3、認為自動柜員機出故障，不能代表銀行的意志。本案中柜員機因故障發(fā)生給付錯誤時，在數(shù)額上不能代表銀行的真實意志，但是，在決定是否支付取款的關(guān)鍵問題上，仍然是代表銀行意志的，所以，總體上，故障情況下的取款行為，柜員機仍然代表銀行意志。認為故障柜員機不能代表銀行意志的觀點，也與客觀事實不符。

4、認為許霆在故障情況下的取款行為，是違背銀行意志的竊取行為。首先，與人腦神經(jīng)錯亂不同，柜員機電腦永遠不會自行違背自己意志，因為柜員機電腦中不可能預先設(shè)置有違背自己意志的程序，其次，許霆輸入的幾個數(shù)字字符，這些字符不能成為控制柜員機的程序指令，不可能控制柜員機實施違背銀行意志的行為，因此，認為許霆的行為是違背銀行意志的竊取行為，純屬虛構(gòu)，沒有任何事實依據(jù)。

總之，許霆案盜竊論，違背客觀事實，教訓極為深刻。

2011年4月1日

附注1：在柜員機上輸入取款的數(shù)字，例如1000，電腦只能識別為4個數(shù)字字符組成的“金額字符串”，要讓這種金額字符串“1000”轉(zhuǎn)換成整數(shù)1000，則需要在程序中使用特定的命令才能實現(xiàn)。金額字符串“1000”，帶有千分符后，就是“1，000”

后記：

一、關(guān)于許霆案中的柜員機故障的情形，在柜員機程序員的幫助下，可以在任何一臺自動柜員機上人為的地實現(xiàn)，重復演示的。如果許霆案中的那臺自動柜員機有存款功能的話，還可以進行逆向演示，也就是不演示取款，演示存款，演示存款的結(jié)果是當客戶存入1000元或2000元，那么實際存入客戶銀行賬號的只有1元或2元。假如許霆不是取款而是存入17.5萬元，每次都是存入1萬或5千，結(jié)果實際存入許霆銀行卡的錢只有175元，有174825元被自動柜員機收進鈔箱，成為銀行的現(xiàn)金溢余。如果當時許霆沒有查詢，而是基于對銀行的信任，存完錢就離開了，這樣許霆的錢，在完全不知道的情況下就少了174825元，銀行就多獲得相同數(shù)額的錢，你能說銀行是盜竊嗎？

二、因為自動柜員機與銀行營業(yè)窗口的柜員（工作人員）在性質(zhì)上是完全相同的，在自動柜員機上發(fā)生的情形，也可能發(fā)生在柜員身上，假如因為某種原因，客戶取款10000元，后臺實際只扣賬1000元，柜員按10000元對客戶進行支付，這種情況與許霆案的情形完全相似，發(fā)生的可能性都是一樣的小。假如當客戶發(fā)現(xiàn)這個秘密后，當天在不同時間里，自己和家人取款多次，每次都是取款10000元，實際只扣賬1000元，柜員實際支付10000元，每次都多得9000元，盜竊論者，還能說這種情況是盜竊嗎？

三、關(guān)于電腦代表銀行成為交易主體。我們通常觀念認為，營業(yè)窗口的柜員是主體，他桌上的電腦是為客戶辦理存款、取款業(yè)務(wù)的工具，柜員利用桌上的電腦直接就能給客戶辦理好銀行存款、取款業(yè)務(wù)。必須承認，過去銀行曾經(jīng)是這樣處理銀行業(yè)務(wù)的。

現(xiàn)代銀行已經(jīng)完全不同了，但是隨著網(wǎng)絡(luò)的建立，現(xiàn)代銀行都將存款、取款等銀行業(yè)務(wù)交給電腦全權(quán)處理，已經(jīng)沒有任何一家銀行是由人工直接辦理存款、取款業(yè)務(wù)的。

現(xiàn)代銀行都是前臺與后臺的組合。前臺與后臺是相對獨立的，后臺運行的是銀行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)軟件，體現(xiàn)銀行的意志，是決策者，是大腦，后臺通常是無人值守，獨立運行；前臺有兩項功能，一是辦理銀行業(yè)務(wù)的信息采集者，只能向后臺發(fā)出請求，不能發(fā)出指令，不能控制后臺；二是前臺發(fā)出的請求被后臺接受后，完全被動地執(zhí)行后臺返回的指令。

大家可以看出，營業(yè)窗口的柜員只是一只人手，自動柜員機是一只機械手。窗口柜員已經(jīng)變成了工具，與傳統(tǒng)觀念中工作人員是主體，電腦是工具完全不同。只是因為自動柜員機運營成本較高，所以銀行還是以柜員為主，假如雇傭一個人的成本比一臺自動柜員機的成本要高的話，我們就會發(fā)現(xiàn)，銀行中都是自動柜員機了。無人銀行在國外就已經(jīng)出現(xiàn)，這個時候大家就不得不承認電腦代表銀行，不得不承認電腦是交易主體，可以處分銀行資金。

四、許霆案中銀行方面隱瞞了部分案件事實：許霆第三次到自動柜員機上取款100次，每次都成功，當許霆取款到第171次時，成功取款2000元，然后許霆的取款行為就到此打住了。此時許霆的賬戶余額只有1.97元，已經(jīng)到了極限，因為銀行賬戶余額必須大于1元，小于1元的余額銀行電腦不接受的，所以許霆第171次取款行為成功后，許霆就是再取也不可能取出錢的。

問題是，第三次許霆共取款成功100次，前96次每次取款1000元，后四次成功取款2000元，其中沒有查詢過余額的記錄（在案證據(jù)是這樣的），本人認為，許霆應(yīng)該是取不出錢之后，才罷手的，也就是說許霆在第171次成功取款之后，應(yīng)該還有至少一次取款交易不成功的記錄?？墒倾y行方面提供的自動柜員機流水記錄上，并沒有取款不成功的記錄。許霆的賬戶流水記錄上體現(xiàn)不出來，但自動柜員機的記錄是一定存在記錄的。這里我認為銀行是刻意隱瞞后面不成功的取款交易行為，原因就是想掩蓋這樣一個事實：即使許霆想違背銀行意志取得銀行的錢，如果沒有交易行為的話，許霆是取不到銀行錢的。

交易行為是否存在，取決于許霆的賬戶流水記錄，這個記錄是由代表銀行的電腦主機記錄的。這個記錄有171次，說明許霆的錢都是通過交易得來的，沒有交易，許霆就休想取出款來。這個記錄是書證，是客觀證據(jù)，足以推翻許霆的行為是盜竊的定性。

注：前述論文在網(wǎng)上發(fā)表時，關(guān)于后記中的第四點內(nèi)容，當時還只是推測，現(xiàn)已經(jīng)在許霆案的重審判決書中找到郭安山的供述證明，許霆的確有第172次、173次、174次、175次取款交易不成功，取不出款后才罷手回去的。

作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院肖佑良

電子郵箱：cbxyl318@126.com

第四篇：從藥家鑫案看媒體審判

班級：新聞二班

姓名：王鑫月

學號：1011040209

“言殺藥家鑫”中的媒體角色

2010年10月20日晚．西安音樂學院大三學生藥家鑫開車撞傷26歲女子張妙．因擔心自己的車牌號被對方記下，藥家鑫持水果刀朝對方連捅8刀，致其死亡。2011年4月22日，沸沸揚揚吵了整整半年的陜西藥家鑫案在西安中級法院一審宣判，犯罪嫌疑人藥家鑫以故意殺人罪，被判死刑，剝奪政治權(quán)利終身。5月20日的二審裁定，駁回藥家鑫上訴，維持原判。至此，喧囂一時的案件終于塵埃落定。

自事件發(fā)生，各大報紙、網(wǎng)站紛紛刊載各種消息及言論，讓本來一起普通肇事殺人案慢慢變得非同尋常了！離奇扭曲的行為、狂暴躁動的民意、錯亂紛雜的信息、暴戾極端的表達、荒謬模糊的開脫??一切角色的膨脹和萎縮都發(fā)揮到了極致?！熬W(wǎng)絡(luò)審判”、“媒體審判”這類詞匯一次次出現(xiàn)在各種評論中，“藥家鑫，不是法律干掉你，就是你干掉法律”頂著如此的殘酷地輿論壓力，無疑已經(jīng)對司法審判的進行構(gòu)成了一定沖擊。同時，來自民眾及各界的質(zhì)疑，也讓媒體的公信力與權(quán)威性遭遇了巨大的挑戰(zhàn)。似乎在法院宣判之前，民眾已經(jīng)給了藥家鑫必死的判決，對生命最初的尊重與挽留，已經(jīng)完全被憤怒所遮蔽，藥案是互聯(lián)網(wǎng)時代典型的群眾審判。造成如此“以群眾狂歡的方式殺死一個人”的現(xiàn)實，這不僅是媒體的失誤，更加是整個社會的悲哀。如果不在這種嗜血的狂歡中清醒，每個人都有可能成為受害者。

從新聞角度而言，新聞報道是完全的事實報道，不摻加記者個人任何的情感傾向和喜惡，真實是前提也是必須。一輛私家車和兩個父母身份，藥家鑫被貼上了“富二代”的標簽，繼“我爸是李剛”事件后，無疑，給了廣大民眾先入為主的觀念，事實上，無論他背景是貧是富，之于案件，是完全沒有任何干系的，也不存在篤定的影響力。中國貪污腐敗之風一段時間內(nèi)的不能改變的現(xiàn)實，使大多數(shù)人尤其是普通民眾普遍存在的“仇富”、“仇官”心理，專橫任性腐敗的權(quán)力催生反抗的民意、逆反的民意，也使這種民意染上暴戾與非理性的病毒，給藥家鑫的枷鎖填上了一份沉重的鐐銬。而后來《勿讓藥家鑫肇事殺人誤入標簽式批判慣性》等報道，以及網(wǎng)上對藥家鑫家庭背景的爭議以及媒體發(fā)布的關(guān)于其并非富家子弟的消息，在完全被憤怒沖昏頭腦的群眾眼里，造成的只能是反效果。和隨后而至的“激情殺人”“職業(yè)習慣”等說法，一起在眾人眼里構(gòu)成了顯得十分拙劣而低俗的開脫。《殺人亂扯“彈鋼琴”，強奸要賴“俯臥撐”？》等文章充分表明人們對于藥家鑫的壞印象已經(jīng)進一步坐實，此類報道也閃爍出濃重的媒體傾向，難脫審判之嫌。加之，公眾認定，司法腐敗的泛濫會造成殺人兇手的逍遙法外，于是大家義憤填膺，齊聲喊殺。此時，某種“不殺不足以平民憤”的言論甚囂塵上，無論如何強調(diào)司法獨立不受媒體輿論左右，但司法也不可避免的需要在法律范圍內(nèi)回應(yīng)民意，輿論對司法施壓，司法難逃被非理性的民意所綁架。

此外，過度詳盡地關(guān)注報道此案各種細節(jié)情節(jié)，也讓藥家鑫案件和司法部門的公正執(zhí)法背上了一層陰影?！皩W妹聲援、激情殺人、彈琴理論、以其開頭廢除死刑”各種層出不窮的報道相關(guān)聯(lián)，私人言論泛濫，對民眾對案件的理性判斷造成的更加深刻的影響。完全不具備專業(yè)知識和高等教育的群眾并不能像李玫瑾教授等人那么理智地以專業(yè)的角度分析本案，某些探究和分析甚至產(chǎn)生嚴重的逆反心理，此時的公共知識分子和媒體引導越是不想藥家鑫死，民眾越是不會放過藥家鑫。此時，“殺死一個人會使那么多人感到痛快，而阻止殺一個人的努力激起那么強烈憤恨”的事實，已經(jīng)形成，各種仇恨因子同時爆發(fā)，應(yīng)經(jīng)成為司法審判不得不考慮的因素。如此情況下的藥家鑫，故意殺人罪，已經(jīng)完全沒有活下來的可能。任何形式的殺戮都不能稱得上一件好事！悔過書被指不真誠，以前的榮譽成為諷刺，哭泣被批作秀，同學鄰居的請愿書更被判斷為藥家一手操辦。同情并不能成為破壞法制的托詞。如此一棍子打死的全盤否定，之于一個人來說，這未免太過偏激、太過殘酷了！司法部門最后在庭審現(xiàn)場首次發(fā)出500份之多民意調(diào)查問卷，不只是司法民主的一種訴求，更加是司法部門對于民意的變相試探。“言殺藥家鑫”雖然廣大民眾和網(wǎng)友占據(jù)主體，但各大媒體確實難逃罪責。不管是前期的消息報道，還是后期不成功的輿論引導，都成為了公眾輿論的制高點，為人們發(fā)泄情緒提供了的契機，給后來民憤之火熊熊燃燒添加了至關(guān)重要的幾把柴火。

媒體審判在各種案件前后不斷在言論中出現(xiàn)，不僅對民眾的情緒造成影響，為社會治安添加了眾多不和諧因素，同時，也嚴重干預了司法獨立和司法公正，為司法部門做出公平、公正的裁決制造了困境。所以，在新聞傳播過程中，我們不得不反思，如何才能在客觀、公正、真實報道和法律范圍內(nèi)的輿論監(jiān)督的前提下，避免出現(xiàn)媒體審判。這是現(xiàn)行社會大環(huán)境下，我們，不只是媒體，也是社會各界必須關(guān)注并為此付出努力的大問題。從藥家鑫可以看出，這個問題處理偏差，會造成媒體、社會專業(yè)人士或機構(gòu)和司法的公信力和權(quán)威性的垮臺?！罢垎?，去央視哭一次要花多少錢？”、“磚家”這類言論不會唯獨出現(xiàn)在藥家鑫案中，甚至可能造成更大的受災面，也完全在預料內(nèi)。到了似乎‘民意’代表公平、正義、良心的地步，那法治豈不形同虛設(shè)？‘民意’審判的聲音，左右法理的審判，是法律的尷尬，更是法律的悲劇，這是必須避免的！

當前社會，如何避免媒體審判的現(xiàn)象？這是社會共修的大課題。

自媒體而言，最初，媒體在報道新聞事實的時候，要注意在字里行間、舉手投足不摻雜個人情感和判斷，呈現(xiàn)給受眾最原始的事實。凡是經(jīng)過加工的東西，都可能遭到有心之人的存心挑剔，如果我們自己做到?jīng)]有任何謊言和傾向，就可以理直氣壯的面對來自各界的各種質(zhì)疑之聲。

其次，我不支持，媒體在案件沒有完全定案之前刊載任何個人言論、公共言論和會可能誤導受眾的實質(zhì)性報道，即媒體不應(yīng)該在司法之前作出定性判斷。任何媒體提前表態(tài)和定位都有可能帶來輿論**，尤其是那些完全找不出根據(jù)的猜測和自以為權(quán)威的解讀，無疑為社會輿論制造噱頭，進而造成事態(tài)的進一步擴大。我們必須知道，對于法律，一就是一，二就是二，不允許討論，更不允許模棱兩可的偏向，公眾和媒體都不該在對未來猜測假設(shè)的基礎(chǔ)上對司法置喙！而是審判后，對于已成的事實，媒體和公眾才存在自由的評論權(quán)！

此外，嚴格輿論監(jiān)督制度，提高媒體公信力。公眾對媒體的信任度將直接影響到媒體的執(zhí)行力和影響力，而媒體審判，對司法的權(quán)威性也造成一定的沖擊！媒體輿論監(jiān)督在發(fā)揮促進司法公正，保護公民的知情權(quán)，遏制司法腐敗作用的同時，不該干涉到司法的獨立性和公正性，這就要求司法要做到高度公正透明。對此，部分人提倡的司法新聞發(fā)言人制度就很值得提倡。媒體監(jiān)督和司法獨立是可以尋求平衡的，前提就是媒體對于司法工作的不干涉，不評價，我想，如果媒體作為隱形的第三方來單純的對司法做出“視”的動作，不僅可以提高司法的公信力，也可以減低媒體對司法的影響力，同時能夠達到監(jiān)督的目的！媒體及公眾都不該做事前預測，“查案是警方的事，審判是法院的事”這是再簡單不過的道理，任何外力的干涉，都會帶來未知的歧義，而媒體就是為其設(shè)置隔離帶，保證其獨立進行、不備干涉。

除此之外，全面提高媒體從業(yè)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德水平，也很重要。媒體人應(yīng)該具有高度的新聞敏感，預見所發(fā)報道可能產(chǎn)生的結(jié)果，提前合理小心的措辭，尋求理智的引導，引導向理智的方向，在輿論發(fā)生偏差時，做出及時而有效的引導。強化社會意識，增強社會責任感，把社會效益置于經(jīng)濟效益之上，提高媒體公信力。

當前的社會現(xiàn)狀，要徹底避免媒體審判幾乎是不可能的，但我們作為媒體方，在合理利用言論、出版自由的同時，依然要盡可能的提高對司法的監(jiān)督力，減少干預力，協(xié)力在實踐中尋求最優(yōu)平衡！

第五篇：從許霆案背后透視中美司法制度及法官文化的差.

從許霆案背后透視中美司法制度及法官文化的差

摘 要 前段時間，社會上掀起了一撥對許霆案如火如荼的全民大討論，如今這場討論的熱潮已經(jīng)漸漸散去。我也從當時對案件本身的討論中逐漸清醒過來，冷靜之后，覺得對案件本身的討論都顯得很蒼白很無力，因為案件仍在審理之中，最后的審判還是得由主審法官來決定。待層層迷霧散去之后，作為一個法律人，從案件背后折射出來中美法律制度以及法官文化的差異相對于案件的本身則更能引起我的興趣與思考。因此，筆者將從邊緣性的視覺曲徑通幽，通過分析案件背后容易被人忽視的細節(jié)來論述中美司法制度和法官文化的差異。關(guān)鍵詞 許霆案 中美司法制度差異 中美法官文化差異

許霆案在社會上引起了一輪又一輪的討論熱潮，但是人們在討論案件的時候大都關(guān)注案件本身的爭議，往往忽視了本案的一個細節(jié):據(jù)筆者從網(wǎng)上所得消息，二審法院將案件發(fā)回重審是因為不敢接手這個燙手的山芋，而且在案件進行審理的過程中又有消息稱廣州市中院也不想再碰這個案子，希望把案件移交最高院審理。上面的細節(jié)引起了筆者的思考：廣州市高級人民法院為什么在依據(jù)不清的情況下將案件發(fā)回重審呢?因為根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定二審法院發(fā)回重審有兩重情況：一是事實不清，證據(jù)不足;一是程序嚴重違法。具體規(guī)定是這樣的：刑事訴訟法第一百八十九條 第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當按照下列情形分別處理：（[一）

（二）略]

（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。第一百九十一條第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：

（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；

（二）違反回避制度的；

（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；

（四）審判組織的組成不合法的；

（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。而許霆案顯然不具備這兩點，可二審法院卻將其發(fā)回重審。為什么他們都‘怕’審這個案子呢，如果此案放在美國會怎樣呢?我想美國法官肯定會趨之若騖。那為什么一方避而遠之，一方爭先恐后呢?筆者以為其根源在于中美法律制度和法官文化的差異。也許會有人說僅憑借網(wǎng)上不確定的消息就發(fā)表評論有點不負責任，而且法學研究最注重事實的客觀性和研究方法的規(guī)范性，如果憑空發(fā)表論述，怎么保證結(jié)論的科學性。其實筆者也已經(jīng)注意到了這一點，但是筆者并不擔心，因為就算這個案子情況不是如此，也不會影響到結(jié)論的科學性，因為筆者所談到的情況并不是就許霆案存在，實際上這種情況在中國的審判實踐中比較典型比較普遍，至于許霆案只不過是一個恰當?shù)钠鯔C。筆者下面將從司法制度和法官文化兩個層面來解析中美差異。

一、司法制度上的差異在美國法官是獨立的，法官獨立行使審判權(quán)，而且這種獨立不僅存在于法院內(nèi)部法官本身個體的獨立，更體現(xiàn)在法院外部相對于其他機關(guān)諸如行政機關(guān)的獨立。只要法官不徇私舞弊，無論怎么審理，只要按他理解的法律正義并依正當程序?qū)徟兄?，就沒有任何人任何機關(guān)會追究其責任，不會影響法官的前途。而且在美國，法官一般是終身任職的，“普通法系國家諸如英國和美國，法官是終身職務(wù)，只有在違反正當行為原則并在上下兩院共同要求下才能由國王予以免職。”最后，美國刑事案件的陪審團制度更是解放了法官，因為最后案子怎么判，法官要聽陪審團絕大多數(shù)成員的指示。在中國，雖然憲法上明確規(guī)定了法院獨立審判，但是由于司法體制設(shè)計上的缺陷，致使法院法官無法真正做到獨立。一方面法院經(jīng)常受到來自政府等部門的壓力，可以說法官是被架空的，法官的審判權(quán)是扭曲的。雖然國家實際上是在很努力的進行制度改革，也起到了一定的成效，但只是旁敲側(cè)擊，小修小補，沒有從根本上觸及到司法制度的弊端，就像今年兩會上前最高人民法院院長肖揚所說的那樣：不能用法院內(nèi)部改革代替司法改革。另一方面由于錯案追究制度的不合理大肆推行，將法官審理案件的一審終審率強行與法官的升遷工資獎金榮譽硬性掛鉤，在很大程度上抑制了法官的創(chuàng)造性，可以說法官的審判是在帶著腳鐐跳舞。一些法官要避免自己的案件被宣告為“錯案”，就不得不在案件沒有進入上級法院審判程序之前，就開展各種各樣的“公關(guān)”工作，為求得自己的裁判被維持而不得不遷就于上級法官的指示甚至暗示。而當事人因為渴望勝訴而不得不求助于上級法院，下級法院的法官則為著避免或減少“錯案”而向上級法院施加影響，上級法院經(jīng)常要顧及下級法院法官“面子”和“錯案指標”，在最小范圍內(nèi)修改原審的量刑判決。這實際上是在變相剝奪當事人的上訴權(quán)，同時也削弱了法官的獨立性和積極性，導致更多冤假錯案的發(fā)生。“事實上，在建立錯案追究制之前，法官不能獨立審案、冤假錯案容易出現(xiàn)的問題就已經(jīng)大量存在，但錯案追究制推行之后，法官不能獨立審案的現(xiàn)象則更是變本加厲。這無疑陷入了‘錢穆制度陷阱’：一個制度出了毛病，再定一個制度來防止它，相沿日久，一天天地繁密化，于是有些變成了病上加病。越來越繁密的制度累積，往往造成前后矛盾。”錯案追究制就是這樣的一個制度：在不能保證司法獨立的情況下，以責任追究防止錯案的發(fā)生，反而導致更多錯案的錯案不斷涌現(xiàn)。

二、法官文化上的差異其實，說是法官文化的差異，毋寧說是中美總體文化上的差異，因為法官文化是文化的一部分。實際上我們看好萊屋大片時就可以很深刻的體會到美國文化的特點：喜歡自由與突破，崇尚個人英雄主義。而美國的法官也感染了這一特點，極富創(chuàng)造性?？纯疵绹鴼v史上那些著名的大法官例如開創(chuàng)了司法審查制度的馬歇爾大法官就可以知道美國法官的文化了，他們渴望名垂千古，渴望尊嚴與榮譽，因此他們總會在歷史的轉(zhuǎn)折點挺身而出。而中國的法官由于深受中國傳統(tǒng)文化的影響，又因長期受社會長期存在的積習的纏繞，往往顯得中庸而保守，喜歡穩(wěn)定，不求有功，但求無過。所以面對挑戰(zhàn)常常會避而遠之。筆者借許霆案從宏觀上論述了中美法律制度和法官文化的差異。本意不是要比較孰優(yōu)孰劣，而只是希望通過對比兩者之間的差異能給我國的司法改革提供一些淺薄的建議與思考，起拋磚引玉作用罷了。注釋： 格蘭頓，戈登．奧薩魁．比較法律傳統(tǒng)．米健，高鴻鈞，賀衛(wèi)方譯．中國政法大學出版社 1993 年版．

劉義昆．錯案追究制中的錢穆制度陷阱．

摘 要 前段時間，社會上掀起了一撥對許霆案如火如荼的全民大討論，如今這場討論的熱潮已經(jīng)漸漸散去。我也從當時對案件本身的討論中逐漸清醒過來，冷靜之后，覺得對案件本身的討論都顯得很蒼白很無力，因為案件仍在審理之中，最后的審判還是得由主審法官來決定。待層層迷霧散去之后，作為一個法律人，從案件背后折射出來中美法律制度以及法官文化的差異相對于案件的本身則更能引起我的興趣與思考。因此，筆者將從邊緣性的視覺曲徑通幽，通過分析案件背后容易被人忽視的細節(jié)來論述中美司法制度和法官文化的差異。關(guān)鍵詞 許霆案 中美司法制度差異 中美法官文化差異

許霆案在社會上引起了一輪又一輪的討論熱潮，但是人們在討論案件的時候大都關(guān)注案件本身的爭議，往往忽視了本案的一個細節(jié):據(jù)筆者從網(wǎng)上所得消息，二審法院將案件發(fā)回重審是因為不敢接手這個燙手的山芋，而且在案件進行審理的過程中又有消息稱廣州市中院也不想再碰這個案子，希望把案件移交最高院審理。上面的細節(jié)引起了筆者的思考：廣州市高級人民法院為什么在依據(jù)不清的情況下將案件發(fā)回重審呢?因為根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定二審法院發(fā)回重審有兩重情況：一是事實不清，證據(jù)不足;一是程序嚴重違法。具體規(guī)定是這樣的：刑事訴訟法第一百八十九條 第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當按照下列情形分別處理：（[一）

（二）略]

（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。第一百九十一條第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：

（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；

（二）違反回避制度的；

（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；

（四）審判組織的組成不合法的；

（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。而許霆案顯然不具備這兩點，可二審法院卻將其發(fā)回重審。為什么他們都‘怕’審這個案子呢，如果此案放在美國會怎樣呢?我想美國法官肯定會趨之若騖。那為什么一方避而遠之，一方爭先恐后呢?筆者以為其根源在于中美法律制度和法官文化的差異。也許會有人說僅憑借網(wǎng)上不確定的消息就發(fā)表評論有點不負責任，而且法學研究最注重事實的客觀性和研究方法的規(guī)范性，如果憑空發(fā)表論述，怎么保證結(jié)論的科學性。其實筆者也已經(jīng)注意到了這一點，但是筆者并不擔心，因為就算這個案子情況不是如此，也不會影響到結(jié)論的科學性，因為筆者所談到的情況并不是就許霆案存在，實際上這種情況在中國的審判實踐中比較典型比較普遍，至于許霆案只不過是一個恰當?shù)钠鯔C。筆者下面將從司法制度和法官文化兩個層面來解析中美差異。

一、司法制度上的差異在美國法官是獨立的，法官獨立行使審判權(quán)，而且這種獨立不僅存在于法院內(nèi)部法官本身個體的獨立，更體現(xiàn)在法院外部相對于其他機關(guān)諸如行政機關(guān)的獨立。只要法官不徇私舞弊，無論怎么審理，只要按他理解的法律正義并依正當程序?qū)徟兄?，就沒有任何人任何機關(guān)會追究其責任，不會影響法官的前途。而且在美國，法官一般是終身任職的，“普通法系國家諸如英國和美國，法官是終身職務(wù)，只有在違反正當行為原則并在上下兩院共同要求下才能由國王予以免職?！弊詈螅绹淌掳讣呐銓張F制度更是解放了法官，因為最后案子怎么判，法官要聽陪審團絕大多數(shù)成員的指示。在中國，雖然憲法上明確規(guī)定了法院獨立審判，但是由于司法體制設(shè)計上的缺陷，致使法院法官無法真正做到獨立。一方面法院經(jīng)常受到來自政府等部門的壓力，可以說法官是被架空的，法官的審判權(quán)是扭曲的。雖然國家實際上是在很努力的進行制度改革，也起到了一定的成效，但只是旁敲側(cè)擊，小修小補，沒有從根本上觸及到司法制度的弊端，就像今年兩會上前最高人民法院院長肖揚所說的那樣：不能用法院內(nèi)部改革代替司法改革。另一方面由于錯案追究制度的不合理大肆推行，將法官審理案件的一審終審率強行與法官的升遷工資獎金榮譽硬性掛鉤，在很大程度上抑制了法官的創(chuàng)造性，可以說法官的審判是在帶著腳鐐跳舞。一些法官要避免自己的案件被宣告為“錯案”，就不得不在案件沒有進入上級法院審判程序之前，就開展各種各樣的“公關(guān)”工作，為求得自己的裁判被維持而不得不遷就于上級法官的指示甚至暗示。而當事人因為渴望勝訴而不得不求助于上級法院，下級法院的法官則為著避免或減少“錯案”而向上級法院施加影響，上級法院經(jīng)常要顧及下級法院法官“面子”和“錯案指標”，在最小范圍內(nèi)修改原審的量刑判決。這實際上是在變相剝奪當事人的上訴權(quán)，同時也削弱了法官的獨立性和積極性，導致更多冤假錯案的發(fā)生?！笆聦嵣?，在建立錯案追究制之前，法官不能獨立審案、冤假錯案容易出現(xiàn)的問題就已經(jīng)大量存在，但錯案追究制推行之后，法官不能獨立審案的現(xiàn)象則更是變本加厲。這無疑陷入了‘錢穆制度陷阱’：一個制度出了毛病，再定一個制度來防止它，相沿日久，一天天地繁密化，于是有些變成了病上加病。越來越繁密的制度累積，往往造成前后矛盾。”錯案追究制就是這樣的一個制度：在不能保證司法獨立的情況下，以責任追究防止錯案的發(fā)生，反而導致更多錯案的錯案不斷涌現(xiàn)。

二、法官文化上的差異其實，說是法官文化的差異，毋寧說是中美總體文化上的差異，因為法官文化是文化的一部分。實際上我們看好萊屋大片時就可以很深刻的體會到美國文化的特點：喜歡自由與突破，崇尚個人英雄主義。而美國的法官也感染了這一特點，極富創(chuàng)造性?？纯疵绹鴼v史上那些著名的大法官例如開創(chuàng)了司法審查制度的馬歇爾大法官就可以知道美國法官的文化了，他們渴望名垂千古，渴望尊嚴與榮譽，因此他們總會在歷史的轉(zhuǎn)折點挺身而出。而中國的法官由于深受中國傳統(tǒng)文化的影響，又因長期受社會長期存在的積習的纏繞，往往顯得中庸而保守，喜歡穩(wěn)定，不求有功，但求無過。所以面對挑戰(zhàn)常常會避而遠之。筆者借許霆案從宏觀上論述了中美法律制度和法官文化的差異。本意不是要比較孰優(yōu)孰劣，而只是希望通過對比兩者之間的差異能給我國的司法改革提供一些淺薄的建議與思考，起拋磚引玉作用罷了。注釋：

格蘭頓，戈登．奧薩魁．比較法律傳統(tǒng)．米健，高鴻鈞，賀衛(wèi)方譯．中國政法大學出版社 1993 年版．

劉義昆．錯案追究制中的錢穆制度陷阱．