第一篇：許云鶴案判決書

天津市紅橋區(qū)人民法院

民事判決書

（2010）紅民一初字第837號(hào)

原告王秀芝，女，1942年8月8日出生，漢族，身分證號(hào)

委托代理人（原告之女），1962年8月16日出生，漢族。

被告許云鶴，男，1981年11月25日出生，漢族。

委托代理人許軍（被告之父），1956年2月18日出生，漢族，無職業(yè)，住同被告。

原告王秀芝與被告許云鶴道路交通事故人身損害賠償糾紛一案，本院受理后，依法組織合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告王秀芝及其委托代理人王莉萍，被告許云鶴及其委托代理人許軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告王秀芝訴稱，2009年10月21日11時(shí)45分許，原告在天津市紅橋區(qū)紅星美凱龍家具裝飾廣場附近的紅旗路上由西向東跨越中心隔離護(hù)欄后，遇被告許云鶴駕駛津HAK206號(hào)轎車沿紅旗路由南至北行駛，被告所駕車輛前部撞到原告腿部，原告被撞彈起后，趴在該車前部，又倒在地上，事發(fā)后，被告送到原告至人民醫(yī)院治療，但后來被告否認(rèn)其車撞到了原告，交通隊(duì)也沒有作出責(zé)任認(rèn)定，原告認(rèn)為被告應(yīng)承擔(dān)本起事故的全部責(zé)任。

事發(fā)后，原告經(jīng)指定至人民醫(yī)院治療，傷情經(jīng)診斷為右脛骨平臺(tái)骨折，右膝蓋內(nèi)外側(cè)半月板損傷等癥，醫(yī)院建議手術(shù)治療，但因原告沒有錢做手術(shù)，只住院5天就出院了。

出院后，原告經(jīng)交通隊(duì)口頭許可至其他醫(yī)院治療?，F(xiàn)原告的經(jīng)濟(jì)損失有醫(yī)療費(fèi)12329.26元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)300元、交通費(fèi)723.6元、營養(yǎng)費(fèi)5000元、護(hù)理費(fèi)50000元、殘疾賠償金100000元、鑒定費(fèi)1000元及鑒定檢查費(fèi)90元，要求被告全部予以賠償。

為了支持其訴訟請求，原告王秀芝是向法庭提供如下證據(jù)：

1、原告拍攝的津HAK206號(hào)車輛的照片，證明當(dāng)時(shí)原告與被告車輛有接觸，車上有掉漆皮的部位；

2、指定醫(yī)院就診證明信、人民醫(yī)院住院病案、影像報(bào)告書、醫(yī)療費(fèi)票據(jù)、天穆骨科醫(yī)院、咸陽路醫(yī)院、中國人民解放軍93756部隊(duì)醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)票據(jù)、處方箋及費(fèi)用清單，證明原告的傷情及醫(yī)療花費(fèi)；

3、護(hù)理人員王莉萍與其夫孟繁杰的結(jié)婚證、孟繁杰身份證、“麗萍時(shí)裝店”的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、證明王莉萍工作性質(zhì)系個(gè)體經(jīng)營者、每月收入3000元、護(hù)理時(shí)間為從原告事發(fā)起16個(gè)月；天津市金矛梳理器材有限公司出具的護(hù)理人員王莉娟的務(wù)工證明，證明王莉娟護(hù)理原告1個(gè)月誤工損失為2000元；

5、司法鑒定意見書、鑒定費(fèi)、檢查費(fèi)票據(jù)，證明原告?zhèn)闃?gòu)成八級(jí)傷殘及因鑒定花費(fèi)鑒定費(fèi)1000元、檢查費(fèi)90元。

被告許云鶴辯稱，津HAK206號(hào)車輛系其所有，上一年度交強(qiáng)險(xiǎn)保險(xiǎn)期間期滿后，因故導(dǎo)致事發(fā)時(shí)未及時(shí)投保交強(qiáng)險(xiǎn)。

事發(fā)時(shí)，被告駕駛HAK206號(hào)轎車沿紅旗路由南向北行駛至紅星美凱龍家具裝飾廣場附近，發(fā)現(xiàn)原告在紅旗路上由西向東跨越中心隔離護(hù)欄，在跨越過程中原告不慎摔倒在紅旗路南向北第一條機(jī)動(dòng)車道內(nèi)。

被告發(fā)現(xiàn)情況后立即采取制動(dòng)措施并向左打轉(zhuǎn)向，車輛在原告身前停住，雙方無接觸。

被告從未承認(rèn)過碰撞過原告，為此，被告主動(dòng)申請進(jìn)行車輛痕跡鑒定，鑒定結(jié)果為不能確定津HAK206號(hào)車輛與人體接觸。原告?zhèn)榕c被告沒有任何關(guān)系，本案亦不屬于交通事故，不同意賠償原告的損失。

被告許云鶴未提供證據(jù)。

對原告提供的上述證據(jù)，庭審質(zhì)證情況如下：被告對原告提供的證據(jù)1真實(shí)性無異議，但認(rèn)為車上掉漆部位是之前在高速路上石頭碰撞的痕跡，與本起交通事故無關(guān)。被告對原告提供其他證據(jù)均未查看，認(rèn)為與其無關(guān)。

本院認(rèn)證如下：對原告提供的證據(jù)1，本院認(rèn)為，原告僅依據(jù)次證無法證明津HAK206號(hào)車輛掉漆部分系與其相撞所致，本院對其關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)定。

對證據(jù)2，原告提供的人民醫(yī)院的醫(yī)療證明來源合法、內(nèi)容真實(shí)、與本案待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，本院予以采信；原告雖自行在其他非制訂醫(yī)院診治，但不能因此就當(dāng)然排除或完全否定相關(guān)醫(yī)療費(fèi)的賠償；

根據(jù)原告提供的其他非指定醫(yī)院出具的內(nèi)容真實(shí)的醫(yī)療證據(jù)，本院認(rèn)為，其他非指定醫(yī)院對原告的醫(yī)治確定為指定醫(yī)院人民醫(yī)院所診斷傷情、且醫(yī)療費(fèi)的構(gòu)成、數(shù)額合理，本院對次予以認(rèn)定。

原告提供的證據(jù)來源合法、內(nèi)容真實(shí)能夠證明護(hù)理人員王莉娟的每月工資2000元，護(hù)理人員王莉萍的工作性質(zhì)為經(jīng)營服裝的個(gè)體工商戶，但其未提供證據(jù)證明王莉萍的每月收入為3000元，收入標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)參照事發(fā)時(shí)2009年度天津市批發(fā)和零售業(yè)從業(yè)人員人均勞動(dòng)報(bào)酬33063元/年計(jì)算。

原告主張事發(fā)后第一個(gè)月需要兩人護(hù)理及出院后仍需要一人護(hù)理15個(gè)月未提供醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的相關(guān)醫(yī)囑，但考慮原告上上時(shí)已達(dá)六十七歲，根據(jù)人民醫(yī)院住院病案出院記錄中“患者于我院急診行石膏托固定，行右膝MRI顯示：右膝內(nèi)外半月板損傷，右膝前后交叉韌帶及外側(cè)韌帶損傷，建議手術(shù)治療，但患者要求出院”的記載以及原告的治療時(shí)間，右下肢損傷構(gòu)成八級(jí)傷殘的客觀情況。

本本院酌情確定原告祝愿期間5天需要兩人護(hù)理，出院夠需要一人護(hù)理三個(gè)月，原告提供的證據(jù)4、5來源合法、內(nèi)容真實(shí)，且與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以才采信。

本院根據(jù)上述有效證據(jù)并結(jié)合雙方當(dāng)時(shí)陳在法庭上的陳述，查明以下事實(shí)：被告許云鶴系津HAK206號(hào)車輛所有人，事發(fā)時(shí)津HAK206號(hào)車輛未投保交強(qiáng)險(xiǎn)。2009年10月21日11時(shí)45分許，被告白云鶴駕駛津HAK206號(hào)轎車沿天津市紅橋區(qū)回棋路由南向北行駛至紅星美凱龍家具裝飾廣場附近時(shí)，遇原告王秀芝由西向東跨越中心隔離護(hù)欄，后原告倒地受傷，天津市公安交通管理局于2009年11月12日出具公交證明【2009】第05102001號(hào)道路就同事故證明載明：“當(dāng)時(shí)雙方對此事故的基本事實(shí)陳述不一致，都無法提供證人及證明交通事故事實(shí)的相關(guān)證據(jù)。

交警西站大隊(duì)于2009年10月27日向天津市天津天通司法鑒定中心委托，鑒定津HAK206號(hào)車是否與行人王秀芝身體接觸。

交警西站大隊(duì)于2009年11月4日收到天津市天通司法鑒定中心出具的《交通事故痕跡鑒定意見書》該《交通事故痕跡鑒定意見書》鑒定意見為：“不能確定HAK206號(hào)小客車與人體接觸部位。”

綜上，根據(jù)《道路交通事故處理程序規(guī)定》第五十條之規(guī)定：“道路交通事故成因無法查清的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)出具道路交通事故證明，載明道路交通事故發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、當(dāng)事人情況及調(diào)查得到的事實(shí)，分別送達(dá)當(dāng)事人。”

事故發(fā)生后，原告經(jīng)指定至人民醫(yī)院治療，診斷結(jié)果為右脛骨平臺(tái)骨折、右膝內(nèi)外側(cè)半月板損傷、右膝前后交叉韌帶及外則韌帶損傷等癥。

于2009年10月21日至10月26日住院治療5天，行石膏托外固定、發(fā)生急救費(fèi)120元、醫(yī)療費(fèi)5718元，原告出院后自行至天穆骨科醫(yī)院治療發(fā)生藝校費(fèi)246.4元，至咸陽路醫(yī)院治療發(fā)生醫(yī)療費(fèi)527.22元，至中國人民解放軍93756部隊(duì)醫(yī)院治療發(fā)生醫(yī)療費(fèi)3721.34元。

綜上，原告共支付醫(yī)療費(fèi)10332.96元，原告祝愿期間為王莉娟、王莉萍兩人護(hù)理，出院后三個(gè)月為王莉萍一人護(hù)理，王莉萍的誤工損失為333.33元（2000元÷30天×5天），王莉萍的誤工損失為8605.43元（33063元÷365天×95天）；綜上，原告的護(hù)理費(fèi)損失共計(jì)8938.76元。

2011年3月23日天津市天意物證司法鑒定所出具【2011】鑒傷字第158號(hào)傷殘?jiān)u定意見書載明：王秀芝右下肢損傷構(gòu)成八級(jí)傷殘；原告定殘時(shí)年滿六十八周歲，其殘疾賠償金參照2010天津市城市居民人均可支配收入計(jì)算為87454.8月（24293元/年×12天×30%）。原告因鑒定支付鑒定費(fèi)1000元，檢查費(fèi)90元，原告因就醫(yī)支付交通費(fèi)723.6元。

另查，2011年4月18日，本案審判人員至天津市人民醫(yī)院就原告?zhèn)榈某梢蛟儐柫藚⑴c為原告治療的張寅龍醫(yī)生，其表示無法確定原告?zhèn)榫唧w成因，但能夠確定原告?zhèn)橄低鈧?，根?jù)原告的年齡及具體傷情，原告自己摔傷的可能性較小。再查，本院就天津市天通司法鑒定中心【2009】痕鑒定第730號(hào)交通事故痕跡鑒定意見書中載明的“不能確定HAK206號(hào)小客車與人體接觸部位”的鑒定意見，特向出具該鑒定意見的鑒定人資訊其具體含義。天津市天通司法鑒定中心于2011年4月29日出具情況說明載明：我中心出具的2009跡鑒字第730號(hào)交通事故痕跡鑒定意見書中“不能確定HAK206號(hào)小客車與人體接觸部委”的含義為：不能確定HAK206號(hào)小客車與行人王秀芝身體有接觸，也不能排除津HAK206號(hào)小客車與行人王秀芝沒有接觸。

另，本院至天津市公安交通管理局紅橋支隊(duì)調(diào)取了本案所涉家童事故檔案，被告許云鶴事發(fā)當(dāng)天接受交通警察詢問時(shí)做如下陳述，且當(dāng)時(shí)駕車沿紅旗路由南向北靠中間第二條車道向第一車道并道，因前方有大貨車，其在并道前并未發(fā)現(xiàn)原告，并道后距離原告4、5米時(shí)才發(fā)現(xiàn)原告。

原告當(dāng)時(shí)好像被護(hù)欄絆了一下，踉踉蹌蹌往前跑了兩步摔在地上，被告立即采取制動(dòng)措施并向左打轉(zhuǎn)向，停車時(shí)距離原告1、2米。交通隊(duì)根據(jù)被告許云鶴標(biāo)注的原告倒地位置出具的道路交通事故現(xiàn)場圖中載明的原告倒地位置與被告駕駛車輛距離為2.4米。

本院認(rèn)為，公民的人身健康權(quán)及合法的民事權(quán)益應(yīng)受法律保護(hù)。

首先，關(guān)于賠償責(zé)任的確定，庭審中，原、被高雙方就就被告駕駛車輛是否與原告發(fā)生碰撞進(jìn)行訴辯與舉證，但根據(jù)原告提交的相關(guān)證據(jù)以及本院自人民醫(yī)院的調(diào)查筆錄，天通司法鑒定中心出具的情況說明，本院無法確認(rèn)被告車輛與原告發(fā)生接觸，也無法排除被告車輛與原告發(fā)生接觸。

但《中華人民共和國道路安全法》第一百一十九條規(guī)定：“交通事故是指車輛在到上因過錯(cuò)或者以外造成的人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的事件”，依法規(guī)定，車輛與行人是否發(fā)生物理接觸并不影響交通事故的成立，假設(shè)被告在交通對的字?jǐn)?shù)及法庭的陳述成立，即雙方并未法身碰撞，原告系自己摔倒受傷，但被告在并道后發(fā)現(xiàn)原告時(shí)距離原告只有4、5米，在此短距離內(nèi)作用行人的原告突然發(fā)現(xiàn)被告車輛向其駛?cè)ケ厝粫?huì)發(fā)生驚慌錯(cuò)亂，其倒地定然會(huì)受到駛來車輛的影響。

綜上、原、被盜之間是否發(fā)生物理接觸，本案糾紛都屬于交通事故爭議，受《中華人民共和國道路交通安全法》調(diào)整。

《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡，財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償；不足的部分，按照下列規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任：機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故，非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人沒有過錯(cuò)的、由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)賠償責(zé)任；有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人有過錯(cuò)的、根據(jù)過錯(cuò)程度適當(dāng)減輕。

本案中，原告王秀芝跨越中心隔離護(hù)欄的行為屬違法行為，對事故的發(fā)生負(fù)有不可推卸的主要責(zé)任，因此被告應(yīng)適當(dāng)承擔(dān)40%的民事賠償責(zé)任。

其次，原告主張的賠償項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)，損失范圍應(yīng)當(dāng)合理，根據(jù)庭審查明的事實(shí)，本院支持原告醫(yī)療費(fèi)10332.96元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)300元，護(hù)理費(fèi)8938.76元，鑒定費(fèi)1000元，鑒定檢查費(fèi)90元，交通費(fèi)723.6元、殘疾賠償金8745.8元。

綜上，本院確認(rèn)原告的尊師范圍為110840.12元，被告許云鶴應(yīng)在交強(qiáng)險(xiǎn)賠償限額之內(nèi)（醫(yī)療費(fèi)用賠償限額10000元，死亡上蒼賠償限額110000元）賠償原告醫(yī)療費(fèi)10000元，交通費(fèi)723.6元，護(hù)理費(fèi)8938.76元，殘疾賠償金87454.8元，共計(jì)107117.16元；其余損失醫(yī)療費(fèi)332.96元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)300元，營養(yǎng)費(fèi)2000元、鑒定費(fèi)1000元、鑒定檢查費(fèi)90元，共計(jì)3722.96元。

被告按照40%的責(zé)任比例賠償原告1489.18元；綜上，被告許云鶴應(yīng)賠償，原告各項(xiàng)損失共計(jì)108606.34元。

綜上，依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條、第一百一十九條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件使用發(fā)許的若干問題的解釋》第十七表、第十八條、第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條，第二十五四規(guī)定，判決如下：

一、本判決書生效之日起十日內(nèi)、由被告許云鶴賠償原告王秀芝經(jīng)濟(jì)尊師108606.34元；

二、駁原告其他訴訟請求。

如未按本判決制訂的期間旅行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付延遲旅行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)3706元，原告王秀芝擔(dān)負(fù)1336元，被告許云鶴負(fù)擔(dān)2370元。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于天津市第一中級(jí)人民法院。

審判長王雷

代理審判員商軼

代理審判員張彥海

2011年6月16日

書記員安媛媛

第二篇：許霆案二審判決書全文 DOC格式

許霆案二審判決書全文

廣東省廣州市中級(jí)人民法院

刑事判決書

(2008)穗中法刑二重字第2號(hào)

公訴機(jī)關(guān)廣東省廣州市人民檢察院。

被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區(qū)郭家莊社區(qū)向陽路西4巷3號(hào)。因涉嫌犯盜竊罪于2007年5月22日被羈押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。現(xiàn)羈押于廣州市天河區(qū)看守所。

辯護(hù)人楊振平、吳義春，廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所律師。

廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴［2007］176號(hào)起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，于2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196號(hào)刑事判決，被告人許霆提出上訴。廣東省高級(jí)人民法院于2008年1月9日作出(2008)粵高法刑一終字第5號(hào)刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員譚海霞、代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護(hù)人楊振平、吳義春到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日，被告人許霆伙同郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機(jī)，利用銀行系統(tǒng)升級(jí)出錯(cuò)之機(jī)，多次從該提款機(jī)取款。至4月22日許霆共提取現(xiàn)金人民幣175000元。之后，攜款潛逃。該院當(dāng)庭宣讀、出示了受害單位的報(bào)案陳述，證人黃某某、盧某、趙某某等人的證言，公安機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過，受害單位提供的銀行帳戶開戶資料、交易記錄、流水清單、監(jiān)控錄像光碟，郭安山和許霆的供述等證據(jù)，據(jù)此認(rèn)為被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯?中華人民共和國刑法?第二百六十四條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪，提請本院依法判處。

被告人許霆在本次庭審中對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)無異議，但辯解:

一、其發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后，為了保護(hù)銀行財(cái)產(chǎn)而把款項(xiàng)全部取出，準(zhǔn)備交給單位領(lǐng)導(dǎo)。

二、自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)故障，銀行也有責(zé)任。

辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是:

一、本案事實(shí)不清，證據(jù)不足?，F(xiàn)由如下:

1、被告人許霆只記得其銀行卡內(nèi)有170多元，具體數(shù)額記不清楚，證實(shí)其帳戶余額為176.97元的證據(jù)只有銀行出具的帳戶流水清單，無其他證據(jù)印證。

2、帳戶流水清單記錄的時(shí)間、次序有誤。

3、銀行的自動(dòng)柜員機(jī)為何出現(xiàn)錯(cuò)誤、出現(xiàn)何種錯(cuò)誤不明確。因此，本案無法得出許霆帳戶口只有176.97元及其每取款1000元帳戶僅扣1元的必然結(jié)論。

二、被告人許霆的行為不構(gòu)成犯罪，重審應(yīng)當(dāng)作出無罪判決?，F(xiàn)由如下；

1、許霆以實(shí)名工資卡到有監(jiān)控的自動(dòng)柜員機(jī)取款，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機(jī)器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密。許霆取款是經(jīng)柜員機(jī)同意后支付的，其行為是正當(dāng)、合法和被授權(quán)的交易行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀方面特征，不構(gòu)成盜竊罪。

2、許霆通過柜員機(jī)正常操作取款，在物理空間和虛擬空間上都沒有進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部，因此，許霆的行為不可能屬于盜竊金融構(gòu)。

3、許霆的占有故意是在自動(dòng)柜員機(jī)錯(cuò)誤程序的引誘下產(chǎn)生，有偶然性；自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常的概率極低，因而許霆的行為是不可復(fù)制、不可模仿的；本案受害單位的損失已得到賠償，許霆的行為社會(huì)危害性顯著輕微；現(xiàn)有刑法未對本案這種新形式下出現(xiàn)的行為作出明確的規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，應(yīng)對其作出無罪判決。

4、許霆的行為是民法上的不當(dāng)?shù)美?，因該不?dāng)?shù)美袨樗〉秘?cái)產(chǎn)的返還問題，應(yīng)通過民事訴訟程序解決。

經(jīng)審理查明:2006年4月21日晚21時(shí)許，被告人許霆到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路163號(hào)的廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準(zhǔn)備取款100元。當(dāng)晚21時(shí)56分，許霆在自動(dòng)柜員機(jī)上無意中輸入取款1000元的指令，柜員機(jī)隨即出鈔1000元。許霆經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)其銀行卡中仍有170余元，意識(shí)到銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，能夠超出帳余額取款且不能如實(shí)扣帳。許霆于是在21時(shí)57分至22時(shí)19分、23時(shí)13分至19分、次日零時(shí)26分至1時(shí)06分三個(gè)時(shí)間段內(nèi)，持銀行卡在該自動(dòng)柜員機(jī)指令取款170次，共計(jì)取款174000元。許霆告知郭安山該臺(tái)自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后，郭安山亦采用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。

廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)被告人許霆帳交易異常后，經(jīng)多方聯(lián)系許霆及其親屬，要求退還款項(xiàng)未果，于2006年4月30日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)立案后，將許霆列為犯罪嫌疑人上網(wǎng)追逃。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案。案發(fā)后，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機(jī)關(guān)聯(lián)系，表示愿意退賠銀行損失，但同時(shí)要求不追究許霆的刑事責(zé)任。許霆至今未退還贓款。

另查明，2006年4月21日17時(shí)許，運(yùn)營商廣州某公司對涉案的自動(dòng)柜員機(jī)進(jìn)行系統(tǒng)升級(jí)。4月22日、23日是雙休日。4月24日(星期一)上午，廣州市商業(yè)銀行對全行離行式自動(dòng)柜機(jī)進(jìn)行例行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)該機(jī)出現(xiàn)異常，即通知運(yùn)營商一起到現(xiàn)場開機(jī)查驗(yàn)。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)該自動(dòng)柜員機(jī)在系統(tǒng)升級(jí)后出現(xiàn)異常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易報(bào)文向銀行主機(jī)報(bào)送，即持卡人輸入取款1000元的指令，自動(dòng)柜員機(jī)出鈔1000元，但持卡人帳實(shí)際扣款1元。

上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí):

1、廣州市商業(yè)銀行出具的報(bào)案陳述，證實(shí):2006年4月24日(星期一)上午，廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動(dòng)柜員機(jī)交易情況進(jìn)行電腦監(jiān)控時(shí)，發(fā)現(xiàn)安裝在黃埔大道西平云路163號(hào)的離行式自動(dòng)柜員機(jī)在4月21日晚出現(xiàn)取款交易異常，經(jīng)通知運(yùn)營商一并到現(xiàn)場開機(jī)清點(diǎn)查驗(yàn)和查看監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)短款196004元。經(jīng)查看日志，發(fā)現(xiàn)該自動(dòng)柜員機(jī)在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但對超過1000元的取款交易，自動(dòng)柜員機(jī)則按1元的金額形成交易報(bào)文向銀行主機(jī)報(bào)送，造成上述情況的原因是運(yùn)營商于2006年4月21日17時(shí)對該機(jī)進(jìn)行系統(tǒng)升級(jí)后出現(xiàn)異常。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)4月21日21時(shí)56分至4月22日12時(shí)34分，有人持卡號(hào)為6224673***3和6224673***7的廣州市商業(yè)銀行借記卡以及卡號(hào)為***9513的農(nóng)業(yè)銀行卡，連續(xù)惡意操作，取款186次，共涉及多占金額193806元，其中卡號(hào)為6224673***3的銀行卡戶名為許霆。另有卡號(hào)為6224673***3和***4718的兩名客戶取款2筆，涉及多占金額2198元。該行監(jiān)察保衛(wèi)部接報(bào)后，即根本開戶資料查找許霆，找到其工作單位，該單位保安部負(fù)責(zé)人反映許霆已于4月24日下午突然請假回山西老家，撥其手機(jī)無人接聽，隨取聯(lián)系許霆的求職擔(dān)保人要求協(xié)助通知許霆退款，亦未果，因而報(bào)案。

2、廣州市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)出具的接受刑事案件登記表、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表、立案決定書及偵辦廣州市商業(yè)銀行柜員機(jī)內(nèi)現(xiàn)金被盜竊案件情況說明，證實(shí):廣州市商業(yè)銀行于2006年4月30日向廣州市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)報(bào)案，同年5月26日此案轉(zhuǎn)由廣州市公安局天河區(qū)分局辦理，該局于同月30日立案后，于次月19日對犯罪嫌疑人許霆辦理上網(wǎng)追逃。同年11月12日，該局偵查員到山西臨汾市找到許霆的父親許某某，許某某稱許霆未回家，只與家中通過一次電話，但未說自己在哪里，該局偵查員向許某某說明了許霆盜取銀行柜員機(jī)內(nèi)款項(xiàng)的情況，并讓其勸許霆早日投案并退還款項(xiàng)，其當(dāng)時(shí)提出能否在退還款項(xiàng)后不再追究許霆的法律責(zé)任，偵查員說明幫助退清贓款及投案自首后可以減輕處罰，但拒絕其提出的退款后不再抓捕、不追究法律責(zé)任的要求。許霆被抓獲后，許霆的父親曾致電該局偵查員表示愿意幫許霆退款，但要求公安機(jī)關(guān)不追究許霆的法律責(zé)任，釋放許霆，偵查員拒絕了許霆父親的要求。許霆被帶回廣州市后，許霆的母親也曾聯(lián)系偵查員表示愿意為許霆退贓，但幾天后又稱許霆的行為不是盜竊，拒絕退還贓款。此后許霆的親屬未再聯(lián)系為許霆退還贓款之事。

3、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的抓獲經(jīng)過、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說明，證實(shí):被告人許霆于2007年5月22日在陜西省寶雞市火車站進(jìn)站時(shí)被公安人員抓獲，后被廣州市公安局天河區(qū)分局帶回審查。

4、證人黃某某(廣州市商業(yè)銀行監(jiān)察保衛(wèi)部副經(jīng)理)的證言，證實(shí):2006年4月24日，廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動(dòng)柜員機(jī)交易情況進(jìn)行例行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)安裝在平云路163號(hào)的自動(dòng)柜員機(jī)在4月21日晚上的取款交易出現(xiàn)帳戶扣帳為1元的情況。因?yàn)樵撔凶詣?dòng)柜員機(jī)取款金額為100元或者100元的整數(shù)倍，不可能出現(xiàn)100元以下的數(shù)額，所以恒福支行馬上將情況通報(bào)了自動(dòng)柜員機(jī)的運(yùn)營商。隨后運(yùn)營商與商業(yè)銀行個(gè)人銀行部一起派人到平云路163號(hào)的自動(dòng)柜員機(jī)現(xiàn)場開機(jī)查驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)柜員機(jī)的現(xiàn)金已經(jīng)全部被取光。隨即查看自動(dòng)柜員機(jī)流水日志，發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)在不超過1000元的取款交易時(shí)正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易則出現(xiàn)異常，對1000元以上的取款交易，自動(dòng)柜員機(jī)按1元的金額形成交易報(bào)文向銀行主機(jī)報(bào)送，即持卡人指令取款1000元，自動(dòng)柜員機(jī)亦出鈔1000元，但持卡片人實(shí)際扣帳為1元。造成這種情況的原因是運(yùn)營商于2006年4月21日17時(shí)對平云路163號(hào)的自動(dòng)柜員機(jī)系統(tǒng)升級(jí)后出現(xiàn)異常。4月21時(shí)17時(shí)許，該行放入該自動(dòng)柜員機(jī)20萬元人民幣，在案發(fā)前幾個(gè)客戶取款屬于正常取款。經(jīng)查帳，自動(dòng)柜員機(jī)總共短款達(dá)196004元。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)4月21日21時(shí)56分至4月22日12時(shí)34分，有客戶拿著卡號(hào)為6224673***和6224673***7的商業(yè)銀行借記卡、卡號(hào)為***9513的農(nóng)行卡在該柜員機(jī)惡意取款。經(jīng)查詢開戶資料，卡號(hào)為6224673***的銀行卡戶名是許霆，開戶日期是2006年2月6日。根據(jù)許霆的開戶資料，其和時(shí)任個(gè)人銀行部經(jīng)理的盧某找到許霆的工作單位，該單位的趙部長反映許霆在2006年4月23日晚曾跟他說過要回家考公務(wù)員，并收拾衣服之類的東西走了，連手續(xù)都沒辦。于是他們請求趙部長聯(lián)系許霆，但趙部長打了電話之后說許霆已關(guān)機(jī)，并說之前曾和許霆有短信聯(lián)系，大概內(nèi)容是趙部長讓許霆回來把手續(xù)辦了，另外還有一些錢要結(jié)算給他，但許霆說不要了，他們就請求趙部長聯(lián)系到許霆的入職擔(dān)任人劉先生，對方在電話里答應(yīng)見面談，但后來拒絕見面，并說不想插手此事。他們聯(lián)系許霆的擔(dān)任人時(shí)已告知許霆惡意提款的事。其從未接到過許霆本人或其家屬表示退贓的電話，也沒有人和其聯(lián)系過此事。4月30日，其代表銀行向廣州市公安經(jīng)濟(jì)偵查支隊(duì)報(bào)案。

5、證人盧某(廣州市商業(yè)銀行營業(yè)管理部副總經(jīng)理)的證言，證實(shí):2006年4月24日上午，廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)有人在2006年4月21日晚利用該行位于平云路163號(hào)的離行式柜員機(jī)的故障，進(jìn)行多次惡意提款，通過核查該機(jī)流水帳的持卡人資料，發(fā)現(xiàn)其中一名持卡人為許霆。柜員機(jī)出現(xiàn)的異常情況是超過1000元的取款交易，柜員機(jī)只按1元的金額形成交易報(bào)文向其主機(jī)報(bào)送。即持卡人輸入取款1000元，柜員機(jī)也出鈔1000元，但是持卡人帳戶實(shí)際扣帳1元。出現(xiàn)上述異常是運(yùn)營商于2006年4月21日17時(shí)許對該柜員機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行升級(jí)造成。2006年4月24日下午其和本行保衛(wèi)部的黃某某根據(jù)開卡資料找到許霆的工作單位，該單位的保安部趙部長反映許霆已回家考公務(wù)員，期間趙部長撥了許霆的電話，許霆未接，但給趙部長發(fā)短信表示已回家。案發(fā)后約一個(gè)月，一自稱是許霆的人打電話給其商量如何處理此事，并說因?yàn)殄X被人偷了，沒有這么多錢還，只還一半左右行不行，其當(dāng)時(shí)說希望全部還清，對方說肯定還不清了，最多只有一半左右，其就跟對方說希望他早日到公安機(jī)關(guān)自首，把事情處理好，之后對方就將電話掛了。在2007年2月或3月份，有自稱是保安部長的人打電話說要商量許霆的事，其當(dāng)時(shí)就向?qū)Ψ秸f明自己已調(diào)離原工作崗位，讓對方與銀行保衛(wèi)部聯(lián)系。

6、證人趙某某(廣州市某物業(yè)公司保安部部長)的證言，證實(shí):許霆是其單位的保安員。2006年4月24日上午許霆向其提出辭職，理由是回山西老家考公務(wù)員。4月24日下午廣州市商業(yè)銀行的工作人員向其了解許霆的情況，其記得當(dāng)時(shí)好像撥了許霆的電話沒人接，隨即用手機(jī)發(fā)了短信給許霆，要他回來結(jié)算工資或留下聯(lián)系方式以便將工資寄給他，當(dāng)時(shí)許霆復(fù)了短們稱工資不要了。約一個(gè)月后，許霆來電話說生活全亂套了，弄得家不能回，表示還是想退錢給銀行，但又說錢被偷了五萬，又花掉了一萬多元，如果銀行愿意，他愿意退回這些錢。其就把銀行盧經(jīng)理的電話給了許霆，但過了約二十分鐘，許霆又打來電話，內(nèi)容大概是說銀行方面說了已經(jīng)報(bào)案，錢就算退回也要坐牢，跟著就說那就算了，等抓到再說吧，后掛了電話。此后許霆未再與其聯(lián)系。2007年上半年，許霆的擔(dān)保人劉某某找到自己表示許霆家人想退錢，希望能給一次機(jī)會(huì)，自己當(dāng)時(shí)說此事要和銀行聯(lián)系，劉某某當(dāng)即和銀行的盧某取得聯(lián)系，盧某講已調(diào)離原部門，要?jiǎng)⒛衬车缴虡I(yè)銀行總部找人，劉某某問了怎么去就離開了，后來有無找銀行不清楚。此外，許霆在2006年4月24日已經(jīng)用了一個(gè)新手機(jī)號(hào)碼發(fā)信息給其，后來兩次來電話，也是用該號(hào)碼。

經(jīng)辨認(rèn)照片，趙某某指認(rèn)出被告人許霆就是其所在單位的保安員。

7、廣州市商業(yè)銀行提供的被告人許霆的開戶資料，證實(shí):許霆的帳戶于2006年2月6日開立，帳號(hào)為***，預(yù)留了身份證復(fù)印件。

8、廣州市商業(yè)銀行提供的完整流水記錄數(shù)據(jù)和涉案帳戶取款交易明細(xì)，證實(shí):卡號(hào)為6224673***3的銀行卡于2006年4月21日21時(shí)56分03秒插卡，21時(shí)56分16秒查詢，21時(shí)56分41秒取款1000元，21時(shí)57分09秒再次查詢；21時(shí)57分21秒至22時(shí)20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失敗，共計(jì)取款54000元；23時(shí)12分57秒插卡，23時(shí)13分23秒至23時(shí)19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共計(jì)取款16000元；23時(shí)23分05秒插卡，23時(shí)23分33秒指令取款1000元，交易失敗，未取出款項(xiàng)；次日凌晨0時(shí)26分04秒插卡，0時(shí)26分22秒至1時(shí)06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共計(jì)取款104000元。

9、廣州市商業(yè)銀行提供的帳戶流水清單，證實(shí):2006年4月21日，卡號(hào)為6224673***3的銀行卡(戶名為許霆，帳號(hào)為***)原有存款余額176.97元，于2006年4月21日至4月22日期間，在涉案自動(dòng)柜員機(jī)上先后取款171次，其中167次每次扣帳1元，4次扣帳2元帳戶最后余額為1.97元。

10、廣州市商業(yè)銀行科技研發(fā)部出具的關(guān)于該行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)交易日期切換機(jī)制說明，證實(shí):該行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)在每日晚23時(shí)左右開始進(jìn)行日終處理，同時(shí)切換系統(tǒng)會(huì)計(jì)日期，在進(jìn)行系統(tǒng)會(huì)計(jì)日期切換后，把新的會(huì)計(jì)日期作為交易日期進(jìn)行記帳。

11、位于廣州市黃埔大道西平云路163號(hào)的廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)的照片，經(jīng)被告人許霆指認(rèn)，確認(rèn)是其取款地點(diǎn)。

12、廣州市商業(yè)銀行提供的銀行監(jiān)控錄像光碟及經(jīng)被告人許霆簽認(rèn)的銀行監(jiān)控錄像截圖，證實(shí):許霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自動(dòng)柜員機(jī)上取款。

13、廣州市天河區(qū)人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560號(hào)刑判決書，證實(shí):郭安山與許霆于2006年4月21日至22日期間，利用廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)系統(tǒng)出錯(cuò)之機(jī)，連續(xù)多次分別提取銀行款項(xiàng)19000元和17萬余元，事后郭安山向公安機(jī)關(guān)自首并退出贓款18000元，天河區(qū)人民法院以盜竊罪判處郭安山有期徒刑一年，并處罰金1000元。

14、山西省臨汾市公安局經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)分局北城派出所出具的常住人口詳細(xì)信息、調(diào)查回復(fù)表，證實(shí):被告人許霆的身份情況。

15、郭安山的供述及對被告人許霆的辨認(rèn)筆錄，證實(shí):2006年4月21日晚21時(shí)許，許霆到廣州市平云路的商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)取款，其在馬路對面等候，但隔了很久也沒見許霆回來，很納悶就過去找許霆，見到許霆后喊他的名字，許霆嚇了一跳，很驚恐的樣子，還滿臉是汗，問他怎么那么久，許霆也沒說什么，其和許霆就一起回到宿舍。在宿舍見到許霆錢包里塞滿錢，衣服兜里也都是錢，很奇怪，因?yàn)橹霸S霆說他卡中只有100多元，只能取出100元，就問他，開始許霆不肯說，后來才講他只想取100元，但多按了一個(gè)“0”，那取款機(jī)就真的吐出1000元來，可能是那臺(tái)柜員機(jī)出錯(cuò)才會(huì)這樣。其看許霆取出的錢大約有四、五萬元，也很心動(dòng)，就和許霆回到那臺(tái)柜員機(jī)取錢。去到后，許霆先取錢，因?yàn)樽约汉苌儆米詣?dòng)柜員機(jī)，就讓許霆教如何用，許霆又取出一、二萬后，其就用自己的一張農(nóng)業(yè)銀行卡插進(jìn)柜員機(jī)取錢，許霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元卻無法取出。之后兩人又回去拿了塑料袋再次回到現(xiàn)場，其先用自己的農(nóng)業(yè)銀行卡取出5000元，之后又無法取出了，許霆就接著取，取了好多錢，差不多一個(gè)小時(shí)才停下來，之后其試了幾次，但都取不出錢，就回去休息。第二天，其用假名劉陽辦了一張假身份證，以該身份證開了一張商業(yè)銀行卡。當(dāng)天中午12時(shí)許，其去到上述柜員機(jī)用商業(yè)銀行卡取款，取出10000元左右，之后無法再取出錢就走了。后來見到許霆，許說要辭職不干，留下來太危險(xiǎn)，自己后來也辭職回湖北老家。其和許霆原來都做保安，許霆取了大約十七、十八萬，沒有分給其贓款。

經(jīng)辨認(rèn)照片，郭安山指認(rèn)了被告人許霆就是2006年4月21日晚與其在平云路163號(hào)的商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)取款的人。

16、被告人許霆的供述及對郭安山的辨認(rèn)筆錄，證實(shí):2006年4月21日晚21時(shí)許，其和郭安山結(jié)伴外出，自己去廣州市平云路附近的商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)取款，郭安山在附近等候。其廣州市商業(yè)銀行卡是工資卡，卡中只有100多元。其插入自己的商業(yè)銀行卡，想取出100元出來，但不知怎么多按了一個(gè)“0”，那柜員機(jī)竟真的吐出1000元，其當(dāng)時(shí)覺得不可思議，就立即查詢自己卡中的余額，但錢還是那么多，于是就又連續(xù)以每次1000元取了許多次，總共取出55000元。由于取錢花了很長時(shí)間，郭安山等不及就過來找，見到其取了那么多錢，就很奇怪，問怎么回事，自己就把事情的原委告訴他，之后兩人回到單位宿舍，其把錢拿出來，郭安山見了很心動(dòng)，就讓其幫他取錢。于是當(dāng)晚23時(shí)許，其和郭安山回到那臺(tái)自動(dòng)柜員機(jī)，用自己的商業(yè)銀行卡又取出一萬多元，之后郭安山用他的農(nóng)業(yè)銀行卡取出3000元，后因交易限制取不出錢，兩人就又回到宿舍。次日零時(shí)許，其拿了一個(gè)塑料袋和郭安山又回到那臺(tái)柜員機(jī)處，郭安山用他的卡取出幾千元無法再取出錢，其接著用自己的銀行卡取錢，一直取了很長時(shí)間，取出10萬元左右，之后郭安山又用他的卡試著取錢，還是取不出錢，于是兩人就回到宿舍。其一共取了17.4萬元。其從未試過有這么多錢，頭都蒙了，知道這樣做不對，但又心存僥幸，做完這件事就一直很后悔。其在取款的第二天還正常上班，到了4月24日下午3時(shí)許坐車回山西，沒和公司領(lǐng)導(dǎo)打招呼就不辭而別了，回到山西省臨汾后，發(fā)現(xiàn)原來用報(bào)紙包著塞在被子里的5萬元不見了，就沒有回家，到一家酒店住下。后來也一直不敢回家，在臨汾呆了一個(gè)月，然后去太原，和朋友合伙開了一間網(wǎng)吧，其投資10萬元，后來這網(wǎng)吧虧本了。

經(jīng)辨認(rèn)照片，被告人許霆指認(rèn)了郭安山就是2006年4月21日與其在廣州市平云路的自動(dòng)柜員機(jī)取款的人。

對被告人許霆及其辯護(hù)人的辯解、辯護(hù)意見，本院評(píng)判如下:

1、關(guān)于辯護(hù)人提出本案事實(shí)不清，證據(jù)不足的意見，經(jīng)查，第一，完整流水記錄數(shù)據(jù)和涉案帳戶取款交易明細(xì)以及帳戶流水清單，證實(shí)被告人許霆的銀行卡帳戶在案發(fā)前余額為176.97元，案發(fā)期間共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帳戶實(shí)際每次扣款1元，4次每次取款2000元，帳戶實(shí)際每次扣款2元。許霆共取款175000元，帳戶實(shí)際共扣款175元。銀行監(jiān)控錄像證實(shí)許霆及郭安山在涉案自動(dòng)柜員機(jī)取款，記錄的時(shí)間與完整流水記錄數(shù)據(jù)及帳戶流水清單記錄的時(shí)間相對應(yīng)。此外，許霆及郭安山的供述，亦證實(shí)許霆取款前帳戶余額只有170多元，但在涉案自動(dòng)柜員機(jī)共取款17萬余元。第二，廣州市商業(yè)銀行出具的情況說明，證實(shí)該單位每天23時(shí)以后切換會(huì)計(jì)日期記帳，導(dǎo)致帳戶流水清單將23時(shí)以后的取款日期記錄為次日，因而記錄的部分時(shí)間和次序有誤。第三，廣州市商業(yè)銀行的書面報(bào)案陳述及其工作人員黃某某、盧某的證言，證實(shí)涉案自動(dòng)柜員機(jī)的異常是由于系統(tǒng)升級(jí)造成，出現(xiàn)的異常情況是持卡人指令取款1000元，自動(dòng)柜員機(jī)也出秒1000元，但持卡人帳戶實(shí)際扣帳為1元。上述證據(jù)在帳戶余額、取扣款金額、取扣款次數(shù)以及柜員機(jī)出現(xiàn)的異常情況等方面均能相互印證，足以證實(shí)因涉案自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，許霆持本人僅有176.97元的銀行卡，在該自動(dòng)柜員機(jī)上171次取款175000元，帳戶實(shí)際僅扣175元的事實(shí)。辯護(hù)人提出本案事實(shí)不清，證據(jù)不足的辯護(hù)意見不能成立。

2、關(guān)于辯護(hù)人提出被告人許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪，是民法上的不當(dāng)?shù)美?，?yīng)對其作出無罪判決以及許霆提出其是保護(hù)銀行財(cái)產(chǎn)而取款的意見，經(jīng)查，許霆是在正常取款時(shí)，發(fā)現(xiàn)自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，能夠超出余額取款且不能如實(shí)扣賬之后，在三個(gè)時(shí)間段內(nèi)170次指令取款，時(shí)間前后長達(dá)3個(gè)小時(shí)，直至其賬戶余額僅剩1.97元為止，然后攜款逃匿，其取款的方式、次數(shù)、持續(xù)的時(shí)間以及許霆關(guān)于其明知取款時(shí)“銀行應(yīng)該不知道”、“機(jī)器知道，人不知道”的當(dāng)庭供述，均表明許霆系利用自動(dòng)柜員機(jī)系統(tǒng)異常之機(jī)，自以為銀行工作人員不會(huì)及時(shí)發(fā)現(xiàn)，非法獲取銀行資金，與儲(chǔ)戶正常、合法的取款行為有本質(zhì)區(qū)別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構(gòu)成盜竊罪。許霆關(guān)于是為保護(hù)銀行財(cái)產(chǎn)而取款，并準(zhǔn)備把款項(xiàng)交給單位領(lǐng)導(dǎo)的辯解，缺乏事實(shí)根據(jù)，不能成立。辯護(hù)人關(guān)于許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪、屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?yīng)對許霆作出無罪判決的辯護(hù)意見亦不能成立。

3、關(guān)于辯護(hù)人提出被告人許霆的行為不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)的意見，本院認(rèn)為，自動(dòng)柜員機(jī)是銀行對外提供客戶自助金融服務(wù)的專有設(shè)備，機(jī)內(nèi)儲(chǔ)存的資金是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金，根據(jù)最高人民法院，?關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋?第八條“刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊金融機(jī)構(gòu)，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證劵和客戶的資金等，如儲(chǔ)戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品，交通工具等財(cái)物的行為”的規(guī)定，許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)。辯護(hù)人關(guān)于許霆的行為不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)的辯護(hù)意見于法無據(jù)，不予采納。

本院認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經(jīng)營資金的行為，已構(gòu)成盜竊罪。許霆案發(fā)當(dāng)晚21時(shí)56分第一次取款1000元，是在正常取款時(shí)，因自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，無意中提取的，不應(yīng)視為盜竊，其余170資取款，其銀行賬戶被扣賬的174元，不應(yīng)視為盜竊，許霆盜竊金額共計(jì)173826元。公訴機(jī)關(guān)指控許霆犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立。許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”的刑罰。鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡竊取金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。依照?中華人民共和國刑法??第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院?關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋?第三條、第八條的規(guī)定判決如下:

一、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罰金自本判決發(fā)生法律效力的第二日起一個(gè)月內(nèi)向本院繳納)。

二、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省高級(jí)人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

本判決依法報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)后生效。

審判長 鄭允展 審判員 鐘育周 代理審判員 聶河軍 二OO八年三月三十一日

本件與原本核對無異

書記員 曹治華

廖燕潔 王澤楷

第三篇：許霆案一審判決書

許霆案一審判決書

廣東省廣州市中級(jí)人民法院

刑事判決書

（2007）穗中法刑二初字第196號(hào)

公訴機(jī)關(guān)廣東省廣州市人民檢察院。

被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省襄汾縣（以上情況均自報(bào)），因涉嫌犯盜竊罪于2007年5月22日被羈押，同年7月11日被逮捕，現(xiàn)現(xiàn)押于廣州市天河區(qū)看守所。辯護(hù)人楊振平、吳義春，廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所律師。

廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴（2007）176號(hào)起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，于2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理，廣州市人民檢察院指派代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護(hù)人到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日22時(shí)，被告人許霆伙同郭安山（另案處理）竄至本市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機(jī)，利用銀行系統(tǒng)升級(jí)出錯(cuò)之機(jī)，多次從該提款機(jī)取款，至4月22日23時(shí)30分被告人許霆共提取現(xiàn)金人民幣175000元，之后攜款潛逃。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，提請本院依法判處，并提交相關(guān)證據(jù)。

被告人許霆對公訴機(jī)關(guān)的指控不持異議。

辯護(hù)人楊振平、吳義春辯護(hù)認(rèn)為被告人許霆的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪而非盜竊罪。

經(jīng)審理查明：2006年4月21日22時(shí)許，被告人許霆伙同同案人郭安山（已判刑）到本市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行離行式單臺(tái)柜員機(jī)提款，當(dāng)被告人許霆用自己的廣州市商業(yè)銀行銀行卡（該卡內(nèi)余額170多元）提取工資時(shí)，發(fā)現(xiàn)銀行系統(tǒng)出現(xiàn)錯(cuò)誤，即利用銀行系統(tǒng)升級(jí)出錯(cuò)之機(jī)，分171次惡意從該柜員機(jī)取款共175000元，得手后攜款潛逃，贓款被花用光。

上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)在庭審中出示，并經(jīng)控辯雙方質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的以下證據(jù)證實(shí)：

1、被害單位廣州市商業(yè)銀行報(bào)案材料、證人黃敏穗的報(bào)案筆錄、銀行交易流水帳、許霆在廣州市商業(yè)銀行的開戶資料等證實(shí)：位于平云路廣州市無線集團(tuán)工業(yè)區(qū)門口的廣州市商業(yè)銀行離行式單臺(tái)柜員機(jī)在案發(fā)當(dāng)時(shí)系統(tǒng)升級(jí)出錯(cuò)，戶名為許霆的銀行卡（卡號(hào)為6224673***33）在短時(shí)間內(nèi)惡意頻繁取款171次，共計(jì)人民幣175000元。

3、同案人郭安山供述及辨認(rèn)筆錄證實(shí)：2006年4月21日晚上陪同許霆到平云路商業(yè)銀行柜員機(jī)取款，許霆發(fā)現(xiàn)銀行系統(tǒng)粗錯(cuò)，就用自己的銀行卡在柜員機(jī)上取款17萬多元，其也用銀行卡取款18000元，得手后，兩人逃匿。

4、被告人許霆和同案人郭安山于2006年4月21日在平云路商業(yè)銀行柜員機(jī)取款時(shí)的銀行錄像，攝像截圖證實(shí)兩人當(dāng)時(shí)取款的情形。

5、廣州市公安局天河區(qū)分局出具的抓獲經(jīng)過證實(shí)被告人許霆?dú)w案的情況。

6、被告人許霆對上述事實(shí)供認(rèn)不諱。

本院認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，予以支持。對于辯護(hù)人關(guān)于被告人的行為不構(gòu)成盜竊罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)被告人主觀上有非法占有的故意，被告人的銀行卡內(nèi)只有170多元，但當(dāng)其發(fā)現(xiàn)銀行系統(tǒng)出錯(cuò)時(shí)即產(chǎn)生惡意占有銀行存款的故意，共分171次惡意提款17萬多元而非法占有，得手后潛逃并將贓款揮霍花光，其行為符合盜竊罪的法定構(gòu)成要件，當(dāng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見，與本案的事實(shí)和法律規(guī)定不相符，本院不予支持。

依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第（一）項(xiàng)、第五十七條、第五十九條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：

一、被告人許霆犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

二、追繳被告人許霆的違法所得175000元發(fā)還廣州市商業(yè)銀行。如不服本判決，可在接到本判決書的第二日起十日內(nèi)通過本院或者直接向廣東省高級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長： 審 判 員： 代理審判員：

二〇〇七年十一月二十日

書 記 員：

第四篇：道瓊斯案判決書

中華人民共和國北京市第一中級(jí)人民法院

民 事 判 決 書

（2003）一中民初字第2944號(hào)

原告關(guān)東升，男，滿族，1949年11月5日出生，中央民族大學(xué)民族文化交流研究所所長、教授，住北京市海淀區(qū)白石橋路27號(hào)24單元14號(hào)。

委托代理人湯兆志，男，漢族，1965年11月22日出生，中國版權(quán)保護(hù)中心法律部主任，住北京市豐臺(tái)區(qū)右安門外西莊三街20號(hào)。

委托代理人倪德奎，男，滿族，1958年12月5日出生，河北省文化經(jīng)濟(jì)促進(jìn)會(huì)副會(huì)長，住河北省石家莊市裕華區(qū)省賓館宿舍2棟2單元403號(hào)。

被告趙淑雯，女，滿族，1944年8月10日出生，北京市海淀區(qū)青龍橋盛祥書店業(yè)主，住北京市海淀區(qū)半壁街南路1號(hào)院5樓甲門13號(hào)。

委托代理人趙恒，北京市雙城律師事務(wù)所律師。

委托代理人許振宏，北京市雙城律師事務(wù)所律師。

被告道瓊斯公司（英文名稱DOW JONES & COMPANY, INC），住所地美國紐約市自由大街200號(hào)世界金融中心。

法定代表人康彼德，首席執(zhí)行官。

委托代理人李清，北京市君合律師事務(wù)所律師。

委托代理人高華苓，北京市君合律師事務(wù)所律師。

原告關(guān)東升訴被告趙淑雯、道瓊斯公司侵犯著作權(quán)糾紛一案，本院于2003年3月17日受理后，依法組成合議庭，于2003年7月16日公開開庭進(jìn)行了審理。原告關(guān)東升及其委托代理人湯兆志、倪德奎，被告趙淑雯的委托代理人趙恒，被告道瓊斯公司的委托代理人李清、高華苓到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告關(guān)東升訴稱，1994年春夏之交，原告為道瓊斯公司總裁康彼得先生題寫具有獨(dú)特風(fēng)格的“道”字，并題寫“君子愛財(cái)，取之有道?？当说孟壬弊鳛槁淇?。2002年2月，原告得知道瓊斯公司未經(jīng)其許可將該款“道”字用于其公司的商業(yè)標(biāo)識(shí)，其運(yùn)用范圍包括網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙廣告、圖書、戶外廣告、公司簡介、各種宣傳材料等。而且，所用“道”字將原告所題“君子愛財(cái)、取之有道”、“康彼得先生正”及原告名章、閑章等題跋、落款全部刪掉，只使用了“道”字，侵犯了原告對其作品享有的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)等著作權(quán)權(quán)益。原告認(rèn)為，原告所創(chuàng)作的“道”字構(gòu)成美術(shù)作品，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。原告創(chuàng)作的“道”字書法作品是為贈(zèng)給道瓊斯公司總裁，該書法作品原件所有權(quán)應(yīng)歸受贈(zèng)者，但該書法作品的著作權(quán)在雙方?jīng)]有約定的情況下應(yīng)屬于原告。道瓊斯公司總裁在受贈(zèng)該書法作品后，有權(quán)展覽其受贈(zèng)的書法作品，但不能以商業(yè)目的復(fù)制使用或許可他人復(fù)制使用該作品。道瓊斯公司從未提供原告專門為道瓊斯公司商業(yè)目的使用而創(chuàng)作該“道”字，也沒有證據(jù)證明被告商業(yè)目的使用該書法作品得到了原告的許可。因此，道瓊斯公司在商業(yè)活動(dòng)中使用書法作品“道”字，屬于未經(jīng)著作權(quán)人許可，已構(gòu)成侵權(quán)。侵權(quán)事實(shí)給原告身心造成極大傷害。原告曾多次向道瓊斯公司主張權(quán)利并力求達(dá)到雙方接受的解決方案，但道瓊斯公司非但不承認(rèn)事實(shí)，反而抵賴和推卸責(zé)任。為此，請求法院判令兩被告停止侵權(quán)行為；判令道瓊斯公司在《人民日報(bào)》（海外版）及其公司網(wǎng)站首頁向原告公開賠禮道歉；判令道瓊斯公司賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及精神損失人民幣500萬元；判令道瓊斯公司賠償原告為本案支付的合理費(fèi)用。

被告趙淑雯辯稱：其所經(jīng)營的北京市海淀區(qū)青龍橋盛祥書店（簡稱盛祥書店）銷售的只是有可能侵犯原告著作權(quán)的圖書，所以，其承擔(dān)法律責(zé)任是建立在道瓊斯公司侵權(quán)行為成立的基礎(chǔ)上的，而且，由于其不存在任何故意，其所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)僅限于停止銷售相關(guān)圖書。被告道瓊斯公司辯稱：其使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)中包含的“道”字確為原告所寫，但其使用是經(jīng)過原告許可的，并不構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯。雙方于1994年就書寫“道”字進(jìn)行接洽，雖然沒有簽訂書面協(xié)議，但雙方達(dá)成一致，原告在有見證人在場的情況下同意為道瓊斯公司書寫一幅“道”字，道瓊斯公司可以將其用于本企業(yè)的商業(yè)活動(dòng)，具體包括將其用于企業(yè)商標(biāo)、LOGO等商業(yè)標(biāo)識(shí)。并且原告謝絕了被告給付相應(yīng)報(bào)酬的提議。在原告為道瓊斯公司創(chuàng)作“道”字作品后近十年間，雙方一直保持友好往來，而且原告至2002年初從未對道瓊斯公司將“道”字用于商業(yè)用途表示反對。道瓊斯公司將原告的題字、名章等與公司企業(yè)身份無關(guān)的題跋、落款刪掉也是由使用方式的性質(zhì)所決定的。因此道瓊斯公司認(rèn)為其使用“道”字是有合法依據(jù)的，并表示希望與原告協(xié)商以達(dá)成諒解，恢復(fù)友好關(guān)系。

經(jīng)審理查明：

為支持其訴訟請求，原告向本院提交了如下證據(jù)：證據(jù)

1、康彼德先生與麥健陸先生在“道”字前的合影，證明涉案作品系原告創(chuàng)作并贈(zèng)與康彼德先生個(gè)人的。證據(jù)

2、中華人民共和國長安公證處（2003）長證內(nèi)經(jīng)字第00291號(hào)公證書及公證購買的《道瓊斯教你投資理財(cái)》一書；證據(jù)

3、中華人民共和國長安公證處（2002）長證內(nèi)經(jīng)字第04418號(hào)公證書；證據(jù)

4、中華人民共和國長安公證處（2002）長證內(nèi)經(jīng)字第04419號(hào)公證書；證據(jù)

5、手提袋照片；證據(jù)

6、T恤衫照片；證據(jù)

7、賀卡之外套信封、封面、內(nèi)頁的照片共三張；證據(jù)

8、名片的照片；證據(jù)9、2002年4月15日《環(huán)球時(shí)報(bào)》；證據(jù)

10、道瓊斯公司簡介照片二張；證據(jù)

11、道瓊斯公司的一份宣傳材料。上述證據(jù)均用以證明道瓊斯公司在商業(yè)活動(dòng)中使用了原告書寫的“道”字。證據(jù)12、1996年4月11日麥健陸致關(guān)東升的中文函件、英文函件及中文譯文，證明邀請?jiān)鎱⒓拥拉偹怪笖?shù)發(fā)行100周年紀(jì)念會(huì)。證據(jù)13、2002年10月30日道瓊斯公司總法律顧問助理南希?L?吉利斯皮（Nancy gillespie）致亞瑟?溫伯格（Arthur Wineburg）先生的函（英文及中文翻譯件），證明雙方曾就糾紛處理進(jìn)行過協(xié)商，道瓊斯公司試圖支付4萬美元與原告達(dá)成和解。證據(jù)

14、一組證明原告藝術(shù)成就的介紹材料。證據(jù)

15、費(fèi)用單據(jù)，包括購書單據(jù)1張（金額68元），工商登記信息查詢費(fèi)單據(jù)1張（金額20元），翻譯費(fèi)單據(jù)3張（均為中國對外翻譯出版公司出具，一張金額為780元，標(biāo)明“道瓊斯英文函”，另兩張金額分別為80元和1460元，未標(biāo)明翻譯內(nèi)容），公證費(fèi)單據(jù)2張（金額分別為1800元和3050元），證明原告為訴訟支出的合理費(fèi)用。證據(jù)

16、原告與麥健陸等人的合影；證據(jù)

17、王喆證言；證據(jù)

18、王悅義證言，并申請二人于開庭審理時(shí)出庭作證，均為證明原告書寫該幅“道”字是贈(zèng)與道瓊斯公司總裁個(gè)人而非該公司，被告所提交的證言不真實(shí)。

為支持其抗辯理由，道瓊斯公司向本院提交了如下證據(jù)：證據(jù)

1、經(jīng)公證的胡鴻證言，證明原告接受道瓊斯公司委托書寫涉案“道”字，并同意道瓊斯公司將其作為企業(yè)標(biāo)識(shí)使用且謝絕了給付報(bào)酬。證據(jù)

2、原告出版的《關(guān)東升書法篆刻》封面、內(nèi)頁，內(nèi)頁有原告書寫的“道”字，標(biāo)有“1995年，為美國道瓊斯公司題寫‘道’”的文字，證明原告承認(rèn)該“道”字系接受道瓊斯公司委托而創(chuàng)作。證據(jù)

3、安?拉特利奇證言，證明原告接受道瓊斯公司委托，在該證人面前因商業(yè)用途為道瓊斯公司書寫了涉案“道”字。證據(jù)4、1996年原告出席道瓊斯公司主辦的慶祝道瓊斯工業(yè)股票指數(shù)發(fā)布100周年暨道瓊斯中國指數(shù)發(fā)布會(huì)的照片；證據(jù)

5、原告收到道瓊斯公司支付的1000美元酬金所簽收的收條，此兩份證據(jù)證明原告同意將該“道”字用于商業(yè)用途，而且為道瓊斯公司的商業(yè)使用作了積極的宣傳推廣工作。證據(jù)

6、美國道瓊斯公司北京辦事處相關(guān)批準(zhǔn)證書及內(nèi)容變更批準(zhǔn)書；證據(jù)

7、道瓊斯公司致饒猛志（道瓊斯公司北京辦事處代表）的聘請函及北京市勞動(dòng)局頒發(fā)的饒猛志就業(yè)證和北京市工商局頒發(fā)的饒猛志工作證；證據(jù)8、1996年5月26日原告為道瓊斯公司書寫的另一幅“道”字復(fù)印件；證據(jù)9為經(jīng)過公證的詹姆斯?麥格雷戈（麥健陸）的證言，并于庭審中申請饒猛志出庭作證；以上證據(jù)均用于證明原告曾為道瓊斯公司書寫過兩幅“道”字，原告提交的王喆、王悅義證言不真實(shí)。

被告趙淑雯未向法庭提交證據(jù)材料，也未對原告提交的證據(jù)表示異議。

本院對原告、道瓊斯公司提交的上述證據(jù)進(jìn)行了證據(jù)交換并于庭審中進(jìn)行了質(zhì)證。對于原告證據(jù)1－

3、證據(jù)5－

13、證據(jù)16道瓊斯公司認(rèn)可其真實(shí)性，但對原告的證明事項(xiàng)持有異議,主張?jiān)媸菍ⅰ暗馈弊謺ㄗ髌焚?zèng)與道瓊斯公司，而非康彼德個(gè)人。道瓊斯公司認(rèn)為原告證據(jù)

4、證據(jù)14與本案無關(guān)；認(rèn)為其未侵權(quán)故不應(yīng)承擔(dān)證據(jù)15所顯示的費(fèi)用，且翻譯費(fèi)單據(jù)數(shù)量與原告提供的翻譯件數(shù)量不符；對于原告證據(jù)17－18及出庭的兩位證人證言均不認(rèn)可其真實(shí)性。對于道瓊斯公司提交的證據(jù)1、3、9，原告對公證書的形式無異議，但對證言的真實(shí)性

有異議；對證據(jù)2的真實(shí)性無異議，對證明事項(xiàng)有異議；認(rèn)為證據(jù)4照片中的人物部分不是原告本人；證據(jù)

5、證據(jù)8與本案無關(guān)；證據(jù)6、7的證明目的不能成立；對出庭的饒猛志之證言真實(shí)性有異議。

對上述證據(jù)本院認(rèn)定如下：對于原告證據(jù)1－

3、證據(jù)5－

13、證據(jù)

16、被告證據(jù)2、5、8，各方當(dāng)事人或?qū)ι鲜鲎C據(jù)的真實(shí)性表示認(rèn)可，或雖對其證明內(nèi)容有異議，但對其真實(shí)性沒有異議，本院上述證據(jù)予以認(rèn)定。原告證據(jù)4系公證證據(jù)，其真實(shí)性應(yīng)予認(rèn)定。道瓊斯公司對原告證據(jù)15的本身的真實(shí)性未提異議，因此這些收據(jù)本身的真實(shí)性應(yīng)予認(rèn)定。對于道瓊斯公司就翻譯費(fèi)用單據(jù)數(shù)量所提異議，原告未做出合理解釋，故本院僅認(rèn)定標(biāo)明翻譯內(nèi)容為“道瓊斯英文函”的單據(jù)與本案具有關(guān)聯(lián)性。原告證據(jù)17、18，被告證據(jù)1、3、9，以及原告提供的證人王喆、王悅義證言，被告提供的證人饒猛志證言，這些證人證言應(yīng)認(rèn)定是證人本人所做陳述，但由于這些證人證言相互矛盾，且均無其它有效證據(jù)充分佐證，故其證明內(nèi)容本院均不予認(rèn)定。原告證據(jù)14與本案處理沒有關(guān)聯(lián)性；被告證據(jù)4因照片中人物不能證明是原告，與本案沒有關(guān)聯(lián)性；在被告證人饒猛志的證言內(nèi)容沒有被認(rèn)定的情況下，被告證據(jù)6、7對本案處理沒有實(shí)際意義；故對上述證據(jù)本院不予認(rèn)定。

根據(jù)對上述證據(jù)的認(rèn)定及雙方當(dāng)事人的陳述，本院查明如下事實(shí)：

1994年下半年，原告書寫了一幅“道”字書畫，其中包括“道”字、“君子愛財(cái)、取之有道”及“康比德先生正”的題跋、落款、原告名章、閑章。原告將該幅書畫交付給道瓊斯公司委派來的人員。

1994年11月開始，道瓊斯公司將原告書畫中的“道”字用于商業(yè)標(biāo)識(shí)。

1996年4月，道瓊斯公司中國首席代表向原告發(fā)出中文和英文書面邀請。中文邀請函表示將原告作為唯一的書法界代表，邀請?jiān)鎱⒓赢?dāng)年5月在香港舉行的道瓊斯新指數(shù)發(fā)布會(huì)及道瓊斯指數(shù)發(fā)行100周年紀(jì)念活動(dòng)。英文邀請函中有稱原告為“我們商標(biāo)中的‘道’字的創(chuàng)作者”的內(nèi)容。1996年5月25日，原告收到道瓊斯公司北京辦事處支付的費(fèi)用1000美元，收據(jù)表明為對原告在道瓊斯平均工業(yè)指數(shù)100周年紀(jì)念推廣活動(dòng)中所做工作的酬謝。

1996年5月26日，原告再次書寫了“道”字書畫，并標(biāo)有“道瓊斯指數(shù)發(fā)行一百周年紀(jì)念”的落款。

在《關(guān)東升書法篆刻》一書中，收集了原告書寫的“道”字，并附有“1995年，為美國道瓊斯公司題寫‘道’字”的內(nèi)容。

2002年11月21日，經(jīng)原告及公證人員上網(wǎng)查詢，“道瓊斯國際財(cái)訊”網(wǎng)頁上，使用了原告書寫的“道”字、側(cè)面的“道瓊斯”印章及下面的英文“DOWJONES”作為標(biāo)識(shí)。

2002年11月21日，原告及其委托代理人在北京市朝陽區(qū)光華路12號(hào)科倫大廈A座對其外部的廣告牌及大廳的指示牌現(xiàn)場進(jìn)行拍攝，取得照片7張，公證人員對拍照過程進(jìn)行了公證。照片顯示廣告有原告書寫的“道”字、側(cè)面的“道瓊斯”印章及下面的英文“DOWJONES”作為標(biāo)識(shí)。

道瓊斯公司在其公司的手提袋、信封、賀年卡、職員名片、公司簡介封面、報(bào)刊廣告上均使用了原告書寫的“道”字作為標(biāo)識(shí)。上述商業(yè)標(biāo)識(shí)均包括“道”字、側(cè)面的“道瓊斯”印章及下面的英文“DOWJONES”字樣。

2003年1月20日，原告在被告趙淑雯所經(jīng)營的北京市海淀區(qū)青龍橋盛祥書店購買了《道瓊斯教你理財(cái)》一書。該書封面標(biāo)明為“道瓊斯財(cái)經(jīng)系列之一”，上有原告書寫的“道”字作為裝潢。

原告為購買《道瓊斯教你理財(cái)》一書（兩本）支付費(fèi)用68元，支付公證費(fèi)4850元，支付工商登記信息查詢費(fèi)20元，支付翻譯費(fèi)780元。

就原告于1994年書寫的“道”字作品，原告與道瓊斯公司之間未就作品的使用問題達(dá)成過書面協(xié)議，道瓊斯公司亦未就此向原告支付過費(fèi)用。

2002年間，原告曾與道瓊斯公司就“道”字作品的使用糾紛的處理進(jìn)行過協(xié)商。

本院認(rèn)為：本案被控侵權(quán)行為發(fā)生于2001年10月27日修改后的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱著作權(quán)法）實(shí)施前，并持續(xù)到該日期之后，故本案審理應(yīng)適用修改后的著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。

本案原告主張權(quán)利的作品為其于1994年所書寫的“道”字書畫。該書畫為書法藝術(shù)創(chuàng)作成果，屬于美術(shù)作品中的書法作品。該作品內(nèi)容包括“道”字、“君子愛財(cái)、取之有道”及“康比德先生正”的題跋、落款、原告名章、閑章，“道”字為該作品的主要內(nèi)容，亦獨(dú)立構(gòu)成作品。原告作為上述作品的創(chuàng)作者，對該作品享有著作權(quán)。未經(jīng)原告許可，以復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播的方式使用原告上述作品，均屬于侵犯原告著作權(quán)的行為。

道瓊斯公司將原告書寫的“道”字用于其商業(yè)標(biāo)識(shí)，在其廣告、商業(yè)招牌、互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁上使用，屬于法律所規(guī)定的以復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播的方式使用作品的行為。根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定，道瓊斯公司以上述方式使用原告的作品，應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同。

根據(jù)查明的事實(shí)，原告與道瓊斯公司未就“道”字書法作品的使用簽訂書面許可使用合同，且原告現(xiàn)否認(rèn)自己曾許可道瓊斯公司以商業(yè)標(biāo)識(shí)的方式使用該作品，在這種情況下，道瓊斯公司應(yīng)就其已實(shí)際獲得原告許可承擔(dān)舉證責(zé)任。道瓊斯公司主張?jiān)婵陬^同意道瓊斯公司將其書寫“道”字用于其商業(yè)標(biāo)識(shí)，且謝絕了道瓊斯公司支付報(bào)酬的要求，但道瓊斯公司未就該主張?zhí)峁┏浞肿C據(jù)，對此本院不予認(rèn)定。道瓊斯公司主張?jiān)撟髌肥窃鏋榈拉偹构緞?chuàng)作的，故可得出原告許可道瓊斯公司使用該作品的結(jié)論。對此，本院認(rèn)為，即使該作品是原告為道瓊斯公司所創(chuàng)作，也只能認(rèn)定原告將作品原件的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與道瓊斯公司，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，道瓊斯公司雖然受贈(zèng)獲得該作品的原件，并未獲得該作品的著作權(quán)，道瓊斯公司可以以展覽作品原件的方式使用該作品，但不能據(jù)此認(rèn)為原告已許可其將該作品作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用。道瓊斯公司以原告對道瓊斯公司將該作品作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用長期未表示異議為理由，主張?jiān)嬉褜?shí)際許可其使用作品，該觀點(diǎn)亦不能成立。著作權(quán)法確實(shí)未限定許可必須采用書面方式，但道瓊斯公司如主張自己獲得原告實(shí)際或口頭的許可，必須證明原告做出過明確的、直接的許可其使用作品的意思表示。原告對道瓊斯公司將該作品作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用未及時(shí)提出異議，以及原告參加道瓊斯公司的紀(jì)念活動(dòng)，均不能證明原告做出過明確及直接的許可道瓊斯公司使用其作品的意思表示。因此，道瓊斯公司關(guān)于自己將原告作品作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用已獲得原告許可的主張，本院不予支持。根據(jù)以上理由，道瓊斯公司未經(jīng)原告許可，將原告的“道”字書法作品用于其商業(yè)標(biāo)識(shí)，在其廣告、商業(yè)招牌、互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁上使用，其行為侵犯了原告對其作品享有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。道瓊斯公司在以商業(yè)標(biāo)識(shí)方式使用原告作品過程中，未給原告署名，同時(shí)將原告書法作品的題跋、落款、名章、閑章刪去，雖然道瓊斯公司主張這是因?qū)ⅰ暗馈弊肿鳛樯虡?biāo)使用而造成的，但在原告未許可道瓊斯公司將其作品作為商標(biāo)使用的情況下，道瓊斯公司的上述行為構(gòu)成對原告就其作品所享有的署名權(quán)、修改權(quán)的侵犯。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，道瓊斯公司應(yīng)就上述侵權(quán)行為承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、賠償原告因此所遭受的經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。

關(guān)于賠償數(shù)額。由于原告因道瓊斯公司侵權(quán)行為所遭受的損失及道瓊斯公司因此所獲得的利益不能確定，故本院根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定酌情確定賠償數(shù)額。原告主張道瓊斯公司存在數(shù)十種使用原告“道”字作品的侵權(quán)行為，每種使用方式均可賠償50萬元。對此，本院認(rèn)為，雖然道瓊斯公司的侵權(quán)行為包括在廣告、網(wǎng)頁、名片等多種作品使用方式，但均是作為其商業(yè)標(biāo)識(shí)來使用的，各種使用方式只是標(biāo)識(shí)的載體有所不同，其性質(zhì)是同一的。正常情況下，道瓊斯公司只要取得原告同意其將“道”字作品作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用這一項(xiàng)許可，即可以以上述多種方式使用作品。因此，道瓊斯公司的多種作品使用方式應(yīng)視為一項(xiàng)侵權(quán)行為，對原告要求每種使用方式均可賠償50萬元的主張本院不予支持。本院將根據(jù)道瓊斯公司的侵權(quán)情節(jié)，在50萬元以內(nèi)確定賠償數(shù)額。原告因訴訟所支出的合理費(fèi)用，亦應(yīng)包含在內(nèi)。原告主張的賠償數(shù)額過高，本院不予全額支持。原告未就道瓊斯公司侵權(quán)行為給其造成精神損失的實(shí)際費(fèi)用提供證據(jù)，對其要求賠償精神損失的訴訟請求本院不予支持。

由于被告趙淑雯所經(jīng)營的北京市海淀區(qū)青龍橋盛祥書店所銷售的《道瓊斯教你理財(cái)》一書屬于正式出版物，作為銷售商，該書店不可能知道該書存在侵犯原告著作權(quán)的問題，故其主觀無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

綜上所述，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條第（四）項(xiàng)、第十八條、第二十四條第一款、第四十七條第（一）項(xiàng)、第四十八條第二款、《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》

第四條第（八）項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十一條之規(guī)定，判決如下：

一、被告道瓊斯公司自本判決生效之日起，立即停止將原告書寫的“道”字作品作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用的侵權(quán)行為。

二、被告道瓊斯公司自本判決生效之日起三十日內(nèi)，就其侵權(quán)行為向原告關(guān)東升書面賠禮道歉。道歉內(nèi)容需經(jīng)本院審核。逾期不執(zhí)行，本院將公布判決主要內(nèi)容，其費(fèi)用由被告道瓊斯公司承擔(dān)。

三、被告道瓊斯公司自本判決生效之日起十日內(nèi)，賠償原告關(guān)東升經(jīng)濟(jì)損失四十萬零五千六百八十四元。

四、駁回原告關(guān)東升其它訴訟請求。

案件受理費(fèi)三萬五千零一十元，由被告道瓊斯公司負(fù)擔(dān)一萬零一十元（本判決生效之日起7日內(nèi)交納）；由原告關(guān)東升負(fù)擔(dān)兩萬五千元（已交納）。

如不服本判決，原告關(guān)東升、被告趙淑雯可在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，被告道瓊斯公司可在判決書送達(dá)之日起30日內(nèi)，向本院遞交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費(fèi)35 010元，上訴于北京市高級(jí)人民法院。

審 判 長 馬來客

代理審判員 儀 軍

代理審判員 彭文毅

二 O O 三 年 九 月 十 九 日

書 記 員 董曉敏

第五篇：許云鶴答辯狀(本科法學(xué)模擬法庭用)

民事答辯狀

答辯人： 許云鶴

名稱：許云鶴地址：XXXXXXXXX電話：XXXXXXX

委托代理人：姓名：陳達(dá)樺性別：男年齡：XXX民族：XXXX職務(wù)：XXXXX工作單位：XXXXXXXX住所：XXXXXXXXXXXXXXXXXX電話：XXXXXXX

姓名：王乾坤性別：男年齡：XXX

民族：XXXX職務(wù)：XXXXX工作單位：XXXXXXXX

住所：XXXXXXXXXXXXXXXXXX電話：XXXXXXX

因王秀芝訴我侵權(quán)一案，答辯如下：

一、原告起訴書中所陳述之關(guān)于我駕車撞倒王秀芝之情節(jié)，依據(jù)由天津市天通司法鑒定中心出具的《交通事故痕跡鑒定意見書》（編號(hào)：XXXXXXXX），證明“津HAK206號(hào)小客車未發(fā)現(xiàn)接觸痕跡”。該鑒定意見書，已證明我所駕之機(jī)動(dòng)車，于原告所述情節(jié)之當(dāng)時(shí)，并無與行人相撞接觸之痕跡。

原告答辯書未就此情節(jié)提出其他證據(jù)，亦無質(zhì)疑天津市天通司法鑒定中心出具的《交通事故痕跡鑒定意見書》（編號(hào)：XXXXXXXX）之意見，從未提出重新鑒定之要求。

關(guān)于我駕車撞倒原告之情節(jié)，原告沒有證據(jù)證明之；關(guān)于原告于事發(fā)當(dāng)場跌倒受傷之情節(jié)，除了可能因我駕車撞倒原告之外，原告亦未于起訴書之中陳述其已排除其他合理懷疑。

二、原告于起訴書中陳述我在送原告救治時(shí)，于醫(yī)院曾承認(rèn)撞人之情節(jié)。對此，我表示否認(rèn)，我從未曾作出過關(guān)于本案駕車撞倒原告之承認(rèn)。

原告于起訴書中沒有陳述何人曾聽到我所謂之駕車撞倒原告之承認(rèn)，亦未就此提出任何證據(jù)。

三、原告關(guān)于我駕車撞倒原告之起訴，在起訴書之中：

1、沒有列出其所謂之我駕車撞倒原告之證據(jù)來源。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十條第三款，起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項(xiàng)：

（三）證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所；

2、沒有論證我駕駛機(jī)動(dòng)車急剎車與原告跌倒之因果關(guān)系，亦未排除于此之外之原告跌倒原因的其他合理懷疑。

四、對于本案件之事實(shí)情節(jié)，我否認(rèn)存在撞倒原告之行為。原告之跌倒亦與我之急剎車行為無必然之因果關(guān)系，我之急剎車行為對于原告之跌倒受傷事實(shí)并無過錯(cuò)責(zé)任。

在此案中，我不負(fù)事故責(zé)任，請求法院駁回原告之訴訟請求。

此 致

天津市紅橋區(qū)人民法院

答辯人：XXX（蓋章）

XXXX年XX月XX日