第一篇：論輔助生殖子女的親權(quán)關(guān)系認定

【摘要】生物基因工程學(xué)科的最新發(fā)展，為人類福祉的增進，提供無限廣闊的前景，人類輔助生殖技術(shù)即屬其一，它

在造福人類的同時，也帶來了大量涉及社會、道德、倫理和法律方面的問題。本文通過對自然生殖狀態(tài)親子關(guān)系的剖析，對

照性分析如何認定人工輔助生殖的子女在法律上的地位。

【關(guān)鍵詞】輔助生殖；親子關(guān)系

【中圖分類號

】d923．9

【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2006)04—0279—0

5生殖即為生養(yǎng)繁殖后代，是生物繁殖進化的首要

條件，包括無性生殖和有性生殖兩種方式。前者由母體

直接產(chǎn)生后代，后者則由兩性細胞(精子和卵子)結(jié)合而成。人類生殖方式屬于有性生殖，人類一直是按照這

種傳統(tǒng)自然的生殖方式進行生兒育女、繁衍后代。①然

而，一方面，在人類自身發(fā)育過程中出現(xiàn)的不育癥卻一

直困擾著相當一部分患者及其家庭。另一方面，由于

人類生存環(huán)境的日趨惡化，一部分人的生育能力也在不斷下降。有統(tǒng)計資料表明，“世界上有10％的夫婦有

不育癥”、“當今男性精液中精子的平均含量只相當于

20世紀初的50％”。從我國的情況來看，平均每10對

夫婦中就有1對不能正常生育，而其中25％～30％的患

者無法通過傳統(tǒng)的醫(yī)療手段治愈。這些都為人t輔助

生殖技術(shù)的存在和發(fā)展提供了廣闊的社會背景。

人類輔助生殖技術(shù)實質(zhì)上是把生物基因工程用于

人工授精、試管嬰兒和異體孕育等，從而取代了性交、輸卵管授精、自體子宮孕育的自然生殖過程的一部分

或全部。應(yīng)該說．該技術(shù)不僅能給予不育者生理上的補償，而且能使其在心理上得到滿足，所以它給不育患

者帶來了福音．為人類福祉的增進提供了無限廣闊的前景。但凡事都有其兩面性，生命科學(xué)越是向前發(fā)展，伴隨的生命社會關(guān)系問題也越來越多而且越來越復(fù)

雜。人類輔助生殖技術(shù)同其他許多現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)一樣。

也是一把“雙刃劍”。它在造福人類的同時，也帶來了大

量涉及社會、道德、倫理和法律方面的問題。②

在這眾多問題之中．筆者就不同類型的輔助生殖

技術(shù)所產(chǎn)生子女，探討其在法律上如何認定親子關(guān)系。

一 自然生殖狀態(tài)下親子關(guān)系的解構(gòu)

(一)親子關(guān)系的概念和種類

親子關(guān)系，又稱為父母子女關(guān)系，在法律上指父母

和子女間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。這里的親，指的是父母，子

指的是子女。親子關(guān)系是最近的直系血親關(guān)系，是家庭

關(guān)系的核心。

親子關(guān)系的種類，是研究親子制度首先要解決的一個重要問題，各國的相關(guān)法律規(guī)定有很大差別。我國

現(xiàn)行婚姻法中，父母子女關(guān)系可分為以下兩大類：一類

是自然血親的父母子女關(guān)系。它基于子女出生這一自

然事實而發(fā)生的父母子女關(guān)系。自然血親的父母子女

關(guān)系是客觀存在的，除了父母子女一方死亡外，不能人

為解除。而法律上的權(quán)利義務(wù)，也只能因父母將子女送

養(yǎng)而消滅。這種父母子女關(guān)系依據(jù)父母是否有婚姻關(guān)

系而分為婚生父母子女關(guān)系和非婚生父母子女關(guān)系。

另一類是法律擬制的父母子女關(guān)系，即指本無該種血

親應(yīng)具有的血緣關(guān)系，但法律上確認其與自然血親具

[作者簡介]施燒玲(1973一)，女，漢族，大學(xué)學(xué)歷，助理審判員，rel：***；e-mail：fy_shixia ng1@sina．corn

① 馮建妹：《生殖技術(shù)法律問題研究》；載于：梁慧星主編，《民商法論叢》；第8卷，第63頁。

② ：tin萍：《婚姻家庭法律制度研究》，濟南：山東人民出版社，2004年，第177頁。

· 280 ·

有同等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親子關(guān)系，所以這是一種人

為設(shè)定而法律加以確認的親子關(guān)系。這種父母子女關(guān)

系包括養(yǎng)父母子女關(guān)系和形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女

關(guān)系。此類親子關(guān)系基于法律擬制而產(chǎn)生．也可以依

法因收養(yǎng)解除或繼父母與生父母離婚以及相互撫養(yǎng)關(guān)

系的變化而消滅。

(二)父母與親生子女

雖然以上論述多種父母子女關(guān)系，但在現(xiàn)實生活

中，絕大多數(shù)的親子關(guān)系屬于父母與親生子女之間的關(guān)系。關(guān)于父母、子女的含義，《德國民法典》中做出了

明確的定義。其第1591條和1592條規(guī)定：“子女的母

親是子女所由之出生的女子”，“子女的父親是(1)在子

女出生時已與該子女的母親結(jié)婚的人；(2)已認可父親

身份的人；(3)其父親身份依法為法院確認的人?！雹?/p>

(三)親子關(guān)系的推定

親子身份的確立是親子間權(quán)利義務(wù)發(fā)生的前提

母親與子女的親子關(guān)系是明顯的．可以根

據(jù)子女出生的事實加確定，不必經(jīng)過法律手續(xù)；而父子關(guān)系的確定則

相對復(fù)雜。由于存在生物性父親與社會性父親不相符的事實，就需要對父子關(guān)系加以確定?；橐龅哪康氖窃谟?/p>

確定社會性父親。對于生物性父親的確定倒屬其次。

基于此，世界上絕大多數(shù)國家均認可在婚姻關(guān)系

存續(xù)期間所生育的子女為婚生子女，但具體規(guī)

定上有

細節(jié)性的差異。日本采取婚生子女推定制度?；樯?/p>

女的推定要具備以下要件：首先。母親是具有妻子身份的人；其次，必須在婚姻期間懷胎。日本民法第772條

第2款規(guī)定：“自婚姻成立之日起200天后或自婚姻解

除或撤銷之ft起300日內(nèi)所生子女。推定為婚姻中懷

胎的子女”。② 非婚生子女采取認領(lǐng)和準正制度。其與

母親的關(guān)系，可以通過分娩的事實來確定。而父親則必

須通過認領(lǐng)來確定。在美國，有合法婚姻關(guān)系的父母

雙方所生的子女在出生時即取得婚生子女的身份。父

母離婚或丈夫在子女出生前死亡的。如果子女在婚姻

終止后的合理期間內(nèi)出生(通常為10個月或300天)．

并不影響子女的婚生身份。我國法律中對婚生子女的確認則沒有明確的規(guī)定。

二、輔助生殖技術(shù)的種類

輔助生殖技術(shù)包括以下幾種類型：人t授精、體外

受精和胚胎移植以及其他的輔助生殖衍生技術(shù)。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

(一)人工授精(artificial insemination)

人工授精是指通過人工方式將丈夫或供者的精子

注入到女性生殖道內(nèi)，包括陰道內(nèi)、宮頸內(nèi)、宮腔內(nèi)、輸

卵管內(nèi)等，以幫助不孕不育夫婦獲得妊娠的一種助孕

方法。③

按照精子的來源，人t授精的種類分為夫精人工

授精和供精人工授精。夫精人工授精(artificial insem

ination of husband，aih)，顧名思義，即是使用丈夫的精液對妻子進行授精使之受孕，故又稱為同源人工授

精、同質(zhì)人工授精或配偶問人工授精。供精人工授精

(artificial insemination of donor，aid)就是使用捐贈者的精子對婦女進行授精使之受孕的方法，也被稱為異

源人工授精、異質(zhì)人工授精或非配偶間人工授精。

(二)體外受精和胚胎移植(in vitro fertilization and

embryo transfer，ivf—et)

ivf—et技術(shù)是指從女性體內(nèi)取出卵子，在器皿內(nèi)

培養(yǎng)后，加入經(jīng)技術(shù)處理的精子，待卵子受精后，繼續(xù)

培養(yǎng)，到形成早期胚胎時，再轉(zhuǎn)移至女性子宮內(nèi)著床，發(fā)展成胎兒直至分娩的技術(shù)。由于在體外的器皿中受

精，很像用試管做化學(xué)實驗，所以人們形象地把這種方

法生下的孩子稱為“試管嬰兒”，又因該技術(shù)費用高昂，“試管嬰兒”被昵稱為“黃金寶寶”。但事實上．這種稱謂

不太恰當，因為“in vitro”在拉丁語中是玻璃碟中的意

思，因此ivf的意思指卵子和精子不是在試管中結(jié)

合，胎兒的全部生長過程亦并非置于試管內(nèi)。

ivf—et技術(shù)因涉及卵子、精子乃至胚胎移植入的子宮的提供者各有不同，情況非常復(fù)雜。下面以圖示之

(見圖1)。

(三)其他的輔助生殖衍生技術(shù)

其他的輔助生殖衍生技術(shù)的類型有多種，在此重

點介紹有典型意義的代孕技術(shù)和核移植(克隆)術(shù)。

1．代孕(surragate)：代孕是指妻子以外的第三方

女性以非自然生殖方式為他人孕育、分娩子女的行為。

根據(jù)精予、卵子的不同來源，代孕可分為以下三種情

況：一是由匿名的捐贈人提供精子、卵子，第三人代為

受孕，稱為“捐胚代孕”；二是由委托夫妻提供精子、卵

子，第三人代為受孕，稱為“完全代孕”；三是委托丈夫

提供精子，第三人提供卵子并代為懷孕，稱為“局部代

孕” ④

① 鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，北京：法律出版社，1999年。

② 王竹青、魏小莉：《親屬法比較研究》，巾國人民公安大學(xué)出版社。2004年，第1版，第127頁。

③ 王心如、周作民：《生殖醫(yī)學(xué)》，北京：人民衛(wèi)生出版社，2004年第1版，第259頁

④ 朱川、謝建平《代孕子女身份的法律認定》，《科技與法律》2oo1年第3期，第42頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)

2．核移植與克隆技術(shù)：克隆(cloning)也稱為核移

植(nuclear transfer)，是指將成年供體細胞的核移入去

核的卵母或受精卵中獲得一個克隆的胚胎。如果這個

胚胎被移入受體的子宮獲得了后代，這一過程被稱為

生殖性克隆(reproductive cloning)；如果這個胚胎經(jīng)過

培養(yǎng)獲得了胚胎于細胞，具有分化為所有組織和器官的能力，可以用來進行組織和器官移植治療。這個過程

則被稱為治療性克隆(therapeutic cloning)。①

三、輔助生殖的親子關(guān)系認定

如前所述．自然生殖狀態(tài)下的親子關(guān)系的確認，或

者考慮自然血親的基因關(guān)系，或者依據(jù)有無法律確認。

輔助生殖子女身份的認定依據(jù)則有別于前，那么，如何

確認其法律地位呢?

(一)同質(zhì)人工授精子女的法律地位

同質(zhì)人一1二授精不僅技術(shù)操作簡單，且在法律層面

上不涉及供精、供卵的問題，即無第三方參與的糾紛。

aih與自然生殖的惟一區(qū)別是促成精卵的結(jié)合的方式

不同，前者是以人工的方式提取精液后注射入官腔，后

者則是性交。從基因?qū)W角度來說．a(chǎn)ih的子女的生物學(xué)

父親、母親與其社會學(xué)父親、母親都是吻合的?；诖?，該技術(shù)在法律上的問題較為單一。但隨著冷凍精子技

術(shù)的成熟，aih適用的情形開始變得復(fù)雜。下面筆者就

不同情形分類論之。

： ≥?子宮

丈夫的丈夫以

子的精

妻

代

妻

子

圖1體外受精和胚胎移檀(ivf—et)中精子、卵子、胚胎關(guān)系圖

i．婚姻存續(xù)期間，夫妻雙方均明確同意進行aih

技術(shù)方式生育的子女與該夫妻間形成親子關(guān)系，由接

受該輔助生殖的夫妻承擔法律責任，已形成共識。但

在aih技術(shù)中的同意以何種形式可以獲得法定的效

力?許多國家的法律并無明確規(guī)定。同意的形式可分

為明示和默示兩種。明示可以為書面或者口頭。默示

則是以行為的方式作為同意意思的表達。在aih技術(shù)

中困使用的是夫精，所以在婚姻存續(xù)期間內(nèi)的操作需

要丈夫的配合，在筆者看來，無論何種形式的同意下進

· 281 ·

行的aih均視為具有法律效力。

2．婚姻存續(xù)期間，原夫妻雙方同意進行aih，后

因某種原因，丈夫不再繼續(xù)同意進行，但妻子仍堅持原

意時，該如何認定和處理?丈夫能否撤銷曾做出的同

意?如果可以，何種形式最為恰當?這些問題目前尚未

得到法學(xué)界的關(guān)注。作者認為應(yīng)分階段考慮，其一，當

aih的操作過程已全部完成，并且妻子已成功受孕，從

保護母體和胎兒的角度考慮．丈夫是不能撤銷原有的同意。其二，夫妻雙方雖有意向進行aih技術(shù)，但尚未

實施；或剛處于aih準備階段(如已采集了精液，但未

受精)，或?qū)嵤┩耆斯な诰娜坎襟E，但未能受孕等，丈夫可以撤銷曾做出的同意。此時撤銷的形式應(yīng)以書

面為佳。通知的對象除妻子以外，還包括擬行人工授精的醫(yī)療單位和技術(shù)人員。

3．婚姻存續(xù)期間，妻子未經(jīng)丈夫同意，使用欺騙的手段而采取人lt授精方式而生育子女的。絕大部分學(xué)

者認為無論丈夫是否知情．考慮自然血親的因素，aih

生育的子女仍然是該夫妻的親生子女。當然也有少部

分人從男性生育權(quán)的角度呼吁，認為對未經(jīng)自己同意

生育的子女．丈夫可以對親子關(guān)系予以否認，從而不承

擔法律上的權(quán)利和義務(wù)。此觀點略顯偏頗。

4．婚姻存續(xù)期間，夫妻雙方均明確同意進行vih

技術(shù)而達成協(xié)議，但由于醫(yī)療單位的過失而誤用第三

人的精液進行了人工授精，所生子女是否為親生子女?

從保障子女利益的角度出發(fā)，仍應(yīng)認定為該夫妻的親

生子女，即親子關(guān)系存在。但和醫(yī)療單位之間的糾紛，可通過訴訟或非訴的形式向醫(yī)療單位提出民事賠償。

5．丈夫死亡后出生的aih子女的法律地位如何認

定?例如，丈夫死亡前懷孕，死亡后分娩的子女以及丈

夫死亡后．妻子根據(jù)生前意愿利用丈夫的冷凍精子受

孕而出生的子女，在基因?qū)W上，該子女系親生子女。但

是，這種子女是否與在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生的婚生

子女享有完全相同的權(quán)利呢?這種棘手問題特別體現(xiàn)

在繼承上．現(xiàn)行法律找不到這種子女有繼承權(quán)的依據(jù)。

②各國繼承法一般均規(guī)定繼承開始于被繼承人死亡之

時，而繼承人則應(yīng)是繼承開始時就存在的人。

(二)異質(zhì)人工授精子女的法律地位

aid與aih最本質(zhì)的區(qū)別就是aid中使用的是

第三人的精子，而非夫精。故其帶來的法律倫理問題較

為復(fù)雜。子女的生物學(xué)上父親與法律父親不能重合，自

然會引起父子關(guān)系的確認問題。

參照自然生殖狀態(tài)下的親子關(guān)系的確認，aid子

① 王心如、周作民：《生殖醫(yī)學(xué)》，北京：人民衛(wèi)生出版社，2004年第1版，第307頁。

② 馮建妹：《生殖技術(shù)法律問題研究》，梁慧星主編《民商法論叢》第8卷。第63頁。

母 靴甜

于＼ ＼ ／一卵孕子f ／予以 ／ ／ 均

· 282-

女的法律地位如何認定上，觀點有分歧。一是將aid

子女視為生母及生母之夫的婚生子女，享有婚生子女的法律地位；二是認定aid子女是生母之夫的養(yǎng)子

女，適用有關(guān)收養(yǎng)法的法律規(guī)定；三是認定為生母之夫的繼子女；四是認定為一種新型的子女，不能比照任何

現(xiàn)有其他子女類型，應(yīng)由法律做出特別規(guī)定。① 第一

種觀點是是從當事人實施aid子女生育的目的出發(fā)

確定作為婚生子女最符合aid子女出生的本意 和其

他觀點相比理由更為充足。

司法實踐中，對aid子女的地位的確定也是一個

不斷發(fā)展的過程。在國外，早期英美判例曾認為aid

子女為生母的非婚子女。至1948年1月美國紐約州

最高法院對斯坦德案件的判決中有了根本性的改變。

1972年，美國《統(tǒng)一親子法》規(guī)定：“在aid情形下，丈

夫必須書面承諾并要求經(jīng)夫妻雙方簽字，法律將丈夫

和胎兒的自然父親同樣對待，aid的供精者不視為胎

兒的自然父親?！卑拇罄麃喎梢?guī)定，凡人工授精生育的嬰兒，生育嬰兒的母親及其丈夫為該嬰兒的父母

在我國，婚姻法對此無明確規(guī)定。1991年4月8日，河

北省廊坊市三河縣人民法院受理了一起離婚訴訟。原

告王zz(女)和被告楊xx(男)經(jīng)人介紹于1987年1

2月登記結(jié)婚，婚后一年多未育，就診被確認為無精癥。

雙方協(xié)商后，王xx于1989年2月實行異質(zhì)人工授精

手術(shù)，同年11月生下一女，取名楊×。后夫妻雙方因生

活瑣事多次發(fā)生糾紛致感情惡化。1990年4月王xx訴

至法院，要求與楊xx離婚。雙方對小孩的撫養(yǎng)權(quán)產(chǎn)生

了爭議。由于法律上明文規(guī)定，廊坊市中級人民法院

對異質(zhì)人工授精所生子女的法律地位產(chǎn)生意見分歧。

最后。廊坊市中級人民法院就此問題請示了河北省高

級人民法院，而河北省高級人民法院則請示了最高人

民法院。1991年7月8日最高人民法院在《關(guān)于夫妻

關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)

函》中指出：“經(jīng)研究，我們認為，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精。所生的子女應(yīng)視為夫妻

雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用

《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

總的來說，目前一致的觀點是aid子女的生物學(xué)

父親與aid子女無法律上親子關(guān)系，而aid子女生母

之夫依據(jù)其所為的同意的意思表示．與aid子女形成法律上的父子關(guān)系

(三)‘‘試管嬰兒”法律地位的確認

在體外受精和胚胎移植技術(shù)中所生子女法律地位

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第4期)的確認與人工授精的子女法律認定相比要遠遠復(fù)雜。

在aih和aid中，子女法律地位的確立主要需解決

“誰是父親”的問題。而ivf—et技術(shù)情形復(fù)雜，因既可

能涉及供精，又可能涉及供卵(圖1所示)，所以“誰是

父親．誰是母親”的問題都要回答。

第一，丈夫的精子(夫精)和妻子的卵子(妻卵)在體外受精后，胚胎移植入妻子的子宮。這種情形和aih

技術(shù)，甚至自然生殖在基因?qū)W的角度上來說是一致的，只是操作的方式不同而已。嬰兒遺傳學(xué)上父母與法律

上的父母是相吻合的。

第二，捐獻人的精子(供精)與妻卵的體外受精的情形和aid相似，其子女的法律地位的認定可借鑒

aid技術(shù)中的探討。

第三．在夫妻雙方同意的前提下．使用捐獻人的卵

子(供卵)和夫精結(jié)合或者是供卵和供精的結(jié)合時，情

形更為復(fù)雜。此時生物學(xué)母親和分娩母親發(fā)生分離。如

何認定其親子關(guān)系?我們理應(yīng)基于采行ivf技術(shù)的初

衷對父母子女關(guān)系的定位。也就是說，無論精子或卵子的來源，采行ivf技術(shù)的妻子(分娩母親)及其丈夫就

是該試管嬰兒的母親和父親。

(四)代孕子女身份的法律認定

不同情形的代孕產(chǎn)生了基因?qū)W母親、分娩母親和

法律母親相分離的現(xiàn)象，從而在社會倫理、法律以及醫(yī)

學(xué)等方面展開對代孕子女身份的法律認定激烈爭辯。

各國關(guān)于代孕的立法及判例不盡相同。我國的《人

類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條就明確規(guī)定：任何醫(yī)

療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕。比照一

些西方國家的法律，瑞典、荷蘭、法國和德國則允許代

孕母親．美國是由所在州決定，各州判例均不相同。其

中最著名的是新澤西州“baby m”案。1985年2月，威

廉姆·斯特恩(william sterm)先生與瑪麗·懷特(marry

beth whitehead)夫人簽署了一份代理生育合同。由于

斯特恩妻子伊麗莎白身患疾病，不能生育，通過“紐約

不孕癥中心”的介紹，他們找到懷特夫人，她自愿為斯

特恩懷孕并生產(chǎn)。擬定的方法是人工授精：采集斯特恩的精子，并給懷特夫人植入，懷孕生產(chǎn)后再將孩子移交

給斯特恩夫婦。懷特夫人愿意放棄母親權(quán)利。合同指

定斯特恩夫人為惟一監(jiān)護人—— 如果斯特恩先生死亡的話。斯特恩先生在收到孩子后將付10 000美元給懷

特夫人。在另一份合同中，斯特恩先生同時將付7 500

美元給“紐約不孕癥中心”。1985年2月6日，斯特恩

與懷特夫人簽署了代理生育合同。隨后，中心協(xié)助將斯

(許莉：《供精人工授精生育的若干法律問題》，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報(法學(xué)論叢)》，1999年第4期，第33 34頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷(第4期)

特恩先生的精子植入懷特夫人體內(nèi)，并使其成功懷孕。

嬰兒米莉薩于1986年3月27日出生。但懷特夫人拒

絕按合同條款將孩子交給斯特恩夫婦，并將孩子帶到

另～州隱居，斯特恩夫婦在3個月后找到了孩子。他們

向法院控告懷特希德非法占有自己的女兒。新澤西州

聯(lián)邦法院法官哈維索科認為雙方簽訂的生育合同有

效，應(yīng)該執(zhí)行并且按子女最佳利益的原則，將嬰兒米莉

薩判給了斯特恩夫婦。

2o01年英國、我國臺灣和香港地區(qū)允許非商業(yè)性

有遺傳關(guān)系的代母。①2004年3月11日，加拿大的參

議院批準了輔助性人類生殖法(ahra)，其規(guī)定6種

被禁止的做法．其中最后一條為商業(yè)的代孕婦合同以

及精液、卵子和胚胎的售賣。

目前有4種確定代孕子女身份理論。(1)基因說。

此說依據(jù)基因關(guān)系認為提供卵子者為生物學(xué)上真正的母親，法律不能曲解自然的事實而為不同的認定。(2)

分娩說。羅馬法中“誰分娩，誰為母親”(mater semper

terra ist)，即由分娩事實決定代母為代孕子女的母親。

(3)契約說(或稱為“人工生殖目的說”)。認為根據(jù)代

孕契約，雙方在從事此種輔助生殖的過程以前．已經(jīng)同

意由代孕委托人成為嬰兒的父母，法律應(yīng)當尊重當事

人的自治決定。(4)子女最佳利益說。此說將輔助生殖

子女身份的認定視為類似一般離婚時對子女監(jiān)護權(quán)歸

屬的爭執(zhí)，由該子女的最佳利益決定。上海復(fù)旦大學(xué)

碩士研究生的朱川和博士研究生謝建平．在向社會科

學(xué)院研究所主辦的上海市生命法學(xué)研討會提交的論文

· 283 ·

中主張以“契約說”與“子女最佳利益說”有益成分相結(jié)

合的“有條件契約說”作為認定原則。

但筆者則同意第三種觀點。因為滿足不育者生育

愿望是輔助生殖存在的倫理基礎(chǔ)，也即是代孕的出發(fā)

點和目的。傳統(tǒng)的身份認定方式均無法實現(xiàn)這一要求，然而以代孕契約為基礎(chǔ)的“契約說”恰恰反映了輔助生

殖的宗旨。簡而言之，如若代孕行為實現(xiàn)合法化，為保

障代孕行為順利完成。也只有實行“契約說”，維護代孕

委托者的初衷和起碼的利益．否則想實施代孕行為的人因害怕親子關(guān)系的認定的不確定而裹足不前。

正如某些醫(yī)生所說：“代孕技術(shù)的難點不是在技術(shù)

層面．而是有待法律的完備。”代孕作為一項新的生物

技術(shù)，沖擊著人們舊有的生育觀念。對此，簡單予以拒

絕、排斥是不可取的，法律對此不能無動于衷，只有發(fā)

揮法律的規(guī)范、引導(dǎo)作用，才能使代孕技術(shù)真正地造福

人類。

(五)克隆技術(shù)下的子女身份的法律認定

1996年“多利”羊的誕生預(yù)示著克隆技術(shù)的腳步

聲離我們越來越近了。雖然2oo3年邪教組織雷爾教派的女科學(xué)家聲稱已克隆出人，但無法考證。目前各國立

法對生殖性克隆在人類的實施大多采取禁止的態(tài)度，如澳大利亞《禁止克隆人法案(2002年)》第二部分第1

節(jié)中規(guī)定：“故意克隆人類胚胎即犯此罪：最高量刑15

年”。因考慮克隆技術(shù)下的子女身份的法律認定問題無

甚社會意義，本文將不予探討。

(收稿：2006—05—19；修回：2006—09—23)

第二篇：人類輔助生殖技術(shù)生育子女的撫養(yǎng)責任認定

人類輔助生殖技術(shù)生育子女的撫養(yǎng)責任

認定

——王某與張某撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案

王 芬

要點提示：通過實施人類輔助生殖技術(shù)培育的配子、胚胎的處臵應(yīng)獲得夫婦雙方的知情同意，否則不得進行任何處理。未經(jīng)一方知情同意并簽署知情同意書的情形下，啟動冷凍胚胎，實施胚胎移植手術(shù)，違背了不知情方的意愿，不知情方與出生者不構(gòu)成法律上的父母與子女的關(guān)系，可視其為一個單純的精（卵）捐獻者，對出生者既沒有任何權(quán)利也不承擔任何責任。

案例索引：

一審：廣州市天河區(qū)人民法院（2011）穗天法少民初字第129 號。

二審：廣州市中級人民法院（2012）穗中法少民終字第168 號。申訴再審：廣州市中級人民法院（2013）穗中法民申字第247 號。

一、案情

原告（上訴人、申請人）王某。被告（被上訴人、被申請人）張某。

王某與張某于2000年至2003年同居，于2001年、2002 年分別做了兩次試管嬰兒，生育某億、某贏，王某與張某在做試管嬰兒 1 過程中，剩余了一、二十個胚胎，并將這些剩余的冷凍胚胎保存在醫(yī)院，胚胎的卵子是王某提供，精子是張某提供。雙方于2004年解除同居關(guān)系。此后，2008年3月20日17時26分，某金在廣東省深圳市羅湖區(qū)出生，王某以某金系張某在2007年利用剩余的一個冷凍胚胎，通過代孕方式將某金生育，向天河區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院確認某金與張某存在親子關(guān)系，并判決某金由張某撫養(yǎng)。

二、裁判

一審法院認為：本案的焦點問題是某金與張某之間是否存在親子關(guān)系。經(jīng)查：

一、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證明”；《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（三）》第二條規(guī)定：“……當事人一方起訴請求確認親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關(guān)系一方的主張成立”。

二、本案中，王某主張某金與張某之間存在親子關(guān)系，雙方于2004年已解除分居關(guān)系，王某未提供證據(jù)證實代孕某金的行為是經(jīng)張某同意，且王某提供深圳市人民醫(yī)院出具某金的《出生醫(yī)學(xué)證明》、《中山大學(xué)法 2 醫(yī)鑒定中心司法鑒定意見書》僅能證明某金與王某之間存在親子關(guān)系，不能證明某金與張某之間存在親子關(guān)系。另外，王某、張某共同生育某億、某贏并不能必然得出某金也是由王某與張某共同生育這一事實。故王某關(guān)于此節(jié)的意見，不予采納。因此，王某主張某金與張某之間存在親子關(guān)系，依法應(yīng)當“提供必要證據(jù)予以證明”，現(xiàn)王某并未能提供任何關(guān)于某金與張某之間存在親子關(guān)系的必要證據(jù)證明，故王某應(yīng)承擔舉證不能的責任，對其訴訟請求應(yīng)予駁回。

二審法院認為：本案的爭議焦點主要有兩個：

1、被上訴人是否某金遺傳學(xué)意義上的父親？舉證責任應(yīng)如何確定？

2、即使被上訴人是某金遺傳學(xué)意義上的父親，由于某金是通過體外受精－胚胎移植技術(shù)生育，如果沒有被上訴人的知情同意，其是否需要負擔作為父親的法律責任？

爭議焦點一。上訴人稱“某金”系其與被上訴人通過體外受精－胚胎移植技術(shù)生育，應(yīng)有醫(yī)療機構(gòu)保存的“某金”的體外受精記錄、胚胎移植手術(shù)、分娩等病歷資料予以證實。因為根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定，通過體外受精－胚胎移植技術(shù)生育小孩，應(yīng)在醫(yī)療機構(gòu)進行并征得父母的知情同意，體外受精－胚胎移植的相關(guān)病歷應(yīng)當保存。上訴人還稱“某金”的胚胎系與某億、某贏的胚胎同時在2001-2002年間形成，則“某金”的胚胎在形成后和移植之前的數(shù)年間應(yīng)處于冷凍保管狀態(tài)，上訴人應(yīng)對“某金”的胚胎在何處冷凍保管、誰支付保管費等問題予以說明，并提供該胚胎的冷凍保管記錄、胚胎復(fù)蘇記錄資料予以證實。上述證據(jù)材料，上訴人均未能提 3 供。由上訴人負擔舉證責任的理由是：

1、根據(jù)生育某億及某贏時的資料--《手術(shù)同意書》、《中山醫(yī)科大學(xué)深圳泌尿外科醫(yī)院生殖中心體外受精——胚胎移植手術(shù)病人知情同意書》、《穿刺取卵術(shù)手術(shù)記錄》等，某億及某贏的出生是由上訴人單方或上訴人與吳某夫妻共同辦理相關(guān)手續(xù)的，被上訴人并未參與其中?！妒中g(shù)同意書》中記載“精液由王某帶到醫(yī)院，丈夫不肯到場，后果自行負責”。誠然，在被上訴人并未參與上述一系列手續(xù)的情況下，被上訴人仍與上訴人通過體外受精－胚胎移植技術(shù)生育了某億及某贏，但是這無法直接證明上訴人與“某金”胚胎之間的關(guān)系，而且也沒有證據(jù)顯示當時保留有剩余胚胎。

2、某金出生后一向由上訴人攜帶撫養(yǎng)，某金的出生醫(yī)學(xué)證明由上訴人單方申辦，該證明上記載上訴人與某金是母子關(guān)系。可見，上訴人與“某金”的出生密切相關(guān)。上訴人上訴提出被上訴人操作“某金”出生后，通過他人把某金送過來，沒有提供任何證據(jù)證實，而且與上訴人本人在起訴狀中所稱“被上訴人拋棄子女，撒手不管，長期隱藏找不到人，去年才在網(wǎng)上看到被上訴人的資料”自相矛盾，本院不予采信。事實上，雙方自2003年因解除同居關(guān)系糾紛引致訴訟，并經(jīng)法院判決解除同居關(guān)系后，互相之間已沒有正常的往來，說明雙方關(guān)

系惡劣，如上訴人所稱已經(jīng)“反目成仇”，在這種情況下，被上訴人如果不惜耗費金錢一手操作“某金”的出生，然后再送給上訴人，實在悖于常情。上訴人上訴提出，被上訴人之操作“某金”的出生，是因為被上訴人作為潮汕地方人希望生兒子的傳統(tǒng)根深蒂固，如果 4 上訴人此說屬實，則被上訴人也不會將兒子某金交給上訴人撫養(yǎng)。綜合上述分析可見，被上訴人是否某金遺傳學(xué)意義上的父親，應(yīng)由上訴人舉證證實，由于上訴人未能提供相關(guān)的證據(jù)材料，包括醫(yī)療機構(gòu)保存的“某金”的體外受精記錄、胚胎移植手術(shù)、分娩等病歷資料以及“某金”胚胎的冷凍保管記錄、胚胎復(fù)蘇記錄資料等，故其應(yīng)承擔舉證不能的不利后果。

上訴人上訴提出的親子鑒定問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（三）》第二條第二款規(guī)定，當事人一方起訴請求確認親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關(guān)系一方的主張成立?？梢?，推定親子關(guān)系成立的其中一個前提，就是要求確認親子關(guān)系成立的一方舉出了必要的證據(jù)，從而初步證明親子

關(guān)系成立。只有滿足了這個前提，同時另一方拒絕做親子鑒定的，才能作出親子關(guān)系成立的推定。本案中，分析上訴人就此提供的證據(jù)：

1、深圳市南山區(qū)人民法院（2003）深南法民一初字第1052號和廣東省深圳市中級人民法院（2004）深中法民一終字第787民事判決書，只能證實上訴人與被上訴人存在非法同居關(guān)系，在2001年、2002年倆人通過體外受精－胚胎移植技術(shù)，生育了某億、某贏，沒有涉及某金的內(nèi)容；

2、某金的出生醫(yī)學(xué)證明和中山大學(xué)法醫(yī)鑒定意見書，證實上訴人與某金為母子關(guān)系，但是沒有涉及被上訴人的內(nèi)容，某金的出生醫(yī)學(xué)證明記載“父親姓名不詳”?？梢姡显V 5 人所提供的證據(jù)，未能初步證明某金與被上訴人之間存在親子關(guān)系，即未能滿足“必要證據(jù)”的要求，因此被上訴人有權(quán)拒絕進行親子鑒定。上訴人上訴提出，“必要證據(jù)”應(yīng)寬泛理解為與此案有間接關(guān)系或次要作用的證據(jù)及事實，其所舉證據(jù)已達到“間接、次要”的程度，要求推定親子關(guān)系成立，該項上訴意見與上述司法解釋的規(guī)定不符，本院不予采信。

爭議焦點二。毋容臵疑，生育選擇權(quán)是我國公民享有的一項基本權(quán)利，其中包括生育或不生育子女的權(quán)利，這項原則同樣適用于人類輔助生殖領(lǐng)域。被上訴人應(yīng)享有的生育選擇權(quán)，在本案中具體體現(xiàn)為胚胎處臵權(quán)?！度祟愝o助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》第一條第（一）項第3目規(guī)定：不育夫婦對實施人類輔助生殖技術(shù)過程中獲得的配子、胚胎擁有其選擇處理方式的權(quán)利，技術(shù)服務(wù)機構(gòu)必須對此有詳

細的記錄，并獲得夫、婦或雙方的書面知情同意。第4目規(guī)定：患者的配子和胚胎在未征得其知情同意情況下，不得進行任何處理，更不得進行買賣。第一條第（二）項第1目規(guī)定：人類輔助生殖技術(shù)必須在夫婦雙方自愿同意并簽署書面知情同意書后方可實施?？梢?，如被上訴人是“某金”遺傳學(xué)父親，則被上訴人與上訴人共同擁有“某金”胚胎的處臵權(quán)，“某金”之出生應(yīng)取得被上訴人的知情同意，并簽署書面知情同意書。本案中，由于沒有任何證據(jù)顯示“某金”之出生征得被上訴人的同意，此舉違背了被上訴人的意愿，因此，其無需為此負責。換言之，被上訴人擁

有“不能被迫成為父親”的基本權(quán)利。誠如被上訴人所言，如果某一方私自把一、二十個胚胎都孕育出來，并要求被上訴人撫養(yǎng)這一、二十個小孩，對被上訴人是不公平的?！澳辰稹敝錾?，侵犯了被上訴人的生育選擇權(quán)，違背了我國的計劃生育政策和生育倫理原則。在這種情況下，被上訴人可視為一個單純的捐贈精子者，根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》第二條第（三）項第1目的規(guī)定，其對出生的后代既沒有任何權(quán)利，也不承擔任何責任。

綜合上述分析可見，第一，上訴人無法證明被上訴人是某金的遺傳學(xué)父親；第二，即使能證明被上訴人是某金的遺傳學(xué)父親，也無法認定被上訴人是某金法律上的父親。因此，上訴人要求某金由被上訴人撫養(yǎng)，理由不成立，原判不予支持并無不當，予以維持。

申訴復(fù)查法院認為：王某無法證明張某是某金的遺傳學(xué)父親，也不能證明張某是某金法律上的父親。原審判決駁回王某的訴訟請求并無不當。原審判決認定事實清楚，適用法律及實體處理正確。王某的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定，裁定駁回王某的再審申請。

三、評析

目前國內(nèi)涉及人類輔助生殖技術(shù)領(lǐng)域的案件大多數(shù)為胚胎的權(quán)屬問題糾紛，本案的特殊性在于其是第一起實施人類輔助生殖技術(shù)過程中，采用試管嬰兒方式，將冷凍胚胎孕育成子女后，因親子關(guān)系認定而引發(fā)的撫養(yǎng)糾紛，所涉及的法律問題復(fù)雜，不僅涉及冷 7 凍胚胎的處分權(quán)、雙方的知情權(quán)、生育選擇權(quán)而且還涉及了涉案子女的法律地位問題，鑒于本案是撫養(yǎng)關(guān)系糾紛之訴，因此著重從親子關(guān)系認定的 角度進行如下分析：

通過實施人類輔助生殖技術(shù)所生育子女的撫養(yǎng)問題也即所生育子女的法律地位問題，按照傳統(tǒng)的親屬法理論，父母子女關(guān)系可分為兩大類：一類是自然血親的父母子女關(guān)系，這其中又包括婚生和非婚生的兩種父母子女關(guān)系；另一類是法律擬制的父母子女關(guān)系，這其中包括養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的關(guān)系和形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女的關(guān)系。由于法律上明確規(guī)定后一類父母子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和前一類即父母子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系相同，故稱其為法律擬制的或擬制血親的父母子女關(guān)系。通過實施人類輔助生殖技術(shù)所生育子女，因可能存在不完全的自然血親關(guān)系，且并未發(fā)生收養(yǎng)問題，他們之間不成立養(yǎng)父與養(yǎng)子女的關(guān)系。該子女又是在夫妻婚姻關(guān)系（或

者事實婚姻關(guān)系）期間受孕和出生的，因此，父母與該子女的關(guān)系又不同于繼父母與繼子女的關(guān)系。所以，不能借助于傳統(tǒng)的親屬法理論和法律規(guī)定直接確定實施人類輔助生殖技術(shù)情況下，夫妻雙方與所生子女之間的關(guān)系。

根據(jù)最高人民法院1991年7月8日《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》的精神，可以將實施人類輔助生育技術(shù)生育的子女法律地位分為以下三種：

（一）精子與卵子來源于夫妻雙方，只是采用科學(xué)技術(shù)輔助使之結(jié)合懷孕所生的，該子女與父母雙方均有血緣上的聯(lián)系，是夫妻雙方的親生子女，屬于婚生子女。其法律地位適用《中華人民共和國婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。

（二）如果在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，事先經(jīng)過丈夫同意或事后丈夫明確表示無異議，妻子采用人工授孕技術(shù)懷孕，精子不是生育婦女丈夫提供的，盡管子女與生育母親的丈夫無血緣聯(lián)系，但該子女仍應(yīng)認為生育婦女的丈夫的婚生子女，生育婦女的丈夫應(yīng)視為該子女法律上的父親。

（三）在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，如果妻子未經(jīng)丈夫同意，采用他人精子人工授精生育子女，所生子女與生育婦女丈夫無法律意義上的父子關(guān)系。

在本案中，王某與張某在2000年認識，然后開始戀愛同居，其后共同購臵房產(chǎn)，張某還在購房合同上注明是王某的丈夫，因此雙方構(gòu)成了事實上的婚姻關(guān)系。在2001年、2002年倆人通過體外受精－胚胎移植技術(shù)，生育了某億、某贏，生育某億、某贏，是王某（妻）與張某（夫）當時的共同意愿，體外受精－胚胎移植技術(shù)只是倆人輔助生育的手段，與上述第（一）種情形是一致的，某億、某贏與王某、張某雙方均有血緣上的聯(lián)系，應(yīng)視為王某、張某的親生子女，其法律地位適用《中華人民共和國婚姻法》第二十一條關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。

關(guān)于本案中某金的出生則與某億和某贏存在著較大的差異，主 9 要有以下兩個方面：

（一）生育子女的基礎(chǔ)條件方面的差異：某億、某贏的孕育是以王某和張某的事實婚姻為基礎(chǔ)，或者是非法同居關(guān)系為基礎(chǔ)，但二人的非法同居關(guān)系已經(jīng)于2003年經(jīng)廣東省深圳市南山區(qū)人民法院作出的（2013）深南法民一初字第1052號民事判決解除。某金是在2008年3月出生，此時二人的非法同居關(guān)系已經(jīng)解除近四年，對于張某和王某而言已經(jīng)沒有孕育子女的基礎(chǔ)關(guān)系。

（二）關(guān)于雙方實施人類輔助生殖技術(shù)生育三子女的合意差異：王某與張某在2000年至2003年期間以夫妻名義共同生活，其間因王某患有原發(fā)性不孕癥，雙方協(xié)商并共同同意通過人類輔助生殖方法生育子女，并在張某任職的醫(yī)院通過人工授精培育了十幾個胚胎，隨后生育出某億、某贏。因此盡管沒有張某簽署的書面知情同意書，但相關(guān)證據(jù)足以認定生育某億、某贏是王某和張某二人的合意。然而，王

某作為實施人類輔助生殖技術(shù)的相關(guān)方，其已經(jīng)提供《中山大學(xué)法醫(yī)鑒定中心司法鑒定意見書》認定其與某金存在親子關(guān)系，如果某金是通過實施人類輔助生殖技術(shù)，并且利用二人剩余冷凍胚胎孕育而出，根據(jù)“某金”《出生醫(yī)學(xué)證明》、生育某億、某贏的資料等相關(guān)證據(jù)并不足以證明再次借助人類輔助生殖技術(shù)生育某金，已經(jīng)取得張某的知情同意，二人在生育某金上已經(jīng)形成合意缺乏必要證據(jù)證明。

綜合以上兩種情形，無法適用《中華人民共和國婚姻法》第二 10 十一條關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定認定張某與某金之間的關(guān)系，因此，張某對某金不享有任何權(quán)利，也不承擔任何責任，包括撫養(yǎng)責任。

（作者單位：廣州市中級人民法院）

第三篇：論人工生殖子女的法律地位

【摘要】現(xiàn)代生殖技術(shù)的問世大大沖擊了人類傳統(tǒng)的自然生殖方式，與此同時，也沖擊了現(xiàn)代倫理觀念，并帶來了

一系列法律問題。隨著人工生殖子女數(shù)量的增多，相關(guān)法律糾紛也日益增多。因此，本文對于人工生殖的一個基本問

題— — 人工生殖子女的法律地位進行了深入的探討。著重論述了人工生殖子女的分類，相應(yīng)的父母子女關(guān)系的確定及權(quán)

利

義務(wù)關(guān)系。同時對代孕母親所引發(fā)的法律問題進行了探討。

【關(guān)鍵詞】人工生殖；同源人工授精；異源人工授精；代孕母親；法律

【中圖分類號】d922．16； r321—3

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2004)04—0253—0

4law status of children of artificial insemination．j1ang bai-sheng．nanjing medwd unwe~ity, nanjing city of jiangshu

province．21∞ 29

【abstract】modem reproduction technology has great impact on traditional natural reproduction as well as ethic principles

and causes many problems in law． while the number of children of artificial insenination increases，the dispute also increases．

this article made an inquiry into the position of the children of artificial insenination，espececially how to determine the relation

of the children an d their parents，and how to decide their fights and duties．it also discussed the possibility of agent mothers in

china．it shows clearly that to settle these problems we should strengthen the regulations of artificial insenination．it also put for—

ward the suggestion of legislation．

【keywords】artificial insemination；artificial insemination by husband；artificial insemination by donor；a

urrog~e motller：law

人工生殖是與自然生殖相對應(yīng)的概念。這種新生

殖技術(shù)是利用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的最新成果用人工的手段代

替自然生殖過程的一部或全部。據(jù)世界衛(wèi)生組織報

告．全世界育齡婦女中有5％～15％是不孕癥，他們承

受來自家庭、社會及個人等方面的壓力。因此，治療不

孕癥有重大的社會意義。自1890年美國的杜萊姆遜

(r．l．dulemson)首次將人工授精試用于臨床以來，已

成為治療不孕癥的有效手段?！荆琞現(xiàn)代生殖技術(shù)的問世

和應(yīng)用．大大沖擊了人類傳統(tǒng)的自然生殖方式和圍繞

這種自然生殖方式而形成的一系列社會觀念和法律

制度。但是．現(xiàn)代生殖技術(shù)在給人類帶來福音的同時．

也帶來諸多全新的法律問題 本文擬對人工生殖的一

個最基本問題— — 人工生殖子女的法律地位進行理

論探討．以期為其他相關(guān)問題的討論打下基礎(chǔ)。

根據(jù)在進行人工授精時精液來源的不同．人工生

殖子女可分為兩類：同源人工授精所生子女與異源人

工授精所生子女。所謂同源人工授精，是指采用不同的形式使丈夫的精子與妻子的卵子經(jīng)醫(yī)療手段實施

人工授精．也叫夫精人工授精、自體人工授精、同質(zhì)授

精。所謂異源人工授精．是指用供體精子對妻子進行

人工授精的方法．也叫供精人工授精、異體人工授精、異質(zhì)授精。另外．代孕母親(即將夫妻的授精卵或?qū)⒄?/p>

夫的精子直接植入第三人體內(nèi)懷孕生育子女)實際上

是同源與異源人工授精的交叉。

一、同源人工授精生育子女的法律地位

同源人工授精(aih，artificial insemination by

husband)，雖屬非自然

生育．但與自然生育的區(qū)別僅僅

體現(xiàn)在授精方式的不同上．精子的來源都是丈夫精

液，因此與其他生殖技術(shù)相比，同源人工授精引起的法律問題相對簡單。[

21一般情況下．同源人工授精所生子女可當然認為

是婚生子女，但是，由于冷凍精子技術(shù)的應(yīng)用，妻子受

孕所生子女未必符合婚生子女的要件。因此，同源人

工

授精所生子女是否一定認定為婚生子女．頗有探討的必要。我們分別不同情況加以討論。

(一)在婚姻關(guān)系存續(xù)期問．經(jīng)夫妻雙方同意進行

aih 所生子女。應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女

這一點，世界各國法律的規(guī)定都是一致的。如法

[作者簡介] 姜柏生(1963一)，男，南京醫(yī)科大學(xué)醫(yī)政學(xué)院副院長、副教授，主要研究領(lǐng)域衛(wèi)生法學(xué)。

tel：+86—25—86862949 e-mai l：j1 angba1 s heng@l 26．com

[基金項目] 2003年國家社會科學(xué)基金項目“醫(yī)學(xué)進步帶來的民法學(xué)新問題研究—— 以高新生命技術(shù)為例分析”成果之一(批準號03bfx038)

· 254 ·

國民法典第312條規(guī)定，子女系于婚姻期間懷孕者，夫即為父。日本民法典第772條規(guī)定，妻子在婚姻期

間懷孕生的子女，推定為丈夫的子女。臺灣民法典第106條規(guī)定．稱婚生子女者，謂由婚姻關(guān)系受胎而生子

女。我國法律亦有類似規(guī)定，最高人民法院在1991年

7月8 13 《關(guān)于在夫妻離婚后人工授精所生子女的法

律地位如何確定的復(fù)函》中指¨j，在夫妻關(guān)系存續(xù)期

間。雙方一致同意進行人t授精，所生子女應(yīng)視為夫

妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用

婚姻法的有關(guān)規(guī)定。

(二)在丈夫死后．利用冷凍的精子受胎所生的aih 子女的法律地位

有關(guān)亡夫精子使用權(quán)的糾紛在各國時有發(fā)生，以

法國最為突出，而且各法院判決也不一致。如法國科

里黛葉地方法院曾判決一位婦女有權(quán)使用她死去丈

夫的精子進行人工授精技術(shù)，而另一家法院卻拒絕另

一位寡婦同樣的要求。f3]我國學(xué)者對此也有不同看法，有的認為，精子不是財產(chǎn)，因而也就不是一份可供繼

承的遺產(chǎn)，不能由現(xiàn)行繼承法推定其歸屬。有人認為，精子本身并無內(nèi)在價值，精子本身的性質(zhì)既不支持也

不排斥它的供體在死后被人使用。[

41筆者認為．如若丈夫生前，已明確表示同意妻子

使用其精子，在丈夫死后，妻子使用冷凍的精子實行

人工授精，由此受胎所生子女應(yīng)推定為婚生子女，但

這里有一個法律難題，即這種情況下生育的子女，是

否有與婚生子女一樣的繼承權(quán)?英國曾有一起案件，1971年英國著名漫畫家吉姆·卡莎麗結(jié)婚時便和丈夫

商定生育四個孩子，生育兩個孩子后，丈夫于己于人

1975年患癌癥，其精液存入精子庫，卡莎麗在其丈夫去

世17個月后通過aih懷了第三個孩子。從血緣上看．

這個孩子是卡莎麗丈夫的親生子女，從丈夫生前意愿

看。這個婚姻終止后懷孕出生的子女當然可被推定為

婚生子女。但問題在于，即使承認親子關(guān)系的存在，確

認其婚生子女地位．但從現(xiàn)行法律找不出該子女有繼

承權(quán)的依據(jù)。【5i各國繼承法一般規(guī)定．繼承始于被繼承

人死亡之時，而繼承人則應(yīng)該是繼承開始時就存在的人，如法國民法典第725條規(guī)定．必須在繼承開始時

生存之人，始能繼承。我國繼承法也基本如此，繼承時

間從被繼承人死亡時開始．對于胎兒則規(guī)定在遺產(chǎn)分

割時保留其繼承份額，若胎兒出生時是死胎，其保留

份額再按法定繼承辦理。而在父親死亡之時，aih子

女根本尚未受胎，義何來繼承，但如果不讓aih子女

繼承，又不符合其婚生子女的地位。這無疑是法律上的一個漏洞。筆者認為，可通過修改現(xiàn)行的繼承法有

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第ll卷(第4期)

關(guān)條款或制定人工授精法對此做出新規(guī)定來解決這

一矛盾，使aih子女獲得繼承權(quán)。

二、異源人工授精所生子女的法律地位

異源人工授精(aid，artificial insenination by don—

nor)．較之同源人工授精要更為復(fù)雜，其中涉及的法律

問題也更發(fā)人深思。

人類社會公認的確認親子關(guān)系的推導(dǎo)法則有

3條：(1)一個人生來在自然血緣上只有一父一母，非有

法律擬制之特別，父母子女關(guān)系天然形成權(quán)利義務(wù)終

身相隨：(2)供卵、受孕、妊娠集于母體，不可分離，母

親身份根據(jù)出生事實確定，羅馬法為此設(shè)了一條古老的法則：“誰分娩誰為母”；(3)基于法律上生育與性，性與婚姻不可分離．父的身份根據(jù)與母的婚姻關(guān)系確

定．拿破侖法典以此為前提規(guī)定：“子女于婚姻關(guān)系中

孕有者，夫即取得父的資格?！?/p>

而aid子女的出現(xiàn)打破了這3條準則，更多的以

契約關(guān)系而非自然血緣關(guān)系來確認其法律上的父母。

為預(yù)防道德危機，筆者認為，加強立法工作來人為調(diào)

整顯得尤為重要。以下，將區(qū)分3種情況分別加以討

論。

(一)用丈夫以外的第三人精子(供精)與妻子卵子

實施人工授精所生子女的法律地位

對于aid子女來講．存在兩個父親，一個是生物

學(xué)父親，即供精者，一個是社會學(xué)父親(養(yǎng)育父親)，即

生母之夫。aid子女適用何種親子關(guān)系，多數(shù)國家沒有

明文規(guī)定，各國司法實踐也很不一致，但大體上可分

為幾類：

1．經(jīng)夫妻雙方以書面形式同意，aid子女為夫妻

雙方的婚生子女。如美國紐約州與俄亥俄州之判例規(guī)

定 1948年1月．紐約州最高法院在strand v

strand一案中做出一份有影響的判決。strand夫

人以子女是aid供精所生為由．要求取消其夫之探視

權(quán)。本來，基于婚生子女，父母在離異時，另一方有探

視權(quán)，而如取消了strand先生的探視權(quán)．會無形中

承認了aid子女為非婚生子女，因此，法官宣判“若原

告勝訴時，會確認其子女的非嫡出身份。本法院不愿

意使任何的小孩成為非嫡出子，那是不道德的，違反

社會最高法則?！倍曳ü龠€判定，“對本案做出非嫡

出子宣告的判決．會影響許多人工授精出生的嬰兒的身份”。因此．最高院根據(jù)收養(yǎng)關(guān)系把aid子女嫡出

化。又如，在丹麥，根據(jù)人工授精法案，在丈夫同意下

生出的aid子女，具有婚生子女的身份。如果該子女

與其生母之夫關(guān)系的解除．對該子女有相當?shù)闹匾?/p>

時，可以申請法院判決解除父子關(guān)系。aid的供精者對

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第4期)

孩子不存在任何法律上的親屬關(guān)系。

2．凡人工授精所生嬰兒，生育嬰兒的母親及其丈

夫為父母，而不論丈夫是否是精子的提供人。澳大利

亞的法律即采取此規(guī)定。

3．人工授精生出的嬰兒，以提供精子人為其生父，因此aid子女應(yīng)為非婚生子。如英國的判例即采用這

種做法。

我國在此方面有一則司法解釋。1991年，河北省

廊坊市三河縣人民法院審理的王艷華訴楊建忠離婚

一案 王楊二人婚后多年不育，據(jù)查，男方患有無精

癥．經(jīng)雙方協(xié)商，王于1989年實行人工授精生下一

女。后兩人感情破裂，決定離婚，但均爭養(yǎng)女兒。在討

論案情時，有兩種觀點，一種認為，小孩應(yīng)該歸女方，因為與男方無血緣關(guān)系，另一種認為，因為人工授精

已經(jīng)過雙方同意，因此應(yīng)該視為夫妻雙方的婚生子

女．因此適用婚姻法關(guān)于婚生子女的有關(guān)規(guī)定。最高

院為此下達司法解釋：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一

致同意進行人工授精所生的子女應(yīng)該視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定?！?最高人民法院1991年7月8日《關(guān)于夫

妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》)由此可見，我國從保護aid子女的利益出發(fā)，將這種情形下出生的子女視為夫妻雙方的婚生子女。

綜觀各國立法，整體趨勢是將aid子女視為婚生子

女，這樣做無疑是有利于其保護的。當然，如果僅從傳

統(tǒng)的關(guān)于婚生子女的界定來講，aid子女應(yīng)認定為非

婚生子女。所謂婚生子女是指在婚姻關(guān)系中受胎或出

生的子女。而婚姻關(guān)系，是基于兩性的結(jié)合，因此，婚

生子女也應(yīng)該是兩性結(jié)合的產(chǎn)物，而人工授精生育子

女是妻子與第三人經(jīng)人工技術(shù)處理的產(chǎn)物。從這一方

面來講，將aid子女視為非婚生子女似更為合適。但

現(xiàn)代生殖技術(shù)的發(fā)展事實上已經(jīng)嚴重沖擊了傳統(tǒng)的道德觀念，則相應(yīng)的法律規(guī)范亦應(yīng)適應(yīng)時代之發(fā)展，將aid子女視為婚生子女，似乎更合乎法理精神。

其一，符合民法上的權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。

aid中的供精者，雖然是子女的生物父親，但是，供精

者與母親并不相識，與子女更無事實上的聯(lián)系．即使

賦予供精者以法律父親的身份，他也不可能對其子女

盡任何義務(wù)，有父之權(quán)而不行使父之責，顯然不夠合理，也有失公平。而賦予aid子女生母之夫以生父身

份．確定其為子女的法定父親，有利于其在享受父權(quán)

同時承擔義務(wù)。因為事實證明，aid子女是與生母之夫

共同生活，由生母與其夫共同養(yǎng)育。

其二，符合人工授精生育子女的本意．有利于維

· 255 ·

護婚姻家庭的穩(wěn)定。允許人工授精正是為了解除不孕

不育夫婦的痛苦，雖然供精者與aid子女有天然的血

緣關(guān)系．沖擊了建立在血緣關(guān)系上的傳統(tǒng)親子觀念，但是現(xiàn)代人們更傾向于認為血緣聯(lián)系并非親子關(guān)系的惟一依據(jù)，正如法律允許擬制血親，并賦予擬制血

親子女與婚生子女同等的地位，aid子女也可以照此

辦理。畢竟他們與生母仍有自然血親聯(lián)系，如定要將

其視為非婚生子女，則等于無形中將aid子女與社會

學(xué)的父親割裂開來，這顯然不利于家庭的穩(wěn)定，也有

悖于實行此項技術(shù)的本意。

(二)使用夫精與第三人卵子(供卵)，實施人工授

精所生子女的法律地位

這種情形涉及兩個母親． 即遺傳母親及生育母

親。在傳統(tǒng)自然生殖方式下，母親這一概念是集遺傳

母親、生身母親、養(yǎng)育母親為一體的，因此羅馬法才規(guī)

定“誰分娩誰為母”，但在供卵情況下，由于供卵與生

育的割裂．導(dǎo)致了母親角色的裂變，使母親的兩個職

能相分離。

到底誰才是孩子的法律上的母親呢?筆者認為，這個法律母親應(yīng)當是孕育母親，雖然遺傳母親為孩子

提供了生命的遺傳物質(zhì)，但她并未孕育或生育孩子，與孩子的生父也沒有任何聯(lián)系。而孕育母親在母權(quán)競

爭中明顯處于有利地位，她孕育并生育了孩子，而且

還將養(yǎng)育孩子。因此，理所當然應(yīng)確定孕育母親為法

律上的母親這在各國法律方面并無異議。

(三)使用供精與供卵體外授精，然后再將胚胎植

入妻子子宮妊娠生育

所生子女有兩個父親和兩個母親，供精者與供卵

者是孩子的遺傳父親與遺傳母親，提供子宮的是孕育

母親．而孕育母親的合法丈夫則與子女無任何血緣上的聯(lián)系，在這四個父母中，到底誰才是孩子法律上的父母呢?

正如羅馬法則上的“誰分娩誰為母”(盡管這一原

理不適用另一種人工生殖子女方式即代孕母親)．一

個孕育母親在母權(quán)確定中應(yīng)當比遺傳母親處于優(yōu)勢。

至于父權(quán)的確定，則不必再遵循以是否與子女有血緣

聯(lián)系為認定標準，盡管準備生育孩子的父母，夫婦雙

方均與孩子無任何血緣聯(lián)系，但仍應(yīng)確認這對夫婦為

孩子的合法父母。這樣確定也是對孩子有利的，因為

孩子的遺傳父母僅僅分別提供了精子與卵子，他們互

不相識，更談不上有合法的婚姻關(guān)系，這樣人工授精

出生的嬰兒是他們的婚生子女．享有婚生子女的一切

權(quán)利。

三、代孕母親的法理研究

· 256 ·

代孕母親(surrogate mother)事實上是同源與異源

兩種生殖方式的交叉．它引發(fā)的道德與人倫問題更加

發(fā)人深思，同時，它引發(fā)了法律上的一道道難題，因此

雖然出現(xiàn)的時間不長．而且為多個國家立法所禁止，但法律上對它的關(guān)注一天也沒有停止過。

在著名的斯頓訴瑪麗一案中，代孕母親的難題得

到充分體現(xiàn)。作為代孕母親的瑪麗在生下孩子后，對

孩子產(chǎn)生了難以割舍的感情，因此拒絕按照代孕合同的規(guī)定交出孩子，并要求孩子的撫養(yǎng)權(quán)，最后雙方達

成調(diào)解協(xié)議：斯頓夫婦即精子與卵子的提供者，享有

撫養(yǎng)權(quán)，而瑪麗享有探視權(quán)。[61但是．如果雙方達不成調(diào)解意見．則又該如何認定孩子的歸屬呢?

美國是最早實行代孕母親技術(shù)的．但各州的法律

規(guī)定卻非?；靵y，總體看來可以分成3種觀點：(1)認

為代孕合同違反社會公共政策因而無效；(2)認為代

孕合同提供的僅僅是一種服務(wù)，而不是買賣孩子．因

而是有效的；(3)認為代孕合同有效，但效果又有不

同，如果代孕母親提供的僅僅好似子宮，則她不能要

求任何權(quán)利，而她如果也提供卵子的話，還可以要求

探視權(quán)。[7

1綜上．如果認為代理生育合同有效的話．那么孩

子與3個父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系該如何界定呢?筆

者以為，如果從生物學(xué)上來考慮．我們無法確定孩子的歸屬，因為雙方都有理由說自己是孩子的父母。筆

者以為，“代孕”，在本質(zhì)上說是一種委托關(guān)系．雖然法

律沒有明文規(guī)定允許代孕合同，但如果沒有明文規(guī)定

禁止的話，可以把它作為一種合同關(guān)系來進行保護．

代孕合同的一切相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該受到法律的保護。從這個意義上來講，孩子應(yīng)該歸屬于孩子的契

約上約定的父母。另外從保護子女的利益來考慮．規(guī)

定契約上的父母無疑是更加有利于孩子的成長，因為

能進行代孕手術(shù)的夫婦．經(jīng)濟方面一定有所保證。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第ll卷(第4期)

那么在我國，有沒有必要在立法上使代孕合同合法化呢?

一項法律的通過不僅要考慮它對某項行為或社

會現(xiàn)象的規(guī)范作用．還要考慮到一國的文化傳統(tǒng)與倫

理觀念。誠然，代孕母親的產(chǎn)生的確解決了婦女不孕的情況．實現(xiàn)了婦女成為母親的要求，還將有利于婚

姻與家庭的穩(wěn)定，但是，就我國現(xiàn)狀來講，代孕母親理

應(yīng)被禁止。

1．在我國民法中．人以及人身上的器官是禁止被

買賣的。因此，代孕合同也是無效的，無論是出租子宮

還是連帶出賣卵子．都是有悖于人們的公共道德標準的行為。雖然，代孕母親不需要與委托人發(fā)生性行為，但因經(jīng)濟目的利用女性器官對他人提供生殖服務(wù)，同

樣是對女性的侮辱。

2．我國沒有實行代孕的必要。歐美國家之所以出

現(xiàn)如此多的案例．與本可供收養(yǎng)的孤兒太少不無關(guān)

系，而且基本上沒有人口過度繁殖的困擾。而在我國，暫時不會存在缺少孤兒的狀況，并且，由于我國實行

計劃生育，嚴格控制人口增長，許可代孕母親無疑與

計劃生育的基本國策相違背。

正因為如此，20o1年2月20日，衛(wèi)生部頒布《人

類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定：自2001年8月1日

起，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)

和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。

參考文獻

[1] 杜治政．醫(yī)學(xué)倫理學(xué)探析[m]．鄭州：河南醫(yī)科大學(xué)出版社，2000．189

[2] 馮建妹．現(xiàn)代醫(yī)學(xué)與法律研究[m]．南京大學(xué)出版社，1994．136

[3] 婚姻家庭法律使用手冊[m]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1997．113

[4] 法國部長會議通過生物倫理法案[n]．法制日報，1989—05—08

[5] 林德宏．當代科學(xué)的沖擊[m]．南京．南京大學(xué)出版社，1989．170

[6] [美]威廉·杰·歐·唐奈，大衛(wèi)·艾·瓊斯著，顧培東，楊遂全譯．美國婚

姻與婚姻法[m]．重慶出版社，1986．243

[7] 于靜．家庭法新論[m]．廣州：廣東人民出版社，1998．243

(收稿：2004—08—27；修回：2004—10—30)

第四篇：輔助生殖技術(shù)

人類輔助生殖技術(shù)的臨床研究進展

作者：

作者單位：

出處：

摘要： 張寅;伍瓊芳(1)南昌大學(xué)研究生院醫(yī)學(xué)部,南昌330006;(2)江西省婦幼保健院輔助生殖中心 國際生殖健康/計劃生育雜志 2012;31(2): 108-114 不孕不育是一個高度遍及全球的生殖健康問題,近年來不孕癥患者呈逐年增長趨勢。該病已

成為影響人類發(fā)展與健康的一個全球性醫(yī)學(xué)和社會學(xué)問題。自從1978年世界上首例“試管

嬰兒”-英國的Louise Brown經(jīng)體外受精(IVF)而誕生,輔助生殖技術(shù)(ART)逐漸成為不孕夫

婦的重要治療手段。ART包括人工授精(hi)、體外受精與胚胎移植(IVF-ET)、胞漿內(nèi)單精

子注射(ICSI)、生殖細胞及胚胎冷凍技術(shù)等。而其他ART也在快速改革發(fā)展,包括一些建立

在輔助生殖與人類基因組之間的橋梁。一系列輔助生殖相關(guān)技術(shù),如未成熟卵母細胞體外培

養(yǎng)成熟(WM)、移植前遺傳學(xué)診斷(PGD)、單胚胎移植以及冷凍技術(shù)等獲得了較大的發(fā)展,為降低常規(guī)IVF-ET的費用、風(fēng)險等提供了可能。綜述當前臨床及實驗性ART技術(shù)的相娑

研容講屐.來源庫： 中國生物醫(yī)學(xué)文獻數(shù)據(jù)庫

提高輔助生殖技術(shù)的成功率

作者：

作者單位：

出處：

摘要： 喬杰;李紅真 北京大學(xué)第三醫(yī)院婦產(chǎn)科生殖醫(yī)學(xué)中心,北京 100083 國際生殖健康/計劃生育雜志 2013;32(1): 1-2 在世界范圍內(nèi),約10%－15%的育齡夫婦受到不孕癥的困擾。自1978年首例試管嬰兒誕生

以來,輔助生殖技術(shù)(ART)呈蓬勃發(fā)展之勢,并由此引發(fā)相關(guān)領(lǐng)域在臨床醫(yī)學(xué)和分子生物學(xué)、分子遺傳學(xué)等方面的快速進展。但至今,ART的成功率并不理想,且進步緩慢。探討影響A

RT成功率的因素,并予以相應(yīng)的改進,以改善ART成功率是臨床醫(yī)生和科研工作者不斷追

求的目標和努力的方向。選擇適宜的促排卵方案、深人研究導(dǎo)致不孕癥的病因、降低ART的并發(fā)癥,將有助于ART的發(fā)展,更好地服務(wù)于患者。

來源庫： 中國生物醫(yī)學(xué)文獻數(shù)據(jù)庫

第五篇：輔助生殖技術(shù)檢查表

人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫管理檢查表

單

位：

檢查時間： 檢查內(nèi)容：

一、醫(yī)療機構(gòu)未經(jīng)批準擅自開展人類輔助生殖技術(shù)和運行人類精子庫的行為

是

否

二、醫(yī)療機構(gòu)超出批準范圍開展輔助生殖技術(shù)的行為 是

否

三、非法買賣配子、合子、胚胎的行為

是

否

四、實施代孕技術(shù)的行為

是

否

五、違規(guī)采供精、使用不具有《人類精子庫批準證書》機構(gòu)提供的精子的行為

是

否

六、在開展人類輔助生殖技術(shù)過程中擅自進行性別選擇的行為

是

否

七、醫(yī)療機構(gòu)工作人員參與非法輔助生殖技術(shù)的行為 是

否

八、非法銷售、濫用促排卵藥物的行為

是

否

九、非法輔助生殖技術(shù)宣傳廣告

是

否

負責人：

檢查人：