第一篇：合同法歷年試卷論述題

五、論述題(14分)

試述全面履行原則的概念、意義及具體內(nèi)容。答題要點(diǎn)：

全面履行原則，是指合同的當(dāng)事人必須按照合同關(guān)于標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務(wù)。(3分)合同是雙方當(dāng)事人根據(jù)自己的實(shí)際需要而訂立的，合同中的各項(xiàng)條款都反映了當(dāng)事人所追求的目的和實(shí)際承受能力。(2分)因此，債務(wù)人只有按照約定全面履行合同，合同目的才能得以實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人的利益需求也才能得到滿足。全面履行原則，是合同本質(zhì)要求的集中體現(xiàn)。(2分)

全面履行原則的具體內(nèi)容表現(xiàn)為： 1．按照合同約定的主體履行。(1分)2．按照合同約定的標(biāo)的履行。(1分)3.按照合同約定的質(zhì)量履行。(1分)4．按照合同約定的價(jià)款或者報(bào)酬履行。(1分)5．按照合同約定的履行地點(diǎn)履行。(1分)6．技照合同約定的履行期限履行。(1分)7．按照合同約定的履行方式履行。(1分)

五、論述題28．試從法律責(zé)任競合的概念分析法律責(zé)任競合的意義。法律責(zé)任競合，是指行為人的行為觸犯了兩個(gè)或兩個(gè)以上法律的禁止性規(guī)定，行為人因此要受到兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律的管轄，并根據(jù)管轄法律的規(guī)定承擔(dān)具體的法律責(zé)任，權(quán)利人可選擇適用相關(guān)的法律維護(hù)自己的合法權(quán)益。(3分)《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?2分)這里說的其他法律包括產(chǎn)品質(zhì)量法，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，計(jì)量法，商標(biāo)法，專利法，著作權(quán)法，公司法，反不正當(dāng)競爭法等法律，這條規(guī)定可以使合同當(dāng)事人的權(quán)益受到更充分的保護(hù)。(2分)綜上所述，法律責(zé)任競合的意義有：因?yàn)椴煌姆伤S護(hù)的社會(huì)秩序及追求目標(biāo)不同，所以不同的法律規(guī)定的法律責(zé)任很可能是不一致的。(2分)傳統(tǒng)的合同法確認(rèn)當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任只是根據(jù)合同法的規(guī)定，而對(duì)違約人同時(shí)違反了其他法律的規(guī)定缺乏管轄的依據(jù)，于是只得追究其違約責(zé)任，而不能追究其更為嚴(yán)重的其他法律責(zé)任。(2分)現(xiàn)行合同法規(guī)定了法律責(zé)任競合制度，如果當(dāng)事人的行為違反了合同的約定，同時(shí)又違反了其他法律的規(guī)定，給對(duì)方當(dāng)事人造成人身和財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，受損害方可選擇適用合同法或其他法律請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，以更有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。(3分)

28．試述違約責(zé)任的構(gòu)成。

答：違約責(zé)任主要由以下幾方面條件構(gòu)成：

(1)主體條件（2分）

違約責(zé)任的主體應(yīng)是有效合同的當(dāng)事人，是有權(quán)獨(dú)立主張自己利益和獨(dú)立參加仲裁或訴訟活動(dòng)的主體，主體資格是主體進(jìn)行各種法律行為的前提條件，如果主體資格不合格或有缺陷的，就不能構(gòu)成有效的合同，當(dāng)事人也就不用承擔(dān)違約責(zé)任。（2分）

(2)違約行為（2分）

違約行為包括兩種情況：

①作為的違約，是指義務(wù)人應(yīng)當(dāng)以自己的主動(dòng)行為完成合同規(guī)定的義務(wù)。（2分）

②不作為的違約，是指少數(shù)合同規(guī)定合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎(chǔ)。（2分）

(3)承擔(dān)違約責(zé)任的主觀條件（2分）

在讓違約者承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，構(gòu)成繼續(xù)合同義務(wù)的違約責(zé)任并不需要主觀上有過錯(cuò)，而是看違約方有無履約能力，若有，則對(duì)方要求繼續(xù)履行合同義務(wù)時(shí)，必須履行合同義務(wù)。（2分）

28.試述合同成立與合同生效的概念和區(qū)別

答：合同成立與合同的生效在法律上是兩個(gè)完全不同的概念，前者是指合同訂立過程的完

成，即締約人經(jīng)過平等的協(xié)商對(duì)合同的基本內(nèi)容達(dá)成了一致意見。后者廣義上是指合同的有效，即具有一般的法律約束力；狹義上是指合同約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生。（4分）

合同的成立僅僅說明雙方當(dāng)事人具有了發(fā)生、變更和消滅某種民事權(quán)利義務(wù)的目的，但其并不一定就能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。只有合同依法成立，才能具有法律上的約束力，并產(chǎn)生預(yù)期的法律后果。（2分）

因此，合同成立的制度主要體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意志；而合同生效則是法律行為的有效要件所要解決的問題，體現(xiàn)更多的是國家對(duì)已經(jīng)成立的合同的態(tài)度和評(píng)價(jià)問題。（2分）從理論上說，二者的區(qū)別是：

(1)兩者的法律后果不同。（2分）

(2)國家主動(dòng)干預(yù)的程度不同。（2分）

(3)對(duì)能否適用合同解釋的方法態(tài)度不同。（2分）33

4試從法律責(zé)任競合的概念分析法律責(zé)任競合的意義。

答：法律責(zé)任競合，是指行為人的行為觸犯了兩個(gè)或兩個(gè)以上法律的禁止性規(guī)定，行為人因此要受到兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律的管轄，并根據(jù)管轄法律的規(guī)定承擔(dān)具體的法律責(zé)任，權(quán)利人可選擇適用相關(guān)的法律維護(hù)自己的合法權(quán)益。（4分）

《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！保?分）

綜上所述，法律責(zé)任競合的意義有：因?yàn)椴煌姆伤S護(hù)的社會(huì)秩序及追求目標(biāo)不同，所以不同的法律規(guī)定的法律責(zé)任很可能是不一致的。（3分）

傳統(tǒng)的合同法確認(rèn)當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任只是根據(jù)合同法的規(guī)定，而對(duì)違約人同時(shí)違反了

其他法律的規(guī)定缺乏管轄的依據(jù)，于是只得追究其違約責(zé)任，而不能追究其更為嚴(yán)重的其他法律責(zé)任。（2分）

現(xiàn)行合同法規(guī)定了法律責(zé)任競合制度，如果當(dāng)事人的行為違反了合同的約定，同時(shí)又違反了其他法律的規(guī)定，給對(duì)方當(dāng)事人造成人身和財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，受損害方可選擇適用合同法或其他法律請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，以更有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。（3分）

試述合同履行的法律特征。

答：1．履行是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)合同內(nèi)容的行為。（2分）

由于合同的類型不同，履行的表現(xiàn)形式也不盡一致。但任何合同的履行，均須有當(dāng)事人的履約行為，這是債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的一般條件。（2分）

并非債務(wù)人任何履行合同債務(wù)的行為都能使債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。要使債權(quán)人的權(quán)利得到完全實(shí)現(xiàn)，還必須要求債務(wù)人全面地、適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)。

2．履行是一個(gè)行為的過程。（2分）

合同的履行是當(dāng)事人全面完成合同義務(wù)的整個(gè)行為過程，不僅包括當(dāng)事人的依約交付行為，還包括當(dāng)事人為完成最終的交付行為所實(shí)施的一系列準(zhǔn)備行為。（2分）

3．履行是合同效力的具體體現(xiàn)。（2分）

合同的履行是合同效力的主要內(nèi)容，是合同效力的具體體現(xiàn)。合同的履行是以合同的有效為前提和基礎(chǔ)的，若合同無效，則合同自然不必履行也不應(yīng)履行。而合同一經(jīng)生效，即在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互的權(quán)利和義務(wù)，一方當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于他方當(dāng)事人義務(wù)的履行。因此，離開了合同的履行，合同的效力也就無從實(shí)現(xiàn)。（3分）

試述違約責(zé)任的構(gòu)成。

答：違約責(zé)任主要由以下幾方面條件構(gòu)成：

1．主體條件(1分)’

違約責(zé)任是當(dāng)事人違反了有效合同后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，所以凡是違約責(zé)任必然是當(dāng)事人因不履行合同或不完全履行合同導(dǎo)致的法律后果。(2分)違約責(zé)任的主體應(yīng)是有效合同的當(dāng)事人，是有權(quán)獨(dú)立主張自己利益和獨(dú)立參加仲裁或訴訟活動(dòng)的主體，主體資格是主體進(jìn)行各種法律行為的前提條件，如果主體資格不合格的或有缺陷的，就不能構(gòu)成有效的合同，當(dāng)事人也就不用承擔(dān)違約責(zé)任。(2分)

2．違約行為(1分)

當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的一個(gè)基本前提是違反了合同規(guī)定的義務(wù)，而合同中一方當(dāng)事人的義務(wù)就是另一方當(dāng)事人的權(quán)利，如果一方當(dāng)事人不履行自己的義務(wù)必然使對(duì)方的權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)。(2分)

違約行為，是指合同的當(dāng)事人沒有按照合同約定的條件和時(shí)間履行合同。(1分)包括兩種情況：．

(1)作為的違約，是指義務(wù)人應(yīng)當(dāng)以自己的主動(dòng)行為完成合同規(guī)定的義務(wù)。(1分)

(2)不作為的違約，是指少數(shù)合同規(guī)定合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎(chǔ)。(1分)

3．承擔(dān)違約責(zé)任的主觀條件(1分)

在讓違約者承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，構(gòu)成繼續(xù)合同義務(wù)的違約責(zé)任并不需要主觀上有過錯(cuò)。而是看違約方有無履約能力，若有，則對(duì)方要求繼續(xù)履行合同義務(wù)時(shí)，必須履行合同義務(wù)。

(2分)

28．試述格式合同的法律調(diào)整。

答：我國合同法對(duì)格式合同條款的法律調(diào)整，主要從三個(gè)方面進(jìn)行，以其實(shí)現(xiàn)合同的公平與正義。(1)立法控制(1分)所謂立法控制，是指在法律中事先明確規(guī)定清楚，某些條款必須作為某類合同的條款，或者某些條款不能作為某類合同的條款，當(dāng)事人不得改變。(2分)我國合同法第38條明文規(guī)定：“標(biāo)準(zhǔn)條款具有本法第52條和第53條規(guī)定的情形，或者免除提供標(biāo)準(zhǔn)條款一方當(dāng)事人主要義務(wù)、排除對(duì)方當(dāng)事人主要權(quán)利的，該條款無效。”(2分)

(2)司法措施(1分)所謂司法措施，是指根據(jù)合同法的規(guī)定，由法院認(rèn)定某一具體合同條款是否由當(dāng)事人合意才納入合同的。實(shí)際上是授權(quán)由法院來解釋合同條款，有歧義時(shí)則作有利于相對(duì)人的解釋。(2分)我國合同法第37條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明?！?1分)

我國合同法第39條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方當(dāng)事人的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”這一規(guī)定體現(xiàn)了格式條款中的保護(hù)弱者利益原則。(1分)

(3)行政措施(1分)所謂行政措施，是指通過要求某些格式合同條款應(yīng)事先經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審核，方能投入使用的辦法，來消除不合法的格式條款的適用；或者由行政機(jī)關(guān)制定合同范本，以供當(dāng)事人采用。(3分)

試述合同法基本原則的法律意義

試述合同法的作用。合同法的具體作用主要表現(xiàn)在：1．合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，是指合同當(dāng)事人依照國家法律、法規(guī)的規(guī)定，在訂立合同到終上合同的傘過程中享有的權(quán)利和利益。(2分)保護(hù)合同當(dāng)事人的合沾權(quán)益是合同法的重要任務(wù)之一。(1分)合同法通過明確規(guī)定當(dāng)事人訂立、履行、變更、解除、終止合同的原則、條件和程序以及違反合同所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。(2分)

2．良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序是保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、合同當(dāng)事人合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)的必要條件。(1分)其中，維護(hù)交易安全是合同法的重要任務(wù)。合同法是規(guī)范交易關(guān)系的基本法律，它所確定的是基本的交易規(guī)則，交易的安全主要是通過合同法進(jìn)行維護(hù)的。(1分)協(xié)調(diào)個(gè)人利益與社會(huì)利益的關(guān)系也是合同法的重要功能。(1分)通過合同法對(duì)合同自由予以限制，以保護(hù)經(jīng)濟(jì)上處于弱者的個(gè)人和中小企業(yè)的利益，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益和社會(huì)公共利益的協(xié)調(diào)—致。(2分)

3．合同是聯(lián)結(jié)生產(chǎn)，流通、消費(fèi)的紐帶，是經(jīng)濟(jì)合作、技術(shù)交流、貿(mào)易往來的法律形式，是維護(hù)商業(yè)信用的法律保障。(2分)認(rèn)真貫徹執(zhí)行合同法，履行合同，可以保證生產(chǎn)、流通、消費(fèi)各環(huán)節(jié)正常運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合作、技術(shù)交流、貿(mào)易往來的預(yù)期目的，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。(2分)

28.試從法律責(zé)任競合的規(guī)定分析法律責(zé)任競含的意義。

答：法律責(zé)任競合，是指行為人的行為觸犯了兩個(gè)或兩個(gè)以上法律的禁止性規(guī)定，行為人因此

要受到兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律的管轄，并根據(jù)管轄法律的規(guī)定承擔(dān)具體的法律責(zé)任，權(quán)利人可

選擇適用相關(guān)的法律維護(hù)自己的合法權(quán)益。(4分)

《合同法》第1 2 2條規(guī)定“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害 方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”(2分)綜上所述，法律責(zé)任競合的意義有:因?yàn)椴煌姆伤S護(hù)的社會(huì)秩序及追求目標(biāo)不同，所以不同的法律規(guī)定的法律責(zé)任很可能是不一致的。(3分)

傳統(tǒng)的合同法確認(rèn)當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任只是根據(jù)合同法的規(guī)定，而對(duì)違約人同時(shí)違反了 其他法律的規(guī)定缺乏管轄的依據(jù)，于是只得追究其違約責(zé)任，而不能追究其更為嚴(yán)重的其他法

律責(zé)任。(2分)

現(xiàn)行合同法規(guī)定了法律責(zé)任競合制度，如果當(dāng)事人的行為違反了合同的約定，同時(shí)又違反 了其他法律的規(guī)定，給對(duì)方當(dāng)事人造成人身和財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，受損害方可選擇適用合同法或其他 法律請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，以更有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。(329、試從代位權(quán)與撤銷權(quán)的概念、法律特征、法律后果人手、分析兩者的區(qū)別。

答：代位權(quán)是指合同依法成立后，尚未完全履行之前在債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三者的到期債權(quán)，可以以自己名義行使債務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)的權(quán)利。撤銷權(quán)指債權(quán)人在債務(wù)放棄對(duì)第三人到期債權(quán)實(shí)施無償處分財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)或以非正常低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的行為而妨害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，依法享有的請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人所實(shí)施的上述行為的權(quán)利。代位權(quán)主要針對(duì)的是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的消極行為。撤銷權(quán)時(shí)由債權(quán)人以自己的名義通過訴訟的方式來行使。

代位權(quán)時(shí)債權(quán)人以自己的名義，行使債務(wù)人對(duì)第三人的到期債權(quán)的權(quán)利，因此，它不是代理權(quán)。代位權(quán)的產(chǎn)生、行使條件和程序皆源于法律的規(guī)定。債權(quán)人行使代位權(quán)所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)歸屬于債權(quán)人。債權(quán)人行使代位權(quán)后，債權(quán)人的債權(quán)受到限制，即摘取人不得再對(duì)自己的債權(quán)行使處分權(quán)。債權(quán)人的撤銷權(quán)一經(jīng)法院以判決確定，即對(duì)債務(wù)人、債權(quán)人和第三人發(fā)生效力。債務(wù)人的不當(dāng)行為被撤銷后，該行為視為自始不存在，應(yīng)著手恢復(fù)原狀。債務(wù)人的行為被依法撤銷后即歸于消滅，視為自始無效。而第三人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)返還給債務(wù)人；不能返還的，應(yīng)折價(jià)賠償；已向債務(wù)人支付了代價(jià)的，克同時(shí)請(qǐng)求債務(wù)人返還對(duì)價(jià)。

代位權(quán)和撤銷權(quán)的共同點(diǎn)都是侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)利，都是因?yàn)閭鶆?wù)人的處分行為引起的。代位權(quán)的行使主體是債權(quán)人以債務(wù)人的名義行使對(duì)第三人的權(quán)利，而撤銷權(quán)是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的處分行為必須依靠人民法院才能保障債權(quán)人的權(quán)益。

30、試述全面履行原則

答：全面履行原則就是除經(jīng)債權(quán)人同意外,債務(wù)人必須在債的標(biāo)的物以及其數(shù)量、質(zhì)量、格、債的履行期限、履行地點(diǎn)、方法等各方面嚴(yán)格按照債的內(nèi)容,全面履行自己的義務(wù)。

全面履行原則的具體內(nèi)容表現(xiàn)為：（1）按照合同約定的主體履行合同是特定當(dāng)事人間的一種民事法律關(guān)系。（2）按照合同約定的標(biāo)的履行。合同的標(biāo)的是合同當(dāng)事人之所從訂立合同的根本原因，是合同的核心。沒有明確確定的合同標(biāo)的，就沒有合同的存在。（3）按照合同約定的質(zhì)量履行，合同的全面履行，意味著必須精確地按照合同約定的質(zhì)量履行。（4）按照合同約定的價(jià)款或者報(bào)酬履行。價(jià)款或報(bào)酬是合同的重要內(nèi)容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服務(wù)的對(duì)價(jià)。（5）按照合同約定的履行地點(diǎn)履行。只有在履行地點(diǎn)履行，才可以產(chǎn)生合同債務(wù)消滅的法律效果。（6）按照合同約定的履行期限履行，履行期限一般都有明確規(guī)定，債的主體應(yīng)依照規(guī)定的期限履行債務(wù)和接受履行。（7）按照合同約定的履行方式履行。履行方式是債務(wù)人履行債務(wù)的方法。

第二篇：刑法學(xué)歷年試卷論述題匯總

論述題： 01.4 44．試述我國《刑法》對(duì)單位犯罪的規(guī)定及其處罰原則。答：我國《刑法》第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”這一條確定了單位成為犯罪主體，必須以刑法分則規(guī)定為限。對(duì)單位犯罪的處罰采用“兩罰制”（或稱雙罰制）。懲罰犯罪單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員仍然是因單位犯罪而受懲罰，不是以自然人犯罪的名義承擔(dān)刑事責(zé)任。37．試述必要的共同犯罪及其種類，并舉例說明。

答：必要的共同犯罪是指刑法分則規(guī)定必須二人以上才能構(gòu)成的犯罪。主要特點(diǎn)是以二人以上共同實(shí)施的犯罪，不可能由一人單獨(dú)實(shí)施。在刑法中，必要的共同犯罪主要有兩種形式：(1)聚眾性的共同犯罪。是指以不特定的多數(shù)人的聚合行為作為犯罪構(gòu)成必要要件的共同犯罪。例如，第317條組織越獄罪、暴動(dòng)越獄罪與聚眾持械劫獄罪，即屬此種情況。（并非刑法條文或者罪名中含有“聚眾”二字或者多人參與的犯罪，都是必要的共同犯罪。例如，刑法第291聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪的主體僅限于首要分子，第358條組織賣淫罪的主體只限于組織者，因此，都不一定是共同犯罪。）(2)犯罪集團(tuán)或者有組織的共同犯罪。這是指三人以上共同故意實(shí)施的具有特定組織形式的犯罪。其中又有兩種情形：一是一般的集團(tuán)犯罪，二是黑社會(huì)性質(zhì)組織、邪教活動(dòng)組織和恐怖活動(dòng)組織等專門犯罪集團(tuán)。當(dāng)然也有個(gè)別必要的共同犯罪，不能歸入上述兩種類型中。例如，刑法第223條串通投標(biāo)罪。

02.4 44.試述正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別。答：區(qū)別共有5點(diǎn)：

(1)危害的來源不同。(2)行為的對(duì)象不同。(3)行為的限制不同。(4)必要限度不同。(5)主體限定不同。

03.7 44.試述刑法中危害行為的含義及其基本表現(xiàn)形式。答：（1）刑法中的危害行為，是表現(xiàn)為人的意志或意思，危害社會(huì)的行為；（2）客觀上表現(xiàn)為人的危害社會(huì)的行為；（3）主觀上是表現(xiàn)了人的意志或意思；（4）表現(xiàn)形式分為作為與不作為；（5）作為是行為人用積極的行為所實(shí)施的為我國刑法所禁止的行為；（6）不作為是行為人有義務(wù)并且能夠?qū)嵤┠撤N積極的行為而未實(shí)施；（7）不作為成立的條件是：有義務(wù)實(shí)施某行為；有能力履行特定義務(wù)；未實(shí)施該義務(wù)行為使社會(huì)關(guān)系受到了侵害。

03.7 44.試述綁架罪的概念、特征及其與非法拘禁罪的區(qū)別。

答：綁架罪，是指利用被綁架人的近親屬或者其他人對(duì)被綁架人安危的憂慮，以勒索財(cái)物或滿足其他不法要求為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實(shí)力控制他人的行為。特征：(1)客觀方面表現(xiàn)為利用被綁架人的近親屬或其他人對(duì)被綁架人安危的憂慮，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實(shí)力控制他人。(2)主體必須是已滿16周歲，具有辨認(rèn)控制能力的自然人。已滿14周歲不滿l6周歲的人實(shí)施綁架行為，故意殺害被綁架人的，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。(3)主觀上只能出于故意。行為人一方面利用被綁架人的近親屬或者其他人對(duì)被綁架人安危的憂慮，這里的“其他人”包括單位乃至國家。另一方面以勒索財(cái)物或滿足其他不法要求為目的。

綁架罪與非法拘禁罪區(qū)別：（1）主觀方面，兩罪雖都表現(xiàn)為故意，但犯意的內(nèi)容不同，綁架罪的主觀目的是勒索財(cái)物或滿足其他不法要求，剝奪人身自由只是實(shí)現(xiàn)其犯罪目的的一種手段，一個(gè)重要環(huán)節(jié)而已。非法拘禁罪的主觀目的在于剝奪他人人身自由。2）客觀方面，綁架罪的犯罪構(gòu)成不僅要求有非法剝奪他人人身自由的行為，而且要求有向第三人勒索財(cái)物或提出不法要求的實(shí)行行為，而非法拘禁罪僅要求行為人具有剝奪他人人身自由的行為；（3）客體方面，兩罪雖都侵犯了他人人身權(quán)利，但綁架罪同時(shí)侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或其他合法權(quán)利。

44.試述搶劫罪的概念、構(gòu)成特征及其與以勒索財(cái)物為目的的綁架罪的區(qū)別。答：（1）概念：搶劫罪是指以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。（2）構(gòu)成特征：①侵犯的客體是復(fù)雜客體（含內(nèi)容）；②在客觀上表現(xiàn)為對(duì)公私財(cái)物所有人、管理人當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他方法，迫使其交出財(cái)物或?qū)⒇?cái)物劫走的行為（分析）；③犯罪主體為一般主體，已滿14周歲不滿16同歲的人犯本罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；④在主觀上表現(xiàn)為直接故意（含目的）。（3）與綁架罪的區(qū)別：①行為手段不盡相同；②行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)不同；③犯罪對(duì)象不盡相同；④歸屬的類罪名不同。04.7 傷害致死還是意外事件？說明理由。

答：該事件是意外事件。田某死亡的主要原因是“心臟附近有大量脂肪，心臟功能減弱”，而不是被林某打了幾拳。主觀方面，林某在當(dāng)時(shí)的情況下不可能預(yù)見自己打田某幾拳就能將其打死，林某對(duì)田某的死亡結(jié)果不具有故意或過失，田某的死是由于不能預(yù)見的原因引起的。刑法規(guī)定，不是出于故意或過失而是由于不能抗拒或不能預(yù)見的原因引起的，不構(gòu)成犯罪。因此林某不是故意傷害。

意外事件：客觀上造成了損害結(jié)果，但主觀上不是出于行為人的故意或過失，而是由于不可抗拒或不能預(yù)見的原因引起的事件。

不可抗力：行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或過失，而是由于不可抗拒或不能預(yù)見的原因引起的情形，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

44.試述綁架罪的構(gòu)成特征及其與非法拘禁罪、拐賣婦女、兒童罪的區(qū)別。

答：構(gòu)成特征：(1)客觀方面表現(xiàn)為利用被綁架人的近親屬或其他人對(duì)被綁架人安危的憂慮，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實(shí)力控制他人。

(2)主體必須是已滿16周歲，具有辨認(rèn)控制能力的自然人。已滿14周歲不滿l6周歲的人實(shí)施綁架行為，故意殺害被綁架人的，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。

(3)主觀上只能出于故意。行為人一方面利用被綁架人的近親屬或者其他人對(duì)被綁架人安危的憂慮，這里的“其他人”包括單位乃至國家。另一方面以勒索財(cái)物或滿足其他不法要求為目的。綁架罪與非法拘禁罪區(qū)別：

（1）主觀方面，兩罪雖都表現(xiàn)為故意，但犯意的內(nèi)容不同，綁架罪的主觀目的是勒索財(cái)物或滿足其他不法要求，剝奪人身自由只是實(shí)現(xiàn)其犯罪目的的一種手段，一個(gè)重要環(huán)節(jié)而已。非法拘禁罪的主觀目的在于剝奪他人人身自由。

（2）客觀方面，綁架罪的犯罪構(gòu)成不僅要求有非法剝奪他人人身自由的行為，而且要求有向第三人勒索財(cái)物或提出不法要求的實(shí)行行為，而非法拘禁罪僅要求行為人具有剝奪他人人身自由的行為；

（3）客體方面，兩罪雖都侵犯了他人人身權(quán)利，但綁架罪同時(shí)侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或其他合法權(quán)利。綁架罪與拐賣婦女、兒童罪的區(qū)別：

（1）侵害的對(duì)象不同。前罪的侵害對(duì)象是不特定的，可以是包括婦女、兒童在內(nèi)的一切自然人，后罪的侵害對(duì)象是婦女、兒童。

（2）實(shí)施綁架以后的后續(xù)行為不同。前罪將人質(zhì)綁架后實(shí)施的是勒索財(cái)物或其他要挾行為，而后罪將婦女、兒童綁架后，實(shí)施的是將婦女、兒童出賣的行為。

（3）主觀目的不同。前罪的侵害對(duì)象是不特定的，可以是包括婦女、兒童在內(nèi)的一切自然人，后罪的侵害對(duì)象是婦女、兒童。前罪以勒索財(cái)物或獲取其他非法利益為目的，而后罪是以出賣為目的。

05.4 44.試述我國刑法的基本原則。

答：刑法的基本原則是指貫穿于刑法始終的指導(dǎo)刑法立法和刑事司法的基本原則。我國刑法的三項(xiàng)基本原則：（1）罪刑法定原則；“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”。

①法律主義(成文法主義)。②禁止事后法(禁止溯及既往)。③禁止類推解釋。④禁止絕對(duì)不定(期)刑。⑤明確性。指規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會(huì)成為該規(guī)定運(yùn)用的對(duì)象。⑥禁止處罰不當(dāng)罰的行為。⑦禁止不均衡的、殘虐的刑罰。

（2）刑法面前人人平等原則；指對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。①平等地保護(hù)法益；②平等地認(rèn)定犯罪；③平等地裁量刑罰；④平等地執(zhí)行刑罰。

（3）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；即刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)刑事責(zé)任相適應(yīng)，罰當(dāng)其罪。

05.7 44．試述教唆犯的概念、成立條件及處罰原則。

答：教唆犯是指以授意、慫恿、勸說、利誘或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。其成立需具備以下條件：

(1)教唆犯所教唆的對(duì)象(即被教唆的人)必須是達(dá)到刑事法定年齡、具有辨認(rèn)控制能力的人。否則不成立教唆犯，而成立間接正犯；

(2)必須有教唆行為。教唆行為的實(shí)質(zhì)是引起他人的犯罪故意；

(3)必須有教唆故意。教唆犯只能由故意構(gòu)成，過失不可能成立教唆犯；

教唆犯的處罰：(1)教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰；(2)教唆不滿l8周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰；

(3)如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯可以從輕或者減輕處罰。

06.4 37．試論正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別。

答：正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對(duì)不法侵害者造成一定損害的行為。

緊急避險(xiǎn)，是指為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害較小合法利益以保全較大合法利益的行為。區(qū)別之處在于：

（1）危害來源不同。前者只能來自于人的不法侵害；后者可來自于各方面。

（2）行為對(duì)象不同。前者只能針對(duì)不法侵害者本人；后者必須小于危險(xiǎn)可能造成的損害。（3）行為的限制不同。前者不受不得已的限制；后者必須是不得已而為。

（4）行為的限度不同。前者造成的損害可小于也可大于不法侵害；后者必須小于危險(xiǎn)可能造成的損害。（5）主體的限定不同。前者對(duì)主體無限制；后者不適用于職務(wù)或者業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人保護(hù)本人利益。

06.7 37．試論犯罪的直接故意與間接故意的相同與不同之處。答：相同點(diǎn)：（1）同屬犯罪故意的范疇；（2）從認(rèn)識(shí)因素上看，兩者都明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；（3）從意志因素上看，兩者都不排斥危害結(jié)果的發(fā)生。兩者的區(qū)別：（1）二者對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識(shí)程度不同。在直接故意的情況下，行為人既可以認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果發(fā)生的必然性，也可以認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果發(fā)生的可能性；而在間接故意的情況下，行為人只認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果發(fā)生的可能性。（2）二者對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度不同。在直接故意的情況下，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是希望的態(tài)度；而在間接故意的情況下，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是放任的態(tài)度。

07.4 37．試論犯罪預(yù)備與犯罪未遂的異同。

答：犯罪預(yù)備指為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實(shí)行犯罪的情形。犯罪未遂指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的情形。

兩者相同之處在于：二者的行為人都沒有完成犯罪，且都是由于犯罪分子意志以外的原因所致。兩者的區(qū)別主要在于：（1）形成的犯罪階段不同，犯罪預(yù)備只能形成于是犯罪的預(yù)備階段；犯罪未遂形成于犯罪的實(shí)行階段。（2）對(duì)二者的處罰原則及其原因不同。由于犯罪預(yù)備的社會(huì)危害性較小，因此對(duì)預(yù)備犯可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰；而犯罪未遂的社會(huì)危害性較大，所以對(duì)未遂犯只可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，而不能免除處罰。

07.7 37．試述正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的異同。

答：正當(dāng)防衛(wèi)指為了保護(hù)合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害,采取對(duì)不法侵害人造成損害的方法,制止不法侵害的行為。緊急避險(xiǎn)指為了使合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn),不得已給另一較小或同等法益造成損害的行為。相同之處在于:(1)都具有主觀目的的正當(dāng)性，即目的都是為了保護(hù)合法權(quán)益；(2)成立的前提條件都必須是合法權(quán)益正在受到侵犯或威脅；(3)都是對(duì)社會(huì)有益的合法行為；(4)都有相應(yīng)限度的限制。區(qū)別:(1)危害的來源不同。正當(dāng)防衛(wèi)危害來源只限于不法侵害行為；緊急避險(xiǎn)危險(xiǎn)來源除不法侵害行為外,還包括自然災(zāi)害、人的疾病、動(dòng)物的侵襲等；(2)針對(duì)的對(duì)象不同。正當(dāng)防衛(wèi)只能對(duì)不法侵害者本人實(shí)施；緊急避險(xiǎn)損害的卻是第三者的利益；(3)實(shí)施的條件要求不同。正當(dāng)防衛(wèi)并不要求只能在不得已的情況下才能實(shí)施；緊急避險(xiǎn)只能在不得已的情況下才能實(shí)施；(4)對(duì)損害程度的限制要求不同。正當(dāng)防衛(wèi)造成的損害可以大于不法侵害行為可能造成的危害；緊急避險(xiǎn)造成的損害不能大于所避免的危險(xiǎn)可能造成的損害。(5)對(duì)主體的限制條件不同。正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)實(shí)施主體沒有限制；而緊急避險(xiǎn)中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。

08.4 37．試述間接故意與過于自信的過失的異同。

答：間接故意是指明智自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。過于自信的過失是指已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但是輕信能夠避免，以致這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。

無論是過于自信的過失還是間接故意，行為人都認(rèn)識(shí)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生都不抱希望的態(tài)度。但它們又是兩種根本不同的心理態(tài)度，表現(xiàn)為： ⑴兩者對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的可能性的認(rèn)識(shí)程度不同。間接故意的情況下，行為人對(duì)危害社會(huì)的結(jié)果有較清楚、肯定的認(rèn)識(shí)；而過于自信的情況下，行為人的認(rèn)識(shí)較模糊，只是一種非現(xiàn)實(shí)可能性的認(rèn)識(shí)。⑵兩者對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度不同。間接故意的行為人是放任危害結(jié)果的發(fā)生；而過于自信的行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生完全持否定的態(tài)度。⑶兩者的行為特征不同。過于自信的情況下，行為人總是希望憑借或運(yùn)用一些有利條件防止危害結(jié)果的發(fā)生；而間接故意的情況下，行為人既不采取也不依靠任何條件防止危害結(jié)果的發(fā)生。

08.7 37.試述犯罪集團(tuán)的概念和特征。

答：犯罪集團(tuán)：3人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。犯罪集團(tuán)通常具有以下特征：

(1)人數(shù)較多。即三人以上，二人不足以成為集團(tuán)。

(2)較為固定。表現(xiàn)為有明顯的首要分子；重要成員固定或者基本固定；集團(tuán)成員以首要分子為核心結(jié)合得比較緊密；實(shí)施一次或數(shù)次犯罪后，其組織形式往往繼續(xù)存在。

(3)目的明確。犯罪集團(tuán)的形成是為了反復(fù)多次實(shí)施一種或者數(shù)種犯罪行為。

09.4 37．試述間接故意與過于自信的過失的異同。

答：無論是過于自信的過失還是間接故意，行為人都認(rèn)識(shí)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生都不抱希望的態(tài)度。但它們又是兩種根本不同的心理態(tài)度，表現(xiàn)為：⑴ 兩者對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的可能性的認(rèn)識(shí)程度不同。間接故意的情況下，行為人對(duì)危害社會(huì)的結(jié)果有較清楚、肯定的認(rèn)識(shí)；而過于自信的情況下，行為人的認(rèn)識(shí)較模糊，只是一種非現(xiàn)實(shí)可能性的認(rèn)識(shí)。⑵ 兩者對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度不同。間接故意的行為人是放任危害結(jié)果的發(fā)生；而過于自信的行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生完全持否定的態(tài)度。⑶ 兩者的行為特征不同。過于自信的情況下，行為人總是希望憑借或運(yùn)用一些有利條件防止危害結(jié)果的發(fā)生；而間接故意的情況下，行為人既不采取也不依靠任何條件防止危害結(jié)果的發(fā)生。

09.7 37.試述正當(dāng)防衛(wèi)的概念和成立條件。

答：正當(dāng)防衛(wèi)：是指為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取對(duì)不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)的條件包括：(1)存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害；

①可以是犯罪和違法行為。②需要具有一定的攻擊性、緊迫性、暴力性。③人為的不法侵害。(2)不法侵害正在進(jìn)行；事先防衛(wèi)和事后防衛(wèi)都是防衛(wèi)不適時(shí)。(3)針對(duì)不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)；

①共同犯罪的情況下，只能對(duì)正在進(jìn)行犯罪的人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。②可以針對(duì)不法侵害者的財(cái)產(chǎn)，主要是其所屬物（理解為工具）。③對(duì)無不法行為的第三者的防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，但不排除適用緊急避險(xiǎn)制度的可能。防衛(wèi)中誤認(rèn)對(duì)像，對(duì)被誤擊的人而言，不成立正當(dāng)防衛(wèi)；

(4)沒有明顯超過必要限度造成重大損害。重大損害的程度，一般是造成重大傷害。必要限度是指雙方力量對(duì)比是相當(dāng)?shù)摹?/p>

10.7 37．試述必要的共同犯罪及其種類，并舉例說明。

答：必要的共同犯罪是指刑法分則規(guī)定必須二人以上才能構(gòu)成的犯罪。主要特點(diǎn)是以二人以上共同實(shí)施的犯罪，不可能由一人單獨(dú)實(shí)施。在刑法中，必要的共同犯罪主要有兩種形式：

(1)聚眾性的共同犯罪。是指以不特定的多數(shù)人的聚合行為作為犯罪構(gòu)成必要要件的共同犯罪。例如，第317條組織越獄罪、暴動(dòng)越獄罪與聚眾持械劫獄罪，即屬此種情況。

（并非刑法條文或者罪名中含有“聚眾”二字或者多人參與的犯罪，都是必要的共同犯罪。例如，刑法第291聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪的主體僅限于首要分子，第358條組織賣淫罪的主體只限于組織者，因此，都不一定是共同犯罪。）

(2)犯罪集團(tuán)或者有組織的共同犯罪。這是指三人以上共同故意實(shí)施的具有特定組織形式的犯罪。其中又有兩種情形：一是一般的集團(tuán)犯罪，二是黑社會(huì)性質(zhì)組織、邪教活動(dòng)組織和恐怖活動(dòng)組織等專門犯罪集團(tuán)。當(dāng)然也有個(gè)別必要的共同犯罪，不能歸入上述兩種類型中。例如，刑法第223條串通投標(biāo)罪。

第三篇：合同法論述題

論述題：

1、試述合同的法律特征。答：㈠合同是雙方或多方的民事法沒有具體規(guī)定時(shí)還可以直接

作為判案的依據(jù)，具有在個(gè)案中可資援引的規(guī)范意義。換言之，人合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)的必要條

件。

3、促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。合同是聯(lián)結(jié)生產(chǎn)、流通、消質(zhì)屬性，也是民事法律行為有效的當(dāng)然要件。

16、試述表現(xiàn)代理？ 解決爭議的方法。⑵合同的主要條款。⑶合同的普遍條款。包括：

1、偶而條款；

2、通常條款；

3、行為。所謂雙方行為，指僅由一個(gè)意思表示所構(gòu)成的民事行為。所謂多方行為，指由兩個(gè)以上方向一致的意思表示所構(gòu)成的民事行為，或稱共同行為。例如公司的設(shè)立行為。合同是基于雙方或多方的意思表示而成立的，雙方間成立的合同為雙方行為，即雙方合同；多方間成立的合同為多方行為，即多方合同。㈡合同是意思表示一致的民事行為。民事行為根據(jù)是否以意思表示為要素，分為表意行為和事實(shí)行為。合同是雙方或多方的表意行為，而且是雙方或多方意思表示一致的民事行為。任何合同都是在雙方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的條件下成立的。合同是兩個(gè)以上的意思表示一致的協(xié)議，或者說，合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物。㈢合同以產(chǎn)生、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的，即產(chǎn)生、變更或者終止一定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所謂產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，指當(dāng)事人訂立合同以形成某種法律關(guān)系，設(shè)定某種民事權(quán)利和民事義務(wù)。所謂變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過訂立合同使原有的合同關(guān)系在內(nèi)容、當(dāng)事人上發(fā)生變化。所謂終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過訂立合同消滅原法律關(guān)系。合同法上的合同所涉及的權(quán)利義務(wù)都是民事性質(zhì)的，非民事性質(zhì)的行政關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)不屬于民事合同的內(nèi)容。

2、如何理解合同法的本質(zhì)和地位？ 答：合同法本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，合同法以債權(quán)債務(wù)關(guān)系、即當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為直接調(diào)整對(duì)象，其深層的社會(huì)關(guān)系則是社會(huì)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。合同法調(diào)整的是動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，它反映的是平等主體件在轉(zhuǎn)讓產(chǎn)品或貨幣，完成工作和提供勞務(wù)的活動(dòng)中產(chǎn)生的債務(wù)的清償或履行，具體體現(xiàn)著財(cái)產(chǎn)從一個(gè)民事主體到達(dá)另一個(gè)主體的合法轉(zhuǎn)移過程。合同法作為調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范，規(guī)定和反映的是社會(huì)財(cái)產(chǎn)或其他勞動(dòng)成果從生產(chǎn)領(lǐng)域移轉(zhuǎn)到交換領(lǐng)域，并經(jīng)過交換領(lǐng)域進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域，其內(nèi)容主要表現(xiàn)為轉(zhuǎn)移已占有的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)移的目的或是實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，或是創(chuàng)造一個(gè)新的占有。因此，合同是當(dāng)事人處分財(cái)產(chǎn)或獲得財(cái)產(chǎn)的重要法律手段，充分反映著流通領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。合同法則通過確認(rèn)和保障合同當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力、履行義務(wù)，依法約束自己的行為，而對(duì)這種財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。合同法是民法體系中的民事單行法，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中有著舉足輕重的作用。在我國現(xiàn)階段，合同法成為市場經(jīng)濟(jì)的基本法律。合同法的具體作用主要表現(xiàn)在：㈠保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。㈡維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。㈢促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。

3、試述合同法基本原則的特征。答：合同法基本原則是指對(duì)合同關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律進(jìn)行集中抽象和反映、其效力貫穿于合同法始終的根本規(guī)則。合同法基本原則具有一般規(guī)范性和不確定性。首先，合同法基本原則具有一般規(guī)范性。一般規(guī)范性是相對(duì)于民法的具體規(guī)范而言的，是指其確立一般的行為模式，并由合同法規(guī)定的一般的責(zé)任作為保障。合同法基本原則的存在價(jià)值不僅在于通過這些原則能夠準(zhǔn)確地理解和適用合同法，而且在合同 合同法基本原則主要是與具體的合同法規(guī)范結(jié)合起來發(fā)揮法律調(diào)整作用，主要具有補(bǔ)充性質(zhì)，但在特殊情況下可以作為獨(dú)立的法律依據(jù)。其次，合同法基本原則具有不確定性，不確定性是指基本原則是由抽象概念構(gòu)成的，其理解和適用具有較大的自由裁量余地。

4、試述合同法平等、自愿、公平原則的內(nèi)容。

答：

1、平等原則意味著民事主全的地位平等，任何一方當(dāng)事人不得將自己的意志強(qiáng)加于相對(duì)方。

2、表現(xiàn)為：自然人的民事權(quán)利能力一律平等；不同的民事主體參與民事關(guān)系，適用同一法律，具有平等地位；民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商。合同法中所講的平等原則主要的意思即在于此；

5、試述合同法自愿的內(nèi)容。

1、自愿原則實(shí)質(zhì)上就是傳統(tǒng)民法中所謂的意思自治原則或合同自由原則；

2、內(nèi)容：締結(jié)合同的自由；選擇相對(duì)人的自由；決定合同內(nèi)容的自由；變更解除合同的自由；決定合同方式的自由；

3、合同自由不是絕對(duì)的自由，它要受到國家法律、法規(guī)的限制首先合同的訂閱方面，強(qiáng)制締結(jié)契約就是這種限制的表現(xiàn)之一；其次，國家在法律中規(guī)定一些強(qiáng)行性的規(guī)范，當(dāng)事人不能通過約定排斥這些規(guī)范的使用。

6、試述合同法公平原則的內(nèi)容。

1、公平原則《民法通則》第4條明確規(guī)定了公平原則，《合同法》第5條也規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。

2、合同法中，公平原則體現(xiàn)在各個(gè)方面，其中集中體現(xiàn)公平原則的主要有：一是情事變更制度；二是顯失公平制度和重大誤解制度。

7、合同法誠實(shí)信用原則的內(nèi)容？ 答：

（一）誠實(shí)信用原則指民事主體在從事民事活動(dòng)中應(yīng)誠實(shí)可信，以善意的方式行使權(quán)利和履行義務(wù)。

（二）內(nèi)容：

1、確定誠實(shí)可信，以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)等行為規(guī)則；

2、誠信原則要求平衡當(dāng)一只之間的各種沖突和矛盾；

3、解釋法律和合同的作用。

（三）當(dāng)一只在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)要遵循誠實(shí)信用原則，該原則在合同訂立、履行的各個(gè)階段均有體現(xiàn)。

8、合同保護(hù)公序良俗原則的內(nèi)容？

答：

1、公序是指社會(huì)的公共秩序，即國家社會(huì)存在及其發(fā)展所須要的一般秩序。

2、第7條關(guān)于“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，新生社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益”的規(guī)定。

9、合同法合法原則的內(nèi)容？ 答：《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”其第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)新生社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！鼻罢弑环Q為民法的合法原則，后者被稱為公序良俗原則或者禁止權(quán)利濫用原則等。

10、合同法的作用？

答：

1、保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。是指合同當(dāng)事人依照國家法律、法規(guī)的規(guī)定，在訂立合同到終止合同的全過程中享有的權(quán)利和利益。是合同法的重要任務(wù)之一；

2、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序是保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、合同當(dāng)事費(fèi)的紐帶，是經(jīng)濟(jì)合作、技術(shù)交流、貿(mào)易往來的法律形式，是維護(hù)商業(yè)信用的法律保障。

11、格式合同的法律調(diào)整？ 答：

1、立法控制。指在法律中事先明確規(guī)定清楚，某些條款必須作為某類合同的條款，或者某些條款不能作為某類合同的條款，當(dāng)事人不得改變。

2、司法措施。司法措施即指根據(jù)合同法的規(guī)定，由法院認(rèn)定某一具體合同條款是否是由當(dāng)事人合意才納入合同的。

3、行政措施。指通過要求某些格式合同條款應(yīng)事先經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審核，方能投入使用的方法，來消除不合法的格式條款的適用；或者由行政機(jī)關(guān)制定合同范本，以供當(dāng)事人采用。

12、格式合同的中所體現(xiàn)的保護(hù)弱者利益的原則？

答：

1、我國《合同法》第41條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方當(dāng)事人的解釋，格式條款與非格式知款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”

2、由于格式合同的條款是由商品或服務(wù)的提供者擬訂的，而相對(duì)人一方又是弱者。

3、當(dāng)某一合同既存在格式合同條款，又存在非格式合同條款，應(yīng)當(dāng)采用非格式合同條款。

13、要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別？ 答：

1、按照法律規(guī)定作出區(qū)分。我國《合同法》第15條明文規(guī)定：寄送的價(jià)目表、拍賣、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)；

2、根據(jù)當(dāng)事人是否愿意在法律上受到約束作出區(qū)分；

3、根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含合同的主要條款予以確定；

4、根據(jù)交易的習(xí)慣亦即當(dāng)事人歷來的交易方式進(jìn)行區(qū)分；

5、其他因素。

14、從合同效力的角度分析合同生效與合同成立的不同？

與合同的法律約束力和合同的效力直接聯(lián)系的是合同的成立與生效，按民法通則和合同法的規(guī)定，合同的成立產(chǎn)生合同的一般法律約束力（廣義的合同效力），合同的生效產(chǎn)生合同的權(quán)利和義務(wù)效力（狹義上的合同效力）。

合同的成立在一般情況下，是指當(dāng)事人意思表示一致?！逗贤ā返?5條規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立。其成立要件包括：一是要有兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人；二是當(dāng)事人的意思表示一致（通過要約和承諾的過程）。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，非合同當(dāng)事人意志所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護(hù)。

由此可見，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律統(tǒng)一規(guī)定的，當(dāng)事人不可作另外的約定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特別要件具有意定性，可由當(dāng)事人作自由的約定，這正是附條件、附期限合同存在的法理依據(jù)。

15、度述合同生效的要件？ 答：

1、當(dāng)事人具有相應(yīng)的訂立合同的能力。所謂相應(yīng)的訂立合同的能力是指合同主體據(jù)以獨(dú)立訂立合同并獨(dú)立承擔(dān)合同義務(wù)的主體資格。

2、意思表示真空。所謂意思表示是行為人將其產(chǎn)生、變更和終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的意思表示于外部的行為。

3、不違反法律和社會(huì)公共利益。合法是民事法律行為的本1

答：

（一）表現(xiàn)代理，是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義進(jìn)行民事行為。如果相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)，則該代理行為有效，被代理人應(yīng)承擔(dān)代理的法律后果。

（二）、特征：

1、無權(quán)代理人并沒有獲得被代理人的明確授權(quán)，表現(xiàn)代理屬于廣義上的無權(quán)代理。

2、表現(xiàn)代理在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代理權(quán)的理由。

3、合同的相對(duì)人在主觀上必須是善意的、無過失的，不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實(shí)際上無代理權(quán)。

4、表現(xiàn)代理產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果。

（三）、發(fā)生情況：

1、代理權(quán)自始即不存在，而存在著使相對(duì)人相信具有代理權(quán)的正當(dāng)理由；

2、代理人超越代理權(quán)而相對(duì)人有正當(dāng)理由相信其有代理權(quán)；

3、代理權(quán)終止后實(shí)施代理行為而相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)；

4、被代理人知道其以本人名義訂立合同而不作否認(rèn)表示。

17、合同全面履行原則？ 答：

（一）、合同面履行原則指合同的當(dāng)事人必須按照合同關(guān)于標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務(wù)。

（二）、內(nèi)容表現(xiàn)：

1、按合同約定的主體履行；

2、按照合同約定的標(biāo)的履行；

3、按照合同約定的質(zhì)量履行；

4、按照合同約定的價(jià)款或者報(bào)酬履行；

5、按照合同約定的履行地點(diǎn)履行；

6、按照合同約定的履行期限履行；

7、按照合同約定的履行方式履行。

（三）全面履行原則是合同履行的一項(xiàng)歸根本的要求，是判斷合同是否履行即是否違約的標(biāo)準(zhǔn)，是衡量合同履行程度和確定違約責(zé)任的尺度。

18、合同同時(shí)履行抗辯權(quán)的使用條件？ 答：

（一）須雙方基于同一雙務(wù)合同互負(fù)對(duì)價(jià)債務(wù)：

1、須由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生債務(wù)；

2、須雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)；

3、當(dāng)事人雙方互負(fù)債務(wù)之間具有對(duì)價(jià)性和牽連性。

（二）須行使抗辯權(quán)之當(dāng)事人無先行人付義務(wù)；

（三）對(duì)方當(dāng)事人未履行債務(wù)或者未按照約定正確履行債務(wù)。

（四）須對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的。

19、從代位權(quán)的涵義論代位權(quán)的使用條件？ 答：

（一）代位權(quán)指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人的到期債權(quán)并對(duì)債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成妨害之時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義地使債務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)的權(quán)利。

（二）條件：

1、債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法效的合同關(guān)系；

2、債務(wù)人的債權(quán)已到期；

3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)；

4、債務(wù)人已經(jīng)陷于履行遲延；

5、債權(quán)人有保全債權(quán)之必要。要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別。

答：⑴按照法律的規(guī)定作出區(qū)分。⑵根據(jù)當(dāng)事人是否愿意在法律上受到約束作出區(qū)分。⑶根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含合同的主要條款予以確定。⑷根據(jù)交易的習(xí)慣亦即當(dāng)事人歷來的交易方式進(jìn)行區(qū)分。⑸其他因素。簡述合同條款的種類。答：⑴提示性合同條款。包括：

1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；

2、標(biāo)的；

3、質(zhì)量和數(shù)量；

4、價(jià)款和酬金；

5、履行期限、地點(diǎn)和方式；

6、違約責(zé)任；

7、特意待定條款。

締約過失責(zé)任有哪些類型及特征？

答：我國《合同法》規(guī)定的締約過失責(zé)任主要有以下幾種類型：⑴假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；⑵故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；⑶泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；⑷其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

特征：

1、締約過失責(zé)任發(fā)生在合同締結(jié)的過程中；

2、一方當(dāng)事人違反了以誠實(shí)信用為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)；

3、違反先契約義務(wù)的行為造成了對(duì)方的損失；

4、違反先契約義務(wù)的一方當(dāng)事人具有過錯(cuò)。

16、哪些情況下合同無效？ 答：

1、一方以欺詐。威脅的手段訂立合同，損害國家利益；

2、惡意串通，損害國集體或者第三人利益；

3、以合法形式掩蓋非法目的；

4、損害社會(huì)公共利益；

5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

構(gòu)成欺詐的要件？

答：

1、須有欺詐行為包括陳述虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真實(shí)情況；

2、須欺詐人有欺詐的故意；

3、須相對(duì)人因欺詐而陷于錯(cuò)誤；

4、須受欺詐人基于錯(cuò)誤而與欺詐人訂立合同。

19、不安抗辯權(quán)的適用條件。答：

1、須是同一雙務(wù)合同所產(chǎn)生的兩項(xiàng)債務(wù)，并且相互為對(duì)價(jià)給付。

2、互為對(duì)價(jià)給付的雙務(wù)合同規(guī)定有先后履行順序，且應(yīng)先履行債務(wù)的一方的履行期屆至。

3、應(yīng)后履行債務(wù)的一方當(dāng)事人，在合同依法成立后，出現(xiàn)喪失或有可能喪失對(duì)待履行債務(wù)的能力。

4、應(yīng)后履行債務(wù)的當(dāng)事人未能為對(duì)待給付或?yàn)閭鶆?wù)的履行提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。

22、簡述合同權(quán)利讓與和合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成要件。答：合同的權(quán)利讓與必須具備以下條件方能生效：

1、須當(dāng)事人之間達(dá)成合意；

2、出讓人須有有效的合同權(quán)利存在；

3、讓與的合同權(quán)利須具有可讓與性；

4、債權(quán)人須通知債務(wù)人。合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓具備以下條件：

1、須有有效債務(wù)的存在；

2、須所轉(zhuǎn)移的債務(wù)具有可移轉(zhuǎn)性。

3、須有以合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓為內(nèi)容的有效合同。

法定低銷的要件？

答：

1、雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)和互享債權(quán)；

2、主動(dòng)債權(quán)須已到清償期；

3、雙方債的標(biāo)的的種類相同；

4、債務(wù)根據(jù)其性質(zhì)和法律的規(guī)定可以低銷。

26、簡述違約補(bǔ)救的措施。答：違約補(bǔ)救是指當(dāng)事人因不履行合同或者不完全履行合同給對(duì)方造成損失或即將造成損失時(shí)，采取積極可行的方式方法挽救或減少給對(duì)方造成的損失，這些方式方法稱之為違約補(bǔ)救措施，其目的在于減少合同損失，恢復(fù)當(dāng)事人的合法的合同權(quán)利。違約補(bǔ)救措施：

1、停止違約行為；

2、消除障礙；

3、恢復(fù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；

4、退貨；

5、減少價(jià)款或報(bào)酬。

簡述違約責(zé)任的內(nèi)容？

答：

1、繼續(xù)履行合同；

2、采取補(bǔ)救措施；

3、賠償損失。簡述管轄竟合的含議義？ 答：法律管轄兌合是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律有權(quán)管轄某一個(gè)具體的法律關(guān)系，本著特別法優(yōu)先適用于普通法的原則，凡出現(xiàn)有其他特別法規(guī)范可以調(diào)整合同法法律關(guān)系時(shí)，讓其他的法律法規(guī)優(yōu)先進(jìn)行調(diào)整。

簡述抵押擔(dān)保中那些財(cái)產(chǎn)不得抵押？

答：

1、土地所有權(quán)；

2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝等荒地的土地使用權(quán)，以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物抵押的其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)徐外；

3、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；

4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；

5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

6、依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。簡述技術(shù)咨詢合同的特征？ 答：

1、技術(shù)咨詢是一種特殊的技術(shù)服務(wù)活動(dòng)；

2、技術(shù)咨詢的范圍特定；

3、合同履行結(jié)果對(duì)委托人所起作用具有不確定性；

4、技術(shù)咨詢合同有其特殊的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)原則。委托合同的特征？

答：

1、合同的性質(zhì)是提供服務(wù)；

2、諾成、非要式性；

3、可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)模?/p>

4、具有一定的人身性質(zhì)；

5、委托事項(xiàng)的范圍由委托人確定；

6、受托人既可以以委托人的名義，也可以以自己的名義處理委托事務(wù)。行紀(jì)合同的特征？

答：

1、行紀(jì)合同的性質(zhì)也是提供服務(wù)；

2、行紀(jì)合同調(diào)整范圍的限定性；

3、行紀(jì)合同是有償合同；

4、行紀(jì)人以自己的名義與第三人從事貿(mào)易活動(dòng)。居間合同的特征？

答：

1、居間人以促成委托人與第三人訂立合同為目的；

2、居間人居介紹人地位；

3、居間合同具有諾成性、非要式性；

4、居間合同是有償合同。

第四篇：合同法論述題

1、試述合同的法律特征。

1、合同是雙方或多方的民事行為。

民事行為，根據(jù)其由一方、雙方還是多方作出的意思表示，可以分為：單方行為、雙方行為及多方行為。

2、合同是意思表示一致的民事行為

民事行為根據(jù)是否以意思表示為要素，分為表意行為和事實(shí)行為。

3、合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容 合同以產(chǎn)生、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。

2、如何理解合同法的本質(zhì)和地位？

合同法本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。合同法以債權(quán)債務(wù)關(guān)系、即當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為直接調(diào)解對(duì)象，其深層的社會(huì)關(guān)系則是社會(huì)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。合同法調(diào)整的是其中的動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。

合同法是民法體系中的民事單行法。在我國的法律體系中，民法是憲法之下的部門法，而民法本身又是一個(gè)龐大的法律體系，這個(gè)體系是由若干調(diào)整某種民事關(guān)系的單行法組成的，合同是其中重要的組成部分。

3、試述合同法基本原則的法律意義。

1、凝固和體現(xiàn)了立法的根本精神；

2、是合同法具體規(guī)范的總的指導(dǎo)思想；

3、提供了最高的行為準(zhǔn)則；

4、是實(shí)施法律的根本依據(jù)。

4、試述合同法平等、自愿、公平原則的內(nèi)容。我國民法的平等原則具體表現(xiàn)為：

1、自然人的民事權(quán)利能力一律平等；

2、不同的民事主體參與民事關(guān)系，適用同一法律，具有平等地位。

3、民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商。合同自愿原則有以下內(nèi)容：

1、合同的自由；

2、選擇相對(duì)人的自由；

3、決定合同內(nèi)容的自由；

4、變更解除合同的自由；

5、決定合同方式的自由。

在合同法中。公平原則體現(xiàn)在各個(gè)方面，其中集中體現(xiàn)公平原則的主要有兩個(gè)制度：一是情事變更制度，二是顯失公平制度和重大誤解制度

5、試述合同法誠實(shí)信用、保護(hù)公序良俗、合法原則的內(nèi)容。誠實(shí)信用具有以下內(nèi)容

1、確定誠實(shí)可信，以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)等行為規(guī)則；

2、誠信原則要求平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾；誠信原則不僅要平衡當(dāng)事人之間的利益，而且要求平衡當(dāng)事人的利益和社會(huì)利益之間的沖突和矛盾。

3、解釋法律和合同的作用。

公序良俗：是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。所謂公序是指社會(huì)的公共秩序，即國家社會(huì)存在及其發(fā)展所必要的一般秩序。所謂善良風(fēng)俗是以道德為核心的概念，是一定社會(huì)應(yīng)有的道德準(zhǔn)則。

合法原則：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)、尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。

6、試述合同法的作用。合同法的具體作用表現(xiàn)在：

1、保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益；

2、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序；

3、促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)化代建設(shè)。

7、試述格式合同的法律調(diào)整。

法律通常要對(duì)格式合同的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，然于盡可能在公平的前提下，保證處在弱勢(shì)的相對(duì)人利益受到切實(shí)保障。我國新頒布的《合同法》在“合同的訂立”一章中就有關(guān)于格式合同的專門規(guī)定。

8、試述格式合同的解釋中所體現(xiàn)的保護(hù)弱者利益的原則。

《合同法》第41條規(guī)定：對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

9、要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別。

1、依照法律的規(guī)定作出區(qū)分；

2、根據(jù)當(dāng)事人是否愿意在法律上受到約束作出區(qū)分；

3、根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含合同的主要條款予以確定；

4、根據(jù)交易的習(xí)慣亦即當(dāng)事人歷來的交易方式進(jìn)行區(qū)分；

5、其他因素。

10、從合同效力的角度分析合同生效與合同成立的不同。

中國合同法上的合同的成立工件極其簡單：

1、要有兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人；

2、當(dāng)事人的意思表示一致。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，非合同當(dāng)事人意志所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護(hù)。合同的生效有著與合同成立完全不同的法律要件，適于一般合同生效的為普通要件：

1、當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力；

2、意思表示真實(shí)；

3、合同內(nèi)容合法。

11、試述合同生效的要件：

1、當(dāng)事人具有相應(yīng)的訂立合同的能力；

2、意思表示真實(shí)；

3、不違反法律和社會(huì)公共利益。

12、試述表見代理。

表見代理，是指行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義進(jìn)行民事行為。表見代理具有以下特征：

1、無權(quán)代理人并沒有獲得被代理人的明確授權(quán)，表見代理屬于廣義上的無權(quán)代理。

2、表見代理在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代理權(quán)的理由。

3、合同的相對(duì)人在主觀上必須是善意的、無過失的，不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實(shí)際上無代理權(quán)。

4、表現(xiàn)代理產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果。

13、合同履行的基本原則

合同履行應(yīng)包括全面履行、協(xié)作履行和經(jīng)濟(jì)合理履行三項(xiàng)原則。

全面履行指當(dāng)事人必須按照合同關(guān)于標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式等約定，正確而完整地履行自己的合同義務(wù)。

協(xié)作履行指當(dāng)事人在合同的履行中不僅要適當(dāng)、全面履行合同的約定，還要基于誠實(shí)信用原則，對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的履行債務(wù)行為給予協(xié)助，使之能夠更好的、更方便地履行合同。

經(jīng)濟(jì)合理履行要求履行合同時(shí)，講求經(jīng)濟(jì)效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。

14、試述同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用條件

1、須雙方基于同一雙務(wù)合同互負(fù)對(duì)價(jià)債務(wù)；(1)須由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生債務(wù)。(2)須雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)。

(3)當(dāng)事人雙方互負(fù)債務(wù)之間具有對(duì)價(jià)性和牽連性。

2、須行使抗辯權(quán)之當(dāng)事人無先行給付義務(wù)。

3、雙方當(dāng)事人未履行債務(wù)或者未按照約定正確履行債務(wù)。

4、須對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的。

15、試從代位權(quán)的涵義論代位權(quán)的適用條件。

1、債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法有效的合同關(guān)系；

2、債務(wù)人的債權(quán)已到期；

3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)；

4、債務(wù)人已經(jīng)陷于履行遲廷；

5、債權(quán)人有保全債權(quán)之必要。

16、試比較代位權(quán)與撤銷權(quán)。

代位權(quán)，指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人的到期債權(quán)并對(duì)債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成妨害之時(shí)，債權(quán)人為促使自己的債權(quán)，可以以自己的名義行使債務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人要行使代位權(quán)，必須具備以下條件：

1、債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法有效的合同關(guān)系；

2、債務(wù)人的債權(quán)已到期；

3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)；

4、債務(wù)人已經(jīng)陷于履行遲廷；

5、債權(quán)人有保全債權(quán)之必要。

撤銷權(quán)，指債權(quán)人在債務(wù)人放棄對(duì)第三人的到期債權(quán)、實(shí)施無償處分財(cái)產(chǎn)或以非正常低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的行為而妨害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，依法享有的請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人所實(shí)施的上述行為的權(quán)利。

撤銷權(quán)的成立要件分為客觀要件與主觀要件。根據(jù)債務(wù)人行為性質(zhì)的不同，法律在撤銷權(quán)成立問題上設(shè)有不同的制度安排。具體而言，對(duì)于無償行為，僅需滿足客觀要件，即可成立撤銷權(quán)。而對(duì)于有償行為，撤銷權(quán)的成立除具備客觀要件外，還必須滿足一定的主觀要件。

17、試述合同變更的法律效力。

1、合同變更以后，被變更的部分即失去了法律上的效力；已變更的部分，在完成變更程序之后，即產(chǎn)生了新的債權(quán)債務(wù)；.2、合同的變更原則上向?qū)戆l(fā)生效力，不存在朔及力的問題。已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去法律根據(jù)，未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效；

3、合同變更，以原合同關(guān)系的存在為前提，變更部分不超出原合同關(guān)系之外，原合同關(guān)系有對(duì)價(jià)關(guān)系的仍保有同時(shí)履行抗辯；原合同債權(quán)所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，只是在增加債務(wù)人負(fù)擔(dān)的情況下，非經(jīng)保證人或物上擔(dān)保人同意，保證不生效力；物的擔(dān)保不及于擴(kuò)張的債權(quán)價(jià)值額；

4、合同變更不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。

18、試述違約責(zé)任的歸責(zé)原則。

歸責(zé)原則指在合同違約法律制度中采取的一種確認(rèn)違約行為的原則，違約簡言之就是不履行合同義務(wù)，不履行合同義務(wù)自然會(huì)給相對(duì)人造成一定的損失，所以人們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由不履行合同方承擔(dān)相對(duì)大的損失。我國現(xiàn)行的合同法確定的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則。我國的《合同法》107條規(guī)定的歸責(zé)原則就是以嚴(yán)格責(zé)任原則為主，另外在一些分合同中規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任原則。

19、試述法律管轄競合的依據(jù)的內(nèi)容。

1、特別合同法與合同法的關(guān)系。

只有當(dāng)特別合同法沒有規(guī)定時(shí)，才適用合同法總則的規(guī)定，當(dāng)合同法總則沒有規(guī)定的則適用《民法通則》的規(guī)定。

3、合同法與相關(guān)法律的關(guān)系。

20、試述合作開發(fā)合同與委托開發(fā)合同的區(qū)別。

1、當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)系不同。合作開發(fā)合同，雙方當(dāng)事人有和承擔(dān)著類似的權(quán)利和義務(wù)；委托開發(fā)合同，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是相對(duì)的。

2、當(dāng)事人進(jìn)行研究開發(fā)工作的方式不同。

合作開發(fā)合同的當(dāng)事人共同參加研究開發(fā)工作，當(dāng)然各方可以共同進(jìn)行全部的研究開發(fā)工作，也可以約定進(jìn)行分工；委托開發(fā)合同的當(dāng)事人一方進(jìn)行物質(zhì)投資和經(jīng)費(fèi)投入，只有一方從事研究開發(fā)工作。

3、研究開發(fā)成果歸屬不同。

合作開發(fā)合同，當(dāng)事人訂立合同的目的是相同的，即取得研究開發(fā)成果，因而研究開發(fā)取得的成果是共有的；而委托開發(fā)合同成果是歸委托人所有。

第五篇：電大 合同法論述題

1、試述合同的法律特征：（1）合同是雙方或多方的民事行為。民事法律行為，根據(jù)其意思表示的多寡可以分為：單方行為、雙方行為及多方行為。所謂單方行為，指僅由一個(gè)意思表示所構(gòu)成的民事法律行為。所謂雙方行為，指由二個(gè)方向相反的意思表示所構(gòu)成的民事法律行為。所謂多方行為，指由二個(gè)以上方向一致的意思表示所構(gòu)成的民事法律行為，或稱共同行為。合同是基于雙方或多方的意思表示而成立的，雙方間成立的合同為雙方行為，即雙方合同，多方間成立的合同為多方行為，即多方合同。（2）合同是意思表示一致的民事行為。民事法律行為以意思表示為要素，合同是雙方或多方的民事法律行為，意味著合同是在雙方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的條件下成立。合同是兩個(gè)以上的意思表示一致的協(xié)議，或者說，合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物。真實(shí)的意思產(chǎn)生于當(dāng)事人的自由和自愿，因此當(dāng)事人必須在平等自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商，才能使其意思表達(dá)成一致，如果不存在平等自愿，也就沒有真正的一致。因而因欺詐、協(xié)迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平等意思表示不真實(shí)而成立的合同，在法律上都屬于無效或可撤銷的合同。（3）合同以設(shè)立、變更或終止，民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容。合同以產(chǎn)生、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。當(dāng)事人訂立合同都有一定的目的，即產(chǎn)生、變更或者終止一定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所謂產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，指當(dāng)事人訂立合同以形成某種法律關(guān)系，設(shè)定某種民事權(quán)利和民事義務(wù)。所謂變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過訂立合同使用原有的合同關(guān)系在內(nèi)容、當(dāng)事人上發(fā)生變化。所謂終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過訂立合同消滅原法律關(guān)系。合同法上的合同所涉及的權(quán)利、義務(wù)都是民事性質(zhì)的，非民事性質(zhì)的行政關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)不屬民事合同的內(nèi)容。同時(shí)，有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等，也不由合同法調(diào)整，民事合同的內(nèi)容實(shí)際就是民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

2、如何理解合同法的本質(zhì)和地位？合同法本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。合同法以債權(quán)債務(wù)關(guān)系、即當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為直接調(diào)整對(duì)象，其深層的社會(huì)關(guān)系則是社會(huì)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系包括靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即財(cái)產(chǎn)所有和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系兩愛貓撲.愛生活調(diào)整的是其中的動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，它反映的是平等主體間在轉(zhuǎn)讓產(chǎn)品或貨幣，完成工作和提供勞務(wù)的活動(dòng)中產(chǎn)生的債務(wù)的清償或履行，具體體現(xiàn)著財(cái)產(chǎn)從一個(gè)民事主體到達(dá)另一個(gè)主體的合法移轉(zhuǎn)過程。這是合同法與物權(quán)法法律分工的明顯不同。合同法與物權(quán)法雖都是財(cái)產(chǎn)法，然而物權(quán)，尤其是其中的所有權(quán)，直接規(guī)定社會(huì)財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系，其所要解決的是現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)歸誰所有的問題，主要是生產(chǎn)資料歸誰所有。因而，所有權(quán)及至整個(gè)物權(quán)，本質(zhì)上是規(guī)定和反映社會(huì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的靜止?fàn)顟B(tài)。而合同法作為調(diào)整債權(quán)關(guān)系的法律規(guī)范，規(guī)定和反映的是社會(huì)財(cái)產(chǎn)或其他勞動(dòng)成果從生產(chǎn)領(lǐng)域移轉(zhuǎn)到交換領(lǐng)域，并經(jīng)過交換領(lǐng)域進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域，其內(nèi)容主要表現(xiàn)為轉(zhuǎn)移已占有的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)換的目的或是實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，或是創(chuàng)造一個(gè)新的占有。因此，合同是當(dāng)事人處分財(cái)產(chǎn)或獲得財(cái)產(chǎn)的重要法律手段，充分反映著流通領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。合同法則通過確認(rèn)和保障合同當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利、履行義務(wù)，依法約束自己的行為，而對(duì)這種財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。合同法是民法體系中的民事單行法。在我國的法律體系中，民法是憲法之下的部門法，而民法本身又是一個(gè)龐愛貓撲.愛生活律體系，這個(gè)體系是由若干調(diào)整某種民事關(guān)系的單行法組成的，如商標(biāo)法、專利法、繼承法等，合同法是其中重要的組成部分，正在制定的物權(quán)法也是這樣的單行法。在民法的基本原則和制度適用于合同法的同時(shí)，合同法以其特別或具體的制度和規(guī)定對(duì)各種合同關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

3、試述合同法基本原則的法律意義：合同法的基本原則，是貫穿于合同法規(guī)范的指導(dǎo)思想和根本準(zhǔn)則。合同法基本原則具有以下主要意義：（1）凝固和體現(xiàn)了立法的根本精神。（2）是具體規(guī)范的總的指導(dǎo)思想。

（3）供了最高的行為準(zhǔn)則，確立了一般性的行為模式。（4）是實(shí)施法律的根本依據(jù)。

4、試述合同法平等、自愿、公平原則的內(nèi)容：（1）平等原則是我國民法的一項(xiàng)基本原則，也是我國合同法的基本原則。這一原則意味著民事主體的地位平等，任何一方當(dāng)事人不得將自己的意志強(qiáng)加于相對(duì)方。我國民法的平等原則具體表現(xiàn)為：①自然人的民事權(quán)利能力一律平等。我國《民法通則》第10條明確規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力一等平等”。②不同的民事主體參與民事關(guān)系，適用同一法律，具有平等地位。在我國，參與民事關(guān)系的有各種類型的法人、自然人、合伙組織、個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶，在某些情況下，國家也可以作為民事主體參與民事關(guān)系，無論是何種主體，在參與民事關(guān)系時(shí)都要適用民法的規(guī)定，不允許有任何例外。③民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商。合同法中所講的平等原則，主要的意思

即在于此。任何民事主體參與民事關(guān)系，無論其性質(zhì)，都不能凌架于他人之上，將自己的意志強(qiáng)加于人，而只能通過平等協(xié)商的方式去設(shè)定、變更、終止民事法律關(guān)系。（2）自愿原則是我國民法的一項(xiàng)基本原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。自愿是指民事主體在民事活動(dòng)中，充分表達(dá)自己的真實(shí)意思，并根據(jù)自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。該原則實(shí)質(zhì)上是傳統(tǒng)民法中所謂的意思自治原則。在合同法中，自愿原則即體現(xiàn)為合同自由原則，我國《合同法》中雖未明文規(guī)定合同的自由原則，但在實(shí)質(zhì)上，《合同法》中所規(guī)定的自愿則即為意思自由原則。具體講來，合同自由原則有以下內(nèi)容：①締結(jié)合同的自由。即當(dāng)事人有權(quán)自主決定是否與他們締結(jié)合同，該自由是合同自由其他內(nèi)容的前提和基礎(chǔ)，若當(dāng)事人不享有此項(xiàng)自由，也就談不上其他自由。②選擇相對(duì)人的自由。即指當(dāng)事人有權(quán)自主決定與何人訂立合同。③決定合同內(nèi)容的自由。即當(dāng)事人有權(quán)自主決定合同的內(nèi)容。只要當(dāng)事人在合同中約定的內(nèi)容不違背法律法規(guī)和社會(huì)公益利益，任何人就不得干涉當(dāng)事人訂立合同的內(nèi)容。④變更我解除合同的自由。即當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立后變更合同的內(nèi)容或者解除合同。既然當(dāng)事人可自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過協(xié)議自由變更和解除合同，這是合同自由原則的必然結(jié)果。⑤決定合同方式的自由。即當(dāng)事人可自主選擇合同的方式，我國《合同法》規(guī)定，除法律法規(guī)規(guī)定采取一定形式的合同以外，當(dāng)事人可自由選擇口頭形式、書面形式或其他形式締結(jié)合同。（3）公平原則。我國《民法通則》第4條明確規(guī)定了公平原則，《合同法》第5條也規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！惫皆瓌t包涵了等價(jià)有償?shù)囊馑?，即在民事活?dòng)中，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另人約定外，當(dāng)事人取得他人財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)向他方給付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。在合同法中，公平原則體現(xiàn)在各個(gè)方面，其中集中體現(xiàn)公平原則的主要有兩個(gè)制度：一是情事變更制度，二是顯失公平制度和重大誤解制度。

5、合同法誠實(shí)信用、保護(hù)公序良俗、合法原則的內(nèi)容是什么？（1）誠實(shí)信用原則在合同法中是一項(xiàng)極為重要的原則。具體來說，誠信原則具有以下內(nèi)容和功能：①確定誠實(shí)可入，以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)等行為規(guī)則。②誠信原則要求平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾；誠信原則不僅要平衡當(dāng)事人之間的利益，而且要求平衡當(dāng)事人的利益與社會(huì)利益之間的沖突與矛盾。③解釋法律和合同的作用。誠信原則要求在法律與合同缺乏規(guī)定或規(guī)定不明確時(shí)，司法審判人員應(yīng)依據(jù)誠信、公平的觀念，準(zhǔn)確解釋法律和合同。（2）保護(hù)公序良俗原則。公序良俗是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱，是現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的概念和法律原則?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定，“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”，合同法則具體指明了“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益”。（3）合法原則。《合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！痹诖藢⑵浜喎Q為合法原則，實(shí)際上包括了合法原則和公序良俗原則。

6、試述合同法的作用： 合同法的具體作用主要表現(xiàn)在：（1）保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，是指合同當(dāng)事人依照國家法律、法規(guī)的規(guī)定，在訂立合同到終止合同的全過程中享有的權(quán)利和利益。保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益是合同法的重要任務(wù)之一。在合同當(dāng)事人中，債權(quán)人是有權(quán)請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人依照法律和合同的規(guī)定履行一定義務(wù)的合同關(guān)系的主體，債務(wù)人則是依據(jù)合同和法律負(fù)有實(shí)施一定行為的合同關(guān)系的主體。合同法通過明確規(guī)定當(dāng)事人訂立、履行、變更、解除、終止合同的原則、條件和程序以及違反合同所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，保護(hù)人合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。（2）維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序是保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、合同當(dāng)事人合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)的必要條件。其中，維護(hù)交易安全是合同法的重要任務(wù)。隨著市場交易的發(fā)達(dá)，財(cái)產(chǎn)的交換越來越頻繁和發(fā)達(dá)，對(duì)于交易安全的保護(hù)和規(guī)范的呼聲越來越高，合同法則是規(guī)范交易關(guān)系的基本法律，它所確立的是基本的交易規(guī)則，交易的安全主要是通過合同法進(jìn)行維護(hù)的。同時(shí)，協(xié)調(diào)個(gè)人利益與社會(huì)利益的關(guān)系也是合同法的重要功能。（3）促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。我國已經(jīng)確立了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，市場經(jīng)濟(jì)就是合同經(jīng)濟(jì)、信用經(jīng)濟(jì)、法律經(jīng)濟(jì)。合同是聯(lián)結(jié)生產(chǎn)、流通、消費(fèi)的紐帶，是經(jīng)濟(jì)合作技術(shù)交流、貿(mào)易往來的法律形式。是維護(hù)商業(yè)信用的法律保障。國民經(jīng)濟(jì)各部門、各單位和公民，認(rèn)真貫徹執(zhí)行合同法，履行合同，可以保證生產(chǎn)、流通、消費(fèi)各環(huán)節(jié)正常運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合作。技術(shù)交流、貿(mào)易往來的預(yù)期目的，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

7、試述格式合同的法律調(diào)整：（1）立法控制。所謂立法控制是指，在法律中事先明確規(guī)定清楚，某些條

款必須作為某類合同的條款，或者某些條款不能作為某類合同的條款，當(dāng)事人不得改變。合同法第42條涉及到的格式合同或格式合同條款無效的情況，即具有合同法第52條、第53條的情形時(shí)，這些格式合同或者有關(guān)條款無效。另外，如免除格式條款提供者主要義務(wù)，排除相對(duì)方主要權(quán)利的條款也無效。（2）司法措施。所謂司法措施即指根據(jù)合同法的規(guī)定，由法院認(rèn)定某一具體合同條款是否是由當(dāng)事人合意才納入合同的。實(shí)際上是授權(quán)由法院來解釋合同條款，有疑義時(shí)則作有利于相對(duì)人的解釋。我國合同法第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間時(shí)權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。”（3）行政措施。所謂行政措施即指通過要求某些格式合同條款應(yīng)事先經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審核，方能投入使用的辦法，來消除不合法的格式條款的適用；或者由行政機(jī)關(guān)制定合同范本，以供當(dāng)事人采用。

8、試述格式合同的解釋中所體現(xiàn)的保護(hù)弱者利益的原則：我國合同法第41條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，……應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方當(dāng)事人的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了格式條款中的保護(hù)弱者利益原則。（1）由于格式合同的條款是由商品或服務(wù)的提供者擬訂的，而相對(duì)人一方又是弱者。所以，在對(duì)合同條款發(fā)生歧義需要解釋時(shí)，當(dāng)某一條款有幾種解釋方法，其中某種解釋有利商品或服務(wù)的提供者，而另一種解釋則對(duì)相對(duì)人有利的話，即應(yīng)解釋得有利于相對(duì)人而不利于條款的擬定者。（2）當(dāng)某一合同既存在格式合同條款，又存在非格式合同條款，例如補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，如果兩種條款發(fā)生沖突，出現(xiàn)不一致的情況時(shí)，即應(yīng)當(dāng)采用非格式合同條款。

9、要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別：（1）按照法律的規(guī)定作出區(qū)分。我國《合同法》第15條規(guī)定：“寄送的價(jià)目表、拍賣廣告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)?！保?）根據(jù)當(dāng)事人是否愿意在法律上受到約束來作出區(qū)分。由于要約是目的在于訂立合同的一種意思表示，因此，要約中應(yīng)包含明確的訂約意圖。而要約邀請(qǐng)人只是希望對(duì)方向自己提出訂約的意思表示，所以，在要約邀請(qǐng)中不能有任何直接訂立合同的意思表示。（3）根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含合同的主要條款來予以確定。（4）根據(jù)交易的習(xí)慣亦即當(dāng)事人歷來的在交易中的作法來進(jìn)行區(qū)分。如詢問商品的價(jià)格，根據(jù)交易習(xí)慣，一般認(rèn)為是要約邀請(qǐng)而不是要約。再如當(dāng)事人之間因多次從事某種物品的買賣，始終未改變其買賣貨物的品種價(jià)格，那么根據(jù)雙方的交易習(xí)慣，一方僅向?qū)Ψ教岢鲑I賣的數(shù)量，也可以成為要約。（5）其他因素。在區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)時(shí)，還可考慮其他的情況，如合同的性質(zhì)是否要求在簽訂合同的過程中要注重相對(duì)人的身份、信用、資歷、品行等情況；還有，合同的訂立是否需要雙方實(shí)際接觸；以及一方發(fā)出的提議是否能使相對(duì)人產(chǎn)生要約的信賴等等。

10、從合同效力的角度分析合同生效與合同成立的不同：合同的生效有著與合同成立完全不同的法律要件，適于一般合同生效的為普通要件：①當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力；②意思表示真實(shí)；③合同內(nèi)容合法。適于某些特殊合同生效的是為特別要件：①附生效條件或期限的合同，條件的成就或期限的到來；②法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同，手續(xù)的完成。在上述情況下，合同雖然已經(jīng)成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。由此可見，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律統(tǒng)一規(guī)定的，當(dāng)事人不可作另外的約定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特別要件具有意定性，可由當(dāng)事人作自由的約定。

11、試述合同生效的要件：（1）當(dāng)事人具有相應(yīng)的訂立合同的能力。所謂相應(yīng)的訂立合同的能力，是指合同主體據(jù)以獨(dú)立訂立合同并獨(dú)立承擔(dān)合同義務(wù)的主體資格。合同是當(dāng)事人以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的、有意識(shí)地追求特定法律后果的行為，它直接關(guān)系到當(dāng)事人的利害得失，因此要求當(dāng)事人必須能夠認(rèn)識(shí)和辨認(rèn)自己的行為，判斷自己行為的法律后果，即必須具有相應(yīng)的訂立合同的能力。（2）意思表示真實(shí)。所謂意思表示是行為人將其產(chǎn)生、變更和終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的意思表示于外部的行為。意識(shí)表示真實(shí)是合同有效的重要條件，在大多數(shù)情況下，行為人表示于外部的意思同其內(nèi)心真實(shí)意思是一致的，但是，有時(shí)行為人的意思表示與其真實(shí)意思不符合。在意思表示不真實(shí)的情況下，不能僅以行為人表示于外部的意思為根據(jù)，而不考慮行為人的內(nèi)心意思。（3）不違反法律和社會(huì)公共利益。合法是民事法律行為的本質(zhì)屬性，也是民事法律行為有效的當(dāng)然要件。合同能產(chǎn)生法律效力就在于當(dāng)事人的意思表示符合法律的規(guī)定，不合法的合同顯然不能受到法律保護(hù)，也不能產(chǎn)生當(dāng)事人所期待的法律效果。同時(shí)，合同

不僅應(yīng)當(dāng)符合法律，而且在內(nèi)容上也不得違愛貓撲.愛生活利益。

12、試述表見代理：表見代理具有如下特征：（1）無權(quán)代理人并沒有獲得被代理人的明確授權(quán)，表見代理屬于廣義上的無權(quán)代理。（2）表見代理在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代表權(quán)的理由。（3）合同的相對(duì)人在主觀上必須是善意的、無過失的，不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實(shí)際上無代理權(quán)。（4）表見代理產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果。表見代理發(fā)生的情況有：（1）代理權(quán)自始即不存在，而存在著使相對(duì)人相信具有代理權(quán)的正當(dāng)理由。（2）代理人超越代理權(quán)而相對(duì)人有正當(dāng)理由相信其有代理權(quán)。（3）代理權(quán)終止后實(shí)施代理行為而相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)。（4）被代理人知道其以本人名義訂立合同而不作否認(rèn)表示。表見代理雖然事實(shí)上行為人沒有代理權(quán)，但卻發(fā)生有效代理的法律后果，而這種法律后果的發(fā)生并不需要被代理人的追認(rèn)或同意，因此，它屬于有效代理的一種，而不屬于效力未定的無權(quán)代理。

13、試述合同全面履行原則：全面履行原則，又稱正確履行原則或適當(dāng)履行原則，是指合同的當(dāng)事人必須按照合同關(guān)于標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務(wù)。全面履行原則的具體內(nèi)容表現(xiàn)為：（1）按照合同約定的主體履行。合同的履行只能是作為該合同當(dāng)事人的債務(wù)人向作為該合同另一方當(dāng)事人的債權(quán)人履行自己的義務(wù)。由他人代替自己履行，即債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)經(jīng)合同債權(quán)人同意，否則，債權(quán)人可拒絕接受履行。有些合同由其性質(zhì)決定了只能由合同債務(wù)人親自履行。有些合同，當(dāng)事人可以約定由第三人代為履行或接受履行，但不能因此而損害債權(quán)人或債務(wù)人的合法權(quán)益。（2）按照合同約定的標(biāo)的履行。合同的標(biāo)的是合同當(dāng)事人之所以訂立合同的根本原因，是合同的核心。對(duì)于任何已經(jīng)生效的合同，只有嚴(yán)格按照合同約定的標(biāo)的履行，合同利益才能實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人追求的目的才不會(huì)落空。（3）按照合同約定的質(zhì)量履行。（4）按照合同約定的價(jià)款或者報(bào)酬履行。（5）價(jià)款或報(bào)酬是合同的重要內(nèi)容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服務(wù)的對(duì)價(jià)。若不按合同約定的價(jià)款或報(bào)酬履行，則構(gòu)成嚴(yán)重的違約。（5）按照合同約定的履行地點(diǎn)履行。合同履約地點(diǎn)，通常是由合同明確約定的。如果合同沒有約定或約定不明確，則雙方當(dāng)事人可就履行地點(diǎn)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議；若雙方?jīng)]有達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則可以按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定的履行地點(diǎn)履行。（6）按照合同約定的履行期限履行。任何一方都不應(yīng)無故遲延履行或遲延接受履行。（7）按照合同約定的履行方式履行。全面履行原則是合同履行的一項(xiàng)最根本的要求，是判斷合同是否履行即是否違約的標(biāo)準(zhǔn)，是衡量合同履行程度和確定違約責(zé)任的尺度。

14、試述同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用條件：同時(shí)履行抗辯權(quán)的發(fā)生，需要具備以下條件：（1）須雙方基于同一雙務(wù)合同互負(fù)對(duì)價(jià)債務(wù)。確定是否形成同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)的關(guān)系，應(yīng)基于以下事實(shí)：①須由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生債務(wù)；②須雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)；③當(dāng)事人雙方互負(fù)債務(wù)之間具有對(duì)價(jià)性和牽連性。（2）須行使抗辯權(quán)之當(dāng)事人無先行給付義務(wù)。（3）對(duì)方當(dāng)事人未履行債務(wù)或者未按照約定正確履行債務(wù)。（4）須對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的。

15、試從代位權(quán)的涵義論代位權(quán)的適用條件：代位權(quán)，是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人的到期債權(quán)并對(duì)債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成妨害之時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義行使債務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人要行使代位權(quán)，必須具備以下條件：（1）債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法有效的合同關(guān)系。有效的合同關(guān)系的存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同不成立，被確認(rèn)無效或被撤銷等，則合同之債自始即不存在，債權(quán)也不存在，因而債權(quán)人也就不可能行使代位權(quán)。（2）債務(wù)人的債權(quán)已到期。代位權(quán)以債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利為客體，因此，代位權(quán)的發(fā)生當(dāng)然以債務(wù)人現(xiàn)實(shí)的權(quán)利存在為前提。另外，可代位行使的債權(quán)必須非專屬于債務(wù)人的債權(quán)。（3）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。所謂債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，是指應(yīng)該行使并且能夠行使權(quán)力卻不行使。（4）債務(wù)人已經(jīng)履行遲延。（5）債權(quán)人有保全債權(quán)之必要。有保全債權(quán)的必要，是指債權(quán)人的債權(quán)已因債務(wù)人的怠于行使其債權(quán)的消極行為而出現(xiàn)不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。

16、試比較代位權(quán)與撤銷權(quán)：代位權(quán)，是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人的到期債權(quán)并對(duì)債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成妨害之時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義形勢(shì)債務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)的權(quán)利。

17、試述合同變更的法律效力：（1）合同變更以后，被變更的部分即失去了法律上的效力；已變更的部分，在完成變更程序之后，即產(chǎn)生了新的債權(quán)債務(wù)。（2）合同的變更原則上向?qū)戆l(fā)生效力，不存在溯及力的問題。已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去法律根據(jù)，未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效。（3）合同變更，以原合同關(guān)系的存在為前提，變更部分不超出原合同關(guān)系之外，原合同關(guān)系有對(duì)價(jià)關(guān)系的仍保有同時(shí)履行抗辯；原合同債權(quán)所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，只是在增加債務(wù)人負(fù)擔(dān)的情況下，非經(jīng)保證人或物上保證人同意，保證不生效力；物的擔(dān)保不及于擴(kuò)張的債權(quán)價(jià)值額。（4）合同變更不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。合同中原來約定的爭議條款的效力，繼續(xù)有效。合同變更過程中使一方當(dāng)事人遭受的損失，除依法或者依約可以免除責(zé)任的以外，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

18、試述違約責(zé)任的歸責(zé)原則： 我國現(xiàn)行的合同法確定的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則。我國《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”該法條明確了當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的條件只是沒有實(shí)際履行或者沒有適當(dāng)履行合同義務(wù)即須承擔(dān)違約責(zé)任，并未規(guī)定當(dāng)事人在沒有過錯(cuò)的情況下不用承擔(dān)違約責(zé)任。由此可見，我國合同法的歸責(zé)原則就是以嚴(yán)格責(zé)任原則為主，另外在一些分合同中規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任原則。

19、試述違約責(zé)任的構(gòu)成：違約責(zé)任的構(gòu)成包括：主體條件，違約行為和承擔(dān)違約責(zé)任的主觀條件。（1）主體條件。違約責(zé)任是當(dāng)事人違反了有效合同后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，所以凡是違約責(zé)任必然是當(dāng)事人因不履行合同或不完全履行合同導(dǎo)致的法律后果。違約責(zé)任的主體必然是有效合同的當(dāng)事人，是有權(quán)獨(dú)立主張自己利益和獨(dú)立參加仲裁或訴訟活動(dòng)的主體。合同的主體資格由自然人和法人構(gòu)成，自然人和法人必須要具備相應(yīng)的民事行為能力和民事權(quán)利能力。（2）違約行為。當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的一個(gè)基本前提是違反了合同規(guī)定的義務(wù)，而合同中一方當(dāng)事人的義務(wù)就是另一方當(dāng)事人的權(quán)利，如果一方當(dāng)事人不履行自己的義務(wù)必然使對(duì)方的權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)。違約行為是指合同的當(dāng)事人沒有按照合同約定的條件和時(shí)間履行合同，包括兩種情況：第一，作為的違約，指義務(wù)人應(yīng)當(dāng)以自己的主動(dòng)行為完成合同規(guī)定的義務(wù)，義務(wù)人不履行規(guī)定的行為的就構(gòu)成主動(dòng)違約。第二，不作為的違約，指少數(shù)合同規(guī)定合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以自己某些不作為的承諾作為合同成立必要的基礎(chǔ)，例如保密合同，如果違反合同規(guī)定的條件泄露了需要保密的信息時(shí)，就是對(duì)權(quán)利人權(quán)利的侵犯，就可構(gòu)成違約責(zé)任。（3）承擔(dān)違約責(zé)任的主觀條件。合同履行是一種客觀事實(shí)，合同沒有履行或者沒有完全履行客觀上也使對(duì)方的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)，為了維護(hù)對(duì)方的合同權(quán)利，就要讓違約方承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任主要包括繼續(xù)履約、采取補(bǔ)救措施和賠償損失三大內(nèi)容。

20、試從法律責(zé)任競合的概念分析法律責(zé)任競合的意義：法律責(zé)任競合是指行為人的行為觸犯了兩個(gè)或兩個(gè)以上法律的禁止性規(guī)定，行為人因此要受到兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律的管轄，并根據(jù)管轄法律的規(guī)定承擔(dān)具體的法律責(zé)任，權(quán)利人可選擇適用相關(guān)的法律維護(hù)自己的合法權(quán)益。《合同法》第122條規(guī)定：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由此看出，法律責(zé)任競合的意義：因?yàn)椴煌姆伤S護(hù)的社會(huì)秩序及追求目標(biāo)不同，所以不同的法律規(guī)定的法律責(zé)任很可能是不一致的。傳統(tǒng)的合同法確認(rèn)當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任只是根據(jù)合同法的規(guī)定，而對(duì)違約人同時(shí)違反了其他法律的規(guī)定缺乏管轄的依據(jù)，于是只得追究其違約責(zé)任，而不能追究其更為嚴(yán)重的其他法律責(zé)任。現(xiàn)行合同法規(guī)定了法律責(zé)任競合制度，如果當(dāng)事人的行為違反了合同的約定，同時(shí)又違反了其他法律的規(guī)定給對(duì)方當(dāng)事人造成人身和財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，受損害方可選擇使用合同法或其他法律請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，以更有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

21、試述法律管轄競合的依據(jù)的內(nèi)容：（1）特別合同法與合同法的關(guān)系。合同本是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定化和具體化的協(xié)議，無論是書面合同還是口頭合同，都反映著一定的財(cái)產(chǎn)利益關(guān)系，《中華人民共和國合同法》是我國目前最完善最系統(tǒng)的合同法，凡是有關(guān)合同訂立、合同成立、合同生效、合同變更和解除、合同履行、違約責(zé)任的范圍及確定等具體的合同法律制度均由《合同法》管轄和調(diào)整，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)由《合同法》認(rèn)定。但是由于社會(huì)生活的復(fù)雜性，一些合同法律關(guān)系生產(chǎn)的背景及涉及的領(lǐng)域比較特殊，不宜用本《合同法》調(diào)整，而是由專門的法律與以調(diào)整。《合同法》屬于普通法，而其他參與調(diào)整合同法律關(guān)系的具體部門法和有關(guān)的行政法規(guī)則屬于特別法，根據(jù)特別法優(yōu)先適用于普通法的原則，只有當(dāng)特別合同法沒有規(guī)定時(shí)，才適用合同法總則的規(guī)定，當(dāng)合同法總則沒有規(guī)定的則適用民法通則的規(guī)定。（2）合同法與相關(guān)法律的關(guān)系。合同法是調(diào)整合同權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范，而合同的權(quán)利義務(wù)的重點(diǎn)內(nèi)容在于對(duì)

違約責(zé)任的認(rèn)定和如何強(qiáng)制債務(wù)人履行合同義務(wù)。合同義務(wù)是當(dāng)事人在合同中約定的，合同沒有約定則不構(gòu)成合同義務(wù)。如果違約方的行為不但造成對(duì)方合同權(quán)利的損失，而且造成對(duì)方的人身或者其他財(cái)產(chǎn)的損失，這些損失就不是合同損失，而是一種侵權(quán)導(dǎo)致的損失，不能適用合同法的規(guī)定彌補(bǔ)受損害方的損失。在此情況下《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

22、試述合作開發(fā)合同與委托開發(fā)合同的區(qū)別：合作開發(fā)合同與委托開發(fā)合同都是當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝和新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同，但二者有以下明顯的區(qū)別：（1）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)系不同。合作開發(fā)合同，雙方當(dāng)事人享有和承擔(dān)著類似的權(quán)利和義務(wù)；委托開發(fā)合同，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是相對(duì)的，委托人的主要義務(wù)也就是開發(fā)人權(quán)利，而開發(fā)人的主要義務(wù)即委托人所享有的權(quán)利。（2）當(dāng)事人進(jìn)行研究開發(fā)工作的方式不同。合作開發(fā)合同的當(dāng)事人共同參加研究開發(fā)發(fā)工作，當(dāng)然各方可以共同進(jìn)行全部的研究開發(fā)工作，也可以約定進(jìn)行分工，分別承擔(dān)不同階段或不同部分的研究開發(fā)工作；委托開發(fā)合同的當(dāng)事人一方進(jìn)行物質(zhì)投資和經(jīng)費(fèi)投入，只有一方從事研究開發(fā)工作。與此相聯(lián)系，二者的合同主體也不同。合作開發(fā)合同的當(dāng)事人各方都具有研究開發(fā)能力，而委托開發(fā)合同的當(dāng)事人，一般只有一方具有科研能力。（3）研究開發(fā)成果歸屬不同。合作開發(fā)合同，當(dāng)事人訂立合同的目的是相同的，即取得研究開發(fā)成果，23、試述合同履行的基本原則：合同履行的基本原則有：(1）全面履行原則。全面履行原則的具體內(nèi)容表現(xiàn)為：按照合同約定的主體履行。第二，按照合同約定的標(biāo)的履行。第三，按照合同約定的質(zhì)量履行。第四，按照合同約定的價(jià)款或者報(bào)酬履行。第五，按照合同約定的履行地點(diǎn)、履行期限履行。第六，按照合同約定的履行方式履行。(2）協(xié)作履行原則。協(xié)作履行包括以下內(nèi)容：第一，及時(shí)通知義務(wù)。第二，相互協(xié)助義務(wù)。第三，保密義務(wù)。(3）經(jīng)濟(jì)合理履行原則。在履行合同中貫徹經(jīng)濟(jì)合理原則表現(xiàn)在以下方面：第一，選擇最經(jīng)濟(jì)合理的履行方式。第二，合同履行期的選擇體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理原則。第三，當(dāng)事人變更合同和變更合同應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理原則。第四，對(duì)違約進(jìn)行補(bǔ)救體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理原則。

24、試述全面履行原則的概念、意義及具體內(nèi)容：全面履行原則，是指合同的當(dāng)事人必須按照合同關(guān)于標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務(wù)。合同是雙方當(dāng)事人根據(jù)自己的實(shí)際需要而訂立的，合同中的各項(xiàng)條款都反映了當(dāng)事人所追求的目的和實(shí)際承受能力。因此，債務(wù)人只有按照約定全面履行合同，合同目的才能得以實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人的利益需求也才能得到滿足。全面履行原則，是合同本質(zhì)要求的集中體現(xiàn)。全面履行原則的具體內(nèi)容表現(xiàn)為：．按照合同約定的主體履行。2 ．按照合同約定的標(biāo)的履行。3 ．按照合同約定的質(zhì)量履行。4 ．按照合同約定的價(jià)款或者報(bào)酬履行。5 ．按照合同約定的履行地點(diǎn)履行。6 ．按照合同約定的履行期限履行。7 ．按照合同約定的履行方式履行。

25、試述合同履行的法律特征：1 ．履行是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)合同內(nèi)容的行為。由于合同的類型不同，履行的表現(xiàn)形式也不盡一致．但任何合同的履行，均須有當(dāng)事人的履行行為．這是債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的一般條件。并非債務(wù)人任何履行合同債務(wù)的行為都能使權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)．要使債權(quán)人的權(quán)利得到完全實(shí)現(xiàn)，還必須要求債務(wù)人全面地、適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)．2 ．履行是一個(gè)行為的過程。合同的履行是當(dāng)事人全面完成合同義務(wù)的整個(gè)行為過程．不僅包括當(dāng)事人的依約交付行為．還包括當(dāng)事人為完成最終的交付行為所實(shí)施的一系列準(zhǔn)備行為。3，履行是合同效力的具體體現(xiàn)。合同的履行是合同效力的主要內(nèi)容，是合同效力的具體體現(xiàn)。合同的履行是以合同的有效為前提和基礎(chǔ)的．若合同無效．則合同自然不必履行也不應(yīng)履行。而合同一經(jīng)生效，即在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互的權(quán)利和義務(wù)，一方當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于他方當(dāng)事人義務(wù)的履行。因此，離開了合同的段行．合同的效力也就無從實(shí)現(xiàn)．

26、試述全面履行原則：（即除經(jīng)債權(quán)人同意外,債務(wù)人必須在債的標(biāo)的物以及其數(shù)量、質(zhì)量、格、債的履行期限、履行地 點(diǎn)、方法等各方面嚴(yán)格按照債的內(nèi)容,全面履行自己的義務(wù)。）全面履行原則的具體內(nèi)容表

現(xiàn)為：（1）按照合同約定的主體履行。合同是特定當(dāng)事人間的一種民事法律關(guān)系。因此，合同的履行只能是作為該合同當(dāng)事人的債務(wù)人向作為該合同另一方當(dāng)事人的債權(quán)人履行自己的義務(wù)。由他人代替自己履行，即債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)經(jīng)合同債權(quán)人同意，否則，債權(quán)人可拒絕接受履行。（2）按照合同約定的標(biāo)的履行。合同的標(biāo)的是合同當(dāng)事人之所從訂立合同的根本原因，是合同的核心。沒有明確確定的合同標(biāo)的，就沒有合同的存在。（3）按照合同約定的質(zhì)量履行，合同的全面履行，意味著必須精確地按照合同約定的質(zhì)量履行。不按照合同約定的質(zhì)量履行，不可能準(zhǔn)確而完整地履行合同，有時(shí)甚至?xí)购贤兊煤翢o意義。（4）按照合同約定的價(jià)款或者報(bào)酬履行。價(jià)款或報(bào)酬是合同的重要內(nèi)容，它是交付的商品、完成的工作或提供的服務(wù)的對(duì)價(jià)。若不按合同約定的價(jià)款或報(bào)酬履行，則構(gòu)成嚴(yán)重的違約。（5）按照合同約定的履行地點(diǎn)履行。只有在履行地點(diǎn)履行，才可以產(chǎn)生合同債務(wù)消滅的法律效果。（6）按照合同約定的履行期限履行，履行期限是指債務(wù)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受履行的時(shí)間，履行期限一般都有明確規(guī)定，債的主體應(yīng)依照規(guī)定的期限履行債務(wù)和接受履行。任何一方都不應(yīng)無故遲延履行或遲延接受履行。（7）按照合同約定的履行方式履行。履行方式是債務(wù)人履行債務(wù)的方法。