第一篇：淺談電子合同法律(電子商務(wù)法規(guī)論文)

淺談電子合同法律

摘要:電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體訂立的，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。電子商務(wù)是電子信息技術(shù)快速發(fā)展的產(chǎn)物，以電子方式訂立合同，一方面給經(jīng)貿(mào)發(fā)展帶來了極大的便利，另一方面也帶來了許多新的問題，要求我們必須制定新的法律規(guī)則。關(guān)鍵詞:電子合同；基本范疇；法律分析

電子合同的基本范疇，是研究電子合同的訂立、效力、履行以及糾紛的解決等其他問題的邏輯起點(diǎn)。研究電子合同的內(nèi)涵、特征和本質(zhì)等基本范疇是非常必要的。

電子合同絕不僅僅是簡單的“紙質(zhì)合同的電子化”。在現(xiàn)代信息技術(shù)引進(jìn)之前, 傳統(tǒng)的合同形式主要有口頭和書面兩種形式。后來產(chǎn)生的通過電子脈沖傳輸?shù)碾妶蟆㈦妭骱蛡髡?，接收方也能得到一張輸出稿作為書面證據(jù)。但是，隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的應(yīng)用，電子合同僅表現(xiàn)為一組高科技的電子信息而已。

電子商務(wù)是通過一系列的電子合同文件促成和實(shí)現(xiàn)交易的，因此合同是電子商務(wù)的核心內(nèi)容。正如有的學(xué)者所指出，“能否通過網(wǎng)絡(luò)的電子數(shù)據(jù)交換成立一個在法律上有效的合同，這是互聯(lián)網(wǎng)上電子商務(wù)得以發(fā)展的最關(guān)鍵問題?！彪娮雍贤茖W(xué)內(nèi)涵的法律分析

我國目前尚未對電子合同進(jìn)行明確的法律定義。1997年11月6日至7日在法國首都巴黎，國際商會舉行的世界電子商務(wù)會議，被認(rèn)為作了“關(guān)于電子商務(wù)最權(quán)威的概念闡述：電子商務(wù)（ELECTRONIC COMMERCE），是指對整個貿(mào)易活動實(shí)現(xiàn)電子化。從涵蓋范圍方面可以定義為：交易各方以電子交易方式而不是通過當(dāng)面交換或直接面談方式進(jìn)行的任何形式的商業(yè)交易；從技術(shù)方面可以定義為：電子商務(wù)是一種多技術(shù)的集合體，包括交換數(shù)據(jù)（如電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件）、獲得數(shù)據(jù)（共享數(shù)據(jù)庫、電子公告牌）以及自動捕獲數(shù)據(jù)（條形碼）等?！痹诼?lián)合國第51次會議上通過的、影響深遠(yuǎn)的1996年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用的也是廣義上的電子商務(wù)概念，其第2條將“數(shù)據(jù)電文”界定為“系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真”。

合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同具有以下特征：

（1）合同是一種協(xié)議，因而必須有可以證明的協(xié)議存在。

（2）合同是一種民事法律行為，因而合同的內(nèi)容和形式必須合法。

（3）合同是以發(fā)生一定民事法律后果為目的的民事法律行為，因而必須在合同中設(shè)立、變更或者終止某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（4）合同是雙方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行為，因而必須確定雙方或多方當(dāng)事人的民事行為能力和意思表示是否真實(shí)。

（5）合同是平等的自然人、法人、其他組織之間簽訂的協(xié)議，因而訂立合同必須符合平等、自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用原則，而且各方當(dāng)事人都平等地受到法律的保護(hù)和約束。

電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體訂立的，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的商務(wù)協(xié)議。從廣義上說，“不論是完全的或不完全的在線合同，也不論是當(dāng)事人一方或多方使用電子方式進(jìn)行要約或承諾，只要合同訂立過程使用了數(shù)據(jù)電訊方式，均可包括在電子合同內(nèi)?！彪娮雍贤菙?shù)據(jù)電文形式的合同，數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息，在廣義上包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子簽名、手機(jī)短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻、電子公告牌記錄、電子資金劃撥、數(shù)據(jù)庫等。

電子合同與其他形式的商務(wù)合同一樣，都是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只是合同的載體發(fā)生了變化（以數(shù)據(jù)電文為載體），從而致使訂立方式、簽名方式、履行方式等事項(xiàng)也隨之發(fā)生某些變化。

電子合同有廣義和狹義之分，廣義的電子合同是指所有以數(shù)據(jù)電文形式所訂立的合同。狹義的電子合同專指通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)形式訂立的，以交易為目的的數(shù)據(jù)電文協(xié)議。

電子合同本質(zhì)和特征的法律分析

雖然不同的學(xué)者對電子合同特征的表述不盡不同，但是，“電子合同”在本質(zhì)上是“合同”，而以“電子”為特征，是得到學(xué)界公認(rèn)的。

電子商務(wù)交易主體是通過電子方式進(jìn)行商業(yè)交易的企業(yè)、個人和其他組織。因特網(wǎng)是一種工具，是一種高級形態(tài)的信息存儲、處理、傳遞的工具。只要有接入設(shè)備(如計算機(jī)和電話線)，就可以成為網(wǎng)絡(luò)用戶，就有可能發(fā)生商業(yè)交易。因此，在一定意義上，所有的網(wǎng)絡(luò)用戶都是電子商務(wù)的交易主體。通常，人們習(xí)慣將因特網(wǎng)構(gòu)筑的人類開展信息交流和發(fā)生商務(wù)行為的環(huán)境稱為“虛擬”社會。用“虛擬”一詞來描述區(qū)別于傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)社會的特征，比如，看不到真實(shí)的人、企業(yè)及其存在狀況，只有數(shù)字符號辨識其主體，也只有數(shù)字形式傳遞他們的信息。也就是說，“虛擬”只是說明這種環(huán)境、方式、手段的特殊性，其真正從事電子商務(wù)活動的主體還是現(xiàn)實(shí)中的民事主體。

有的學(xué)者將電子合同的特點(diǎn)概括為，“一是其意思表達(dá)方式不同。電子合同以人體感官不能直接感知的電子數(shù)據(jù)傳輸意思，須經(jīng)機(jī)器解譯后方能為人所理解。二是當(dāng)事人身份確認(rèn)方式不同。電子交易訊息所顯示的發(fā)信人與實(shí)際上的制

作人或發(fā)出者，不一定是同一人，當(dāng)事人須借助電子簽名、數(shù)字證書等技術(shù)手段與服務(wù)，來確定其歸屬及對方身份。三是合同行為事實(shí)要素的確定方式不同。電子合同的意思表示，須以時間戳、指定信息系統(tǒng)等新的判別標(biāo)準(zhǔn)，來確定其是否到達(dá)以及到達(dá)的時點(diǎn)。盡管電子合同在諸多方面與傳統(tǒng)合同法規(guī)則有所不同，但并不表明它完全不受合同法的調(diào)整。電子合同本質(zhì)上是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，因而它仍然屬于民商事合同?！?/p>

合同的法律規(guī)范，其目的是為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，電子合同行為的基本原則主要包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用和合法性原則。依法成立的電子合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。依法成立的電子合同，受法律保護(hù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。

電子合同與傳統(tǒng)商務(wù)合同相比，具有以下特征：

第一，合同主體的虛擬性。電子合同的當(dāng)事各方突破了時空的限制，通過遠(yuǎn)程交換信息訂立合同，各方的真實(shí)身份、資信狀況與電子合同信息的關(guān)聯(lián)性，只能通過電子簽名、電子認(rèn)證等方式進(jìn)行辨別。主體身份具有一定的不易確定性。傳統(tǒng)的在書面材料上簽字蓋章的方式，被電子簽名形式所取代。合同的雙方或多方當(dāng)事人大多是互不見面的，電子商務(wù)交易活動和相關(guān)的輔助活動都是在虛擬市場上操作的，其信用依靠密碼的辨認(rèn)、電子簽名的辨認(rèn)和電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。第二，意思表示方式與合同形成過程的電子化。在電子合同訂立的過程中，當(dāng)事各方通過電子方式來進(jìn)行磋商和作出意思表示，要約與承諾均表現(xiàn)為電子信息，意思表示的真實(shí)性、完整性及其與當(dāng)事人之間的關(guān)聯(lián)性具有一定的不確定性；合同成立與生效的時間和地點(diǎn)也與傳統(tǒng)合同有所不同。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

第三，合同與憑證存在形式的電子化。與傳統(tǒng)書面合同以有形材料作為載體不同，電子合同、電子交易與支付等憑證以數(shù)據(jù)電文的形式存在，具有無形性。數(shù)據(jù)電文信息的完整性對信息系統(tǒng)的完整性有較大的依賴。

第四，方便快捷，節(jié)省成本，效率較高。例如，電子商務(wù)網(wǎng)站全球開放、24小時在線、登陸方便快捷、可以遠(yuǎn)程進(jìn)行談判和交易、訂立合同的費(fèi)用較低。第五，具有易消失性和易改動性。電子合同在存儲和傳播中易遭受攻擊、破壞、截取、修改、遺失或非法擴(kuò)散。作為證據(jù)使用具有一定的局限性。

在我國現(xiàn)有的法律框架下，電子文件產(chǎn)生證據(jù)效力的困難是客觀存在的。這啟示我們，要加強(qiáng)電子文件生成、傳輸和保存管理，在必要時可轉(zhuǎn)化成傳統(tǒng)證據(jù)

形式保存或者及時以證據(jù)公證、證據(jù)訴訟保全的形式強(qiáng)化電子文件的證據(jù)效力。電子合同的主要類型有電子實(shí)物合同、電子信息合同、電子信息技術(shù)合同等。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，也可以將電子合同分成其他不同的種類，例如可以分為格式合同和非格式合同等。

通過網(wǎng)絡(luò)訂立合同從事交易主要有兩種形式：一種是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的手段，幫助完成合同的訂立，隨后的合同履行，如發(fā)運(yùn)貨物、收取貨款等則仍與網(wǎng)絡(luò)相分離，采取與傳統(tǒng)貿(mào)易相同的履行方式。在這種合同交易中，網(wǎng)絡(luò)所起的作用實(shí)質(zhì)上與電話、電報、電傳等傳統(tǒng)電子通信方式類似，只是更為直觀、便捷而已。另一種是完全依靠網(wǎng)絡(luò)完成的合同交易，如利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行軟件買賣、提供有償咨詢等商業(yè)活動。但無論上述哪一種交易活動，由于其借助了網(wǎng)絡(luò)這種奇特的現(xiàn)代通信方式，使其與傳統(tǒng)的以紙張為基礎(chǔ)(paper-based)的商務(wù)活動有很大的區(qū)別，同時也對適用于傳統(tǒng)商務(wù)方式的現(xiàn)行法律提出了新的挑戰(zhàn)。江澤民同志曾經(jīng)指出，電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易的發(fā)展方向。由于電子商務(wù)具有全球化、虛擬化、信息化等特點(diǎn)，電子商務(wù)的完成涉及企業(yè)、政府、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、數(shù)字認(rèn)證機(jī)構(gòu)、銀行以及消費(fèi)者等各個環(huán)節(jié)，牽扯到諸多利益，因而必然需要新的社會規(guī)范予以調(diào)整，這樣才能兼顧電子商務(wù)的效率與安全。參考文獻(xiàn)：

1.吳偉光：《電子商務(wù)法》[M].北京：清華大學(xué)出版社2004年版。

2.秦成德主編：《電子商務(wù)法》[M].重慶：重慶大學(xué)出版社2004年版。

3.張楚著：《電子商務(wù)法》[M].北京：中國人民大學(xué)出版社2001年版。

4.梅紹祖、范小華、黎希寧編著：《電子商務(wù)法律規(guī)范》[M].北京：清華大學(xué)出版社2000年版。

5.吳弘等：《電子商務(wù)發(fā)展的法律研究》[M].上海：上海交通大學(xué)出版社2006年版。

6.劉俊臣：《合同成立基本問題研究》[M].北京：中國工商出版社2003年版。

第二篇：《電子商務(wù)法律基礎(chǔ)知識》教案——6.電子合同法律制度(一)

《電子商務(wù)法律基礎(chǔ)知識》教案

教學(xué)課題：電子合同法律制度

（一）教學(xué)目的：知識目標(biāo)：掌握電子合同的概念，理解電子合同的訂立過程，了解電子合同成立的時間和地點(diǎn)

能力目標(biāo)：培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用專業(yè)知識分析問題、解決問題的能力

情感目標(biāo)：激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性 教學(xué)重點(diǎn)： 電子合同的概念、電子合同的訂立過程 教學(xué)難點(diǎn)： 電子合同的訂立過程 教學(xué)方法： 案例教學(xué)法、講授法 教學(xué)課時：2課時 教學(xué)過程：

每日一課：由陳珊珊同學(xué)提供

鳳凰網(wǎng)反盜播維權(quán)被判無責(zé)

據(jù)中國法院網(wǎng)報道，“在不侵害公民、其他組織的合法權(quán)益前提下，媒體享有充分言論的自由?！?3日下午，北京市第一中級人民法院對酷溜網(wǎng)(北京)信息技術(shù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、鳳凰衛(wèi)視有限公司侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛一案作出一審判決。法院一審認(rèn)為，鳳凰網(wǎng)因節(jié)目被酷溜網(wǎng)盜播，采用制作“惡搞”電影的方式對盜播行為予以批判，不能認(rèn)定為侮辱誹謗，據(jù)此駁回酷溜網(wǎng)的訴訟請求。

2008年7月，鳳凰網(wǎng)上播出了由鳳凰衛(wèi)視公司制作的視頻《非常盜》。該視頻評選出中國互聯(lián)網(wǎng)5家“視頻大盜”，用狐貍網(wǎng)、馬鈴薯網(wǎng)、chaku網(wǎng)、醋溜網(wǎng)(暗指酷溜網(wǎng))、無線寶寶網(wǎng)暗指5家視頻網(wǎng)站，并將 “醋溜網(wǎng)”評選為“恰盜好處獎”，同時，“醋溜網(wǎng)”的代表上臺發(fā)表獲獎感言，承認(rèn)自己的網(wǎng)站是“盜版網(wǎng)站中第一家取得視頻牌照的”。

酷溜網(wǎng)公司認(rèn)為，鳳凰衛(wèi)視公司制作并在天盈九州公司經(jīng)營的鳳凰網(wǎng)上播出視頻《非常盜》，通過“惡搞”的形式侮辱誹謗該公司，導(dǎo)致公司點(diǎn)擊率下降，帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，請求法院判令二被告立即停止侵權(quán)行為，停止在網(wǎng)上播放《非常盜》視頻的行為、賠禮道歉和賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣100萬元。

《電子商務(wù)法律基礎(chǔ)知識》教案

鳳凰衛(wèi)視和天盈九州公司共同答辯認(rèn)為，《非常盜》以詼諧舞臺劇的方式揭示了部分網(wǎng)站盜播視頻節(jié)目的違法行為，并未捏造事實(shí)，該行為本身不具有違法性，而且是出于對合法版權(quán)的保護(hù)和呼吁，沒有過錯。

法院認(rèn)為，酷溜網(wǎng)上曾經(jīng)播出過鳳凰衛(wèi)視《時事直通車》、《一虎一席談》、《魯豫有約》、《鏘鏘三人行》等十檔節(jié)目?？崃锞W(wǎng)提供的證據(jù)不能證明播放行為得到許可，故原告酷溜網(wǎng)公司指控被告天盈九州公司和鳳凰衛(wèi)視公司捏造事實(shí)不能成立?！斗浅１I》借用電影的情節(jié)和以發(fā)表獲獎感言等娛樂方式對盜播行為予以批判，并采用了“大盜”之詞進(jìn)行諷刺，這是出于對自身權(quán)利的維護(hù)，也是對盜播行為的一種警示，難以認(rèn)定其具有侮辱性。

據(jù)此法院一審駁回了酷溜網(wǎng)公司的訴訟請求。一）引入新課

教師：很多同學(xué)都在網(wǎng)上買過東西，買什么，買多少，哪個款式，哪個顏色，大小多少等如何與賣方達(dá)成協(xié)議，會不會出現(xiàn)你買的是這款，結(jié)果拿到的貨是另一款的情況，這時你該如何處理？憑什么與賣方理論呢？我們在電子商務(wù)中也要簽訂合同的，這個合同就是電子合同。二）講授新課

一、電子合同的概述

（一）合同的法律特征

1、合同是一種民事法律行為

2、合同是雙方或多方的民事法律行為

3、合同是當(dāng)事人在平等互利基礎(chǔ)上的民事法律行為

（二）電子合同的概念

電子商務(wù)合同就是合同當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件達(dá)成設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。

（三）電子合同的形式

一種是將網(wǎng)絡(luò)作為信息傳遞的一種手段，幫助完成合同的訂立及合同的履行

另一種是完全依靠網(wǎng)絡(luò)完成的合同交易

（四）電子合同與傳統(tǒng)合同的異同（由學(xué)生根據(jù)教材P76自主概括）

《電子商務(wù)法律基礎(chǔ)知識》教案

二、電子合同的訂立

電子合同的訂立分為要約和承諾兩個階段。

由于要約與承諾在法律課上學(xué)生已學(xué)過，所以我要求學(xué)生在自主學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)完成幾個問題：

1、要約與承諾的概念

2、要約與承諾的有效條件

3、要約與承諾的方式有哪些？

4、如何區(qū)別要約與要約邀請？

三、電子合同成立的時間和地點(diǎn)

1、時間規(guī)定

（1）到達(dá)主義（我國采用，《合同法》第26條規(guī)定）（2）投遞主義

2、地點(diǎn)

承諾生效的地點(diǎn)為合同的成立地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

課堂小結(jié)：電子合同的概念，電子合同的訂立過程，電子合同成立的時間和地點(diǎn) 作業(yè)布置：

1、做在作業(yè)本上：電子合同的概念

電子合同的訂立過程 電子合同成立的時間和地點(diǎn)

2、準(zhǔn)備期中考試 教學(xué)反思：

第三篇：電子商務(wù)法律案例(網(wǎng)絡(luò)合同)

電子商務(wù)法案例：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案評析.2001年3月31日，劉某以“Jaliseng”為用戶名在交易平臺注冊，成為易趣網(wǎng)的用戶，由易趣網(wǎng)為劉某提供免費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)。2001年7月1日，易趣網(wǎng)開始向用戶收取網(wǎng)絡(luò)交易平臺使用費(fèi)，并于9月18日發(fā)布了新的《服務(wù)協(xié)議》供新老用戶確認(rèn)，該協(xié)議對用戶注冊程序、網(wǎng)上交易程序、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和方式及違約責(zé)任等作了具體的約定。此后，劉某確認(rèn)了易趣網(wǎng)的《服務(wù)協(xié)議》，并繼續(xù)使用易趣網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)交易平臺，但至2001年9月24日，劉某尚欠易趣網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)平臺使用費(fèi)1330元，為此，易趣網(wǎng)訴至法院，要求劉某支付網(wǎng)絡(luò)平臺使用費(fèi)、賠償律師費(fèi)用。劉某則認(rèn)為，《服務(wù)協(xié)議》長達(dá)67頁，過于冗長，致使用戶不能閱讀全文，故用戶不應(yīng)受該協(xié)議的約束。本案涉及的主要法律問題是如何確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的成立這一法律問題。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的法律特征

本案易趣網(wǎng)與用戶劉某服務(wù)關(guān)系的建立，系基于易趣網(wǎng)的《服務(wù)協(xié)議》，那么，易趣網(wǎng)單方提出的《服務(wù)協(xié)議》是否屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，它與傳統(tǒng)意義上的合同有何區(qū)別？這是我們首先要解決的問題。所謂合同，依合同法之規(guī)定是指“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，從易趣網(wǎng)《服務(wù)協(xié)議》的字面上看，該《服務(wù)協(xié)議》應(yīng)該是一種協(xié)議，且這《服務(wù)協(xié)議》也符合合同法中所規(guī)定的“書面合同”和“數(shù)據(jù)電文”的表現(xiàn)形式，故易趣網(wǎng)的《服務(wù)協(xié)議》符合我國法律規(guī)定的合同的要件形式，應(yīng)該當(dāng)做一種合同。

但本案的問題在于，這份《服務(wù)協(xié)議》系易趣網(wǎng)在平臺上單方公布的，它作為一種合同的形式和傳統(tǒng)意義上的合同顯然有著很大的區(qū)別，我國合同法的分則雖然規(guī)定了十余種特殊的合同形式，但是此類網(wǎng)絡(luò)合同的形式?jīng)]有明確規(guī)定。

美國的《統(tǒng)一電子交易法》和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《電子商務(wù)示范法》也未對網(wǎng)絡(luò)交易合同、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同等網(wǎng)絡(luò)合同予以明確。

可見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同是一種較為特殊的合同，從嚴(yán)格合同的意義上而言，易趣網(wǎng)與用戶之間的這份《服務(wù)協(xié)議》是一份格式合同，其具有以下特征。首先，雙方當(dāng)事人的服務(wù)與被接受服務(wù)的目的非常明確。作為網(wǎng)絡(luò)公司，其提供平臺、進(jìn)行服務(wù)、收取費(fèi)用，而作為用戶，則愿意接受此種服務(wù)。其次，合同未經(jīng)雙方合意，系由一方單方擬定。這是格式合同最顯著的特點(diǎn)，即合同由一方根據(jù)自己的意愿單方擬定，相對方不能更改，要么全部接受合同的條款，要么全部不接受合同的條款，相對方只有選擇接受或不接受合同條款的權(quán)利，而沒有選擇更改合同條款的權(quán)利。再次，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中，一方的身份和性質(zhì)難以確定，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同是自動生成的，只要用戶瀏覽了網(wǎng)絡(luò)公司擬定的《服務(wù)協(xié)議》，按確認(rèn)鍵同意后，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即成立，故在此情況下，用戶一方的身份和性質(zhì)就不能確定，用戶

在瀏覽《服務(wù)協(xié)議》之后，可能會成為確定的一方當(dāng)事人，也可能成為匆匆一看客。最后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同與傳統(tǒng)的構(gòu)成要件有著顯著的不同。各國合同法對合同的形式都有著一定的限制，根據(jù)我國合同法關(guān)于合同形式的規(guī)定，可以對合同的形式作這樣的理解，一是除即時結(jié)清的合同以外，一般須訂立書面合同；二是法律法規(guī)規(guī)定了必須采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面合同；三是合同需經(jīng)雙方協(xié)商，且需有雙方簽名蓋章。而這些要求對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同來說則是不可能的，為此，我國合同法又進(jìn)一步規(guī)定，書面合同可以是合同書、信件，也可以是數(shù)據(jù)電文，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有效表現(xiàn)的形式。因此，作為一種特殊的合同形式，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同具備了合同的特征。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的成立要件

從本案雙方合同的成立來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的成立與傳統(tǒng)的合同成立完全不同，一是因?yàn)楸景傅木W(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同是一種單方的格式合同；二是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同不是雙方直面協(xié)商、簽字成立的合同。一般而言，只要一方發(fā)出要約，一方予以承諾，合同就算成立。所謂要約，是指一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，并且希望對方能夠接受的意思表示。一項(xiàng)要約，要具備以下構(gòu)成要件：必須向特定人為意思表示；必須具有訂立合同的意圖；必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出；要約的內(nèi)容必須確定和完整；要約必須送達(dá)到受要約人。所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。一項(xiàng)承諾也應(yīng)當(dāng)具備以下要件：必須由受要約人作出；必須在合理的期限內(nèi)向要約人作出；承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容完全一致；必須表明受要約人決定與要約人訂立合同；承諾傳遞的方式要符合要約的要求。

在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中，要完全劃清要約與承諾的界限有一定的困難，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的成立要件看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的成立應(yīng)該符合了合同成立的要件，但要注意三個方面的問題。

第一，以電子形式出現(xiàn)的要約的法律效力問題。對此，各國法律一般都對要約的形式?jīng)]有加以限制，通常情況下只要要約人有意思表示愿意和對方訂立合同，不管是口頭、書面、電話、電子信息等方式表現(xiàn)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是有效的。我國法律對要約的形式也未加以規(guī)定。而美國的《電子商務(wù)示范法》明確規(guī)定，要約和承諾可以E－mail的方式發(fā)出。

第二，以電子形式出現(xiàn)的要約的生效問題。對要約的生效問題，我國和大陸法系國家均采取到達(dá)主義觀點(diǎn)。我國合同法第十六條明確規(guī)定“要約到達(dá)受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，受件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入受件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間”。本案易趣網(wǎng)的《服務(wù)協(xié)議》是向不特定的人、不特定的系統(tǒng)發(fā)送的，其發(fā)出的要約只要到達(dá)任何一個系統(tǒng)，均應(yīng)視為到達(dá)，要約也就成立。

第三，以電子形式出現(xiàn)的承諾的效力問題。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文的形式作出的，同樣根據(jù)我國合同法第十六條的規(guī)定，采用到達(dá)主義原則。目前較為通行的EDI交易就采用

此方法，交易各方在和交易對方訂立協(xié)議時，都會確定交易方式以及發(fā)出要約、作出承諾的方式，而且在有關(guān)信息格式、數(shù)據(jù)段、系統(tǒng)要求等部分，目前規(guī)定電子信息應(yīng)當(dāng)是信息接受方能夠得到的。對此種交易方式，我國的網(wǎng)絡(luò)交易合同、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同等一系列網(wǎng)絡(luò)合同應(yīng)加以研究。

網(wǎng)絡(luò)用戶的自我保護(hù)

我國的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展起步雖晚，但發(fā)展迅速，面對日益發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)，我國的網(wǎng)絡(luò)立法顯然顯得滯后，致使司法實(shí)踐中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的眾多問題難以解決。自1996年北京市海淀區(qū)人民法院審理的第一起有關(guān)網(wǎng)絡(luò)糾紛的案件后，我國的網(wǎng)絡(luò)立法還是舉步維艱，有關(guān)司法解釋亦未能出臺，在此背景下，網(wǎng)絡(luò)用戶的自我保護(hù)顯得猶為重要。第一，網(wǎng)絡(luò)用戶要知道我國網(wǎng)絡(luò)法律的有關(guān)現(xiàn)狀，對自己作為網(wǎng)絡(luò)合同當(dāng)事人所處的地位，要有一個蓋然性的認(rèn)識。第二，要了解網(wǎng)絡(luò)合同的成立、簽訂與一般傳統(tǒng)意義上的合同訂立有何不同，特別是對一些格式化的合同的訂立一定要慎之又慎，一定要全面了解網(wǎng)絡(luò)公司單方擬定的有關(guān)協(xié)議，并全面知曉相關(guān)協(xié)議的內(nèi)容，切不可大意行事。第三，一旦引起糾紛，做好相關(guān)材料、證據(jù)的收集工作。

第四篇：電子商務(wù)法規(guī)

隨著信息技術(shù)的迅速發(fā)展,因特網(wǎng)（Internet）已成為全球重 要的信息傳播工具和商務(wù)交流領(lǐng)域.全球商務(wù)活動越來越受到新興 電子信息技術(shù)的影響,（略）電子商務(wù)逐漸產(chǎn)生并成為新的 國際貿(mào)易方式.電子商務(wù)迅猛發(fā)展,使其意義不僅局限于人們理解的電子購物, 而發(fā)展到商業(yè)和交易過程的（略）商務(wù)不僅以其強(qiáng)大的生命 力沖擊著傳統(tǒng)的商業(yè)交易方式,同時也帶來了諸多法律問題,傳統(tǒng) 的交易法律制度受到猛烈的沖擊,新的適應(yīng)電子商務(wù)活動的法律呼 之欲出.本文著重從四個方面來分析和研究（略）展中急待解決 的法律問題.第一部分結(jié)合我國的新《合同法》論述了電子商務(wù)合 同的法律問題；第二（略）子商務(wù)的涉稅問題,著重探討了 發(fā)達(dá)國家對電子商務(wù)稅收的對策；第三部分論述了電子商務(wù)的知識 產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題,其中包括域名、版權(quán)保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)等幾個重 要方面；第四部分論述了電子商務(wù)下的國際貿(mào)易問題,其中的重點(diǎn) 是提（略）結(jié)論部分結(jié)合我國國情,提出建立電子商務(wù)法律 框架的建議,以求創(chuàng)造一個使電子商務(wù)順利發(fā)展的法律

人類已經(jīng)跨入由原子向比特轉(zhuǎn)變的信息化、網(wǎng)絡(luò)化的21世紀(jì)。計算機(jī)與通訊技術(shù)的融合與發(fā)展，所引起的人類社會的變革，反映在商事法律制度上，就是電子商務(wù)法的形成與發(fā)展。

從技術(shù)上講，電子商務(wù)是商事交易中一種媒介的改變，即以電子信息方式代替了傳統(tǒng)的書面形式。表面上看，它充其量只是在商事交易中媒介形式的改變。然而，這一小小的變革，卻帶來了廣泛的、深刻的革命，一切交易形式都隨之發(fā)生了不可避免的演變。從要約、承諾的作出，到合同的履行方式，都變得面目一新；從公司的設(shè)立到清算，從證券的發(fā)行到上市交易，以至于票據(jù)、貨幣的流通，都將產(chǎn)生前所未有的改變。

促使電子商務(wù)迅速更替?zhèn)鹘y(tǒng)交易手段的動因，首先在于經(jīng)濟(jì)方面。每份交易文件的處理成本下降了許多倍，相反速度卻又提高了數(shù)倍。這就是商家和消費(fèi)者們紛紛采用電子商務(wù)的根源。雖然，電子商務(wù)從形式上拋棄了以紙面為媒介的手段，但從實(shí)質(zhì)上看，它卻仍然，并且也必須保持著千百年來，人們在書面形式交易中所形成的法律價值觀。因?yàn)橐詴嫘问剿鶚?gòu)成的，當(dāng)事人之間的風(fēng)險分擔(dān)與證據(jù)提供方法，已經(jīng)在人們的觀念里根深蒂固，并形成了具體的公平觀念。因此，要吸引廣大消費(fèi)者加入這一新興的市場，無論是技術(shù)開發(fā)或供應(yīng)商，還是立法與司法者，僅僅從電子商務(wù)的快捷上入手是不夠的，還必須考慮如何使之同傳統(tǒng)的法律價值相對接、相吻合。于是，就在技術(shù)上產(chǎn)生了電子信息收到告知、電子簽名、電子認(rèn)證等功能，與此同時，也在相關(guān)的法律制度中，出現(xiàn)了以數(shù)據(jù)電訊代替書面概念，以電子簽名取代手書簽名，以電子認(rèn)證取代傳統(tǒng)的身份鑒別方法等法律手段應(yīng)運(yùn)而生的情況。這些將書面交易形式所具有的基本法律功能抽象出來，并在電子交易形式中尋找出具有類似價值的技術(shù)與法律手段，經(jīng)過重新組合，而對電子商務(wù)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，所形成的法律領(lǐng)域，就是所謂的電子商務(wù)法。

本文擬就電子商務(wù)法的概念、調(diào)整對象、特征、原則等基本問題，作一初嘗試性的探討，以期拋磚引玉，促進(jìn)電子商務(wù)法的研究。

一、電子商務(wù)法的現(xiàn)實(shí)及其意義

1.電子商務(wù)法的現(xiàn)實(shí)狀況

關(guān)于電子商務(wù)法這一新興法律領(lǐng)域的發(fā)展?fàn)顩r，至少可以從以下幾方面進(jìn)行描述。

其一，從實(shí)證法上看，近年來世界上已有許多國家和國際組織，制定了為數(shù)不少調(diào)整電子商務(wù)活動的法律規(guī)范，形成了許多電子商務(wù)法律文件。

在國際組織方面。聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會（以下簡稱貿(mào)法會）主持制定了一系列調(diào) 整國際電子商務(wù)活動的法律文件，主要包括：“計算機(jī)記錄法律價值的報告”；《電子資金傳輸示范法》、《電子商務(wù)示范法》（以下簡稱示范法）、《電子商務(wù)示范法實(shí)施指南》；以及貿(mào)法會正在起草制訂的《統(tǒng)一電子簽名規(guī)則》等。這些法律文件是世界各國電子商務(wù)立法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，同時又反過來指導(dǎo)著各國的電子商務(wù)法律實(shí)踐。此外，歐盟委員會于1997年提出了的《歐洲電子商務(wù)行動方案》，為規(guī)范歐洲電子商務(wù)活動制定了框架。1998年又頒布《關(guān)于信息社會服務(wù)的透明度機(jī)制的指令》。1999年通過了《關(guān)于建立有關(guān)電子簽名共同法律框架的指令》。

從美洲各國來看。美國猶他州于1995年頒布的《數(shù)字簽名法》（Utah Digital Signature Act），是美國、乃至全世界范圍的第一部全面確立電子商務(wù)運(yùn)行的法律文件。目前，美國已有45個州制定了與電子商務(wù)有關(guān)的法律。另外美國的全國州法統(tǒng)一委員會也于1999年7月通過了《統(tǒng)一電子交易法》，供各州在立法時采納。2000年6月克林頓簽署的國會兩院一致通過的《國際與跨州電子簽章法》，表明美國的電子商務(wù)立法走上了聯(lián)邦統(tǒng)一制訂的道路。加拿大、阿根廷等國都制定了電子商務(wù)法。

就歐洲來看，俄羅斯聯(lián)邦也是世界上最早制定電子商務(wù)法的國家之一。其1995年元月頒布《俄羅斯聯(lián)邦信息法》，調(diào)整所有電子信息的生成、存儲、處理與訪問活動。該法賦予通過電子簽名鑒別的，經(jīng)由自動信息與通訊系統(tǒng)傳輸與存儲的電子信息文件的法律效力。并規(guī)定電子簽名的認(rèn)證權(quán)必須經(jīng)過許可。與該法相配套，該國聯(lián)邦市場安全委員會還于1997年下發(fā)了“信息存儲標(biāo)準(zhǔn)暫行要求”，具體規(guī)定了交易的安全標(biāo)準(zhǔn)。德國于1997年8月制定了《信息與通訊服務(wù)法》其中包括了“通訊服務(wù)使用法”，“通訊服務(wù)中個人信息的保護(hù)法”，“電子簽名法”，“刑法典修正案”，“行政違法修正案”“禁止對未成年人傳播不道德出版物修正案”，“版權(quán)法修正案”，“價格標(biāo)示法修正案”等?？梢哉f德國為了實(shí)施其電子商務(wù)法，已經(jīng)對整個法律體系進(jìn)行了調(diào)整。意大利于1997年制訂了《意大利數(shù)字簽名法》。為了實(shí)施該法，又于1998年和1999年分別頒布了總統(tǒng)令，并制訂了“數(shù)字簽名技術(shù)規(guī)則”.再從亞洲來考察，我國周邊許多國家都制定了電子商務(wù)法。馬來西亞早在九十年代中期就提出了建設(shè)“信息走廊”的計劃，并于1997年制訂了《數(shù)字簽名法》?？梢哉f這是亞洲最早的電子商務(wù)立法。同年，韓國也制定了內(nèi)容較全面的《電子商務(wù)基本法》。緊接著，新加坡于1998年正式制訂、頒布了《新加坡電子交易法》，又于1999年制訂了“新加坡電子交易（認(rèn)證機(jī)構(gòu)）規(guī)則”和“新加坡認(rèn)證機(jī)構(gòu)安全方針”。印度于1998年頒布了《電子商務(wù)支持法》。菲律賓也在2000年制定了《電子商務(wù)法》。日本的“電子簽名與認(rèn)證法案”將于2001年4月生效。泰國的電子商務(wù)法也正在制訂之中。

我國為了適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展，也已采取了一些法律措施。譬如新頒布的《合同法》，在合同形式條款中加進(jìn)了“數(shù)據(jù)電文”這一新的電子交易形式。又如我國《專利法實(shí)施條例》為了適應(yīng)國際通行趨勢，已規(guī)定可以電子通訊方式提出專利申請。但是，與電子商務(wù)實(shí)踐的需求和世界發(fā)達(dá)國家的立法相比，我國電子商務(wù)立法的進(jìn)展，還有待加速進(jìn)行。從電子商務(wù)專項(xiàng)立法來看，我國目前除了全國人大代表的議案之外，尚無正式的法律文件產(chǎn)生?？上驳氖菑V東、上海、海南等地關(guān)于電子商務(wù)的地方立法起草活動正在積極進(jìn)行，即將產(chǎn)生的地方法規(guī)可能為全國的立法提供一些經(jīng)驗(yàn).此外，我國香港特別行政區(qū)于2000年1月制定了《電子交易條例》。1999年我國的臺灣省起草了《電子簽章條例》，并于2000年3月通過了第一次審議。

據(jù)不完全統(tǒng)計，目前世界上至少有40多個國家與地區(qū)已經(jīng)制定、頒布了實(shí)質(zhì)意義上電子商務(wù)法。而正在醞釀、起草、審議電子商務(wù)法的國家和地區(qū)就更多了。

其二，從電子商務(wù)法的研究上看。自80年代以來，世界許多國家的法律學(xué)者就已經(jīng)開始了對電子商務(wù)法的探討，雖然當(dāng)時還并沒有稱之為電子商務(wù)法。據(jù)筆者掌握的資料來看，八十年代初國際上就在意大利的佛羅倫薩召開了題為“邏輯，信息技術(shù)與法律”的研討會。會議出版了兩本論文選集，其中就著重探討了計算機(jī)記錄的證據(jù)法的效力這一與電子商務(wù)法緊密相關(guān)的問題。而世界各國專門發(fā)表電子商務(wù)法研究文章的學(xué)術(shù)期刊，至少有三十多種。如美國的《約翰。馬歇爾計算機(jī)與信息法雜志》（THE JOHN MARSHALL JOURNAL OF COMPUTER & INFORMATION LAW）、歐洲的《通訊法》雜志（COMMUNICATION LAW）、《EDI法律評論》（THE EDI LAW REVIEW）等，都是專門刊載電子商務(wù)法論文的學(xué) 術(shù)論壇。目前世界各國關(guān)于電子商務(wù)法研究的學(xué)術(shù)會議、期刊，已經(jīng)是層出不窮，蔚為大觀。至于綜合性法學(xué)雜志開辟的關(guān)于電子商務(wù)法的專集、專欄，或刊登的電子商務(wù)法的論文，就更是不勝枚舉了。

再次，在電子商務(wù)法的司法實(shí)踐中已經(jīng)積累了一些案例。譬如美國內(nèi)務(wù)部就在其官方出版物《法律周刊》中，專門開設(shè)了電子商務(wù)法一目，其內(nèi)容包括聯(lián)邦及各州的關(guān)于電子商務(wù)的法律文件及案例的報道。另外值得一提的是，目前因特網(wǎng)上專門介紹、討論電子商務(wù)及其法律問題的站點(diǎn)，已經(jīng)達(dá)到了目不暇接的地步。電子網(wǎng)絡(luò)不僅催生了電子商務(wù)法，同樣也促進(jìn)著對電子商務(wù)法的研究。

總之，電子商務(wù)法存在與迅速發(fā)展已是不爭的事實(shí)，這一全球化的立法現(xiàn)象，充分反映了電子商務(wù)法在調(diào)整各國與國際之間的電子商務(wù)活動方面的重要作用。同時它也為法學(xué)界提供了一個不可回避的研究課題。

2、關(guān)于電子商務(wù)法的簡要解釋

就筆者所涉獵的國內(nèi)外的法律文件與論著來看，目前尚未發(fā)現(xiàn)有人給電子商務(wù)法這一概念下過定義。由于電子商務(wù)活動的發(fā)展變化異常迅速，而人們對它的認(rèn)識需要有個過程，況且各人的觀察角度不同。因而很難設(shè)想會出現(xiàn)一個普遍被接受的定義，至少在目前電子商務(wù)法尚處于發(fā)韌之時，這種可能性很小。筆者無意給電子商務(wù)法創(chuàng)造一個完美的定義，出于行文的需要，卻又不得不對之做出一個相對合理的解釋。

（1）廣義的電子商務(wù)法

廣義的電子商務(wù)法，是與廣義的電子商務(wù)概念相對應(yīng)的，它包括了所有調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊方式進(jìn)行的商事活動的法律規(guī)范。其內(nèi)容極其豐富，至少可分為調(diào)整以電子商務(wù)為交易形式的，和調(diào)整以電子信息為交易內(nèi)容的兩大類規(guī)范。前者如聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》（亦稱狹義的電子商務(wù)法），后者的內(nèi)容更是不勝枚舉，諸如聯(lián)合國貿(mào)法會的《電子資金傳輸法》、美國的《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》等等，均屬此類。需要指出的是，電子商務(wù)的形式性規(guī)范，與以電子信息為內(nèi)容的實(shí)體性規(guī)范之間的關(guān)系，猶如行政訴訟法與行政法那樣，其形式規(guī)范可以一部法典或法律而制定，但其實(shí)體性規(guī)范由于涉及面極廣，無法以統(tǒng)一的法典或單行法律予以囊括，而只能分別以單行法律、法規(guī)、甚至是判例的形式出現(xiàn)，也可能融合在其他部門法的規(guī)范之中。雖然，廣義的電子商務(wù)法概念，有時在應(yīng)用時比較通俗、方便，特別是在對涉及到將電子商務(wù)法作為一個法律群體給予稱謂時，似乎易于使用。但是，在具體的立法與司法中卻比較難以運(yùn)用。一方面，不可能制定一部調(diào)整對象如此廣泛的電子商務(wù)法，同時，也不可能在某一具體的案件中，將這樣廣義的電子商務(wù)法適用于其中。

（2）狹義的電子商務(wù)法

如果從聯(lián)合國及世界各國，以“電子商務(wù)法”或“電子交易法”命名的法律文件的內(nèi)容上分析，其間存在著明顯的共性，即它們所解決的問題，都集中于諸如計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊記錄與電子簽名效力的確認(rèn)、電子鑒別技術(shù)及其安全標(biāo)準(zhǔn)的選定、認(rèn)證機(jī)構(gòu)及其權(quán)利義務(wù)的確立等方面。這些實(shí)質(zhì)上都是解決電子商務(wù)交易的操作規(guī)程問題的規(guī)范。所以，倘若從便于立法和研究角度出發(fā)，有理由認(rèn)為，電子商務(wù)法，是調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊（DATA MESSEGE）為交易手段而形成的因交易形式所引起的商事關(guān)系的規(guī)范體系。需要指出的是，雖然本文主要是從狹義電子商務(wù)法的角度來論述這一問題，當(dāng)提到電子商務(wù)法時，一般是指這種意義上的概念。但由于電子商務(wù)法有廣狹兩種含義，當(dāng)具體遇到電子商務(wù)法這一術(shù)語時，應(yīng)注意區(qū)別其語境而理解與使用，不可一律對待。

二、電子商務(wù)法的調(diào)整對象與范圍

（1）調(diào)整對象

任何法律部門或法律領(lǐng)域，都以一定的社會關(guān)系為其調(diào)整對象。電子商務(wù)法作為新興的商事法律制度概莫能外。在以口頭和傳統(tǒng)書面為主要商事交易手段之時，交易形式問題并沒有成為商法的獨(dú)立的調(diào)整對象，而是由程序法中的證據(jù)制度來解決的，并且只是在當(dāng)事人就該類問題發(fā)生糾紛，不能自行處理，提交法院或仲裁機(jī)構(gòu)時，才適用這些規(guī)范。因?yàn)樵诳陬^和傳統(tǒng)書面條件下，交易形式問題相對簡單，當(dāng)事人之間因交易形式的選用，所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系一目了然，沒有必要由專門的法律對之進(jìn)行調(diào)整。但是，隨著電子計算與通訊技術(shù)的發(fā)展，及其廣泛的商業(yè)化應(yīng)用，商事交易形式問題變得越來越多樣性、復(fù)雜化，已經(jīng)到了必須由專門的法律規(guī)范對之調(diào)整的地步。私法之所以調(diào)整這種因數(shù)據(jù)電訊的使用而引起的商事關(guān)系，就是因?yàn)楝F(xiàn)代化商事交易手段的運(yùn)用，已經(jīng)形成了絕大部分重要的商事關(guān)系中的不可分割的部分。無論是證券交易、票據(jù)流通、公司的運(yùn)作，還是銀行、保險、投資等行業(yè)的營業(yè)，都絲毫不能離開數(shù)據(jù)電訊手段，以產(chǎn)生實(shí)體交易法律關(guān)系。特別是隨著因特網(wǎng)的廣泛應(yīng)用，甚至將會出現(xiàn)如果不以專門的電子商務(wù)法來對之進(jìn)行調(diào)整，就可能嚴(yán)重阻礙商事關(guān)系發(fā)展的情況。也就是說電子交易形式關(guān)系，已經(jīng)成為必須由法律調(diào)整的重要的社會關(guān)系。這是電子商務(wù)法產(chǎn)生的重要原因之一。

通常，人們在描述某一法律部門或領(lǐng)域的概念時，往往免不了要提及其特定的對象。實(shí)際上前面在解釋電子商務(wù)法的基本含義時，已經(jīng)涉及到了電子商務(wù)法的調(diào)整對象問題。本文認(rèn)為，電子商務(wù)法是調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊（DATA MESSEGE）為交易手段而形成的以交易形式為內(nèi)容的商事關(guān)系的規(guī)范體系。也就是說，以數(shù)據(jù)電訊為交易手段而形成的以交易形式為內(nèi)容的商事關(guān)系，就是電子商務(wù)法調(diào)整的對象。

數(shù)據(jù)電訊本來是一個計算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語，簡單地說就是電子信息的總稱，但在電子商務(wù)法中它有著特定的含義。貿(mào)法會在《示范法》中所給（DATA MESSAGE）的定義是：“就本法而言，（A）數(shù)據(jù)電訊，是指以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、發(fā)收、或儲存的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、或傳真”。當(dāng)以數(shù)據(jù)電訊為交易手段，即為無紙化形式時，一般應(yīng)由電子商務(wù)法來調(diào)整。

電子商務(wù)是一個內(nèi)涵十分豐富，外延非常廣泛的概念，而狹義的電子商務(wù)法的任務(wù)是，在電子通訊技術(shù)的商業(yè)化應(yīng)用上，建立一個使之順暢運(yùn)行的法律平臺，亦即要從法律上造成一個使各種通訊技術(shù)，都能暢通無阻的應(yīng)用于其中的商事交易活動的環(huán)境。它本質(zhì)上是電子網(wǎng)絡(luò)精神在法律上的實(shí)現(xiàn)。

從廣義上來理解，電子資金傳輸、電子化的證券交易等，都屬于電子商務(wù)關(guān)系，但這些具體的商事交易關(guān)系，卻并不單純由狹義的電子商務(wù)法來調(diào)整，而同時亦屬于證券法、金融法的調(diào)整范圍。因?yàn)檫@類關(guān)系中的數(shù)據(jù)電訊，并不是僅僅作為交易手段而應(yīng)用的，它同時也表現(xiàn)為證券、貨幣等交易標(biāo)的，即是作為交易內(nèi)容而應(yīng)用的。

電子商務(wù)法，是商法在計算通訊環(huán)境下的發(fā)展，是商事法新的表現(xiàn)形式，它必然以商事關(guān)系為其調(diào)整對象的，但是該種商事關(guān)系又有著以下一些特點(diǎn)：

其一，它是以數(shù)據(jù)電訊為交易手段的商事關(guān)系。換言之，凡是以口頭或傳統(tǒng)的書面形式所進(jìn)行的商事關(guān)系，都不屬于電子商務(wù)法的調(diào)整范圍。

其二，該商事關(guān)系是由于交易手段的使用而引起的，一般不直接涉及交易方式的實(shí)質(zhì)條款。因?yàn)榻灰资侄沃皇墙灰仔袨闃?gòu)成中的表意方式部分，而并非法律行為中的意思本身，亦不充當(dāng)交易標(biāo)的物。

其三，該商事關(guān)系并不直接以交易的標(biāo)的為其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而是以交易的形式為其內(nèi)容，即因交易形式的應(yīng)用而引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。諸如對電子簽名的承認(rèn)、對私用密鑰的保管責(zé)任等，均屬此類。

需要說明的是，任何分類都是相對的。當(dāng)數(shù)據(jù)電訊既作為交易手段，又成為交易內(nèi)容時，這種狹義電子商務(wù)法調(diào)整對象的確定，就顯得不夠準(zhǔn)確，甚至是很別扭的了。此時，電子商務(wù)交易中的對象

與手段在數(shù)據(jù)電訊上似乎合而為一了。即便是在這種特殊情況下，狹義電子商務(wù)法的概念，也仍然是有用的，因?yàn)樽鳛榻灰资侄蔚臄?shù)據(jù)電訊的規(guī)范方法，與作為交易對象的電子信息的規(guī)范制度，是有區(qū)別的。

2、電子商務(wù)法的適用范圍

（1）從交易手段上觀察

電子商務(wù)法的適用范圍，就是以數(shù)據(jù)電訊所進(jìn)行的、無紙化的商事活動領(lǐng)域，換言之，僅僅是以口頭或傳統(tǒng)的書面形式所進(jìn)行的商事活動，都不屬于電子商務(wù)法調(diào)整的范圍。隨著電子通訊技術(shù)的日益發(fā)展與創(chuàng)新，以及電子商務(wù)活動的多元化發(fā)展，電子商務(wù)法的適用范圍，也將越來越廣。

聯(lián)合國貿(mào)法會《示范法》在第一條中規(guī)定：“本法適用于在商務(wù)活動方面使用的、以一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文為形式的任何種類的信息。”曾在其《示范法實(shí)施指南》中又解釋道：電子商務(wù)是“無紙化的”貿(mào)易形式，也就是說，電子商務(wù)法是適用于“無紙化”貿(mào)易關(guān)系的。然而，無紙化是相對于紙面形式的交易活動而言的。如果以有無紙面來判斷電子商務(wù)活動的話，那么口頭交易也是無紙化的，這種劃分方法，雖然形象、明白，但卻不夠嚴(yán)密。倒是用數(shù)據(jù)電訊來解釋電子商務(wù)法的適用范圍更為貼切。美國《統(tǒng)一電子交易法》第三條A款規(guī)定：“??，本法適用于與任何交易相關(guān)的電子記錄與電子簽名”。而韓國《電子商務(wù)基本法》第三條則規(guī)定：“本法適用于所有使用電子信息進(jìn)行的買賣或交易”。數(shù)據(jù)電訊只不過是電子信息、電子記錄、電子簽名的上位概念。

（2）從行為主體上考察

一般而言，電子商務(wù)法作為商法的分枝，應(yīng)調(diào)整平等主體的當(dāng)事人之間的交易關(guān)系。無論是商人（商事主體）之間的電子商務(wù)關(guān)系，還是商人與非商人（通常指消費(fèi)者）之間的電子商務(wù)關(guān)系，都應(yīng)屬于電子商務(wù)法的適用范圍。就目前而言，商人之間的電子商務(wù)關(guān)系較為普遍，這是由于此類主體較早、較多的占有了電子商務(wù)資源的緣故。所以，有關(guān)的“EDI協(xié)議”等，都是為他們而度身訂做的。但是，隨著電子商務(wù)應(yīng)用的不斷普及，將有大量的商人與非商人之間的電子商務(wù)交易關(guān)系發(fā)生。電子商務(wù)法針對此種關(guān)系，可能要考慮到消費(fèi)保護(hù)的問題。事實(shí)上，歐盟、韓國等，已經(jīng)在其電子商務(wù)法中，充分注意了這一問題。

值得斟酌的是，商人與政府之間的有關(guān)商事管理活動，是否屬于電子商務(wù)法的適用范圍。美國許多州的電子商務(wù)法，都將這部分關(guān)系納入了電子商務(wù)法的范疇，而聯(lián)合國貿(mào)法會的《示范法》，則明顯將這類活動排除在電子商務(wù)法的范圍之外。如果以商品交易法的觀點(diǎn)來觀察，這些商事管理活動，并不是典型的電子商務(wù)交易活動，應(yīng)當(dāng)劃歸其他的法律部門調(diào)整。當(dāng)然，這并不是說不能在同一部電子商務(wù)法規(guī)中有所規(guī)定，相反，為了立法和執(zhí)法上的方便，很可能將兩類不同性質(zhì)的法律規(guī)范，交叉規(guī)定在同一部法律里，這種情況在現(xiàn)代立法中并不鮮見。不過，在理論上應(yīng)當(dāng)分清二者的性質(zhì)。

三、電子商務(wù)法的特征

電子商務(wù)法本質(zhì)上是21世紀(jì)的商人法，它具有以下兩個基本特征：其一，它以商人的行業(yè)慣例為其規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)；其二，它具有跨越任何國界、地域的，全球化的天然特性。而這兩點(diǎn)恰恰是商人法的特征所在。

就電子商務(wù)法的行業(yè)慣例性來講，是指通常的法律，都不可能為其規(guī)定十分具體的行為規(guī)范。因?yàn)殡娮由虅?wù)領(lǐng)域內(nèi)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，將隨著通訊計算技術(shù)的發(fā)展在不斷的更新、升級，制定過于僵化的條款，只能羈絆其發(fā)展，而以行業(yè)普遍通行的慣例作為其行為的規(guī)范，才是可行的方式。民法可能為人的行為能力制定一個幾十年、甚至上百年不變的標(biāo)準(zhǔn)，譬如完全行為能力人的年齡標(biāo)準(zhǔn)，即是如此。公司法可能為某種類型的公司的設(shè)立規(guī)定幾年，甚至十幾年不變的條件。僅以我國公司法上的注冊資金為例，就是十年一貫制。而這些精確的、長期凝固的規(guī)范，對電子商務(wù)法來說，都是不可思意的?！澳枴倍ɡ砀嬖V人們，計算技術(shù)的發(fā)展是每18個月，其性能增長一倍，而其價格將減少一半.電子商務(wù)法與那些“剛性法”相比，應(yīng)當(dāng)是“柔性”的，是隨著通訊計算技術(shù)和電子商務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展不斷更新的規(guī)范。當(dāng)然，在當(dāng)代和未來的商人法的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中，并不能將電子商務(wù)的行業(yè)規(guī)則，作為唯一的規(guī)范淵源，國際和國內(nèi)的立法機(jī)構(gòu)，還應(yīng)當(dāng)對之予以審查，在其中給商人們增加一些諸如保護(hù)消費(fèi)者等方面的社會責(zé)任。

就電子商務(wù)法的全球化特征來看，沒有任何一個法律領(lǐng)域的調(diào)整對象似電子商務(wù)這樣，是“天馬行空”任意馳騁的，一切對電子商務(wù)所設(shè)置的人為的疆域，都是徒勞無益的。因此，電子商務(wù)法也就必須要順應(yīng)這種特性而制定。換言之，對電子商務(wù)的規(guī)范，必須以全球性的解決方案，為其發(fā)展鋪平道路。某一國家、某一地區(qū)所制定的電子商務(wù)法，都只能算作是“局域網(wǎng)”，而理想的“因特網(wǎng)”式的電子商務(wù)法，則有待于全球化的，電子商務(wù)法上的“IP/TCP”式的法律制度的形成與推廣.聯(lián)合國貿(mào)法會所制定的《示范法》和正在起草的《電子簽名規(guī)則》，正是向著這一方向努力的嘗試。

電子商務(wù)法作為商事法律的一個新興的領(lǐng)域，除了具有上述特質(zhì)之外，與其他的商事法律制度相比較，還存在著一些具體的特點(diǎn)，大致有以下幾方面：

1、程式性

電子商務(wù)法作為交易形式法，它是實(shí)體法中的程式性規(guī)范，主要解決交易的形式問題，一般不直接涉及交易的具體內(nèi)容。電子交易的形式，是指當(dāng)事人所使用的具體的電子通訊手段；而交易的內(nèi)容，則是交易當(dāng)事人所享有的利益，表現(xiàn)為一定的權(quán)利義務(wù)。在電子商務(wù)中以數(shù)據(jù)訊息作為交易內(nèi)容（即標(biāo)的）的法律問題復(fù)雜多樣，需要由許多不同的專門的法律規(guī)范予以調(diào)整，而不是電子商務(wù)法所能勝任的。比如數(shù)據(jù)訊息在電子商務(wù)交易中，既可能表示貨幣，又可代表享有著作權(quán)的作品，還可能是所提供的咨詢信息。一條電子訊息是否構(gòu)成要約或承諾，應(yīng)以合同法的標(biāo)準(zhǔn)去判斷；能否構(gòu)成電子貨幣，應(yīng)依照金融法衡量；是否構(gòu)成對名譽(yù)的損害，要以侵權(quán)法來界定。而電子商務(wù)法對交易中的電子訊息代表的是何種標(biāo)的，在所不問。所以說，電子商務(wù)法是商事交易上的程式法，它所調(diào)整的是當(dāng)事人之間因交易形式的使用，而引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即有關(guān)數(shù)據(jù)電訊是否有效、是否歸屬于某人；電子簽名是否有效，是否與交易的性質(zhì)相適應(yīng)；認(rèn)證機(jī)構(gòu)的資格如何，它在證書的頒發(fā)與管理中應(yīng)承擔(dān)何等責(zé)任等問題。這些規(guī)范的主要作用，都是給電子商務(wù)的開展提供一個交易形式上的“平臺”，將傳統(tǒng)紙面環(huán)境下形成的法律價值，移植于電子商務(wù)中。從民商法角度看，這些電子商務(wù)法規(guī)范所解決的都是商事意思表達(dá)程式方面的問題，并沒有直接涉及交易的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。至于其交易內(nèi)容如何，狹義電子商務(wù)法不可能對之進(jìn)行全面規(guī)范，而應(yīng)由相應(yīng)的法律予以調(diào)整。以美國的《統(tǒng)一電子交易法》為例，全文只有21條之多，主要規(guī)定了電子記錄、電子簽名，及電子合同的效力、歸屬、保存等電子商務(wù)交易環(huán)境下的特殊性問題。而與此同時，美國州法統(tǒng)一委員會還頒布了一部以電子信息交易的實(shí)體內(nèi)容為主的《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》，該法分為九個部分，共有106條，對以計算機(jī)信息為標(biāo)的的交易問題，作了較全面的規(guī)定，簡直是一部“電子版”的合同法。二者相較，《統(tǒng)一電子交易法》的程式性，就愈顯突出。此外，從聯(lián)合國貿(mào)法會的《示范法》和新加坡的《電子交易法》來看，也都是以規(guī)定電子商務(wù)條件下的交易形式為主的。

2、技術(shù)性

在電子商務(wù)法中，許多法律規(guī)范都是直接或間接地由技術(shù)規(guī)范演變而成的。比如一些國家將運(yùn)用公開密鑰體系生成的數(shù)字簽名，規(guī)定為安全的電子簽名.這樣就將有關(guān)公開密鑰的技術(shù)規(guī)范，轉(zhuǎn)化成了法律要求，對當(dāng)事人之間的交易形式和權(quán)利義務(wù)的行使，都有極其 重要的影響。另外，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)協(xié)議的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人若不遵守，就不可能在開放環(huán)境下進(jìn)行電子商務(wù)交易。所以，技術(shù)性特點(diǎn)是電子商務(wù)法的重要特點(diǎn)之一。倘若從時代背景上看，這正是21世紀(jì)知識經(jīng)濟(jì)在法律上的反映。技術(shù)規(guī)范的強(qiáng)制力，導(dǎo)源于其客觀規(guī)律性，它是當(dāng)代自然法的主要淵源，理想的實(shí)證法只能對之接受，而不能違抗。

3、開放性

從民商法原理上講，電子商務(wù)法是關(guān)于以數(shù)據(jù)電訊進(jìn)行意思表示的法律制度，而數(shù)據(jù)電訊在形式上是多樣化的，并且還在不斷發(fā)展之中。因此，必須以開放的態(tài)度對待任何技術(shù)手段與信息媒介，設(shè)立開放型的規(guī)范，讓所有有利于電子商務(wù)發(fā)展的設(shè)想和技巧，都能容納進(jìn)來。目前，國際組織及各國在電子商務(wù)立法中，大量使用開放型條款，和功能等價性條款，其目的就是為了開拓社會各方面的資源，以促進(jìn)科學(xué)技術(shù)及其社會應(yīng)用的廣泛發(fā)展。它具體表現(xiàn)在：電子商務(wù)法的基本定義的開放、基本制度的開放，以及電子商務(wù)法律結(jié)構(gòu)的開放這三個方面。

4、復(fù)合性

這一特點(diǎn)是與口頭及傳統(tǒng)的書面形式相比較而存在的。電子商務(wù)交易關(guān)系的復(fù)合性，導(dǎo)源于其技術(shù)手段上的復(fù)雜性和依賴性。它表現(xiàn)在通常當(dāng)事人必須在第三方的協(xié)助下，完成交易活動。比如在合同訂立中，需要有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供接入服務(wù)，需要有認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供數(shù)字證書等。即便在非網(wǎng)絡(luò)化的、點(diǎn)到點(diǎn)的電訊商務(wù)環(huán)境下，交易人也需要通過電話、電報等傳輸服務(wù)來完成交易。或許有企業(yè)可撇開第三方的傳輸服務(wù)，自備通訊設(shè)施進(jìn)行交易，但這樣很可能徒增成本，有背于商業(yè)規(guī)律。此外，在線合同的履行，可能需要第三方加入?yún)f(xié)助履行。比如在線支付，往往需要銀行的網(wǎng)絡(luò)化服務(wù)。這就使得電子交易形式具有復(fù)雜化的特點(diǎn)。實(shí)際上，每一筆電子商務(wù)交易的進(jìn)行，都必須以多重法律關(guān)系的存在為前提，這是傳統(tǒng)口頭或紙面條件下所沒有的。它要求多方位的法律調(diào)整，以及多學(xué)科知識的應(yīng)用。

此外，如果按照通常的商法論著所作的“二元”劃分法，即將商事法律規(guī)范劃分行為法與主體法兩大類，那么電子商務(wù)法應(yīng)當(dāng)屬于行為法。不過，它調(diào)整的不是直接涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行為，而調(diào)整的交易形式上的行為，是實(shí)體法中具有程式性意義的行為規(guī)范。

四、電子商務(wù)法的基本原則

1、中立原則

電子商務(wù)法的基本目標(biāo)，歸結(jié)起來就是要在電子商務(wù)活動中，建立公平的交易規(guī)則。這是商法的交易安全原則在電子商務(wù)法上的必然反映。電子商務(wù)既是一種新的交易手段，同時又是一個新興產(chǎn)業(yè)。面對其中所蘊(yùn)涵的，深不可測的巨大利益的誘惑，可以說沒有哪個企業(yè)是無動于衷的。各種利益集團(tuán)、各種技術(shù)，以及各個利益主體都想?yún)⑴c其中，在這個無比廣闊的舞臺上施展才華，謀取便利。其具體參與者有硬件制造商、軟件開發(fā)商、信息提供商、消費(fèi)者、商家等等，不一而足。而要達(dá)到各方利益的平衡，實(shí)現(xiàn)公平的目標(biāo)，就有必要做到如下幾點(diǎn)：

（1）技術(shù)中立。電子商務(wù)法對傳統(tǒng)的口令法、以及非對稱性公開密鑰法，以及生物鑒別法等認(rèn)證方法，都不可厚此薄彼，產(chǎn)生任何歧視性要求。同時，還要給未來技術(shù)的發(fā)展留下法律空間，而不能停止于現(xiàn)狀，以至閉塞賢路。譬如新計算機(jī)的問世、新一代高速網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)等，都將考驗(yàn)電子商務(wù)法的技術(shù)中立性。這是在總結(jié)了傳統(tǒng)書面法律要求的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，而得出的方針。當(dāng)然，該原則在具體實(shí)施時，會遇到許多困難。而克服這些具體困難的過程，也就是技術(shù)中立原則實(shí)現(xiàn)的過程。

（2）媒介中立。媒介中立與技術(shù)中立緊密聯(lián)系，二者都具有較強(qiáng)的客觀性，并且一定的傳輸技術(shù)，與相應(yīng)的媒介之間是互為前提的。媒介中立，是中立原則在各種通訊媒體上的具體表現(xiàn)，所不同的是，技術(shù)中立側(cè)重于訊息的控制和利用手段：而媒介中立則著重于訊息依賴的載體。后者更接近于材料科學(xué)。從傳統(tǒng)的通訊行業(yè)劃分來看，不同的媒體可能分屬于不同的產(chǎn)業(yè)部門，如無線通訊、有線通訊、電視、廣播、增殖網(wǎng)絡(luò)等。而電子商務(wù)法，則應(yīng)以中立的原則來對待這些媒介體，允許各種媒介根據(jù)技術(shù)和市場的發(fā)展規(guī)律而相互融合，互相促進(jìn)。只有這樣，才能使各種資源得到充分的利用，從而避免人為的行業(yè)壟斷，活媒介壟斷。開放性因特網(wǎng)的出現(xiàn)，正好為各種媒介發(fā)揮其作用提供了理想的環(huán)境，達(dá)到興利除弊，共生共榮。

（3）實(shí)施中立。是指在電子商務(wù)法與其他相關(guān)法律的實(shí)施上，不可偏廢；在本國電子商務(wù)活動與跨國際性電子商務(wù)活動的法律待遇上，應(yīng)一視同仁。特別是不能將傳統(tǒng)書面環(huán)境下的法律規(guī)范（如書面、簽名、原件等法律要求）的效力，放置于電子商務(wù)法之上，而應(yīng)中立對待，根據(jù)具體環(huán)境特征的需求，來決定法律的實(shí)施。如果說前述技術(shù)中立和媒介中立，反映了電子商務(wù)法對技術(shù)方案和媒介方式的規(guī)范，具有較強(qiáng)的客觀性。而對電子商務(wù)法的中立實(shí)施，則更偏重于主觀性。電子商務(wù)法如同其他規(guī)范一樣，其適用離不開當(dāng)事人的遵守與司法機(jī)關(guān)的適用。

（4）同等保護(hù)。此點(diǎn)是實(shí)施中立原則在電子商務(wù)交易主體上的延伸。電子商務(wù)法對商家與消費(fèi)者，國內(nèi)當(dāng)事人與國外當(dāng)事人等，都應(yīng)盡量做到同等保護(hù)。因?yàn)殡娮由虅?wù)市場本身是國際性的，在現(xiàn)代通訊技術(shù)條件下，割裂的、封閉的電子商務(wù)市場是無法生存生存的。

一言以蔽之，電子商務(wù)法上的中立原則，著重反映了商事交易的公平理念。其具體實(shí)施將全面展現(xiàn)在當(dāng)事人所依托于開放性、兼容性、國際性的網(wǎng)絡(luò)與協(xié)議，而進(jìn)行的商事交易之中。

2、自治原則

允許當(dāng)事人以協(xié)議方式訂立其間的交易規(guī)則，是交易法的基本屬性。因而，在電子商務(wù)法的立法與司法過程中，都要以自治原則為指導(dǎo)，為當(dāng)事人全面表達(dá)與實(shí)現(xiàn)自己的意愿，預(yù)留充分的空間，并提供確實(shí)的保障。譬如以《示范法》第四條為例，就規(guī)定了當(dāng)事人可以協(xié)議變更的條款。其內(nèi)在含義是：除了強(qiáng)制性的法律規(guī)范外，其余條款均可由當(dāng)事人自行協(xié)商制定。其實(shí)，《示范法》中的強(qiáng)行規(guī)范不僅從數(shù)量上很少，僅四條之多，而且其目的也僅在于消除傳統(tǒng)法律為電子商務(wù)發(fā)展所造成的障礙，為當(dāng)事人在電子商務(wù)領(lǐng)域里充分行使其意思自治而創(chuàng)造條件。換言之，《示范法》的任意性條款，從正面確定權(quán)利，以鼓勵其意思自治，而強(qiáng)制性條款，則從反面摧毀傳統(tǒng)法律羈絆，使法律適應(yīng)電子商務(wù)活動的特征，更好的保障其自治意思的實(shí)現(xiàn)?？梢哉f是一正、一反，殊途同歸。

3、安全原則

保障電子商務(wù)的安全進(jìn)行，既是電子商務(wù)法的重要任務(wù)，又是其基本原則之一。電子商務(wù)以其高效、快捷的特性，在各種商事交易形式中脫穎而出，具有強(qiáng)大的生命力。而這種高效、快捷的交易工具。必須以安全為其前提，它不僅需要技術(shù)上的安全措施，同時，也離不開法律上的安全規(guī)范。譬如電子商務(wù)法確認(rèn)強(qiáng)化（安全）電子簽名的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)的資格及其職責(zé)等具體的制度，都是為了在電子商務(wù)條件下，形成一個較為安全的環(huán)境，至少其安全程度應(yīng)與傳統(tǒng)紙面形式相同。電子商務(wù)法從對數(shù)據(jù)電訊效力的承認(rèn)，以消除電子商務(wù)運(yùn)行方式的法律上的不確定性，以至于根據(jù)電子商務(wù)活動中現(xiàn)代電子技術(shù)方案應(yīng)用的成熟經(jīng)驗(yàn)，而建立起反映其特點(diǎn)的操作性規(guī)范，其中都貫穿了安全原則和理念。

五、電子商務(wù)法的性質(zhì)與地位

1、電子商務(wù)法的性質(zhì)

電子商務(wù)法是調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊（DATA MESSEGE）為交易手段而形成的以交易形式為內(nèi)容的商事關(guān)系的規(guī)范體系。也就是說，電子商務(wù)法調(diào)整的對象是一種私法上的關(guān)系。從總體上應(yīng)屬于私法范疇，不過其規(guī)范體系中，又包含一些具有行政管理性質(zhì)的規(guī)范，如認(rèn)證機(jī)構(gòu)的許可與監(jiān)管等。但這些行政管理規(guī)范是重要因素。所以，從公私法化分的角度上看，電子商務(wù)法應(yīng)屬公私法之融合。

2、電子商務(wù)法在商法中的地位

（1）電子商務(wù)法是交易形式法

電子商務(wù)法是商法的組成部分，按組織法與行為法劃分，電子商務(wù)法應(yīng)在性質(zhì)上屬于行為法，或者說是交易行為法。如果更確切的說，則應(yīng)是交易形式法。比如美國、新加坡、澳大利亞等國將其電子商務(wù)法定名為“電子交易法”，這并不一種巧合，而是有其道理的。電子商務(wù)法主要調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊（DATA MESSEGE）為交易手段而形成的以交易形式為內(nèi)容的商事關(guān)系。從一定意義上說，它具有程式性的特點(diǎn)，所以必須同其他相應(yīng)的商事法律配合，以調(diào)整具體的電子商務(wù)法律關(guān)系。

（2）電子商務(wù)法將在21世紀(jì)的商事法中占主導(dǎo)地位

隨著電子通訊與計算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，電子商務(wù)法將在商事法領(lǐng)域里起著越來越重要的作用?？梢院敛豢鋸埖卣f，21世紀(jì)的商法，將是一個以電子商務(wù)法占主導(dǎo)地位的商法的時代。這一斷言，絕非筆者夸大其詞。對此，不僅可從電子商務(wù)技術(shù)應(yīng)用與市場的迅猛發(fā)展中，察覺到其巨大的動力；而且可從國際組織和世界各國的異常活躍的電子商務(wù)法中，找到確實(shí)的論據(jù)。瞻望前途，電子商務(wù)法將隨著電子商務(wù)活動的發(fā)展，滲透到每一種，乃至每一個社會關(guān)系中，發(fā)揮其不可替代的重要作用。

3、電子商務(wù)法的任務(wù)

保障交易迅捷與交易安全，是商法的基本價值目標(biāo)。電子商務(wù)法作為商法的一部分，當(dāng)然必須以保障電子商務(wù)的安全與迅捷為己任。從技術(shù)上看，電子商務(wù)與各種傳統(tǒng)的交易方式相比，已經(jīng)達(dá)到了前所未有的高效與迅捷的地步，其交易迅捷的目標(biāo)已經(jīng)由現(xiàn)代化的技術(shù)手段所實(shí)現(xiàn)。因此，針對電子商務(wù)環(huán)境這種現(xiàn)實(shí)，作為商法的新生領(lǐng)域的電子商務(wù)法，其基本任務(wù)就變得更加單

一、集中，因?yàn)樵陔娮由虅?wù)的特定條件下，交易安全這一基本的價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，同時就包含了交易迅捷這一基本要求的完成。然而，這一認(rèn)識只抓住了問題的一個方面。由于電子商務(wù)的有效運(yùn)行，需以適應(yīng)電子商務(wù)關(guān)系特征的法律保障體系為條件。而現(xiàn)實(shí)的情況是，既有的書面形式制度，已經(jīng)成為電子商務(wù)發(fā)展的羈絆，清除這些法律障礙，使電子商務(wù)活動更加順暢快捷的進(jìn)行，其本身就是交易迅捷目標(biāo)的體現(xiàn)。這就是說電子商務(wù)法既要以保障電子交易活動的安全為其首要任務(wù)，同時也要充分反映其效率價值。

六、電子商務(wù)法的基本制度

數(shù)據(jù)電訊在商事交易中的運(yùn)用，特別是因特網(wǎng)這一開放性商事交易平臺的建立，對商事法律關(guān)系帶來了的一系列新問題。為解決這些特殊問題而形成的電子商務(wù)法律制度，都是區(qū)別于傳統(tǒng)商事交易制度的特有的制度，大致包括以下幾方面：

1、數(shù)據(jù)電訊法律制度。其具體內(nèi)容包括：數(shù)據(jù)電訊概念與效力，以及數(shù)據(jù)電訊的收、發(fā)、歸屬，及其完整性與可靠性推定規(guī)范等。

2、電子簽名的效力制度。其主要內(nèi)容有：電子簽名的概念（廣義與狹義的電子簽名）及其適用、電子簽名的歸屬與完整性推定、電子簽名的使用與效果等。

3、電子商務(wù)認(rèn)證法律制度。其具體內(nèi)容有：認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立與管理、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的運(yùn)行規(guī)范，及其風(fēng)險防范、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任等。

第五篇：電子商務(wù)合同訂立探討論文（范文模版）

摘要：本文圍繞電子商務(wù)合同訂立所涉及的法律問題如電子簽名、身份認(rèn)證、要約與承諾、以及合同成立的時間地點(diǎn)等做了一些探討, 并對完善相關(guān)的法律規(guī)定提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：電子簽名;身份認(rèn)證;要約;承諾

隨著電子商務(wù)在我們經(jīng)濟(jì)生活中的深入, 立法卻相對滯后,由此也產(chǎn)生了大量的法律問題: 如電子商務(wù)合同的訂立問題、效力問題、網(wǎng)絡(luò)交易的安全問題等。這里我們專門探討一下電子商務(wù)合同訂立的相關(guān)問題。

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一、合同訂立的主體如何確認(rèn)

由于互聯(lián)網(wǎng)是個虛擬世界, 人們不能像傳統(tǒng)商務(wù)活動中那樣面對面進(jìn)行交易, 因此很容易產(chǎn)生冒用他人名義進(jìn)行商務(wù)活動、以及網(wǎng)站如何認(rèn)定相對人是否為無民事行為能力或限制民事行為能力人等系列法律問題。案例: 8 歲男孩在購物網(wǎng)站以其父親的身份證號注冊, 訂購一臺小型打印機(jī)。當(dāng)貨物送到家里后, 小孩的家長拒絕接受。交易糾紛就此產(chǎn)生。解決此類有關(guān)合同的主體確認(rèn)問題, 筆者認(rèn)為在未來制定電子商務(wù)法時應(yīng)考慮建立電子簽名和身份認(rèn)證制度。

電子簽名是指用符號及代碼組成電子密碼進(jìn)行“簽名”來代替書寫簽名或印章, 它采用規(guī)范化的程序和科學(xué)化的方法, 用于鑒定簽名人的身份以及對一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容信息的認(rèn)可。它還能驗(yàn)證出文件的原文在傳輸過程中有無變動。簡單地說, 電子簽名就是通過密碼技術(shù)對電子文檔的電子形式的簽名, 并非是書面簽名的數(shù)字圖像化。它類似于手寫簽名或印章, 也可以說它就是電子印章。國家行政學(xué)院汪玉凱教授指出:“從技術(shù)層面講, 電子簽名具有的真實(shí)性、完整性、不可抵賴性、不可篡改性這四大屬性決定了電子簽名在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的應(yīng)用。”

我國《合同法》沒有對電子簽名問題作出規(guī)定, 其中第32條規(guī)定, 當(dāng)事人采用書面形式訂立合同的, 自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。這里并未考慮到電子簽名的諸多特殊問題。但值得欣喜的是, 2004年3月24 日,《中華人民共和國電子簽名法(草案)》在國務(wù)院常務(wù)會議上討論并原則通過, 經(jīng)進(jìn)一步修改后,將由國務(wù)院提請全國人大常委會審議。草案明確了電子簽名將與手寫簽名或蓋章有同等法律效力以及電子簽名的適用范圍, 除公用事業(yè)的通告、涉及人身關(guān)系和重大財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的事項(xiàng)不能采用外,其他的民事活動都可以適用。這說明我國已經(jīng)開始立法規(guī)范電子簽名的相關(guān)法律制度了。

身份認(rèn)證(A uthent icat ion)是與數(shù)字簽名相關(guān)的一項(xiàng)重要制度。傳統(tǒng)的簽名筆跡可以被模仿, 而電子簽名勢必然也會有被仿造的危險。所以, 需要權(quán)威機(jī)構(gòu)來對數(shù)字簽名進(jìn)行管理和認(rèn)證, 這種機(jī)構(gòu)被稱為CA(cert ificate autho rity)認(rèn)證機(jī)構(gòu)。其主要功能有: 簽發(fā)管理電子商務(wù)證書;產(chǎn)生、管理使用者密鑰以及CA 密鑰管理等。網(wǎng)絡(luò)交易人向認(rèn)證機(jī)構(gòu)申請證書時, 需提交本人的身份證或護(hù)照等, 經(jīng)機(jī)構(gòu)驗(yàn)證后, 簽發(fā)證書。證書上包括持證人的名字,證書的有效期限以及他的公開密鑰等。在做交易時, 向?qū)Ψ教峤蛔C書證明自己的身份, 如對方無把握, 可要求認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)證。雙方可相互驗(yàn)證身份。很顯然, 認(rèn)證機(jī)構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)安全方面扮演著相當(dāng)重要的角色。

 對于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的管理, 國際上有不同的模式。從國外的經(jīng)驗(yàn)來看, 設(shè)立專門、獨(dú)立和非營利性的認(rèn)證機(jī)構(gòu)是比較合適的作法。因?yàn)樗峭耆?dú)立的, 容易獲得交易雙方的信任;其非營利性使之不與客戶的利益發(fā)生沖突;其職業(yè)能力使之能有效地為客戶保守秘密, 保證網(wǎng)絡(luò)交易的安全。新加坡1998 年《電子交易法》所設(shè)立的就是這樣的認(rèn)證機(jī)構(gòu)。有關(guān)人士認(rèn)為, 鑒于國情, 我國的認(rèn)證將由政府對認(rèn)證機(jī)構(gòu)的市場進(jìn)入進(jìn)行管制, 以減少認(rèn)證中的風(fēng)險。實(shí)際上中國電信集團(tuán)與中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行早在2000 年以前就已共同組建了認(rèn)證中心, 并在許多大城市設(shè)立了分支機(jī)構(gòu)。我們期待在法律的規(guī)范下有更多更具規(guī)模的認(rèn)證中心產(chǎn)生, 進(jìn)一步繁榮我國的電子商務(wù)市場。

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二、要約和承諾

1.要約和要約邀請。我國1999 年新的《合同法》第一次明確區(qū)分了要約和要約邀請。該法第14 條規(guī)定: 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。那么在通過網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的交易中, 商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約, 還是應(yīng)視為要約邀請?這是一個十分重要但一直都存有爭議的問題。有人主張應(yīng)都視為要約邀請,因?yàn)檫@些信息都是向不特定的多數(shù)人發(fā)出;也有人主張應(yīng)都按要約處理, 因?yàn)檫@些廣告所包含的信息比較完整, 涵蓋了合同的主要內(nèi)容。另外, 還有人傾向于根據(jù)不同情形分別解決, 根據(jù)按照交易的性質(zhì), 他們將網(wǎng)上交易分為三類: 銷售實(shí)物、銷售軟件、網(wǎng)上服務(wù)。這種觀點(diǎn)主張: 在第一種交易中, 廣告一般應(yīng)視為要約邀請;而在后兩種交易中, 廣告一般應(yīng)視為要約。

筆者認(rèn)為分析網(wǎng)絡(luò)廣告性質(zhì)仍然得遵循合同法規(guī)定的基本原則: 商業(yè)廣告一般視為要約邀請, 但內(nèi)容符合要約規(guī)定時, 視為要約。若網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者在網(wǎng)絡(luò)廣告特別聲明:“不得就其提議作出承諾”, 或“此廣告和信息的發(fā)布不承擔(dān)合同責(zé)任”, 或“廣告和信息僅供參考”等, 則只能視為要約邀請, 如果公開表明, 發(fā)布人愿意受廣告約束, 則視為要約。而在沒有上述聲明的情形下, 就應(yīng)該對應(yīng)要約的構(gòu)成要件, 具體情況具體分析。

第一, 如果網(wǎng)上登載的廣告明確規(guī)定了價格、數(shù)量, 尤其是客戶可以將之放入廣告發(fā)布者指示的購物菜單中, 單擊購買即可成交, 說明發(fā)布人已經(jīng)具有明確的訂約意圖。則廣告在性質(zhì)上就不再是要約邀請, 而轉(zhuǎn)化為一種要約。

第二, 如果廣告發(fā)布者在主頁上刊載的信息, 僅供客戶瀏覽,以提供商業(yè)信息, 一般可以認(rèn)為該廣告是要約邀請。如果只是在網(wǎng)站上宣傳某種產(chǎn)品, 沒有指出其價格、數(shù)量等, 只是做為某個企業(yè)的形象宣傳, 或者提供某個產(chǎn)品的信息。這種情況不僅不屬于要約, 甚至不構(gòu)成要約邀請。

第三, 網(wǎng)上廣告發(fā)布者直接向其社區(qū)會員提供某項(xiàng)產(chǎn)品信息, 且規(guī)定價格、數(shù)量, 從其內(nèi)容中能夠確定發(fā)布者具有明確的訂約意圖, 要約受到擬訂立的合同的約束。在此情況下, 發(fā)布人不僅是向特定人發(fā)出希望訂立合同的意思表示, 而且具有擬訂立合同的主要條款和訂約意圖, 應(yīng)該構(gòu)成要約。

第四, 廣告發(fā)布者在網(wǎng)上刊登廣告時, 明確規(guī)定在客戶用鼠標(biāo)單擊購買后, 必須有網(wǎng)頁擁有人的確認(rèn), 此廣告只能視為要約邀請。

第五, 網(wǎng)上廣告發(fā)布者在廣告中嵌入電子郵件, 允許客戶通過用鼠標(biāo)單擊該郵件附件, 按照廣告發(fā)布者的要求填寫相關(guān)內(nèi)容,并作為擬訂立合同的主要條款, 客戶將該信息通過電子郵件反饋給廣告發(fā)布者, 不須經(jīng)過發(fā)布者進(jìn)一步確認(rèn)就可使合同成立, 則廣告發(fā)布者的這中嵌入附帶郵件形式的廣告, 也構(gòu)成要約。

2.意思表示的撤回和撤銷。意思表示的撤回是指在意思表示到達(dá)對方之前與之到達(dá)對方的同時, 表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中, 意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認(rèn)可的。我國《合同法》也是明確承認(rèn)了這一制度的, 該法第17 條規(guī)定: 要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時到達(dá)受要約人。第27 條規(guī)定: 承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時到達(dá)要約人。意思表示的撤銷, 是指意思表示到達(dá)對方之后、對方作出答復(fù)之前, 表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中, 它僅指要約的撤銷;承諾沒有撤銷問題, 因?yàn)槌兄Z根本不存在要求對方給予答復(fù)的問題。對于要約的撤銷, 大多數(shù)國家原則上是允許的, 但一般都規(guī)定有些要約是不可以撤銷的。我國《合同法》第18 條規(guī)定: 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

而在電子商務(wù)環(huán)境中, 由于數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快, 從而使得對其的撤回與撤銷在事實(shí)上變得不可能。因此筆者認(rèn)為電子商務(wù)立法可取消意思表示的撤回, 但應(yīng)根據(jù)不同的電子傳遞方式對意思表示的撤銷作出靈活的規(guī)定, 以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需要。如果當(dāng)事人采用電子自動交易系統(tǒng)從事電子商務(wù), 承諾的作出是即刻的, 要約人沒有機(jī)會撤銷要約。如要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷要約, 則在受要約人承諾之前應(yīng)可撤銷。另外目前網(wǎng)上購物(特別是零售)的實(shí)踐在某些情況允許顧客對承諾撤銷。這些情況通常是顧客對訂單最終確認(rèn)并約定采用匯款支付后, 在匯款之前又翻悔。筆者認(rèn)為電子商務(wù)畢竟有異于傳統(tǒng)商務(wù)的一面, 應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況靈活規(guī)定承諾的撤銷權(quán)。如上述網(wǎng)上零售中, 顧客無法及時對產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行檢查和驗(yàn)收, 處于弱勢地位, 應(yīng)該給予他們承諾的撤銷權(quán)。當(dāng)然也不能在電子商務(wù)活動中全面規(guī)定承諾的撤銷, 如僅是通過INTERNET 為媒介進(jìn)行協(xié)商的電子商務(wù)活動就不能給予此權(quán)利, 否則會導(dǎo)致交易秩序大亂。

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三、電子合同的成立時間

我國《合同法》第26 條規(guī)定:“承諾通知到達(dá)要約人時生效??采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的, 承諾到達(dá)的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定”。第16 條第2 款規(guī)定:“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同, 收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的, 該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間, 視為到達(dá)時間;未指定特定系統(tǒng)的, 該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間, 視為到達(dá)時間”?？梢钥闯? 我國《合同法》堅(jiān)持了“到達(dá)主義”的傳統(tǒng)。與之不同的是, 英美法系采取所謂“發(fā)送主義”, 即以承諾發(fā)出的時間與地點(diǎn)作為合同成立的時間與地點(diǎn)。筆者認(rèn)為我國在采取傳統(tǒng)的“到達(dá)主義”的同時, 可以為電子商務(wù)合同再確立一個確立收訖規(guī)則。這樣可以避免當(dāng)事人發(fā)出要約或承諾后, 是否到達(dá)、何時到達(dá)對于發(fā)信人來說不能立刻判定而產(chǎn)生的風(fēng)險因素。所謂確認(rèn)收訖是指接收人收到發(fā)送的信息時, 由其本人或者指定的代理人或通過自動交易系統(tǒng)向發(fā)送人發(fā)出表明已收到的通知。

當(dāng)然, 作為利用電子手段進(jìn)行的商務(wù)活動, 電子商務(wù)中所涉及到的法律問題不僅僅是合同的簽訂問題其核心是交易, 圍繞著交易活動, 還有廣告宣傳、合同談判、合同的效力認(rèn)定、合同的履行、稅收的交納等一系列問題。目前許多國際組織都從不同角度對電子商務(wù)的發(fā)展所面臨的法律問題進(jìn)行了深入的研究, 有的還正針對電子商務(wù)進(jìn)行一定程度的立法。因此我希望我國也能積極開展對電子商務(wù)的法律問題的研究和探討, 并在此基礎(chǔ)上加快電子商務(wù)立法進(jìn)程。

參考文獻(xiàn):

[1]　高富平, 張楚.電子商務(wù)法[M].北京: 北京大學(xué)出版社.[2]　王利明, 崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京: 北京大學(xué)出版社.[3]　中華人民共和國合同法.[4]　于靜.電子合同中若干法律問題初探[J].