第一篇：淺析國際電子商務(wù)合同的法律適用

淺析國際電子商務(wù)合同的法律適用

摘要：隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日臻成熟，世界已經(jīng)步入了以IT產(chǎn)業(yè)為支柱的新經(jīng)濟時代，電子商務(wù)的浪潮已經(jīng)席卷了全球。然而“網(wǎng)絡(luò)泡沫”的出現(xiàn)，使得世界范圍內(nèi)電子商務(wù)大面積遭遇寒冬。但是，伴隨著各國相繼頒布法律以及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》的出臺，對電子商務(wù)的規(guī)范日益完善，電子商務(wù)的發(fā)展開始回暖，甚至電子商務(wù)合同有取代傳統(tǒng)紙質(zhì)合同的趨勢。從簡單的EDI信息傳輸?shù)綐?gòu)建數(shù)字化交易平臺，從初始的E-mail身份認證到數(shù)字化簽名，計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，不斷的促進了電子商務(wù)教育流程和交易形式的變化和發(fā)展，進而有力的推動了信息時代經(jīng)濟的發(fā)展。國際電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易方式的發(fā)展方向，發(fā)展前景十分廣闊，為此，各國理應(yīng)加緊此類法律問題的研究，推動解決電子商務(wù)特殊法律障礙的法律規(guī)范的出臺。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)合同 國際合同 法律適用

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介的電子商務(wù)活動迅速興起。電子商務(wù)通常是指是在全球各地廣泛的商業(yè)貿(mào)易活動中，在因特網(wǎng)開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，基于瀏覽器/服務(wù)器應(yīng)用方式，買賣雙方不謀面地進行各種商貿(mào)活動，實現(xiàn)消費者的網(wǎng)上購物、商戶之間的網(wǎng)上交易和在線電子支付以及各種商務(wù)活動、交易活動、金融活動和相關(guān)的綜合服務(wù)活動的一種新型的商業(yè)運營模式。電子商務(wù)是利用微電腦技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)進行的商務(wù)活動。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會會議發(fā)表的報告書，2003年電子商務(wù)占世界貿(mào)易總額的比例多達四分之一，并且其發(fā)展的趨勢日漸迅猛，就中國而言，今年僅“雙十一”一天，淘寶網(wǎng)的交易額就達到191億元人民幣。隨著電子商務(wù)領(lǐng)域的不斷擴展，一種新的和同類型——電子商務(wù)合同應(yīng)運而生。

一、電子商務(wù)合同的概述

（一）電子商務(wù)合同的定義

電子商務(wù)合同，又稱電子合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。

（二）電子商務(wù)合同的特征

1、電子商務(wù)合同是一種民事法律行為

電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人

之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。

2、交易主體的虛擬化和廣泛化

電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況，在世界經(jīng)濟全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財產(chǎn)。

3、技術(shù)化、標準化

電子合同是通過計算機網(wǎng)絡(luò)進行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標準予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標準電子合同是無法實現(xiàn)和存在的。

4、合同訂立的電子化

我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計算機就可以自動做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化

意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、國際合同法律適用的一般概述

（一）國際合同的概念

所謂國際合同就是涉及兩個或兩個以上國家法律利益的合同。這一方面說明了某個合同是否具有國際因素主要取決于是否同時有兩個國家存在法律利益，而不僅僅局限于主體、客體及法律事實三個方面，因而擴大了國際合同的情況；另一方面又說明由于兩個國家或更多的國家存在法律利益，因而具有法律沖突。

（二）國際合同法律沖突的解決

1、分割論和單一論

分割論既是指將合同分割為幾個不同的方面，分別適用不同地方的法律。單一論就是指將合同看作一個整體，統(tǒng)一適用一個地方的法律。

2、主觀論與客觀論

前者是指合同的準據(jù)法應(yīng)當由當事人自主選擇；后者則是指應(yīng)當根據(jù)合同與某個場所（或地域）之間的客觀聯(lián)系來確定準據(jù)法。

（三）原則

1、意思自治原則

意思自治原則是國際私法確定合同準據(jù)法的一項基本原則，即當事人通過協(xié)商自行選擇合同所應(yīng)適用的法律。

2、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則又稱“最真實聯(lián)系原則”、“最強聯(lián)系原則”，是指合同當事人沒有選擇法律或選擇無效的情況下，由法院綜合分析與合同或當事人有關(guān)的各種因素，推斷出與案件有最密切聯(lián)系的地方的法律予以適用的一項原則。

三、Internet背景下國際電子商務(wù)合同對傳統(tǒng)法律適用的挑戰(zhàn)

（一）國際電子商務(wù)合同對客觀連接點的挑戰(zhàn)

國際私法中的客觀連接點有合同締結(jié)地、合同履行地、交易所在地，當事人的國籍、住所地、慣常居住地、營業(yè)地。電子商務(wù)合同可以分為兩類，第一類是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的工具來完成合同的訂立，即通過發(fā)送電子郵件來傳遞信息，但不是在網(wǎng)上履行的合同，即非網(wǎng)上履行合同。在這類合同中，合同締結(jié)地不容易確定。傳統(tǒng)法律上的締結(jié)地有：合同當事人約定的地點；受要約方的住所地或營業(yè)所所在地；與訂約有最密切聯(lián)系的地點。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳統(tǒng)的理解就可能出現(xiàn)問題。例如，A公司是僅提供信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司，注冊于甲地，其信息服務(wù)系統(tǒng)位于乙地，但沒有固定的經(jīng)營場所，如果按照我國法律規(guī)定“法人以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所”，將無法確定其住所地，同時，又因為A公司沒有固定經(jīng)營場所，營業(yè)所所在地也無法確定，因為從傳統(tǒng)的角度來看，信息系統(tǒng)的支持設(shè)備或技術(shù)的所在地，不能看作營業(yè)地。在這種情況下，合同締結(jié)地的確定面臨很大困難。第二類是其訂立和履行可以全部通過網(wǎng)絡(luò)完成的合同，即網(wǎng)上履行合同，如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。在這類合同中，除了合同締結(jié)地很難確定以外，合同履行地也很難確定。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應(yīng)適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實際上無法可依。網(wǎng)絡(luò)使得人們通常在并不知道或不可能知道對方所處的地理位置的情況下相互傳遞信息和進行交往。另外，網(wǎng)絡(luò)是一種面向任何人的獨立自主的開放系統(tǒng)，用戶可以在任何地方的計算機上訂立和履行合同，國家、住所與從事電子商務(wù)活動的當事人之間的聯(lián)系是非常弱的，國籍、住所這些傳統(tǒng)連接點在電子商務(wù)合同中的意義不大。

（二）國際電子商務(wù)合同對主觀連接點的挑戰(zhàn)

1、當事人合意

即為當事人意思自治原則，該原則被廣泛的適用于涉外合同領(lǐng)域。由于客觀性連結(jié)點缺陷的存在，人們把視角轉(zhuǎn)向主觀性連結(jié)點，由于當事人雙方合意選擇應(yīng)適用的法律。通過當事人的選擇，能夠解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶，用戶與用戶以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間發(fā)生的許多法律問題，所以該連結(jié)點得到了廣泛的應(yīng)用，但是，隨著電子合同的發(fā)展，出現(xiàn)了一種點擊包裝合同。在網(wǎng)上消費交易中，供貨商不是就每一筆交易都分別訂立合同，而往往提前制定好格式合同，并利用自己有利的經(jīng)濟地位制定一些損人利己的免責(zé)條款和法律選擇條款。而消費者進行交易時，只能點擊“接受”或“拒絕”鍵，要么全部接受成立合同，要么全部不接受。這樣，大大限制了合同當事人的選擇權(quán)，當事人合意的連結(jié)點收到了限制。

2、最密切聯(lián)系連結(jié)點

由于最密切聯(lián)系原則的彈性特征，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的涉外民商事法律關(guān)系，因而被各國理發(fā)和司法實踐所廣泛采用。在合同準據(jù)法中，應(yīng)適用承擔特征履行義務(wù)的一方當事人的住所地法后慣常居所地法；如果該當事人有營業(yè)所則適用營業(yè)所所在地法。最密切聯(lián)系原則在電子合同環(huán)境中遭遇困境，主要原因還是網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使得特征性履行因素難以確定。

四、國際私法的應(yīng)對

（一）連接點的嬗變

由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，許多客觀的連接因素難以有效的運用到網(wǎng)絡(luò)空間中。主觀連接因素，特別是當事人意思自治日益顯示出其重要性，當事人之間達成的法律選擇條款可以解決用戶與ISP、用戶與用戶之間以及ISP之間的法律爭議，使大多數(shù)法律沖突得以解決。在新的連接點尚未得到各國立法認可之前，允許當事人協(xié)議選擇解決電子商務(wù)爭議應(yīng)適用的法律是解決問題的最好辦法。同時，還應(yīng)針對電子商務(wù)合同的特殊性，減少對當事人意思自治的限制。當然，電子商務(wù)合同當事人的意思自治不可能是毫無限制的。各國為了保護消費者的利益，對經(jīng)營者通過網(wǎng)上格式合同或附合合同免除或限制自己責(zé)任采取規(guī)范限制的態(tài)度，如德國的《一般合同條款法》和英國的《不公平合同條款法》，對涉及產(chǎn)品責(zé)任、消費者權(quán)益保護的合同適用“直接適用的法”，否定法律選擇條款的效力。

在當事人沒有協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，按照現(xiàn)行國際私法沖突規(guī)范尋找電子商務(wù)合同法律適用的連接點時，很多連接點的判定從技術(shù)上非常困難。但是，以虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間為依托的電子商務(wù)合同糾紛最終是在物理空間中的法院解決。法官處理此類案件時，不可能完全拋棄傳統(tǒng)法律意識的影響，傳統(tǒng)的連接點仍會發(fā)生作用。但對傳統(tǒng)連接點的含義應(yīng)根據(jù)電子商務(wù)合同的特性做擴大解釋。除了在現(xiàn)有的連接點的基礎(chǔ)上進行調(diào)整以適應(yīng)電子商務(wù)合同的需要以外，可以考慮構(gòu)筑新的連接點。網(wǎng)絡(luò)空間派生的新的因素，如網(wǎng)址，為構(gòu)筑新的連接點提供了客觀基礎(chǔ)，而且，新的連接點的形成與發(fā)展與客觀民商事法律關(guān)系的發(fā)展密切相關(guān)，比如意思自治原則就是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，在電子商務(wù)環(huán)境下，新的連接點的形成雖然尚待時日，卻是必然趨勢。根據(jù)學(xué)者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個不可或缺的地位，在法律上也應(yīng)被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。用戶在選擇ISP的時候，可以由ISP明示應(yīng)當遵守的規(guī)則。用戶將制定和選擇規(guī)則的權(quán)力交給ISP，選擇了某一個ISP，也就意味著接受了ISP所在國的法律或該ISP選擇的法律，用戶在選擇ISP時就能預(yù)見糾紛發(fā)生時應(yīng)適用的法律。將ISP所在地作為連接點，既有靈活性，又具有可預(yù)見性，不失為一種較好的選擇。

（二）電子商務(wù)合同的法律適用原則

1、意思自治原則

在電子商務(wù)合同領(lǐng)域中，意思自治原則仍然是首要的適用原則。在確立電子商務(wù)合同準據(jù)法的理論和立法實踐中很多國家將意思自治原則作為當然的適用原則。采用意思自治原則，有利于當事人預(yù)知行為的后果，維護合同的確定性和穩(wěn)定性，這對于存在于虛擬空間的電子商務(wù)合同尤為重要。另外，在各國電子商務(wù)立法尚待完善的情況下，允許當事人選擇法律，有利于維護交易安全和當事人爭議的盡快解決。

但是，意思自治原則在電子商務(wù)合同中的具體適用與傳統(tǒng)合同有所不同。在選擇法律的方式方面，由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性，只可能承認明示選擇。在選擇法律的范圍方面，現(xiàn)在的趨勢是根據(jù)電子商務(wù)合同的特點盡量擴大當事人的選法范圍，使當事人就能夠選用對電子商務(wù)關(guān)系作有規(guī)定的國家的法律作為合同的準據(jù)法,從而避免因選擇或適用法律不當而導(dǎo)致電子合同的無效。當然，電子商務(wù)合同中的意思自治原則不可能是毫無限制的。有學(xué)者認為，對當事人意思自治原則的限制主要應(yīng)局限在以下四個方面：①制止不公平合同條款的法律。許多國家對格式合同制訂有禁止不公平合同條款的法律。如果當事人選擇外國法律的目的是為了逃避法院國法律所施加的保護措施，那么法院國就有權(quán)拒絕承認當事人合意選法的效力。②禁止濫用個人數(shù)據(jù)的規(guī)則。③反托拉斯或反不正當競爭法。盡管許多國家正在積極推廣電子商務(wù)的應(yīng)用，但如果一方當事人獨占數(shù)據(jù)電文標準的使用，那么此種行為通常被認為屬于托拉斯行為或不正當競爭行為，應(yīng)受法律的制裁。④法院國有關(guān)公共秩序的法律。如果電子商務(wù)的應(yīng)用或交換協(xié)議的內(nèi)容如果違背公共秩序，法院國可以拒絕承認當事人達成的協(xié)議或拒絕適用當事人合意選擇的法律。

2、最密切聯(lián)系原則

前面已經(jīng)提到，最密切聯(lián)系原則在電子商務(wù)合同中的適用受到了挑戰(zhàn)。但是經(jīng)過長期的發(fā)展，最密切聯(lián)系原則在合同領(lǐng)域的適用已經(jīng)比較完善，其所具有的靈活性使其在電子商務(wù)合同中仍有用武之地。這在立法中也有所反映。如UCITA的第109條就規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。訂立于羅馬的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》規(guī)定，在當事人沒有選擇法律時，適用與合同有最密切關(guān)系的國家的法律。對于電子商務(wù)，歐盟不主張建立任何新的沖突法規(guī)則，上述規(guī)定也適用于電子商務(wù)合同?？梢?，最密切聯(lián)系原則仍然具有不可取代的作用。但是，在確定最密切聯(lián)系地時，對于網(wǎng)上履行合同，不能套用特征性履行方法，因為在這種合同中，幾乎不能確定特征履行地。而只能根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮各種連接因素來確定準據(jù)法。

參考文獻：

【1】參見：趙相林主編.《國際私法》.北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.6

【2】參見：李雙元主編.《國際私法》.北京：北京大學(xué)出版社2000年版

【3】參見：張楚著.《電子商務(wù)法》.北京：中國人民大學(xué)出版社2001年版

【4】參見：齊湘泉主編.《涉外民事關(guān)系法律適用法》.北京：人民出版社2003年版

【5】參見： 齊愛民、劉穎主編.《網(wǎng)絡(luò)法研究》.北京：法律出版社2003年版

【6】參見：

【9】參見：http://baike.baidu.com/view/1139813.htm

【10】參見：孫鐵成.《計算機與法律》.北京：法律出版社1998年版

第二篇：國際電子商務(wù)合同

國際電子商務(wù)合同

一、國際電子商務(wù)合同概述

電子商務(wù)合同是指以電子形式表現(xiàn)合同內(nèi)容的各種合同。

特點：1.采用數(shù)據(jù)電文形式。包括電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳或傳真等所有無紙形式。

2.采用超文本性的數(shù)據(jù)電文。合同的許多內(nèi)容只是提及一下而已。

3.電子商務(wù)合同的技術(shù)性。

4.采用數(shù)據(jù)電文自主性。

注意：1.在有交易習(xí)慣時，應(yīng)當依據(jù)交易慣例；

2.應(yīng)當注意保護消費者的權(quán)利。

二、電子商務(wù)合同的訂立

（一）電子合同當事人的確認：數(shù)字簽名

（二）電子合同主體的締約能力的確定：

B to C電子商務(wù)合同，存在保護消費者、明確電子商店身份資格的需要。

B to B電子商務(wù)合同，存在確認交易主體的問題，以保證電子合同的不可抵賴性。

（三）電子合同的訂立：要約、承諾

1.要約：要約和要約邀請，與紙質(zhì)合同基本相同。

生效原則：“到達主義”原則。

與紙質(zhì)合同不同：一般不存在要約撤回問題，因為到達之前撤回該要約 做到在數(shù)據(jù)電文傳送非常迅速，難以做到在要約到達之前撤回該要約。

（四）電子合同的承諾

一般通過網(wǎng)絡(luò)做出承諾，或采取電子信件，或采取鍵擊即時交易，或采取EDI方式。基本采取到達主義原則。

（五）電子合同成立的時間

一般規(guī)定合同自承諾生效時成立。一般遵循“到達生效”原則。

我國《合同法》第16條第2款采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定。現(xiàn)實中采取“確認收訖”的做法，有助于發(fā)現(xiàn)電子傳遞錯誤等問題。

（六）電子合同成立的地點

與法律的適用與管轄權(quán)相關(guān)。一般規(guī)定，合同承諾生效地為合同成立地。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》采用了“營業(yè)地”、“最密切關(guān)系地”和“習(xí)慣居住地”依次為序的數(shù)據(jù)電文到達地點標準。我國《合同法》采用了以主要營業(yè)地為原則、經(jīng)常居住地為補充的類似規(guī)定。

三、電子簽名

四大屬性：真實性、完整性、不可抵賴性、不可篡改性

第三篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現(xiàn)予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規(guī)定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)

法釋〔2007〕14號

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準確適用法律，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。

第一條涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭議。

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當以明示的方式進行。

第四條當事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準許。

當事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當視為當事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。

第五條當事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據(jù)法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

(四)不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。

(五)動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險合同，適用保險人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。

(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀合同，適用行紀人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。

第六條當事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)當適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；

(二)中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；

(三)中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；

(四)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。

當事人和人民法院通過適當?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

第十一條涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。

第十二條本院以前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準。

第四篇：國際勞動合同法律適用若干問題

國際勞動合同法律適用若干問題探討

內(nèi)容摘要：隨著全球自然人遷徙自由和國際勞動力市場的形成，國際勞動合同的法律適用問題日益突出。國際勞動合同較之一般合同其法律適用更具復(fù)雜性和獨特性。本文在分析國際勞動合同法律特征的基礎(chǔ)上，探討其法律適用的理論及勞動者的權(quán)利保護等問題。旨在促進勞動合同法律沖突的解決，保護國際勞動合同關(guān)系中的當事人的合法權(quán)利。①

資本全球化的發(fā)展及生產(chǎn)過程的國際化，跨國勞動事實大量發(fā)生。勞動者在世界范圍內(nèi)流動的空間范圍擴大，可以到其他國家提供勞動和服務(wù)。由于各國勞動法律制度存在很大差別并將繼續(xù)存在下去，跨國勞動爭議的發(fā)生難以避免。

勞動合同的法律適用 ,是勞動法制度中的重要組成部分。國際勞動爭議的解決并不只涉及沖突法問題，法律沖突問題常常與各國憲法、勞動保護與社會保障立法重疊，反映了勞動法在國內(nèi)法律制度中的特殊地位。因此形成統(tǒng)一的制度很困難，它是各種不同方法的混合，不易相互協(xié)調(diào)。勞動合同的法律適用是跨國勞動爭議中經(jīng)常發(fā)生的一個問題。它不僅將影響司法部門公正地處理涉外勞動合同糾紛，有效地保護當事人的合法利益，對營造一個開放、公正、有序的勞動力市場，吸引海外人才也會產(chǎn)生重要影響。②確定勞動合同的法律適用，對解決日益增加的國際勞動糾紛、保護當事人合法權(quán)益具有重大意義。

一、勞動合同法律適用的特點

國際勞動合同的法律適用因其涉及國家政策的干預(yù)和調(diào)控，以及國際社會對勞動者保護，其在國際私法的許多制度上都有其獨特性：

（一）勞動合同法律適用的復(fù)雜性

勞動合同是勞動法律制度中的重要組成部分，勞動合同的法律適用既涉及公法也涉及私法方面，既涉及民商法也涉及行政法領(lǐng)域；不僅包括國內(nèi)法，還包括國際法。其私法或民法的一面導(dǎo)致合同法的一般原則——意思自治得以適用，當事人可以選擇適用于合同的 ①盡管集體勞動協(xié)議中也可以有法律選擇條款，但集體勞動協(xié)議的法律適用問題至今仍很模糊，沒有明確的立法，也很少有相關(guān)案例佐證。因此本文主要研究個人勞動合同。② 單海玲：論完善我國涉外勞動合同的法律適用問題，http://004km.cn/display_topic_threads.asp?ForumID=28&TopicID=442 法律；其公法或行政法的屬性使得當事人意思自治受到限制。當事人選擇法律要受勞動履行地的強制規(guī)則、最密切聯(lián)系地法、法院地強制規(guī)則及有利于保護勞動者的強制性規(guī)則等多重限制。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定：當事人可以選擇合同應(yīng)適用的法律，但當事人選擇的范圍僅限于勞動者慣常居所地國家的法律、雇主營業(yè)所、住所、慣常居所地國家地法律。1969年《奧地利國際私法》允許當事人采用明示及默示的意思表示選擇法律，但該法第44條第1款規(guī)定：在勞動合同中，當事人選擇法律的方式只能是明示的。此外，多數(shù)國家明確規(guī)定，國際勞動合同不得通過選擇法律剝奪雇員依據(jù)其履行合同的慣常工作地國家法律中強制性保護規(guī)定，以防止雇主通過選擇法律，規(guī)避與合同有密切聯(lián)系的國家法律中強制性規(guī)定，而這些限制性規(guī)定，通常涉及勞動安全保障、最低工資標準等與勞動者基本勞動保護及國家公共利益有關(guān)的內(nèi)容。

（二）強制性規(guī)范的優(yōu)先地位

在勞動合同的法律適用中，強制性規(guī)范具有超越當事人選擇的效力。正如國內(nèi)合同一樣，國際合同通常也反映了立法秩序與私法秩序優(yōu)越性的相互轉(zhuǎn)換。私法秩序，這一術(shù)語是當事人協(xié)議選擇適用于合同的法律。而立法秩序則是強制性規(guī)則優(yōu)越性的體現(xiàn)。每一主權(quán)者都會要求本國制定的勞動保護和管理方面的行政法律規(guī)則在其領(lǐng)土上予以適用，同時要遵守其締結(jié)的國際法中對勞動者保護的強制規(guī)則。在國際私法上它們常常表現(xiàn)為“直接適用的法”。強制性規(guī)則包括工作履行地的強制規(guī)則和法院地的強制規(guī)則。

根據(jù)《羅馬公約》第6條規(guī)定，“當事人間進行的法律選擇，不具有剝奪被雇傭人所享有的，當其未進行法律選擇時，第2款下強制性法律所提供的法律保護的效力。”這通常是工人慣常履行工作地、受雇時營業(yè)所所在地或與合同有更密切聯(lián)系的另一國家強制規(guī)則。公約第7條又規(guī)定：無論如何，不應(yīng)限制法院地強制規(guī)則的適用，而不管該法律是否適用于合同。此時，法院地的強制規(guī)則似乎具有絕對適用的效力。例如英國法院處理涉及勞動合同的案件時，如果當事人選擇魯里坦尼亞王國的法律作為準據(jù)法，在沒有選擇時應(yīng)適用的法律是安大略法。在這種情況下適用魯里坦尼亞王國的法律不會剝奪安大略法中的強制性規(guī)范提供給雇員的保護。盡管魯里坦尼亞王國的法律更有利于雇員時會適用，但羅馬公約第7（2）似乎要求英國法院不考慮適用于合同的法律，而適用英國法中的強制性規(guī)范，即使英國法對雇員提供的保護少于任何一種外國法，英國法院也會適用其強制性規(guī)范。

（三）法律適用的不確定性突出

當事人選擇法律的重重限制，各種強制性規(guī)則及公共秩序等國際私法制度的適用，使國際勞動合同的法律適用極大地脫離了一般合同法律適用的預(yù)期，表現(xiàn)出不確定性的特征。當事人選擇法律時，必須綜合各相關(guān)法律，否則這種選擇不可能發(fā)生實際適用的效果。這導(dǎo)致了當事人選擇法律的難度，而且無論當事人考慮得如何周全，也難以預(yù)料種種實際情況。涉外合同中，意思自治的產(chǎn)生與發(fā)展一個很重要優(yōu)點是其可帶來法律適用上的確定性與可預(yù)見性。但在勞動合同的法律適用中，這些優(yōu)點蕩然無存，留給實踐工作者的是極大的不確定性。因此，一些歐洲學(xué)者對將勞動合同法律適用建立在一般合同法律適用上的機制表示懷疑。這無疑與勞動合同適用上的獨特性相關(guān)。

（四）勞動者權(quán)益保護原則的主導(dǎo)作用（社會保障）

在國際勞動關(guān)系領(lǐng)域，勞動者與雇主處于非平等的法律地位，無論是合同還是侵權(quán)糾紛中，勞動者處于更需要保護的境地。對弱者權(quán)益保護是當前國際社會的總趨勢，這將在后面論及。勞動爭議的解決中，勞動者權(quán)益保護是貫穿整個過程的一個中心原則。

二、國際勞動合同的法律適用理論

關(guān)于勞動合同的法律適用，目前國際上主要有兩種觀點。一是美國屬地主義的主張，另一是歐洲沖突法的主張。

（一）美國的屬地主義主張

美國沖突法學(xué)者傾向于將雇傭關(guān)系的法律沖突問題簡單地視為一般合同的法律沖突問題。提倡對雇傭合同及有關(guān)事項適用單一實體規(guī)則的是艾倫茨威格。第二次沖突法重述雖然包含一個關(guān)于服務(wù)履行的特殊規(guī)范，但是該規(guī)范既適用于明確的雇傭合同，也適用于獨立締約人間締結(jié)的合同。③這種現(xiàn)象的出現(xiàn)可能有多種原因，其中最主要的是勞動合同法律沖突的案例在美國不夠豐富，而且主要涉及經(jīng)理或職業(yè)性的高級雇員，涉及體力勞動者的很少。但是，這并非說美國勞動立法中不存在典型的案例。只是由于諸多原因，尤其是由于美國的方法論，勞動事務(wù)被認為涉及行政法和行政代理機構(gòu)，因此僅將這些問題視為美國國內(nèi)法中的國際事務(wù)方面問題，而不將其作為沖突法問題對待。因而經(jīng)常注重實體規(guī)則 ③ 二者的區(qū)別是很重大的。獨立締約人間的合同通常是平等主體間的民商事性的合同，各國及國際勞工組織通常將其與勞動合同嚴格區(qū)分。在法律適用上前者常適用一般合同的規(guī)則。及由此作出的判決結(jié)論，而不重視一般的沖突法原則。

另一個原因是學(xué)者對該問題缺少真正廣泛重視和研究。他們認為，上個世紀六十年代的美國沖突法革命是方法論的革命，而不是規(guī)范特殊類型案例的規(guī)則的發(fā)展。盡管實踐中學(xué)者對這些規(guī)則存在爭論，但其對沖突法工具的運用如定性、反致等非常有限。美國高等法院和國家關(guān)系委員會傾向于適用立法的地理范圍來解決國際勞動關(guān)系的法律沖突問題，即僅僅考慮勞動法及規(guī)范的領(lǐng)土適用問題，而不是通過傳統(tǒng)的沖突規(guī)則來解決爭議。該方法在法國體現(xiàn)為直接適用的法。盡管美國在勞動問題上也?？紤]政府利益的分析。并常以此類案例論證政府利益分析說，但是柯里認為，在大多數(shù)勞動雇傭案例中，其他國家的利益可以忽視。④法院地美國的利益是必須予以考慮的。因而美國在勞動合同的法律適用上，堅持屬地主義的觀點，主要從考慮美國勞動法的域外效力問題角度為出發(fā)點，以勞動法的地理范圍來面對勞動合同法律適用的沖突。

因此，國際勞動關(guān)系較少受到美國沖突法學(xué)者的關(guān)注。但仍有不少美國學(xué)者認為，隨著投資多元化的發(fā)展，勞動關(guān)系中法律沖突解決的意義比實際認為的更重要。他們認為，二十世紀六十年代美國的沖突法革命，實際上很大程度歸功于勞動案例的發(fā)展。但隨著不斷發(fā)展的相互依賴的世界的發(fā)展，美國最終也會關(guān)注其他國家的勞動法。

（二）歐洲的沖突法主張

1、沖突法方法的適用：歐洲國家的勞動合同的法律適用制度，是以1980年《歐共體國際合同義務(wù)法律適用公約》（以下簡稱1980年《羅馬公約》）為基礎(chǔ)確立起來。同時，歐盟有關(guān)指令及判例法也發(fā)揮著重要作用。這些規(guī)則確立了根據(jù)國際私法規(guī)范解決合同法律適用的基本制度。1980年《羅馬公約》第3、6和第7條規(guī)定了勞動合同的法律適用問題。據(jù)此當事人可以選擇雇傭合同的法律適用。法律選擇不能具有剝奪雇員在沒有選擇時強制性法律規(guī)則對雇員保護的效力，在未選擇時，應(yīng)適用的法律通常是雇員慣常履行完成合同的工作地的法律，即使他可能暫時受雇于另一國。如果他沒有在任何一個國家習(xí)慣性地完成工作，應(yīng)適用的法律將是他受雇傭營業(yè)地所在國的法律。但如果從總的情況看，合同與另一國家的法律有更密切的聯(lián)系，上述規(guī)則均不適用，而該國法律則予適用。

《羅馬公約》奠定了歐洲勞動合同法律適用的總體框架，是歐洲各國解決合同法律適用的基本依據(jù)。《公約》將勞動合同納入合同的法律適用范圍內(nèi)，作為一種特殊合同?！读_ ④ Private international law aspects of labor , 30 Am.J.Comp.L.Supp.p 160、161 馬公約》仍以合同的法律適用原則為出發(fā)點，即允許當事人選擇法律。但選擇要受到若干限制，如受到工作履行地的強制規(guī)則、最密切聯(lián)系地的規(guī)則、法院地強制規(guī)則及保護工人的強制性規(guī)定的多重限制。各主權(quán)國家也有權(quán)制定的涉及公共秩序和勞動保障的法律，它們要求適用于實施國領(lǐng)域內(nèi)的所有人或事，公共秩序具有國家主權(quán)的意志，一國有權(quán)在其領(lǐng)域內(nèi)拒絕適用違反國家普遍接受的基本原則的法律。

2、歐盟統(tǒng)一實體法律規(guī)范的適用

歐盟制定了許多處理勞動關(guān)系的實體規(guī)則，如1618/68規(guī)定工人的自由移動（納入歐共體條約第39條），確立了成員國社會保障制度的協(xié)調(diào)的1408/71規(guī)范和574/72（歐共體條約第42條），關(guān)于雇員退休金權(quán)利保護的98/49/EC和歐洲工會的94/45指令，91/533雇主告知雇員在另一國工作條件的義務(wù)等。這些實體規(guī)范適用于歐盟內(nèi)廣泛的勞動和社會保障事務(wù)，當然也是合同法律適用中必須考慮的。但是這些范圍內(nèi)的事項是否也可通過沖突規(guī)范來解決，歐共體條約及相關(guān)規(guī)定并未說明。但其從實體法角度對勞動合同關(guān)系的影響是不容忽視的。歐盟的實體規(guī)范成為歐洲勞動合同法律適用上的又一個重要特點。

因此在勞動合同中，首先適用當事人選擇的法律，當事人沒有選擇或根據(jù)合同情況不能推定當事人意向的，適用最密切聯(lián)系的地方的法律。但無論如何應(yīng)適用的法律不能與工作履行地及法院地的強制性規(guī)定相抵觸。盡管勞動關(guān)系的性質(zhì)有其特殊性，關(guān)于合同法律適用的理論各異，但當前國際私法規(guī)則的調(diào)整仍是解決其法律沖突的、為國際社會所廣泛接受的一種有效方法。

三、法律適用盡可能有利于勞動者權(quán)利的維護

強調(diào)對勞動者（弱者）權(quán)益的保護是由勞動者在談判中的弱者地位決定的。有利于勞動者權(quán)利保護是國際勞動合同法律適用的一個重要特征。現(xiàn)代國際私法在弱者利益保護方面充分表現(xiàn)出人文關(guān)懷和實質(zhì)公平價值取向。人文關(guān)懷是人文精神的集中體現(xiàn)，而人文精神是國際私法的永恒主題，國際私法的構(gòu)建應(yīng)貫穿人文精神?，F(xiàn)代國際私法對弱者的人文關(guān)懷不但表現(xiàn)在有利原則、強制性規(guī)范和公共秩序保留等原則和制度層面，而且還反映在具體的法律適用規(guī)范之中。弱者保護是國家干預(yù)滲入私法領(lǐng)域，私法適應(yīng)多樣化生活需要、追求實質(zhì)公平的結(jié)果。⑤

⑤ 徐東根：人文關(guān)懷與國際私法中的弱者權(quán)利保護，004km.cn

（一）勞動權(quán)益保護的重要性

1、勞動保護的缺失會對勞動者及其家庭帶來負面的后果，同時，勞動者的權(quán)利或保障的缺失對企業(yè)自身的利益也產(chǎn)生相反的作用，并且會對整個社會產(chǎn)生一種負面的影響。更重要的是，有證據(jù)表明，這些變化對婦女的影響程度超過了對男性的影響。處于這種狀況中的勞動者不僅喪失了勞動法規(guī)所賦予他們的權(quán)利，而且在獲得主管勞動監(jiān)察部門的保護或通過勞動法庭尋求補救方面存在困難。在很多國家，他們完全被排斥于社會保障保護之外或處于一種邊際化地位，他們得到的好處大大少于那些被承認為雇員的工人。⑥

2、勞動者勞動保護的缺失也會影響到雇主，也就是說，它會破壞勞動生產(chǎn)率和扭曲企業(yè)之間的競爭，無論是在全國范圍內(nèi)、行業(yè)部門水平上還是在國際范圍內(nèi)，以至于經(jīng)常損害那些遵守法律的企業(yè)的利益。法律確定性的缺乏還會導(dǎo)致做出把“自營就業(yè)”勞動者重新劃為雇員的司法裁決，這會對企業(yè)造成重大的難以預(yù)測的經(jīng)濟后果。同時，工作缺乏穩(wěn)定性或晉升前景的現(xiàn)實最終會使勞動者喪失他們對企業(yè)的承諾，并會促使成本很高的勞動者替代周轉(zhuǎn)率的不斷上升。

3、缺乏勞動保護的另一個問題是忽視培訓(xùn)，包括對在危險環(huán)境下工作的培訓(xùn)。企業(yè)會不愿意投資培訓(xùn)那些可能不會長期留下來的勞動者。除非出于極其特殊的目的，否則用人企業(yè)也不會培訓(xùn)由其他公司提供的勞動者。未經(jīng)培訓(xùn)的勞動者更易受到工作場所事故的傷害，并且會影響到企業(yè)的競爭力。更重要的是，培訓(xùn)方面投資不足會削弱國家的競爭力。此外，在某些擁有大量不受保護工人的部門，這種負面形象可能會對招聘和留住勞動者造成嚴重問題。建筑業(yè)就是這些部門的一個例子。

4、其他方面。缺乏勞動保護還會對第三方的健康和安全及整個社會造成影響。有些事故，如那些由大型運輸工具造成的事故或工廠中發(fā)生的嚴重事故不僅造成了對環(huán)境的破壞而且造成了第三方的傷亡。另外從不交納社會保障費和稅收方面來說，缺乏保護還會對財政造成很大的影響等。

總之，勞動保護不僅對勞動者和企業(yè)是必要的，而且它還關(guān)系到重大公共利益。

（二）國際勞動合同的法律適用中對勞動者利益的保護

勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或 ⑥雇傭關(guān)系，國際勞工大會，第95屆會議2006年，報告五(1)，者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關(guān)保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。1986年德國國際私法第30條規(guī)定：“（1）在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據(jù)的法律中保護雇員的強制規(guī)定，當事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規(guī)定。（2）在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：

1、雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或

2、雇傭雇員的機構(gòu)的所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時，可以適用該另一國家的法律?！绷硗?，1996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第67條都是保護勞動者的規(guī)定。從各國法律的規(guī)定來看，首先，當事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強制性保護，其次，在無法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。澳大利亞關(guān)于國際私法的立法及一些案例法指引適用外國強制性規(guī)范時，類似地將其作為最低標準對待。

《羅馬公約》第6條（1）規(guī)定的規(guī)定：當事人的選擇不應(yīng)剝奪雇員在沒有選擇時，應(yīng)適用的強制性規(guī)范所提供的保護。設(shè)想以下幾種情況：

1、選擇的法律比強制性規(guī)則提供更少的保護（例如更短的終止雇傭通知的期限），此時不難看出，被選擇的法律適用時，雇員會明顯地被剝奪這些強制性規(guī)則的保護；

2、選擇的法律較之沒有選擇時的法律，能明顯提供雇員更大的保護（例如更長的終止雇傭通知的期限），此時選擇的法律應(yīng)予適用。這是因為，如果依選擇的法律能得到更大的保護，雇員似乎不會被剝奪沒有選擇時，強制性規(guī)則提供的保護。在上述兩種情況中選擇的法律和沒有選擇時應(yīng)適用的法律之間存在著直接的沖突。除了適用最有利于雇員的法律外，很難說有其他設(shè)想。

3、更復(fù)雜的是，選擇的法律與沒有選擇時應(yīng)適用的法律不處于直接沖突，而只是在同樣的情況下提供不同的權(quán)利和補償。例如，在不公平解雇后，選擇的法律授予雇員復(fù)職的權(quán)利，但無補償；沒有選擇時應(yīng)適用的法律只授權(quán)雇員在被解雇后得到補償。6（1）并沒有說明雇員不能也享有選擇強制性規(guī)范的保護。既然補償條款與恢復(fù)職務(wù)均為保護雇員，6（1）能使雇員享有雙重保護嗎？如果肯定回答就令人難以置信，因為沒有明顯的理由一個雇員要享受雙重保護，而不能僅僅以雇傭合同包含一個選擇法律條款為依據(jù)。不得不承認，適用的方法越恰當，越能更有利于雇員利益的保護，這與前面探討是一致的。當然，要決定哪一法律更有利不是輕易能決定的。此種情況同前述兩種情況只是程度不同，而非本質(zhì)的區(qū)別。因此相同的方法是可 7 行的。⑦

（三）勞動者權(quán)利保護與各方當事人利益平衡

菲力斯.摩根斯坦（Felice Morgenstern）說，沒有一國的勞動法具有絕對的優(yōu)越性，只能說一些國家勞動法的某些方面比其他國家的更有利于保護工人。例如，對歐洲國家有關(guān)的案例研究顯示，依美國法的被雇傭的人們可能更樂于享受其服務(wù)，而當面臨解雇問題時，歐洲制度更適宜。許多在德國注冊的公司向外國派遣工人的實務(wù)表明，這些公司急于摒棄中東地區(qū)或北非某些法律的適用（如13個月工資制度、特別大方的休假條款等）。⑧

因此，無論如何，如果只考慮在所有案例中給予工人最有利的法律是過于簡單的想法。法律亦強調(diào)各方當事人利益的平衡。在勞動關(guān)系中，勞動法同時所具有的行政法性質(zhì)及國家間主權(quán)平等、互不歧視等原則的適用，使國際勞動關(guān)系中法律爭議的解決并非一個“保護弱者權(quán)益原則”可統(tǒng)括，國際勞動合同的法律適用在具體情況下有不同的規(guī)則。

首先，法律制度的優(yōu)越性與否常常不易確定，當不同的法律制度以不同的方式適用于相同的事務(wù)時，會產(chǎn)生取舍的問題。例如，如果工人從一個法律制度享受長時間的解雇通知期限，而另一法律制定則提高更好更實在的服務(wù)。該問題可通過參考一個特定的法律制度的優(yōu)點和缺點相互交融的程度，在更廣的范圍上進行研究。

其次，即使所涉及兩個法律制度是可比的，只有在此類對工人產(chǎn)生的利益在當事人能力范圍內(nèi)時，強制性法律條款的利益才能實現(xiàn)。例如，較長的假期或哺乳期、更好的服務(wù)保障。如果工人的情況正好符合公共基金的規(guī)定，根據(jù)選擇的法律他就有權(quán)得到支付。這是對適用最有利于工人的法律的事實方面的特殊要求。選擇法律制度不得不接受有關(guān)范圍的限制。

再次，如前所述，通常被視為強制性的大部分法律條款要求集體適用。在當事人選擇或其他情況下，提高待遇的法律條款在工作地強制適用是很困難的。例如，涉及到工人代表時，根據(jù)前述南斯拉夫憲法法院的判決，其工作時間改善的地方規(guī)則是一個集體性的，適用于前南斯拉夫外國企業(yè)所雇用的所有工人。另外每個國家在實際中都有關(guān)于特殊范圍工人保護的法律條款。雖然這些條款的范圍和實質(zhì)有很大差異。例如，可能有分派年青工 ⑦⑧ 同注5，p1308、1309 International Conflicts of Labor Law(A Survey of law applicable to the international employment relation)，by Felice Morgenstern , International Labour Office Geneva 1984，p2 人或婦女完成某種任務(wù)或輪班的禁止規(guī)定?？赡苡刑厥馇闆r，如哺乳休假。在涉及到殘疾人或任何弱勢人群的雇傭時，也會對雇主加以特殊的義務(wù)。

關(guān)于從事可比較工作的工人的平等待遇問題。通常認為規(guī)定移民工人平等待遇的國際條約是為了建立最低最低標準。很多國內(nèi)法籠統(tǒng)規(guī)定禁止歧視是不恰當?shù)?，平等待遇傾向于精確比較。在涉及到外國法支配的勞動合同時，不管外國法是否強制性，依外國法給與一個工人的好處可以賦予其他工人要求被同等對待的訴權(quán)。平等待遇問題在目前不具有重要性的唯一原因，至少是，其勞動關(guān)系適用外國法的工人的工作與工作分配國國民的工作不具有可比性。最后盡管給予工人優(yōu)惠待遇的公共秩序很重要，但可能會有一些偶爾同其相沖突的事項。例如有的強制性條款不只保障最低工資，也限制工資增長。而且在勞動法的某些領(lǐng)域，雇主和工人的某些權(quán)利和義務(wù)是謹慎地平衡的（例如在涉及到約定性競業(yè)禁止和商業(yè)秘密揭示時）。在這些情況下允許法律僅僅保護一方當事人利益似乎很困難。

盡管將來的發(fā)展很難預(yù)料，但跨國勞動爭議的解決肯定不會趨于容易。國際勞動關(guān)系中的問題大量產(chǎn)生和發(fā)現(xiàn)，國際勞動合同的法律適用將面臨重大的困難和壓力。因此有人認為現(xiàn)行傳統(tǒng)方法失敗了，當事人幾乎難以預(yù)見要適用的法律。甚至有人認為如果勞動合同準據(jù)法規(guī)定為由工人工作履行地法決定，也許會更好。但是無論如何，正如國際私法在當代的發(fā)展一樣，國際勞動合同的法律適用也面臨著許多困境和困惑，需要我們?nèi)ヌ接懞徒鉀Q。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國際勞動關(guān)系中的爭議仍在大量發(fā)生，公平合理地解決勞動合同的法律適用問題是國際私法理論和實踐均不容回避的一個重要問題。

第五篇：電子商務(wù)法律案例(網(wǎng)絡(luò)合同)

電子商務(wù)法案例：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案評析.2001年3月31日，劉某以“Jaliseng”為用戶名在交易平臺注冊，成為易趣網(wǎng)的用戶，由易趣網(wǎng)為劉某提供免費的網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)。2001年7月1日，易趣網(wǎng)開始向用戶收取網(wǎng)絡(luò)交易平臺使用費，并于9月18日發(fā)布了新的《服務(wù)協(xié)議》供新老用戶確認，該協(xié)議對用戶注冊程序、網(wǎng)上交易程序、收費標準和方式及違約責(zé)任等作了具體的約定。此后，劉某確認了易趣網(wǎng)的《服務(wù)協(xié)議》，并繼續(xù)使用易趣網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)交易平臺，但至2001年9月24日，劉某尚欠易趣網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)平臺使用費1330元，為此，易趣網(wǎng)訴至法院，要求劉某支付網(wǎng)絡(luò)平臺使用費、賠償律師費用。劉某則認為，《服務(wù)協(xié)議》長達67頁，過于冗長，致使用戶不能閱讀全文，故用戶不應(yīng)受該協(xié)議的約束。本案涉及的主要法律問題是如何確認網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的成立這一法律問題。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的法律特征

本案易趣網(wǎng)與用戶劉某服務(wù)關(guān)系的建立，系基于易趣網(wǎng)的《服務(wù)協(xié)議》，那么，易趣網(wǎng)單方提出的《服務(wù)協(xié)議》是否屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，它與傳統(tǒng)意義上的合同有何區(qū)別？這是我們首先要解決的問題。所謂合同，依合同法之規(guī)定是指“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，從易趣網(wǎng)《服務(wù)協(xié)議》的字面上看，該《服務(wù)協(xié)議》應(yīng)該是一種協(xié)議，且這《服務(wù)協(xié)議》也符合合同法中所規(guī)定的“書面合同”和“數(shù)據(jù)電文”的表現(xiàn)形式，故易趣網(wǎng)的《服務(wù)協(xié)議》符合我國法律規(guī)定的合同的要件形式，應(yīng)該當做一種合同。

但本案的問題在于，這份《服務(wù)協(xié)議》系易趣網(wǎng)在平臺上單方公布的，它作為一種合同的形式和傳統(tǒng)意義上的合同顯然有著很大的區(qū)別，我國合同法的分則雖然規(guī)定了十余種特殊的合同形式，但是此類網(wǎng)絡(luò)合同的形式?jīng)]有明確規(guī)定。

美國的《統(tǒng)一電子交易法》和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《電子商務(wù)示范法》也未對網(wǎng)絡(luò)交易合同、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同等網(wǎng)絡(luò)合同予以明確。

可見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同是一種較為特殊的合同，從嚴格合同的意義上而言，易趣網(wǎng)與用戶之間的這份《服務(wù)協(xié)議》是一份格式合同，其具有以下特征。首先，雙方當事人的服務(wù)與被接受服務(wù)的目的非常明確。作為網(wǎng)絡(luò)公司，其提供平臺、進行服務(wù)、收取費用，而作為用戶，則愿意接受此種服務(wù)。其次，合同未經(jīng)雙方合意，系由一方單方擬定。這是格式合同最顯著的特點，即合同由一方根據(jù)自己的意愿單方擬定，相對方不能更改，要么全部接受合同的條款，要么全部不接受合同的條款，相對方只有選擇接受或不接受合同條款的權(quán)利，而沒有選擇更改合同條款的權(quán)利。再次，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中，一方的身份和性質(zhì)難以確定，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同是自動生成的，只要用戶瀏覽了網(wǎng)絡(luò)公司擬定的《服務(wù)協(xié)議》，按確認鍵同意后，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即成立，故在此情況下，用戶一方的身份和性質(zhì)就不能確定，用戶

在瀏覽《服務(wù)協(xié)議》之后，可能會成為確定的一方當事人，也可能成為匆匆一看客。最后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同與傳統(tǒng)的構(gòu)成要件有著顯著的不同。各國合同法對合同的形式都有著一定的限制，根據(jù)我國合同法關(guān)于合同形式的規(guī)定，可以對合同的形式作這樣的理解，一是除即時結(jié)清的合同以外，一般須訂立書面合同；二是法律法規(guī)規(guī)定了必須采用書面形式的，應(yīng)當采用書面合同；三是合同需經(jīng)雙方協(xié)商，且需有雙方簽名蓋章。而這些要求對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同來說則是不可能的，為此，我國合同法又進一步規(guī)定，書面合同可以是合同書、信件，也可以是數(shù)據(jù)電文，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有效表現(xiàn)的形式。因此，作為一種特殊的合同形式，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同具備了合同的特征。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的成立要件

從本案雙方合同的成立來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的成立與傳統(tǒng)的合同成立完全不同，一是因為本案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同是一種單方的格式合同；二是因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同不是雙方直面協(xié)商、簽字成立的合同。一般而言，只要一方發(fā)出要約，一方予以承諾，合同就算成立。所謂要約，是指一方當事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龊贤瑮l件，并且希望對方能夠接受的意思表示。一項要約，要具備以下構(gòu)成要件：必須向特定人為意思表示；必須具有訂立合同的意圖；必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出；要約的內(nèi)容必須確定和完整；要約必須送達到受要約人。所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。一項承諾也應(yīng)當具備以下要件：必須由受要約人作出；必須在合理的期限內(nèi)向要約人作出；承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容完全一致；必須表明受要約人決定與要約人訂立合同；承諾傳遞的方式要符合要約的要求。

在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中，要完全劃清要約與承諾的界限有一定的困難，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的成立要件看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的成立應(yīng)該符合了合同成立的要件，但要注意三個方面的問題。

第一，以電子形式出現(xiàn)的要約的法律效力問題。對此，各國法律一般都對要約的形式?jīng)]有加以限制，通常情況下只要要約人有意思表示愿意和對方訂立合同，不管是口頭、書面、電話、電子信息等方式表現(xiàn)，都應(yīng)當認為是有效的。我國法律對要約的形式也未加以規(guī)定。而美國的《電子商務(wù)示范法》明確規(guī)定，要約和承諾可以E－mail的方式發(fā)出。

第二，以電子形式出現(xiàn)的要約的生效問題。對要約的生效問題，我國和大陸法系國家均采取到達主義觀點。我國合同法第十六條明確規(guī)定“要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，受件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入受件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間”。本案易趣網(wǎng)的《服務(wù)協(xié)議》是向不特定的人、不特定的系統(tǒng)發(fā)送的，其發(fā)出的要約只要到達任何一個系統(tǒng)，均應(yīng)視為到達，要約也就成立。

第三，以電子形式出現(xiàn)的承諾的效力問題。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文的形式作出的，同樣根據(jù)我國合同法第十六條的規(guī)定，采用到達主義原則。目前較為通行的EDI交易就采用

此方法，交易各方在和交易對方訂立協(xié)議時，都會確定交易方式以及發(fā)出要約、作出承諾的方式，而且在有關(guān)信息格式、數(shù)據(jù)段、系統(tǒng)要求等部分，目前規(guī)定電子信息應(yīng)當是信息接受方能夠得到的。對此種交易方式，我國的網(wǎng)絡(luò)交易合同、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同等一系列網(wǎng)絡(luò)合同應(yīng)加以研究。

網(wǎng)絡(luò)用戶的自我保護

我國的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展起步雖晚，但發(fā)展迅速，面對日益發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)，我國的網(wǎng)絡(luò)立法顯然顯得滯后，致使司法實踐中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的眾多問題難以解決。自1996年北京市海淀區(qū)人民法院審理的第一起有關(guān)網(wǎng)絡(luò)糾紛的案件后，我國的網(wǎng)絡(luò)立法還是舉步維艱，有關(guān)司法解釋亦未能出臺，在此背景下，網(wǎng)絡(luò)用戶的自我保護顯得猶為重要。第一，網(wǎng)絡(luò)用戶要知道我國網(wǎng)絡(luò)法律的有關(guān)現(xiàn)狀，對自己作為網(wǎng)絡(luò)合同當事人所處的地位，要有一個蓋然性的認識。第二，要了解網(wǎng)絡(luò)合同的成立、簽訂與一般傳統(tǒng)意義上的合同訂立有何不同，特別是對一些格式化的合同的訂立一定要慎之又慎，一定要全面了解網(wǎng)絡(luò)公司單方擬定的有關(guān)協(xié)議，并全面知曉相關(guān)協(xié)議的內(nèi)容，切不可大意行事。第三，一旦引起糾紛，做好相關(guān)材料、證據(jù)的收集工作。