第一篇：無效合同的認定和處理

無效合同的認定和處理

合同依法成立，便具有法律效力。依法成立的含義，不僅包括合同訂立過程應(yīng)符合法律規(guī)定，而且包括已經(jīng)成立的合同應(yīng)當符合法律規(guī)定的生效要件。凡不符合法律規(guī)定的要件的合同，不能產(chǎn)生合同的法律效力，從而屬于無效合同。所謂無效合同是相對于有效合同而言的，是指合同雖然成立，但因其違反法律、行政法規(guī)、社會公共利益，被確認為無效。可見，無效合同是已經(jīng)成立的合同，是欠缺生效要件，不具有法律約束力的合同，不受國家法律保護。

無效合同的法律特征：

1、具有違法性。所謂違法性，是指違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益。

2、具有不履行性不履行性是指當事人在訂立無效合同后，不得依據(jù)合同實際履行，也不承擔不履行合同的違約責任。

3、無效合同自始無效。無效合同違反了法律的規(guī)定，國家不予承認和保護。一旦確認無效，將具有溯及力，使合同從訂立之日起就不具有法律約束力，以后也不能轉(zhuǎn)化為有效合同。

按照全部還是部分不具有法律效力分為：

1)全部無效合同

全部無效合同是指合同的全部內(nèi)容自始不產(chǎn)生法律約束力。

2)部分無效合同

部分無效合同是指合同的部分內(nèi)容不具有法律約束力，合同的其余部分內(nèi)容仍然

按照無效的原因，分為：

1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同；

一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，屬于意思表示不真實的合同，一半屬于可變更或撤銷的合同，但是如果還損害了國家利益，則屬于無效合同。

2)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同；

3)合法形式掩蓋非法目的的合同；

4)損害社會公共利益的合同；

5)違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同；

6)合同中的下列免責條款無效：一是造成對方人身傷害的，二是故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

7)提供格式條款一方免除責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。《合同法》關(guān)于合同無效的法律后果規(guī)定了兩個條文。第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”第59條規(guī)定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人?！?/p>

1．返還財產(chǎn)。返還財產(chǎn)，是指合同當事人在合同被確認為無效或者被撤銷以后，對已經(jīng)交付給對方的財產(chǎn)，享有返還財產(chǎn)的請求權(quán)，對方當事人對于已經(jīng)接受的財產(chǎn)負有返還財產(chǎn)的義務(wù)。返還財產(chǎn)有以下兩種形式：

第一，單方返還。單方返還，是指有一方當事人依據(jù)無效合同從對方當事人處接受了財產(chǎn)，該方當事人向?qū)Ψ疆斒氯朔颠€財產(chǎn)；或者雖然雙方當事人均從對方處接受了財產(chǎn)，但是一方?jīng)]有違法行為，另一方有故意違法行為，無違法行為的一方當事人有權(quán)請求返還財產(chǎn)，而有故意違法行為的一方當事人無權(quán)請求返還財產(chǎn)，其被對方當事人占有的財產(chǎn)，應(yīng)當依法上繳國庫。單方返還就是將一方當事人占有的對方當事人的財產(chǎn)，返還給對方，返還的應(yīng)是原物，原來交付的貨幣，返還的就應(yīng)當是貨幣；原來交付的是財物，就應(yīng)當返還財物。

第二，雙方返還。雙方返還，是在雙方當事人都從對方接受了給付的財產(chǎn)，則將雙方當事人的財產(chǎn)都返還給對方接受的是財物，就返還財物；接受的是貨幣，就返還貨幣如果雙方當事人故意違法，則應(yīng)當將雙方當事人從對方得到的財產(chǎn)全部收歸國庫。

2．折價補償。折價補償是在因無效合同所取得的對方當事人人的財產(chǎn)不能返還或者沒有必要返還時，按照所取得的財產(chǎn)的價值進行折算，以金錢的方式對對方當事人進行補償?shù)呢熑涡问健?/p>

3．賠償損失：根據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定，當合同被確認為無效后，如果由于一方或者雙方的過錯給對方造成損失時，還要承擔損害賠償貪任。此種損害賠償責任應(yīng)具備以下構(gòu)成要件：（1）有損害事實存在（2）賠償義務(wù)人具有過錯。這是損害賠償?shù)闹匾＃?）過錯行為與遭受損失之間有因果關(guān)系。

如果合同雙方當事人都有過錯，依第58條的規(guī)定，雙方應(yīng)各自承擔相應(yīng)的責任，即適用過錯的程度，如一方的過錯為主要原因，另一方為次要原因，則前者責任大于后者；

此所謂過錯的性質(zhì)如一方系故意，另一方系過失，故意一方的責任應(yīng)大于過失一方的責任。

因合同無效或者被撤銷，一方當事人因此受到損失，另一方當事人對此有過錯時，應(yīng)賠償受害人的損失，這種賠償責任是基于締約過失責任而發(fā)生的。這里的“損失”應(yīng)以實際已經(jīng)發(fā)生的損失為限，不應(yīng)當賠償期待利益，因為無效合同的處理以恢復(fù)原狀為原則。

4.非民事性后果合同被確認無效或被撤銷后，除發(fā)生返還財產(chǎn)、賠償損失等民事性法律后果外，在特殊情況下還發(fā)生非民事性后果?！逗贤ā返?9條具體規(guī)定了合同當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，發(fā)生追繳財產(chǎn)的法律后果，即將當事人惡意串通損害國家、集體或者第三人利益所取得的財產(chǎn)追繳回來，收歸國家或返還給受損失的集體、第三人。收歸國有不是一種民法救濟手段，而是公法上的救濟手段；一般稱為非民法上的法律后果。依《民法通則若干問題的意見》中對《民法通則》第61條第2款“追繳雙方取得的財產(chǎn)”的解釋，應(yīng)追繳財產(chǎn)包括雙方當事人已經(jīng)取得的財產(chǎn)和約定取得的財產(chǎn)，體現(xiàn)了法律對行為人故意違反法律的禁止性規(guī)范的懲戒。

第二篇：無效合同的認定與處理

無效合同的認定與處理

1、合同法第58條規(guī)定

合同被確認無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；

不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。

有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。

2、返還財產(chǎn)是指合同被確認無效后，給付財產(chǎn)的當事人對已給付的財產(chǎn)享有返還請求權(quán)，受領(lǐng)給付財產(chǎn)的當事人負有返還的義務(wù)。

3、如果義務(wù)人不能返還，按照舊的合同法就應(yīng)當賠償損失，依照合同法應(yīng)當折價補償。

4、返還財產(chǎn)的形式：

單方返還。

在當事人一方違法的情況下，應(yīng)采取單方返還的辦法，即一方實施違法行為，應(yīng)將其從對方處取得的財產(chǎn)返還給對方；

雙方返還。

即當事人雙方或各方都負有返還義務(wù)，此所謂雙方返還。

5、返還財產(chǎn)是指合同被確認無效后，給付財產(chǎn)的當事人對已給付的財產(chǎn)享有返還請求權(quán)，受領(lǐng)給付財產(chǎn)的當事人負有返還的義務(wù)。

6、如果義務(wù)人不能返還，按照舊的合同法就應(yīng)當賠償損失，依照合同法應(yīng)當折價補償。

7、返還財產(chǎn)的形式：

單方返還。

在當事人一方違法的情況下，應(yīng)采取單方返還的辦法，即一方實施違法行為，應(yīng)將其從對方處取得的財產(chǎn)返還給對方；

雙方返還。

即當事人雙方或各方都負有返還義務(wù)，此所謂雙方返還。

深圳律師：黃華(12年律師經(jīng)驗)

律師咨詢：132，4296，6417(免費)

執(zhí)業(yè)律所：廣東蛇口律師事務(wù)所(中國首家律所)律所地址：深圳市南山區(qū)創(chuàng)業(yè)路海王大廈A座14層

第三篇：合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同無效的認定和處理

合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同無效的認定和處理

信息來源：熊強

核心提示：由于合作開發(fā)能夠給缺乏某種房地產(chǎn)開發(fā)要素的各方帶來可觀的經(jīng)濟效益，合作開發(fā)房地產(chǎn)在實踐中越來越多。隨之而來的房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛也日益增多，其中大多涉及房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力。

當前房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)正蓬勃發(fā)展，并取得長足進步，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)甚至被作為了國家的支柱產(chǎn)業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)的重要特點之一就在于，需要土地與大量資金兩種資源的緊密合作。由于合作開發(fā)能夠給缺乏某種房地產(chǎn)開發(fā)要素的各方帶來可觀的經(jīng)濟效益，合作開發(fā)房地產(chǎn)在實踐中越來越多。隨之而來的房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛也日益增多，其中大多涉及房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力。

但我國房地產(chǎn)開發(fā)法律很不完善，法律如《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定得非常原則，缺乏實務(wù)性和可操作性，難以具體指導司法實踐，極少被引用。在司法實踐中處理房產(chǎn)糾紛案件時，往往都只引用《民法通則》及《合同法》作為判案依據(jù)。國務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》及《合同法》對合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的效力認定及處理問題的相關(guān)規(guī)定仍不夠具體、明確。在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，就更缺乏房地產(chǎn)開發(fā)的相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)范。盡管出于房地產(chǎn)開發(fā)特殊性的原因，各地人民政府定了一些地方性法規(guī)，但最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第四條規(guī)定“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。在司法實踐中，在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力的認定及處理具體案件時，因現(xiàn)有法律、法規(guī)不夠全面，缺乏可以直接具體適用的法律條文；同時也由于執(zhí)法人員對理解和執(zhí)行上述法律、法規(guī)存在差異，認識上的不統(tǒng)一，直接影響了案件的定性及處理結(jié)果，導致同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。一些合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛因此未得到具有權(quán)威性的司法裁判，嚴重影響各方的根本利益。因此，正確認定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力，特別是無效合作開發(fā)合同的效力并加以正確的處理，才能夠真正規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)，促進房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的正常發(fā)展，推動整個國民經(jīng)濟的健康成長。

【案例一】

１９８３年６月，金馬粉廠經(jīng)批準征用了金馬村五組土地３畝，但未辦理土地使用權(quán)證書。１９９８年１２月３１日，曾x清之妻黃x容（現(xiàn)已亡故）、女婿董x與金馬村五組簽訂《金馬粉廠土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定金馬五組將其所屬金馬粉廠土地使用權(quán)作價23.７萬元轉(zhuǎn)讓給黃x容、董x二人，原金馬粉廠范圍內(nèi)的一切財產(chǎn)歸黃x容、董x所有。黃x容已交清全部轉(zhuǎn)讓款，并于２０００年５月９日以金馬粉廠名義辦理了該幅土地的土地使用權(quán)證，使用權(quán)類型為劃撥。１９９９年３月２３日，黃x容、董x與程x杰簽訂《建房協(xié)議書》，約定：黃x容、董x及程x杰共同修建商住樓及住宿樓，黃x容、董x以所取得的金馬粉廠土地使用權(quán)作為投入，程x杰負責施工和建設(shè)資金以及施工中各項建設(shè)事宜。雙方還對房屋分配、違約責任等事項進行了約定。程x杰辦理取得了《建設(shè)工程選址意見書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》后進行施工，于同年１２月完工，經(jīng)鑒定房屋建筑質(zhì)量基本合格。程x杰依約交付黃x容和董x住房七套。三人分別已將所分得房屋部分出售給他人。黃x容、董x認為雙方原約定修建的房屋樓層數(shù)為六層，程x杰實際多修一至二層，并多建了車庫、庫房，程x杰仍只按約分配致雙方利益失衡，要求多分未果。遂于以程x杰擅自增加修建工程為由起訴請求判令程x杰承擔違約金并按比例分配多建房屋。

一審法院認為，原被告簽訂的建房協(xié)議書，實屬一方出土地，另一方出資金的合伙協(xié)議，系雙方真實意思表示，其建房協(xié)議屬有效協(xié)議，判決：程x杰繼續(xù)履行建房協(xié)議書,并補償原告,駁回原告其他訴訟請求。原被告均不服判決，提起上訴。

曾x清、董x上訴稱，原審認定雙方《建房協(xié)議》為有效協(xié)議，程x杰違約應(yīng)當承擔違約金并將增建房屋按約定比例分給自己。程x杰上訴稱雙方的《建房協(xié)議》因自己不具備建房從業(yè)資格，應(yīng)屬無效協(xié)議，同時也不存在違約行為，要求撤銷原判要求自己補償對方的條款。

二審法院經(jīng)審理后認為，從程x杰、黃x容、董x所簽訂《建房協(xié)議書》對具體合伙事項——修建商住樓和住宿樓的約定及雙方在房屋建成后實際將多套住房進行出售的行為，應(yīng)認定雙方事實上從事的是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。程x杰、黃x容、董x均不具備從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營主體資格，其所簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)為內(nèi)容的《建房協(xié)議書》應(yīng)認定為無效合同。對此無效的法律后果，雙方均應(yīng)承擔同等責任。原判認定事實基本清楚，但對雙方當事人間合同關(guān)系效力認定錯誤，適用法律不當，應(yīng)予改判。遂于判決撤銷原判，駁回曾x清、董x訴訟請求。

【案例二】

1992年8月21日，原告駁運公司與被告環(huán)基簽訂合同，約定雙方合作開發(fā)某村土地160畝，投資比例為駁運公司90%，環(huán)基公司10%。雙方對具體權(quán)利義務(wù)及違約責任等作了約定。駁運公司依約于當年9月11日、15日分三筆投入前期資金2200萬元到共同賬戶。

1993年7月3日，雙方再次簽訂了房地產(chǎn)合作開發(fā)合同書，對前一份合同進行變更。雙方約定開發(fā)土地面積為136.095畝，駁運公司最多只負責該土地的轉(zhuǎn)讓款每畝16萬元及土地整治、報建等前期費用，其余資金由環(huán)基公司自籌或以轉(zhuǎn)讓土地等方式解決。環(huán)基公司應(yīng)于1993年10月前完成土地轉(zhuǎn)讓工作，最遲在年底前收回駁運公司的全部資金本息，待收回駁運公司本息后，雙方合作到期結(jié)束，利潤五五分成。雙方并約定了彼此的其他權(quán)利義務(wù)。

1993年7月30日，環(huán)基公司與本案另一被告南太平洋房地產(chǎn)公司(簡稱南太平洋公司)簽訂《聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同》，該合同除合同當事人外，其余內(nèi)容與7月3日駁運公司和環(huán)基公司之間的《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》完全相同。

1996年5月15日，環(huán)基公司與駁運公司簽訂補充合同，約定項目開發(fā)由環(huán)基公司具體負責，在近期以合理價格轉(zhuǎn)讓土地，收回投資本息，雙方還明確了原合同的當事人是駁運公司和環(huán)基公司。環(huán)基公司又與南太平洋公司訂立聯(lián)合開發(fā)合同，開發(fā)某村土地136.04畝，實際由南太平洋公司具體操作。為提高效率，今后由駁運公司直接與南太平洋公司聯(lián)系本項目的具體操作。同日，環(huán)基公司與南太平洋公司簽訂補充協(xié)議，主要內(nèi)容與駁運公司跟環(huán)基公司之間的補充合同相同。

1993年7月5日，南太平洋公司取得136.095畝土地使用權(quán)。1996年5月13日，環(huán)基公司返還駁運公司部分投資款41.9萬元。從1992年8月21日訂立合同起至起訴時，駁運公司和環(huán)基公司均未取得訟爭土地使用權(quán)。1998年7月26日駁運公司起訴要求環(huán)基公司和南太平洋公司退回其余投資款，并請求獲得訟爭土地使用權(quán)，并承擔違約責任。

【案例三】

1993年1月16日，原告新基房地產(chǎn)開發(fā)公司與被告恒星貿(mào)易公司簽訂“協(xié)議書”約定新基公司出價7200萬元購買恒星公司開發(fā)的電子大廈項目。協(xié)議即時生效，即日新基公司向恒星公司交付定金100萬元，由恒星公司的上級公司電子公司收取。同年4月19日，新基公司與恒星公司分別簽訂“電子大廈項目建設(shè)聯(lián)營合同”、“電子大廈項目建設(shè)補充合同”和“不可撤銷授權(quán)委托書”，約定雙方聯(lián)合投資電子大廈（占地面積7.39畝，建筑面積不少于36000平方米），恒星公司以該項目的土地、三通一平、勘察、設(shè)計、辦理用地許可證、建筑規(guī)劃報建所需投入作為項目的前期投入資金，新基公司負責其后的施工用水、電安裝、設(shè)計、項目名稱命名、施工建設(shè)管理、營銷運作及所需建設(shè)資金、營銷稅費，收益分配方式為：新基公司包干支付恒星公司收益7200萬元，其余全部歸新基公司。上述7200萬元款項應(yīng)當于合同生效后15日內(nèi)支付15%，建筑報建批準后15日內(nèi)支付35%，1993年10月31日前付清余下50%；如聯(lián)營合同無效或與法律抵觸，新基公司不負任何法律或金錢上的賠償，恒星公司于即日起授權(quán)新基公司全權(quán)代理有關(guān)電子大廈項目的一切事項。電子公司在三份文件上均簽名蓋章。

1993年4月21日新基公司依約支付項目預(yù)付款680萬元，仍由電子公司收取。至此，新基公司付清聯(lián)營合同約定的首期款1080萬元，后恒星公司交付項目用地供新基公司管理使用，新基公司在該地塊修建圍墻并設(shè)立“新基地產(chǎn)”廣告牌。經(jīng)新基公司同意，后恒星公司在該地塊開設(shè)停車場并修建臨街門面并自己經(jīng)營。1993年12月13日，新基公司致函電子公司，要求減少聯(lián)營項目價款為6000萬元，電子公司于1994年1月31日復(fù)函拒絕并要求履行原合同。1999年12月，新基公司提出恒星公司、電子公司可用聯(lián)營土地抵償新基公司已付款1080萬元。新基公司的抵償意見未及實施，該土地即被法院2000年1月3日查封并裁定抵償他案債務(wù)。另，恒星公司于1999年4月20日取得電子大廈項目用地土地使用證。

原告新基公司訴稱其與被告恒星公司及其上級公司電子公司1993年4月19日共同簽訂了《電子大廈項目建設(shè)聯(lián)營合同》，但兩被告未辦理好建設(shè)相關(guān)有效文件，致合同無法繼續(xù)履行，已經(jīng)構(gòu)成違約，雖經(jīng)雙方協(xié)商修改至今未果。聯(lián)營合同沒有辦理土地使用權(quán)變更登記，應(yīng)當認定為無效。請求判令兩被告返還1080萬元及利息。

被告恒星公司辯稱，雙方聯(lián)營合同及相關(guān)法律文件合法有效，自己已經(jīng)取得訟爭土地使用權(quán)，且合同已大部分履行?，F(xiàn)合同未能夠繼續(xù)履行責任在原告。請求駁回原告訴訟請求。

被告電子公司辯稱自己不是合同當事人，不是適格被告主體，應(yīng)當駁回原告對自己的起訴。

一審法院判決認為，當事人簽訂的聯(lián)營合同中約定兩被告以土地等前期投入作為投資，原告負責后期全部建設(shè)投資；兩被告向新基公司收取固定收益7200萬元，實際是借聯(lián)營之名，行項目買賣之實；雙方既未辦理聯(lián)營審批手續(xù)，也未辦理土地變更登記，違反了國家有關(guān)房地產(chǎn)管理法律法規(guī)，應(yīng)當認定為無效。對此，雙方均有責任。兩被告根據(jù)無效合同收取原告的1080萬元應(yīng)當予以返還，雙方的損失應(yīng)當各自承擔。電子公司在聯(lián)營的三份文件上均簽字蓋章并直接收取了新基公司依照聯(lián)營合同文件支付的款項，故是適格被告。

恒星公司不服上訴稱：恒星公司與新基公司簽訂的合同是土地轉(zhuǎn)讓合同，恒星公司已經(jīng)履行完自己的義務(wù)，新基公司也已實際履行了合同部分內(nèi)容，并對該地塊進行了經(jīng)營管理。該合同應(yīng)當認定為有效。該合同未能夠履行完畢的責任在新基公司違約。要求撤銷原判，依法改判。

二審的高級法院判決認為：雙方1993年4月19日簽訂的聯(lián)營合同約定恒星公司、電子公司以土地等前期投入作為投資，收取固定收益7200萬元，新基公司以恒星公司名義辦理報建手續(xù)、報建費由恒星公司承擔，新基公司負責后期全部建設(shè)投資，是名為聯(lián)營，是實為項目轉(zhuǎn)讓。至今恒星公司仍未辦理報建手續(xù)，雙方也未辦理土地使用權(quán)變更登記，所簽合同應(yīng)當認定無效。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，故維持原判。

【問題】

1、什么是合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同？

2、認定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效的原則是什么？

3、無效合同真的絕對無效嗎？

4、無效合同如何處理？

一、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的概念及主要形式

《城市房地產(chǎn)管理法》（2007年修訂）第28條規(guī)定，“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！币虼耍康禺a(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營有合法依據(jù)，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的存在也自然有其基本法律依據(jù)。

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、房屋建設(shè)，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目或者銷售、出租商品房的行為。房地產(chǎn)合作開發(fā)就是一方提供土地使用權(quán)，其他一方或幾方提供資金或房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)對特定地塊的建設(shè)項目進行共同開發(fā)并分享利益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。所以，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是提供建設(shè)用地使用權(quán)一方與提供資金、技術(shù)等一方或多方在共擔風險、共享收益條件下合作進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的協(xié)議。它是區(qū)別于獨立開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)而言的。有人認為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當要求當事人必須共同投資、共同經(jīng)營、共擔風險、共享收益。但是，筆者認為，作為合作開發(fā)合同，只需當事人共同投資、共擔風險、共享收益即可，共同經(jīng)營既不經(jīng)濟又沒有必要，法律也沒有規(guī)定聯(lián)營就

必須共同經(jīng)營。2004年11月23日最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第14條就規(guī)定“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！惫P者認為，這是對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的正確定義。

實踐中，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的形式主要有：

1、聯(lián)建合同。這是指一方當事人提供土地使用權(quán)，另一方具有一般來說，主要有以下幾種形式:

房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售的合作開發(fā)合同。也即以供地方和建筑方雙方共同的名義領(lǐng)取工程規(guī)劃許可證和施工許可證，雙方按照合同約定分配房屋。在這種房屋聯(lián)建合同中，建筑方是以合同雙方共同的名義建筑房屋，房屋建成后雙方按照合同約定的比例分配，并由供地方將分配給建筑方的房屋所占用的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給建筑方。在這種形式下，雙方辦理了土地出讓及合建審批手續(xù)，共同負責建設(shè)施工，雙方按照合同約定的投資比例共享利益，共擔風險。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營的特點，對內(nèi)按照合同約定的投資比例共同經(jīng)營，共擔風險，共享利潤，對外雙方共同互負連帶責任。對此可以簡單地稱為合伙型合作開發(fā)。

2、項目公司型合作開發(fā)合同。這是已擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，并以項目公司的名義進行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，雙方按比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益的合同。供地方與建筑方約定共同組成一個新的房地產(chǎn)開發(fā)公司，并以該公司的名義領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，進行開發(fā)建設(shè)，待所建房屋售出后按約定分配所得收入。這種合作開發(fā)的項目公司，類似法人型的聯(lián)營體，項目公司依批準的經(jīng)營范圍活動并以其名義承擔經(jīng)營風險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。對此，我們可以稱之為法人型合作開發(fā)。在該種情況下，房地產(chǎn)合作開發(fā)的合作人即成為項目公司的股東，合作人之間的權(quán)利義務(wù)不再由合作協(xié)議書來規(guī)范，而是由項目公司的章程來明確各自的權(quán)利與義務(wù)。合作人不再以合伙的連帶責任承擔民事責任，而是以項目公司的注冊資本為限承擔有限責任。從某種角度講，這已經(jīng)不能夠算嚴格意義上的合作開發(fā)了。因為，這時候開發(fā)的主體已經(jīng)只是項目公司本身，而非是原來的各個合作人了。

3、實為掛靠的合作開發(fā)合同。這是指已擁有土地使用權(quán)的當事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂的合作開發(fā)合同。掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責開發(fā)經(jīng)營所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤。這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。

4、實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合作開發(fā)合同。這是指已擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進行開發(fā)建設(shè)，項目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方的合作開發(fā)合同。前述案例三這種雙方合作、單方負責開發(fā)經(jīng)營的合同，就是典型的名為合作開發(fā)，實為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的合同。

5、參建合同。在此情形下，已擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方當事人投入資金或技術(shù)，以土地使用權(quán)人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給投資方。也即，合作雙方約定以供地方的名義辦理、領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，并按照合同約定分配房屋。在這種房屋聯(lián)建合同中，建筑方完全以供地方的名義建筑房屋，供地方應(yīng)按約定分給建筑方一定的房屋，并將該房屋所占用的土地使用權(quán)一并登記轉(zhuǎn)移給建筑方。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權(quán)的開發(fā)方負責開發(fā)經(jīng)營的運作并承擔經(jīng)營風險，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參加經(jīng)營及承擔風險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，往往是名為合作開發(fā)，實為借貸。實踐中常常表現(xiàn)為被參建人非法融資，即被參建人由于項目建設(shè)資金短缺，又無法通過其它合法途徑獲得周轉(zhuǎn)資金，在未取得商品房預(yù)售證情況下，打著“優(yōu)惠價”、“內(nèi)部價”旗號，以商品房預(yù)售方式，吸引參建人投入資金，以獲得資金。

房地產(chǎn)開發(fā)實踐中，還存在其他合作開發(fā)建房形式。例如，民間集資合作建房、住宅合作社等。合作住宅是指住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅。住宅合作社，是經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性合作經(jīng)濟組織，具有法人資格。其存在的主要政策依據(jù)是國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導小組、建設(shè)部、國家稅務(wù)局于1992年2月頒發(fā)的《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》。這是國家為緩解城市居民住房緊張狀況，彌補國家建設(shè)資金短缺而采取的一種支持性政策。民間集資合作建房與此類似。該類房屋建造行為的目的都是自用，不屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營范疇。

二、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的法律特征

合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同屬于合同法上的無名合同。通常而言，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同具有以下法律特征：

1、主體的復(fù)雜性

由于這種合同本身就是多個主體之間相互合作，進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，因此與單一的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行的房地產(chǎn)開發(fā)相比其主體復(fù)雜得多。專門的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)受《城市房地產(chǎn)管理法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的資質(zhì)條件的嚴格限制，而合作開發(fā)則給大量的非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入房地產(chǎn)開發(fā)提供了空間。由此，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的主體就呈現(xiàn)為復(fù)雜主體：可以是兩個企業(yè)之間進行合作開發(fā)，也可以是兩個以上的多個企業(yè)進行合作開發(fā)；既有專業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，也有各種各樣的其他企業(yè)，甚至自然人。當然，雖然我國立法并未禁止國內(nèi)自然人成為合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的主體，但由于存在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)限制，自然人只能通過成為房地產(chǎn)項目公司(非中外合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)企業(yè))的股東的方式參與合作開發(fā)，不能以個人名義直接從事房地產(chǎn)開發(fā)活動。

2、較強的行政干預(yù)性

我國對合作開發(fā)房地產(chǎn)實行一系列的行政法律法規(guī)政策的限制以進行干預(yù)。這些限制包括土地使用權(quán)制度及其登記制度、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)審批及登記制度，嚴格執(zhí)行城市規(guī)劃管理制度、房屋及建筑管理制度以及外資房地產(chǎn)準入制度等。

3、合作形式的多樣性

如前所述，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同在形式上是多種多樣的，不一而足。當然，無論采取何種合作形式，合作各方均應(yīng)當有出資。出資的形式主要就是提供土地使用權(quán)和提供資金、技術(shù)、管理兩種方式。

三、認定合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同無效的原則

（一）合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的效力問題

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同成立，這是一個事實判斷問題；但該合同是否生效或者說是否存在無效的情形（或者說合同的法律效力問題），則是一法律價值判斷問題。其著眼點在于行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否獲得法律的認可和保障?？梢?，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的成立不等于合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的生效，一個未成立的合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同固然無效力可言，但一個已經(jīng)成立的合作開發(fā)經(jīng)合作營房地產(chǎn)合同，也未必都能夠有效。換句話說，已經(jīng)成立的開發(fā)房地產(chǎn)合同中有一部分是無效的，不具有法律效力。

（二）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同有效的要件

合同的效力，又稱合同的法律效力，是指已經(jīng)成立的合同將對合同當事人各方乃至第三人產(chǎn)生的法律后果，或者說是法律拘束力。此種約束力不是合同當事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護的法律效力。合同之所以能夠具有法律效力，并非來源于當事人本身的意志，而是來源于法律的賦予?！耙婪ǔ闪⒌暮贤?，對當事人具有法律拘束力，受法律保護。”可見，合同的法律效力

是法律對合同這一當事人合意進行評價的結(jié)果。法律對當事人合意予以肯定性評價時，可以發(fā)生其預(yù)期的法律后果，即合同生效；反之，合同無效。因此，合同要具有法律效力，必須符合法律規(guī)定的要件。1986年頒布的《民法通則》第55條規(guī)定“民事法律行為應(yīng)當具備下列條件：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律或者社會公共利益?！狈仙鲜鰲l件的合同就是民事法律行為，在法律上就產(chǎn)生了約束有關(guān)當事人和第三人的效力，否則不產(chǎn)生法律效力。1999年10月1日起施行的《合同法》則從合同的訂立當事人、合同的內(nèi)容、合同的形式等方面規(guī)定了合同有效的條件。

根據(jù)上述法律，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同有效的一般要件是：

1、合同主體要適格，當事人締約時具有相應(yīng)的締約能力

《合同法》第9條就明確規(guī)定“當事人訂立合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！币话愣?，訂立合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的當事人應(yīng)當是經(jīng)過依法辦理工商登記、具有營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級證書的經(jīng)濟組織，或者至少是依法辦理了行政登記的合法組織。

2、意思表示真實

意思表示真實要求當事人的表示行為與其效果意思相一致。合同本質(zhì)上是當事人之間的合意，如果該合意符合法律規(guī)定，則依法產(chǎn)生法律拘束力，當事人就應(yīng)當全面履行該合意。當事人的意思表示要產(chǎn)生該種拘束力，取決于該意思表示是否與其真實意思相符，即意思表示真實。意思表示真實是合同產(chǎn)生法律效力的重要構(gòu)成要件。

但是，對于認定意思表示不真實的合同的效力問題，則應(yīng)當按照既要依法保護一方當事人的正當權(quán)益，又必須考慮維護對方當事人或善意的第三人的利益的原則，維護交易的安全和穩(wěn)定。如果當事人的意思表示違反了法律的強行性規(guī)定或社會公共利益，則應(yīng)當確認該合同無效；反之，即使行為人的意思表示不真實，原則上應(yīng)當將其按照行為人的真實本意進行處理。

3、不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公序良俗

法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會的公序良俗是維護社會正常秩序的底限。合同有效，是法律對當事人合意的積極法律評價，自然應(yīng)當是也必須是對法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范和社會公序良俗的遵守和維護。

（三）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效的認定原則

不具備上述生效要件的合同就是無效合同。合同無效有廣義和狹義之分。有人認為，廣義的合同無效包括合同的絕對無效、合同效力待定、合同相對無效。絕對無效的合同是指雖然經(jīng)雙方當事人協(xié)商而訂立，但因其違反國家法律法規(guī)規(guī)定而不具備法律效力的合同?！逗贤ā返?2條規(guī)定的5種情形就屬于合同絕對無效。合同相對無效，是指合同暫時發(fā)生效力，但可因撤銷而無效，也可稱為可變更、可撤銷合同?！逗贤ā返?4條規(guī)定了這類情形。合同效力待定是指合同雖已經(jīng)成立、但尚不能直接發(fā)生合同本身效力，需要補充要件才能發(fā)生效力。這種情形規(guī)定在《合同法》第47條。狹義的合同無效只包括合同的絕對無效，通常所說的合同無效即是指合同絕對無效。

傳統(tǒng)的民法、合同法理論認為，合同無效就是合同絕對無效、當然無效、自始無效，不產(chǎn)生任何法律效力。《民法通則》第58條第2款“無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”、《合同法》第56條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的規(guī)定就體現(xiàn)了這種傳統(tǒng)觀點。

《民法通則》第58條規(guī)定民事行為無效的七種情形，原《經(jīng)濟合同法》第7條基本承繼了《民法通則》的原則，規(guī)定了四種情形合同無效，對合同效力的認定采取的是嚴格標準，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認定其無效。但《合同法》第52條合同無效的規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代合同法以維護市場交易安全，充分尊重當事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，規(guī)定認定合同無效必須以全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經(jīng)濟特區(qū)的立法)為依據(jù)。同時，當事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認定為無效合同?？梢?，不同時期，法律對合同無效的規(guī)定是不完全一致的。而且，還存在著訂立合同時無相關(guān)法律規(guī)范、而合同履行中或者履行完畢時法律、行政法規(guī)又作出了規(guī)定的情形。合同效力的認定，具有一定的時期性，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同是否無效，也必須根據(jù)不同時期所適用的不同法律來判斷，不能一概而論。《城市房地產(chǎn)管理法》施行后發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件，應(yīng)當嚴格按照房地產(chǎn)管理法的規(guī)定處理?！斗康禺a(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為，在房地產(chǎn)管理法施行前或施行后訴訟到人民法院的，人民法院應(yīng)當依據(jù)該行為發(fā)生時的有關(guān)法律、政策規(guī)定，在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上，從實際情況出發(fā)，實事求是、合情合理地處理?！逗贤ā肥┬幸院?，則應(yīng)當根據(jù)《合同法》以及相關(guān)司法解釋結(jié)合其他法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)的規(guī)定來認定合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的效力。

在具體認定合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的效力時，應(yīng)當遵循立法本意，維護社會穩(wěn)定，同時還應(yīng)當保護相對人、善意第三人的合法權(quán)益。

1、合同當事人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營主體資格

按照《城市房地產(chǎn)管理法》第30條和國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第5條、第34條之規(guī)定,房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營主體應(yīng)當是經(jīng)工商行政管理部門核準登記，并持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。未取得營業(yè)執(zhí)照，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營；擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，要受到行政主管部門的處罰。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)，必須符合法律規(guī)定的設(shè)立條件。可見，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，應(yīng)當具有相應(yīng)的開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)資格，國家對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營實行市場主體準入制度，并非所有民事主體都可以從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。這是我國對合作開發(fā)房地產(chǎn)主體的一貫法律要求。按照《解答》，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者，應(yīng)當是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（含中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)），沒有例外規(guī)定。當事人只要一方不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，該房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同無效。這個《解答》對合作開發(fā)合同當事人的主體資格要求過于嚴苛，要求合作雙方都必須是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，不利于經(jīng)濟的發(fā)展和善意第三人的保護及社會的穩(wěn)定?！督忉尅返?5條第2款對此進行了修正，明確規(guī)定了“當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同無效”，只要合作開發(fā)的任何一方有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)即可。

在具體認定無房地產(chǎn)開發(fā)主體資格的當事人訂立的合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的效力時，要注意區(qū)分以下情形：

1）對于訂立于《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前的，按照《解答》第2條規(guī)定，如果當事人在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認定合同有效。而《解釋》第15條第2款“但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當認定合同有效”，強調(diào)當事人取得相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的時間應(yīng)當是在當事人“起訴前”，相對于《解答》規(guī)定的“在一審訴訟期間”則其時間界限則有所不同。對于《城市房地產(chǎn)管理法》施行以后，特別是《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》頒布之后訂立的合作開發(fā)合同，原則上應(yīng)當嚴格依照《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，認定該類合同無效?！督忉尅返?5條第2款也規(guī)定“當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同無效?！笨梢姡瑢τ凇冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》實施以前的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當事人的主體資格的取得時間一般可以從寬，但對于《城市房地產(chǎn)管理法》特別是《合同法》實施以后的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，對于合同當事人主體資格的取得時間則應(yīng)當從嚴認定。

2）對于《城市房地產(chǎn)管理法》實施以后的合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同，《解釋》第15條規(guī)定“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同有效”，顯見不需要雙方當事人均同時具備相關(guān)資質(zhì)；另一方當事人資質(zhì)的欠缺，并不足以影響合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力。

對于成立于《合同法》實施之前、一方當事人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，根據(jù)《解答》第1條應(yīng)當認定為無效；但根據(jù)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）》第3條之規(guī)定，人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。

3）合作開發(fā)經(jīng)營合同超越當事人房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級問題

《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定了設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的條件，但并沒有明確規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當具備從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營所相應(yīng)資質(zhì)的等級，而《城市房地產(chǎn)經(jīng)營管理條例》規(guī)定國家對房地產(chǎn)開發(fā)實行房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)管理制度。該條例第9條規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當按照房地產(chǎn)開發(fā)主管部門核定的資質(zhì)等級承擔相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)項目；第35條并規(guī)定未取得資質(zhì)等級證書或超越資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門有權(quán)予以行政處罰。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，建設(shè)部發(fā)布了《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（2000年修訂），其第3條明確規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當按照本規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級。未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書（以下簡稱資質(zhì)證書）的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)”，同時規(guī)定“各資質(zhì)等級企業(yè)應(yīng)當在規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得越級承擔任務(wù)”，否則行政主管部門有權(quán)予以處罰?？梢?，房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書實際上是規(guī)定了各等級房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營主體的經(jīng)營范圍，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)屬于國家限制經(jīng)營范疇。超越房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)，屬于違反行政法規(guī)限制性規(guī)定的行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》第10條，合同當事人超越自己的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級所訂立的合作開發(fā)經(jīng)營合同應(yīng)當歸于無效。那種認為超越資質(zhì)等級所訂立的合作開發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)合同有效的觀點是錯誤的。

4）自然人或其他企業(yè)掛靠房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的問題

房地產(chǎn)開發(fā)實踐中，客觀存在著一些不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)甚至是自然人掛靠有資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，以其名義從事房地產(chǎn)開發(fā)的現(xiàn)象。如前所述，房地產(chǎn)開發(fā)屬國家限制經(jīng)營范圍，房地產(chǎn)企業(yè)的開發(fā)資質(zhì)也就因此成為稀缺資源。一些企業(yè)或自然人由于不具備房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)，就借合作開發(fā)名義，掛靠有資質(zhì)的房地產(chǎn)企業(yè)，向其支付一定數(shù)額的管理費，房地產(chǎn)企業(yè)對整個項目開發(fā)并不參與任何投資經(jīng)營管理、也不共享利潤、共擔風險，實際是該企業(yè)或自然人以被掛靠房地產(chǎn)企業(yè)的名義自己在單獨從事全部開發(fā)經(jīng)營活動。

有人認為，掛靠經(jīng)營房地產(chǎn)合同有效。筆者認為，這是錯誤的。對于掛靠合作開發(fā)經(jīng)營行為，仔細分析可以發(fā)現(xiàn)其實質(zhì)并非合作開發(fā)經(jīng)營，實際上是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)出租、出借或轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書。建設(shè)部頒布的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定（2000年修訂）》第13條規(guī)定“任何單位和個人不得涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓、出賣資質(zhì)證書”。但該規(guī)定僅為行政部門規(guī)章，依最高人民法院的司法解釋其不能作為認定合同無效的法律依據(jù)。法律層次的《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)經(jīng)營管理條例》均未對此予以禁止或限制。只有《企業(yè)法人登記管理條例》及其實施細則、《公司登記管理條例》規(guī)定了禁止出租、出借、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照。故這類掛靠經(jīng)營的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同違反法律的禁止性規(guī)定，對此應(yīng)認定為無效。

上述案例一中當事人均為自然人，不是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，無權(quán)從事房地產(chǎn)開發(fā)。其雙方簽訂《建房協(xié)議》，建成房屋并向社會出售，即是從事合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。無論是《解答》抑或是《解釋》均明確規(guī)定這類任何一方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的合作開發(fā)合同是無效合同。該案一審判決雖然注意到了合作建房是雙方當事人的真實意思，但卻忽視了當事人雙方不具備房地產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)卻違反法律強制性規(guī)定從事房地產(chǎn)經(jīng)營的真實性質(zhì)，作出了錯誤裁判。而二審法院糾正了這個錯誤，所作判決是正確的。

2、合作開發(fā)經(jīng)營合同所指向的建設(shè)用地土地使用權(quán)不合法

我國實行嚴格的房地產(chǎn)開發(fā)土地使用權(quán)管理制度，作為開發(fā)主體的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只有在依法取得了土地使用權(quán)的國有土地上才能開發(fā)經(jīng)營。除農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和村民興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)和住宅可以依法使用農(nóng)村集體土地外，其他任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。如果合作各方均沒有依法取得土地使用權(quán)，則合作開發(fā)經(jīng)營合同無效。

案例二中，原告駁運公司與被告環(huán)基公司簽訂的合同及補充協(xié)議屬于房合作開發(fā)經(jīng)營地產(chǎn)合同。但從雙方簽訂合同到二審判決宣告前，雙方均未取得訟爭土地使用權(quán)，該土地使用權(quán)已經(jīng)由被告南太平洋公司合法取得，違反了只有依法取得土地使用權(quán)才能進行房地產(chǎn)開發(fā)的法律規(guī)定。因此，駁運公司與環(huán)基公司之間的幾個合同由于違反了《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的強制性規(guī)定而無效。至于駁運公司與南太平洋公司之間則無任何直接合同關(guān)系，駁運公司以其為被告顯屬不當。人民法院應(yīng)當判決駁運公司與環(huán)基公司之間的合作開發(fā)合同無效，對雙方不具有法律約束力，并駁回駁運公司對南太平洋公司的請求。

應(yīng)當注意區(qū)分以下情形：

1）土地使用者沒有取得出讓土地使用權(quán)的。按《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第16條之規(guī)定，如果土地使用者沒有支付完畢全部土地使用權(quán)出讓金、依照規(guī)定辦理了土地使用權(quán)登記并領(lǐng)取土地使用證，則土地使用者沒有取得該出讓土地使用權(quán)。有人認為，土地使用者以未支付完土地使用權(quán)出讓金、尚未取得該土地使用權(quán)就訂立的合作開發(fā)合同顯然無效。但是，筆者認為，這種情況只是屬于合作開發(fā)一方當事人在出資時的出資瑕疵，這種瑕疵是可以彌補的，因而該合作合同應(yīng)當認定為有效。

2）土地使用權(quán)人與他人訂立合作開發(fā)經(jīng)營合同進行房地產(chǎn)開發(fā)，但雙方?jīng)]有依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的。按照《解答》第18條的規(guī)定“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)”，沒有辦理土地使用權(quán)變更登記的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同應(yīng)屬無效?！暗p方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令當事人補辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)”?！督忉尅穼Υ藳]有新的規(guī)定。所以有觀點認為如果合作開發(fā)沒有辦理合建審批手續(xù)并變更土地使用權(quán)登記的，合作開發(fā)合同無效。

筆者不同意上述觀點。筆者認為，土地使用權(quán)作為一種不動產(chǎn)用益物權(quán)，按照《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，沒有辦理土地使用權(quán)變更登記并不影響合作開發(fā)合同的效力，合作開發(fā)合同仍然有效，只是土地使用權(quán)不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移而已。因此，上述觀點是錯誤的。今后對于沒有辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，如無其他違反法律的情形，則應(yīng)認定其有效。

3）劃撥土地使用權(quán)未辦理相關(guān)審批手續(xù)的

土地使用權(quán)人用于合作開發(fā)的土地使用權(quán)系劃撥方式取得，未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)、補交土地出讓金或繳納土地收益的，所訂立的合作開發(fā)合同無效。這是一致共識。

但對于訂立后取得有批準權(quán)的人民政府批準并依法辦理了出讓手續(xù)、合作開發(fā)合同可因此被認定有效的情形，《解釋》與《解答》的規(guī)定是不一致的。在時間上，前者比后者嚴格的多，要求必須是“起訴前”取得批準辦理出讓手續(xù)，而后者規(guī)定顯然寬松得多，僅需在一審訴訟期間辦理出讓手續(xù)即可。

3、合作開發(fā)合同的內(nèi)容不合法

認定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力，即是對合作開發(fā)合同內(nèi)容進行合法性審查的過程，審查合同各方的約定是否違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。內(nèi)容是否違反法律的禁止性規(guī)定，直接關(guān)系到合同能否依法獲得保護。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同內(nèi)容違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護。這里所指的法律是廣義的，凡是與合作開發(fā)房地產(chǎn)有關(guān)的法律、行政法規(guī)均包含在內(nèi)。

在此，首先應(yīng)當審查用于合作開發(fā)的國有土地使用權(quán)是否可以用于合作。國有土地使用權(quán)有兩種：一種是劃撥土地使用權(quán)，另一種是出讓土地使用權(quán)。劃撥土地使用權(quán)必須經(jīng)政府批準，繳納出讓金后才能用于開發(fā)經(jīng)營。上述案例一中雙方合作開發(fā)的土地屬于劃撥地，并沒有依法轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎尩?，不能用于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。所以，該《建房協(xié)議》無效。對于出讓土地使用權(quán)，則應(yīng)當審查其是否同時具備《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定的兩個可以轉(zhuǎn)讓的條件。有一種觀點認為未同時具備上述兩個條件，而進行轉(zhuǎn)讓的，其轉(zhuǎn)讓合同無效。但最高人民法院的司法解釋規(guī)定，對于以出讓方式取得土地使用權(quán)后轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并且轉(zhuǎn)讓方和受讓方前后投資達到完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，已經(jīng)辦理了登記手續(xù)，或者雖然沒有辦理登記手續(xù)，但當?shù)赜嘘P(guān)主管部門同意補辦土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓合同可以認定有效。如果改變土地使用權(quán)出讓合同中約定的土地用途，應(yīng)當經(jīng)有關(guān)政府部門的批準，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。

其次，應(yīng)當審查提供土地使用權(quán)一方的建設(shè)項目本身是否合法。建設(shè)項目項目的規(guī)劃設(shè)計應(yīng)當獲城市規(guī)劃管理部門批準，該項目的開發(fā)并已獲得政府有關(guān)部門許可。包括應(yīng)當取得計劃委員會批準簽發(fā)的“項目建議書”、“項目可行性研究報告”并列入固定資產(chǎn)投資計劃；在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”及“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”；項目所在城市建設(shè)委員會批準的“建設(shè)工程施工許可證”等。如果不具備上述批準、許可，則會嚴重影響合作開發(fā)合同的效力，常常導致合作開發(fā)糾紛。

4、沒有經(jīng)過政府職能部門的必要批準、許可程序

合同法第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。房地產(chǎn)項目涉及到國有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設(shè)行為的合法運行，合作各方的行為應(yīng)接受國家建設(shè)、規(guī)劃、國土、房管等主管部門和管理和監(jiān)督，并應(yīng)遵循相關(guān)的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否則極有可能使合同歸于無效。

當然，依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。

四、無效合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的處理

傳統(tǒng)民法、合同法理論均認為，合同無效，則合同絕對無效、當然無效、確定無效，所以我們可以稱之為絕對無效論。這種觀點認為，合同無效，絕對不產(chǎn)生法律效力，當然仍要產(chǎn)生法律后果，但當事人要承擔的只是某種法律責任，比如互相返還財產(chǎn)、單方返還財產(chǎn)、賠償損失、追繳雙方因無效合同所取得的財產(chǎn)等。這主要體現(xiàn)在《民法通則》第58條第2款“無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”、《合同法》第56條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”等條文之中。但是，隨著實踐的發(fā)展和理論研究的深入，這種傳統(tǒng)的絕對無效論越來越受到挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。有人就認為，這種傳統(tǒng)的絕對無效論沒有全面、準確地揭示無效合同的性質(zhì)。有學者指出，無效合同并非當然無效、確定無效和絕對無效，無效本身是一種事實，但合同利害關(guān)系人對合同效力認定不一致時，須經(jīng)由法院或仲裁機構(gòu)依法裁判確定后無效；有的本來無效的合同在經(jīng)過轉(zhuǎn)換、承認、法律特別規(guī)定后會變成有效合同。這種觀點筆者姑且稱之為“相對無效論”（但不同于傳統(tǒng)的可撤銷合同）。

著名法學家江平教授就支持這種觀點。他認為，一個完全無效的法律行為(合同)如果具備另一法律行為的原件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以作為另一法律行為生效。像這樣把一個無效法律行為轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪粋€有效的行為，稱為無效法律行為的轉(zhuǎn)換。而且，無效法律行為（合同）的轉(zhuǎn)換這一原則是“古已有之”。在羅馬法上，就有“一個行為無效而具備其他行為的要件時，如他行為合于當事人之意思者，則他行為有效”的原則。這一原則為大陸法系許多國家民法典所繼受。《意大利民法典》第1424條規(guī)定：如果當事人知道契約無效，在當事人力求達到的目的時，則應(yīng)當推定使無效契約得以產(chǎn)生包括實質(zhì)要件和形式要件在內(nèi)的另一個契約的效力是當事人所希望的?！兜聡穹ǖ洹返?40條規(guī)定：無效的法律行為若具備另一法律行為的要件，并可認定當事人如知其無效即有意為此另一法律行為者，則此一法律行為為有效。不僅如此，英美法系國家也承認無效行為的轉(zhuǎn)換?？沦e指出，在雙方當事人的交易事實上已經(jīng)構(gòu)成相互一致的協(xié)議但在法律上無效時，以及缺乏相互同意的表示而無合同存在的情況下，當事人仍不妨以本身在法律上有效的行為從事該項交易。

筆者認為，“相對無效論”較好地揭示了無效合同的本質(zhì)。合同效力的認定是法律對合同社會價值的判定，而法律制定的本意就是要維護交易秩序和交易安全、穩(wěn)定，促進交易。合同的效力認定在某種意義上只是一個認識或者解釋問題。一項合同依據(jù)某項法律規(guī)定無效的，但依據(jù)其他法律可以有效的，則可以通過合同解釋，追究當事人真實意思，將該合同解釋為其他性質(zhì)的有效合同，從而該合同從無效轉(zhuǎn)換成有效。應(yīng)當說，這種無效合同轉(zhuǎn)換的做法更符合立法本意。

事實上，這種無效合同轉(zhuǎn)換論正在逐漸在司法實踐中廣為接受。最高法院就通過司法解釋的形式，承認可以把無效合同轉(zhuǎn)換成有效合同。例如，《解答》第22條就規(guī)定“名為合作建房，實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同，可按合同實際性質(zhì)處理。如土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，可認定合同有效，不因以合作建房為名而認定合同無效?！?006年6月18日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24、25、26、27條等。司法實踐中稱之為“合同轉(zhuǎn)性處理”。相信今后這種無效合同轉(zhuǎn)換成有效合同的情形會越來越多。

無效合同還可以因為法律的特別規(guī)定而有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）》第3條就規(guī)定“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法?！?/p>

可見，傳統(tǒng)的無效合同絕對無效論已經(jīng)不符合我國社會經(jīng)濟生活發(fā)展的實際，不符合合同法理論發(fā)展的潮流，應(yīng)當予以革新。無效合同內(nèi)部應(yīng)當進行區(qū)分。只有那些違反法律的強制性規(guī)范并違背法律根本價值觀的才應(yīng)當歸于絕對無效，而那些并不違背法律根本價值、有其存在合理性的、可以通過轉(zhuǎn)換、承認、特別規(guī)定等途徑確認其存在價值的則屬于相對無效，應(yīng)當進行無效合同轉(zhuǎn)換處理。

因此，在具體認定和處理無效合作開發(fā)合同時，應(yīng)當區(qū)分絕對無效和相對無效效兩種情形，在適用法律上應(yīng)當嚴格執(zhí)行《民法通則》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《合同法》等法律以及最高人民法院審理合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛有關(guān)的司法解釋之規(guī)定。

對于絕對無效的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，應(yīng)當依照《民法通則》第61條、《合同法》第58條的規(guī)定進行處理。案例一雙方均明知對方?jīng)]有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)且土地使用權(quán)性質(zhì)為劃撥，未完善相關(guān)手續(xù)即進行合作開發(fā)致合同無效，應(yīng)追繳雙方已經(jīng)取得或約定取得的財產(chǎn)。由于房屋已經(jīng)建成并向社會出售，應(yīng)本著經(jīng)濟和保護善意第三人、維護社會穩(wěn)定原則，要求當事人完善土地使用權(quán)出讓手續(xù)，確認已售房屋的產(chǎn)權(quán)合法轉(zhuǎn)移，追繳當事人因為售房所取得的收益以及未售出的部分房屋。上述案例二中，環(huán)基公司應(yīng)當返還向駁運公司所收取全部款項；雙方對合同的無效均有過錯，故按過錯責任大小各自承擔相應(yīng)的責任。

對于轉(zhuǎn)換有效的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，則應(yīng)當視案件具體情況予以個案“轉(zhuǎn)性”處理，確定當事人的合同權(quán)利義務(wù)。上述案例三中，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定恒星公司和電子公司提供土地使用權(quán)，只收取固定利益7200萬元，應(yīng)認定其作為合作開發(fā)合同無效，而轉(zhuǎn)換為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，再按照土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定進行處理。

第四篇：淺論無效合同的后果處理

淺論無效合同的后果處理

來源：如東縣人民法院作者:潘小建更新時間：2006-12-08 00:00:00

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟制度的建立和不斷完善，交易活動日益豐富和多元。訂立合同是現(xiàn)代社會公民、法人及其他經(jīng)濟組織進行交易的最主要手段。目的是以合同來確定彼此間利益關(guān)系，并通過合同的約束力，要求合同當事人全面履行各自的經(jīng)濟義務(wù)，從而實現(xiàn)雙方預(yù)期利益的最大化。但是，并非當事人之間所有的約定都能獲得法律的保護。合同所涵涉利益關(guān)系的現(xiàn)實只有建立在合同有效的基礎(chǔ)上，當事人無法借助尚未成立或無效的合同實現(xiàn)自己預(yù)期的利益。一般合同一旦依法成立，就具有法律約束力，但是無效合同即由于違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者損害國家社會公共利益，即使其成立，也不具有法律約束力。因此，合同因不具備有效要件而被確認無效，則自始至終不產(chǎn)生法律約束力，不可引起當事人預(yù)期的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但它卻要產(chǎn)生法律所直接規(guī)定的某些法律后果。依據(jù)我國《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第61條和《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第58條、第59條的規(guī)定，返還財產(chǎn)，折價補償，過錯損害賠償，收歸國有或返還集體、第三人，是無效合同后果的處理方法。

一、無效合同的概念、特征及效力

（一）無效合同的概念

無效合同是指不具備合同的有效要件且不能補救，對當事人自始即不應(yīng)具有法律約束力的應(yīng)由國家予以取締的合同。

（二）無效合同的特征

無效合同具有以下特征：

1、不具備合同的有效要件且不能補救。合同的有效要件是主體合格、意思表示真實、不違反法律和社會公共利益，三個要件同時具備，則合同有效。不具備其中的任一要件且不能補救的，是無效合同。

2、對當事人自始不應(yīng)具有法律效力。依法成立的合同，自成立時起對當事人有法律結(jié)束力，而無效的合同是自始無效，不允許當事人履行，已經(jīng)履行的應(yīng)當恢復(fù)原狀。

3、由國家予以取締。對無效合同的確認和取締的權(quán)力屬于國家審判機關(guān)。仲裁機構(gòu)雖然不是國家機關(guān)，不享有國家權(quán)力，但依據(jù)《仲裁法》第19條規(guī)定，仲裁機構(gòu)有權(quán)確認合同的效力包括有權(quán)確認無效合同。

（三）合同無效的情形

《合同法》第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：

1、一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益。采用欺詐、脅迫手段訂立合同是法律所禁止的，對于以這種方式訂立合同損害國家利益的，其所訂立的合同是無效的。這里強調(diào)的是以這種手段訂立合同以損害國家利益的才無效。法律之所以作這樣的規(guī)定，是因為以脅迫、欺詐手段訂立的合同，在國外都是作為可撤銷的合同而存在的。考慮到我國的國情，是以社會公有制為基礎(chǔ)，國家應(yīng)當保留主動干預(yù)的法律手段。同時考慮到現(xiàn)在與過去有所不同的是，除國有企業(yè)之外，還有大量的私營企業(yè)、外資企業(yè)等。因此，法律區(qū)分兩種情況，分別進行規(guī)定，以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益的，合同無效。從欺詐、脅迫手段訂立合同沒有損害國家利益的，作為可撤銷合同，由當事人選擇。

2、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。惡意串通，是指行為人故意地與他人串通一氣，目的在于坑害國家、集體或他人的利益而自己獲利。目前這種行為很多，如有些國家機關(guān)干部或企業(yè)采購人員在與其他企業(yè)、單位或者外商洽談交易、簽訂合同中，惡意串通，收受賄賂，使國家、集體利益遭受很大損失。在自然人之間也存在代理人與他人惡意串通損害被代理人合法權(quán)益的問題。

3、以合法形式掩蓋非法目的。以合法形式掩蓋非法目的，其特點是行為人故意以合同這種合法的形式達到掩蓋非法目的。合同本身是并不違反法律，只是當事人要利用合同達到的目的，以及合同履行引起的后果違反法律規(guī)定。如當事人為逃避法院強制執(zhí)行其財產(chǎn)，而以購銷合同形式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。

4、損害社會公共利益。所謂損害社會公共利益，是指訂立合同的目的，依據(jù)合同所進行的活動以及履行合同的結(jié)果，都違反了國家的政治、經(jīng)濟利益，有損國家主權(quán)，危及國家安全，違反社會秩序、公序良俗，嚴重污染環(huán)境、破壞生態(tài)平衡等。凡是損害社會公共利益的合同都是無效合同。

5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。當事人在訂立合同時，一定要按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定尤其是強制性規(guī)定進行，因為強制性規(guī)定，是當事人的約定所不能改變的。強調(diào)強制性規(guī)定，是因為法律、行政法規(guī)關(guān)于合同的規(guī)定，多數(shù)是倡導性的，當事人可以選擇適用。只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，其所訂立的合同是無效的，還應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。

（四）無效合同的效力

1、無效的合同自始沒有法律約束力。自始無效，主要是指是自合同成立之時合同就沒有法律效力。這是因為，合同無效的原因常常存在于合同成立之際。因為，盡管確認合同無效，撤銷合同的行為的發(fā)生與合同成立有一定的時間間隔。但確認和撤銷的行為是具有溯及力的，即溯及合同成立之時。

2、部分無效不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。在部分合同內(nèi)容無效的情況下，如果無效部分不會影響到合同的其他部分，則其他部分仍然有效。這種情況通常發(fā)生在非實質(zhì)性條款或非主要條款無效的情況下。如果無效部分影響到其他部分，則其他部分也將無效。

二、無效合同的后果處理

（一）返還財產(chǎn)

1、返還財產(chǎn)，是依合同已交付財產(chǎn)的當事人，在合同被確認無效或被撤銷后，有權(quán)請求對方返還財產(chǎn)，同時接受財產(chǎn)當事人有返還財產(chǎn)的義務(wù)。其目的旨在使財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到訂立合同之前的狀況。

2、返還財產(chǎn)并非民事責任。合同無效，當事人返還財產(chǎn)，只是要求當事人依無效合同而各自從對方取得的財產(chǎn)返還給對方。當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已不復(fù)存在，根本談不上哪方當事人違反合同義務(wù)。同時，無論任何一方當事人接受對方的財產(chǎn)，因合同無效而喪失法律依據(jù)，理應(yīng)返還給對方，不一定要求當事人主觀上有過錯，即實行返還財產(chǎn)與過錯無關(guān)的原則。具體地講，“對合同被確認無效的過錯方或造成損失的過錯方仍有收回屬于自己所有財產(chǎn)和合理得到補償?shù)臋?quán)利，除非是故意違反國家利益和社會公共利益而進行合同行為的。”因此，因合同無效而返還財產(chǎn)并非民事責任，而是合同無效自然產(chǎn)生的法律效果，或稱為“非表示行為的法定后果”。其規(guī)定的基礎(chǔ)是公平正義、誠心和禁止權(quán)利濫用等位階較高的原則，不由當事人的意志為指導，即排除了意思自治的適用。

3、返還財產(chǎn)請求權(quán)在性質(zhì)上屬于物上請求權(quán)還是屬于不當?shù)美埱髾?quán)，對此各國立法和理論有所不同。返還財產(chǎn)請求權(quán)屬于物上請求權(quán)。在承認物權(quán)行為與其原因債權(quán)均獨立發(fā)生效力的羅馬法，將因合同無效而返還財產(chǎn)歸于因給付原因不法之訴權(quán)。而在不承認物權(quán)行為的獨立性國家，如法國，則不承認關(guān)于無原因給付的不當?shù)美颠€請求權(quán)。這些國家立法認為，無原因給付，當然無效，可基于所有權(quán)，請求標的物返還。我國民事立法未規(guī)定物權(quán)行為的獨立性和無因性，且傳統(tǒng)理論亦不承認之。因此，給付人基于無效合同已經(jīng)把標的物交付給受領(lǐng)人，標的物的所有權(quán)依然屬于所有權(quán)人（即給付人），受領(lǐng)人不可能依此無效合同取得該標的物的所有權(quán)。同時，返還財產(chǎn)，使財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到訂立合同前的狀態(tài)，即是恢復(fù)到給付人對給付財產(chǎn)具有所有權(quán)的原始狀態(tài)，這是所有權(quán)回歸的過程，是所有權(quán)回歸效力的體現(xiàn)。現(xiàn)行《民法通則》及《合同法》對此并未明確，但依立法本意，恢復(fù)原狀應(yīng)是合同確認無效或被撤銷后的基點，故返還財產(chǎn)請求權(quán)解釋為物上請求權(quán)為宜。

4、確認合同無效而返還財產(chǎn)的理論依據(jù)是基于所有權(quán)的回歸力，對于正確處理合同無效而返還財產(chǎn)具有十分重要的法律意義。

（1）所有物返還請求權(quán)屬于物權(quán)的保護方法，而不當?shù)美埱髾?quán)屬于債權(quán)的保護方法。依據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理，當依無效合同而接受給付人財產(chǎn)的受領(lǐng)人，其財產(chǎn)不足清償數(shù)個并存的債權(quán)時，依無效合同而交付財產(chǎn)的給付人，可依所有物返還請求權(quán)優(yōu)先于其他普通債權(quán)人而獲得財產(chǎn)的返還。

（2）依照不當?shù)美男Я?，返還財產(chǎn)的范圍是以取得利益者的現(xiàn)存利益來確定，“如果受益人在取得利益時是善意的，并且所取得的利益已不存在，則受益人可以不負返還責任。”[注[1]]而按照所有物返還請求權(quán)的原理，返還財產(chǎn)要求使當事人的財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到訂立合同以前的狀態(tài)，其范圍是以交付的財產(chǎn)數(shù)額為標準，從而使所有權(quán)人的利益得到完全恢復(fù)。若該財產(chǎn)為原物，并產(chǎn)生孳息時，也應(yīng)一并返還。

5、返還財產(chǎn)的方式：

（1）單方返還和雙方返還。①因履行無效合同僅有一方從對方取得財產(chǎn)的，是單方返還；這種情況主要適用于在當事人一方故意違法的情況，即一方故意違法訂立合同的行為，其應(yīng)當將從非故意方取得的財產(chǎn)返還給

對方，而非故意的一方已從故意方取得的財產(chǎn)應(yīng)當上繳國家。例如，一方以欺詐的方法與對方訂立了合同，那么欺詐方就應(yīng)單方返還另一方當事人的財產(chǎn)，而另一方從欺詐方獲得的財產(chǎn)，應(yīng)當上繳國家。除此之外，單方返還還包括以下一種情況，即合同的一方履行了合同，另一方還沒有履行，則在合同被確認無效或者被撤銷后，只存在單方返還的情形。②雙方當事人都從對方取得財產(chǎn)的，是雙方返還；這種情況主要是在合同被撤銷的情況下，雙方當事人對合同被撤銷只是由于一方或者雙方有過錯，而并非合同違法，此時雙方均應(yīng)返還從對方所獲得的財產(chǎn)。比如雙方都從對方取得財產(chǎn)的，在因重大誤解而使合同被撤銷的情況下，雙方當事人都應(yīng)返還財產(chǎn)。

（2）向?qū)Ψ椒颠€和第三人返還。合同無效不涉及第三人的，是合同一方當事人返還；合同無效是因為當事人處分了第三人財產(chǎn)的，取得財產(chǎn)的當事人應(yīng)當依照判決或者裁決，向第三人返還。

6、適用返還財產(chǎn)應(yīng)注意以下幾點：

（1）返還財產(chǎn)的范圍應(yīng)以對方交付的財產(chǎn)數(shù)額為標準予以確定，即使當事人所取得的財產(chǎn)已經(jīng)減少甚至不存在了，也仍然要承擔返還責任。若該財產(chǎn)為原物，并產(chǎn)生孳息時，也應(yīng)一并返還。

（2）如果當事人接受的財產(chǎn)是實物或貨幣時，原則上應(yīng)返還原物或者貨幣，不能以貨幣代替實物，或者以實物代替貨幣。

（3）如果原物已經(jīng)毀損滅失，不能返還原物的，如果原物是可替代的物應(yīng)以同一種類物返還。

（二）折價補償

1、返還財產(chǎn)的范圍是一個較為復(fù)雜的問題。（1）返還原物的，則應(yīng)返還原物所生之孳息。（2）對原物有添附行為的，適用添附返還規(guī)則。（3）財產(chǎn)的范圍是僅及于有體物還是包含無物體。從立法本意來講，返還財產(chǎn)從恢復(fù)原狀中獨立出來，其本意是只及于有體物的返還?！逗贤ā钒l(fā)展了《民法通則》，《合同法》第58條增加了“不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償”的規(guī)定?！罢蹆r補償”是對《民法通則》及三個被廢止的合同法的發(fā)展和完善。在財產(chǎn)不能返還或者沒有必要返還的情況下，為了達到恢復(fù)原狀的目的，就應(yīng)當折價補償對方當事人。

2、不能返還可分為法律上的不能返還和事實上的不能返還。法律上的不能返還，主要是受善意取得制度的限制。即當一方將受領(lǐng)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，而第三人取得該項財產(chǎn)時在主觀上沒有過錯，不知道或者沒有責任知道該當事人與另一方當事人的合同無效或者被撤銷，善意第三人就可以不返還該原物，并且該原物也是不可替代的，此時，該當事人就不能返還財產(chǎn)，他就必須依該物在當時的市價折價補償給另一方當事人。事實上的不能，主要是指標的物滅失造成不能返還原物，并且是不可替代的。在這種情況下，取得該財產(chǎn)的當事人應(yīng)當依據(jù)該原物當時的市價進行折價補償。例如：特定物損毀后的返還。如果無效合同的標的物為特定物，而該特定物在交付后，合同被確認無效之前，已經(jīng)毀滅或嚴重損壞，致使原物返還已成為不可能，則法律不要求返還原物，而只能給予其他補償。

3、沒有必要返還的，主要包括以下兩種情況：

(1)如果當事人接受財產(chǎn)是勞務(wù)或者利益，在性質(zhì)上不能恢復(fù)原狀的，以當時國家規(guī)定的價格計算，以錢款返還；沒有國家規(guī)定的價格，以市場價格或同類勞務(wù)的報酬標準計算，以錢款返還。例如：租賃合同屬于繼續(xù)合同。在租期內(nèi)，承租人使用出租人的財產(chǎn)，而支付租金，系連續(xù)性給付。租賃合同的連續(xù)性給付特征，決定了其已經(jīng)履行的部分具有不可消滅的性質(zhì)。如果已經(jīng)全部或部分履行的租賃合同被確認無效，則由于承租人不可能向出租人返還其對租賃物已行使的“使用權(quán)”，從而必然排除了合同無效的溯及力的適用。否則，將導致承租人無代價地獲得對租賃物使用的不公平結(jié)果。因此，租賃合同被確認無效后，合同所已經(jīng)產(chǎn)生的效果應(yīng)作為一種事實狀態(tài)予以保留。即出租人仍應(yīng)保留其已獲得的租金，承租人應(yīng)返還租賃物而無權(quán)就租金請求返還。

（2）如果一方取得的是使用知識產(chǎn)權(quán)而獲得的利益，由于該知識產(chǎn)權(quán)是無形的，則該方當事人可以折價補償對方當事人。

（三）過錯損害賠償

1、在合同無效除返還財產(chǎn)、折價補償外，造成損害的，有過錯的還須承擔賠償責任?！逗贤ā返?8條規(guī)定“有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任?！蔽覈袑W者認為，有過錯的當事人所承擔的責任是締約上的過失責任，應(yīng)適用合同法上關(guān)于締約過失上的責任的規(guī)定。本文認為此種觀點并未考慮賠償損失的排除適用的情形。一般而言，法律上主體在法律行為成立前所投注的生活資源，如有損失自己承擔，此原則簡稱“自承損失原則”。但是，該原則亦存有例外，損失如有可歸責于他

人的情形，則可將損失轉(zhuǎn)嫁于他人。締約上的過失責任即為“自承損失原則”例外的典型。由此可見，締約上的過失責任的適用是有一定條件的，即有可歸責于他人的事由。因此，無效合同中有過錯的一方當事人應(yīng)當賠償無過錯一方在締約合同過程中所受到的損失。但問題在于，雙方都有過錯時，應(yīng)當如何處理。我國《合同法》規(guī)定，此時雙方當事人應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。對于該規(guī)定，本文認為應(yīng)根據(jù)具體情形作不同的理解。在一般情形，雙方都有過錯的，應(yīng)根據(jù)與有過失有關(guān)的原則進行處理，雙方當事人應(yīng)當對自己給對方造成的損失承擔相應(yīng)的責任。在雙方當事人都明知其所從事的行為的違反法律或公共利益的，顯然此時雙方對于合同的無效都存有過錯，盡管雙方都給對方造成了一定的損失，但是依據(jù)法律規(guī)定的目的，應(yīng)排除雙方賠償損失的請求，即在此場合，應(yīng)無締約上的過失責任適用的余地。此時，“??雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任”應(yīng)理解為有過錯的雙方各自承擔自己的損失。

2、損害賠償責任的構(gòu)成要件是：（1）主觀上有過錯；（2）因過錯造成合同無效；（3）損害事實。損失不是各方未能得到訂立合同時期待的利益，而是除返還財產(chǎn)或折價補償以外的各種實際已發(fā)生的損失，如運輸、倉儲、貸款利息、締約費用、準備支出的費用、受害人支出上述費用的利息損失等；（4）導致合同無效的行為與損害事實之間具有因果關(guān)系。

3、賠償請求權(quán)人。合同無效是因為一方的過錯，有過錯的一方只有賠償責任而無賠償請求權(quán)，無過錯的一方享有賠償請求權(quán)。合同無效是出于雙方過錯，雙方都有向?qū)Ψ秸埱筚r償損失的權(quán)利。

4、賠償金額的計算。以實際已經(jīng)發(fā)生的損失為限，不應(yīng)當賠償期待利益，因為無效合同處理以恢復(fù)原狀為原則。在審理無效合同的賠償損失案件時，經(jīng)常會涉及利息問題，這是需要具體分析的。例如：A單位（非金融機構(gòu)）與B單位訂立一個名為聯(lián)營、實為借貸的合同被確認為無效，A單位請求B單位賠償利息損失。如果A單位以自有資金借給B單位，無需向他人給付利息，利息并不是實際已經(jīng)發(fā)生的損失。根據(jù)恢復(fù)原狀的原則，不應(yīng)賠償利息。但如果B單位因使用A單位的貸款獲利，根據(jù)公平原則，B單位應(yīng)當適當補償A單位。又如：A單位依據(jù)無效合同向B單位給付貨款來自銀行貸款，B單位應(yīng)當賠償A單位利息損失。因為A單位必須支付銀行利息，損失顯然是存在的。但如果A單位有過錯B單位無過錯，A單位則無賠償請求權(quán)。如果A單位無過錯而B單位有過錯，B單位僅歸還A單位貨款并不能使A單位恢復(fù)原狀，則B單位應(yīng)賠償A單位的利息損失。如果是雙方過錯，A單位也有權(quán)請求B單位賠償損失。但由于A單位B單位均有過錯，B感覺無需賠償全部利息損失，而應(yīng)與A單位“各自承擔相應(yīng)的責任”。雙方過錯相當，各承擔50％；一方責任大而一方責任小，責任大的多承擔。

（四）收歸國有或返還集體、第三人

1、《合同法》第59條規(guī)定，當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

2、惡意串通合同的法律后果是什么？《民法通則》第六十一條第二款規(guī)定：雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人利益的，應(yīng)當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！逗贤ā返?9條是依據(jù)民法通則的規(guī)定作出的。

3、惡意串通是指合同當事人在訂立合同過程中，為牟取不法利益合謀實施的違法行為。惡意串通的合同具有以下兩個特征：（1）當事人雙方是出于故意。因惡意串通而成立的合同的當事人都是故意的，這種故意的本質(zhì)在于通過損害他人的利益來獲取自己的非法利益。當然，因惡意串通而成立的合同不以行為人已經(jīng)或必然獲得了非法利益為必要條件。這里需要注意的是，因惡意串通成立的合同，未必都是當事人自己的故意，例如，當事人的代理人與對方當事人或?qū)Ψ疆斒氯说拇砣舜ㄎ：Ρ淮砣说睦娑喠⒑贤?，就不?yīng)認為是當事人的故意。代理人的故意足以構(gòu)成惡意串通。（2）惡意串通的合同是為牟取非法利益。當事人訂立惡意串通的合同的目的就是為了取得非法利益。這種非法利益可以有不同的表現(xiàn)形式。例如在招投標過程中，投標人之間串通，壓低標價；在買賣中，雙方抬高貨物的價格以獲取賄賂等。惡意串通的合同一般都損害了國家、集體或者第三人的利益，是情節(jié)惡劣的違法行為。由于這種行為是雙方相互勾結(jié)在一起，共同損害國家、集體、第三者的利益，因此，這種合同在被確認無效后，在處理上不是一方賠償另一方的損失或者互相賠償損失，而是由有關(guān)國家機關(guān)依法收繳雙方所得的財產(chǎn)，收歸國家所有或者返還集體、第三人。

4、收歸國有不是一種民法救濟手段，而是一種公法上的救濟手段，一般稱為非民法上的法律后果。這是一種純粹的懲罰性責任，目的就是對惡意串通行為進行懲罰。收歸國有的構(gòu)成要件如下：（1）雙方當事人具有惡意串通的主觀故意；（2）客觀上具有違反法律、法規(guī)、禁止性規(guī)定的行為；（3）損害的是國家利益；（4）違

法行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系；例：甲公司賣給乙公司一輛走私車，兩公司惡意串通，合同無效，依照《中華人民共和國海關(guān)法》，該走私車及貨款均應(yīng)沒收，“收歸國家所有”。

5、損害集體或第三人利益的財產(chǎn)返還，由于其取得是故意的非法行為，應(yīng)按侵權(quán)行為方法處理，其返還的財產(chǎn)包括該財產(chǎn)的孳息和其他利益。當事人惡意串通損害了第三人利益的，當事人因履行該合同而取得的財產(chǎn)應(yīng)當返還給第三人。因為當事人基于無效合同所取得的財產(chǎn)原本就應(yīng)屬于第三人，這是無效合同中當事人之間恢復(fù)原狀的排除適用。“取得的財產(chǎn)”可以是當事人從對方取得的財產(chǎn)，也可以是違法所得。例如，雙方惡意串通買賣他人所有的物，該合同被確認無效后應(yīng)將該物返還第三人，這是物的返還；雙方惡意串通買賣違法使用第三人的企業(yè)名稱的商品，應(yīng)當將所獲利潤賠償給第三人，這是對第三人的損失賠償。

三、結(jié)論

在現(xiàn)實社會中，確認一個合同是否是有效合同，應(yīng)當依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定來確認。合同因不具備其有效要件而被確認無效，則自始至終不產(chǎn)生法律拘束力，不可引起當事人預(yù)期的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但它卻要產(chǎn)生法律所直接規(guī)定的某些法律后果。依據(jù)我國《民法通則》第61條和《合同法》第58條、第59條的規(guī)定，返還財產(chǎn)，折價補償，過錯損失賠償，收歸國有或返還集體、第三人，是無效合同后果的處理方法。因合同無效而返還財產(chǎn)在民法理論上的依據(jù)是基于所有權(quán)的回歸力。返還請求權(quán)是屬于物上請求權(quán)?！安荒芊颠€或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償”適用情形有：法律上的不能返還，事實上的不能返還和沒有必要返還三種情形。承擔過錯損害賠償需滿足主觀上有過錯、因過錯造成合同無效、損害事實、導致合同無效的行為與損害事實之間具有因果關(guān)系的條件。賠償請求權(quán)人的確定是指無過錯的一方享有賠償請求權(quán)，若雙方過錯，則雙方都有向?qū)Ψ秸埱筚r償?shù)臋?quán)利。賠償金額應(yīng)以實際已經(jīng)發(fā)生的損失為限，不應(yīng)當賠償期待利益。收歸國有或者返還集體、第三人適用條件是雙方當事人具有惡意串通的主觀故意、客觀上具有違法行為、損害的是國家利益、違法行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。對損害集體或第三人利益的財產(chǎn)返還，應(yīng)按侵權(quán)行為方法處理，其返還的財產(chǎn)包括該財產(chǎn)的孳息和其他利益。

第五篇：無效合同如何判斷與處理

論無效合同的處理原則 恢復(fù)原狀

無效合同是指已成立,但因欠缺合同的生效要件且不能補救，對當事人自始即不發(fā)生法律約束力的應(yīng)由國家予以取締的合同。無效合同不具有法律約束力，只是指不發(fā)生合同當事人希望發(fā)生的法律后果，即使得當事人在合同中規(guī)定的產(chǎn)生、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)的意圖不能得到實現(xiàn)，但并不是不發(fā)生任何法律后果。合同無效的法律后果是合同當事人約定之外的不希望發(fā)生的后果。依照《合同法》第58、59條的規(guī)定，主要有以下后果：一是無效合同如果沒有履行，不得履行。二是正在履行的應(yīng)當停止履行;如果已經(jīng)履行，由于合同無效是自始無效，由此而產(chǎn)生的法律后果是：無論是否履行完畢，都應(yīng)當恢復(fù)到訂立合同前的財產(chǎn)原狀。三是追繳財產(chǎn)。這些既是無效合同的必然后果，也是人民法院或仲裁機構(gòu)處理無效合同的基本原則。但是由于法律規(guī)定比較籠統(tǒng)而且沒有相應(yīng)的司法解釋，在實踐中法官難以把握尺度，以至在適用恢復(fù)原狀、賠償損失、追繳財產(chǎn)的規(guī)定上出現(xiàn)偏差甚至錯誤的現(xiàn)象。筆者在司法實踐中就遇到錯誤處理無效合同的案例?；镜陌盖槭沁@樣的：

某市 J公司(系某行政機關(guān)的下屬皮包公司，不具有承建工程資質(zhì))與C實業(yè)公司(建設(shè)單位)簽訂了《××市商業(yè)發(fā)展中心部分裝修工程承包合同》，合同簽訂后因清理官辦企業(yè)，J公司被注銷。在注銷前，J公司將該合同的全部權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給D實業(yè)有限公司(也不具有承建工程資質(zhì))，并且D公司與C公司就該裝修工程還簽訂了《補充合同》。合同簽訂后，D公司依約進場施工，C公司也依約支付前期工程款，但后來C公司資金周轉(zhuǎn)困難，經(jīng)協(xié)商先由D公司墊付工程款。工程接近完工前，C公司發(fā)現(xiàn)工程存在較大的質(zhì)量問題，遂要求D公司中止合同，并拒絕支付D公司墊付的工程款。因雙方協(xié)商未果，D公司將C公司起訴到法院，要求法院確認合同有效，判令C公司支付工程款并賠償損失。該市中級人民法院經(jīng)審理后作出確認合同無效、C公司折價補償給D公司的判決。折價的數(shù)額為工程款總額(以合同約定的結(jié)算價格計算)減去已支付和未完成部分的工程款。C公司對此判決不服，上訴到省高級人民法院。省高院維持原判。筆者認為一、二審法院的判決，一方面是確認合同無效，而另一方面又按有效合同來計算折價補償款，這不僅使D公司恢復(fù)了財產(chǎn)原狀，而且還獲得了合同的期待利益，這明顯違背了無效合同制度的立法精神，是錯誤的。幸虧在C公司的一再申訴下，省高院啟動審判糾錯機制，糾正了原來已生效的錯誤判決。因此，為了避免類似錯誤的產(chǎn)生，為了更好地保護當事人的合法權(quán)益，保護國家利益、公共利益和第三人利益，我們有必要對無效合同的處理原則進行深入的理論探討。

一、處理無效合同的基本原則：恢復(fù)原狀

處理無效合同必須遵循恢復(fù)原狀的原則。所謂恢復(fù)原狀是指恢復(fù)合同當事人訂立合同前的財產(chǎn)狀況。其理論依據(jù)是：法律既然否認無效合同及可撤銷合同被行使撤銷權(quán)后的法律效力，合同雙方當事人的財產(chǎn)應(yīng)當不因該無效合同的訂立而增加或減少;如果發(fā)生變化，那么就要求恢復(fù)當事人締約前的財產(chǎn)狀況，包括原物的恢復(fù)和價值的恢復(fù)。只有這樣才能體現(xiàn)合同自始無效的溯及力。其性質(zhì)不同于不當?shù)美埱髾?quán)。不當?shù)美贫鹊哪康?，是使受益人返還不當利益，返還義務(wù)之范圍常以受益人之利益或財產(chǎn)狀態(tài)(現(xiàn)存利益)為準據(jù)。而恢復(fù)原狀義務(wù)的目的是以恢復(fù)給付之原狀，其范圍常以權(quán)利人損失或財產(chǎn)狀態(tài)為準據(jù)，相對人因給付受有利益與否，在所不問。因此恢復(fù)原狀義務(wù)的性質(zhì)為法律所規(guī)定的特殊義務(wù)。為達到恢復(fù)原狀的效果，就必然要求當事人應(yīng)承擔返還財產(chǎn)和過錯賠償?shù)拿袷仑熑巍?/p>

二、關(guān)于返還財產(chǎn)的適用

1、返還財產(chǎn)的性質(zhì)及理論依據(jù)。返還財產(chǎn)是指合同被確認無效后,依據(jù)合同已交付了財產(chǎn)的當事人有權(quán)要求對方返還,而財產(chǎn)受領(lǐng)人有義務(wù)返還。返還財產(chǎn)的目的在于使雙方的財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到合同履行前的狀況,其并非是違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的民事責任,也不是法律對當事人主觀狀態(tài)予以否定的評價表示。因此，因合同無效而返還財產(chǎn)并非違約責任，而是合同無效自然產(chǎn)生的法律效果。

那么，因合同無效而返還財產(chǎn)在民法理論上的依據(jù)是什么呢?是基于所有權(quán)，還是基于不當?shù)美?對于這一問題，各國立法和理論有所不同。以法國民法典為代表的否認物權(quán)行為無因性的國家的立法和學理認為，無原因給付，當然無效，合同標的物的所有權(quán)自始并沒有有效移轉(zhuǎn)，當事人可基于所有權(quán)，請求標的物返還。以德國民法典為代表的承認物權(quán)行為無因性的國家之立法和理論認為，合同無效或被撤銷，不影響取得該合同項下標的物的所有權(quán)人之權(quán)利，但因取得所有權(quán)的基礎(chǔ)原因——合同，被確認無效或被撤銷，從而使得該財產(chǎn)成為沒有合法根據(jù)而取得的財產(chǎn)，故應(yīng)為不當?shù)美瑢Ψ娇梢来藶橛啥鲝埛颠€。這種區(qū)別對當事人的權(quán)利保護有著重大的意義。其一，物上返還請求權(quán)屬于物權(quán)的保護方法，而不當?shù)美颠€請求權(quán)屬于債權(quán)的保護方法。依據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理，當返還義務(wù)人破產(chǎn)時，其享有別除權(quán);而不當?shù)美颠€請求權(quán)則為普通債權(quán)，無優(yōu)先力與排他力，當返還義務(wù)人破產(chǎn)時，只能與其它普通債權(quán)參加共同分配，按比例受償。其二，標的物滅失風險責任的承擔不同。按照不當?shù)美男Я?，如果返還義務(wù)人在取得利益時是善意的，返還財產(chǎn)的范圍是僅以不當利益現(xiàn)存者為限，如果不當利益已不存在，則返還義務(wù)人可以不負返還責任。而按照物上請求權(quán)的原理，返還財產(chǎn)要求使當事人的財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到訂立合同以前的狀態(tài)，其范圍是以交付的財產(chǎn)數(shù)額為標準，從而使所有權(quán)人的利益得到完全恢復(fù)。若該財產(chǎn)為原物，并產(chǎn)生孳息時，也應(yīng)一并返還。如果該物受意外滅失，則滅失的風險由給付人承擔;但該物的滅失是由于受領(lǐng)人的故意或重大過失，則該物滅失的風險由受領(lǐng)人承擔。

我國現(xiàn)行的民事立法未規(guī)定合同無效的財產(chǎn)返還是物上請求權(quán)還是不當?shù)美埱髾?quán)，這是立法的明顯疏漏。學界對此問題的認識也存在分歧。有的主張不當?shù)美埱髾?quán);有的主張物上請求權(quán);還有的主張從性質(zhì)上看主要是物權(quán)性質(zhì)的物上請求權(quán)，但并不排斥不當?shù)美颠€請求權(quán)。筆者贊同物上請求權(quán)的觀點。

首先，我國現(xiàn)行民事立法沒有規(guī)定物權(quán)行為的獨立性和無因性，且傳統(tǒng)理論亦持否定態(tài)度。因此，盡管給付人基于無效合同已經(jīng)把標的物移轉(zhuǎn)受領(lǐng)人占有，但其所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，依然屬于所有權(quán)人(即給付人)，受領(lǐng)人不可能依此無效合同取得該標的物的所有權(quán)。那么，返還財產(chǎn)，使財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到訂立合同前的狀態(tài)，這是所有權(quán)回歸的過程，是所有權(quán)回歸效力的體現(xiàn)。其次，物上請求權(quán)更有利于保護無過錯方的利益。當前我國的市場機制非常不完善，信用制度尚未建立，整個社會的信用比較差，存在著大量的合同欺詐。那么在這種情況下，如何才能更好地保護無過錯方利益，使他的損失減少到最低限度?這就需借助物上請求權(quán)優(yōu)于不當?shù)美埱髾?quán)的特性。只有這樣才能更好地保護無過錯方的利益，促進交易和市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

2、返還財產(chǎn)的具體適用。

根據(jù)恢復(fù)原狀的要求，返還財產(chǎn)應(yīng)當注意以下問題：一是必須全部返還，即返還財產(chǎn)的范圍包括因合同取得的所有財產(chǎn)及其孳息。二是返還財產(chǎn)不以過錯為要件,當合同被確認無效后,取得財產(chǎn)的一方在原物仍然存在時返還財產(chǎn)是法定義務(wù),不是依合同或主觀過錯產(chǎn)生的責任，但法律有特別規(guī)定的除外。三是返還財產(chǎn)分為原物返還、權(quán)利復(fù)歸和價值恢復(fù)三種情況，應(yīng)以返還原物為原則，價值恢復(fù)為例外。具體適用如下：

第一, 原物返還及權(quán)利復(fù)歸。如果財產(chǎn)是動產(chǎn)有體物，且是在受領(lǐng)人實際控制之中,又能夠返還的，一般應(yīng)返還原物和原物所產(chǎn)生的孳息。如果標的物是不動產(chǎn)或需要登記才

能轉(zhuǎn)移所有權(quán)的動產(chǎn)，則不能簡單的適用返還原物。買受人不僅要移轉(zhuǎn)對標的物的占有，而且更為重要的是買受人應(yīng)將標的物所有權(quán)重新轉(zhuǎn)移登記與出賣人。

由于市場的變化、物的利用、不可抗力等原因，都會導致原物價值的變化甚至毀損滅失。一般來說，標的物交付時的價值會高于合同被確認無效時的價值。因此僅返還原物不一定能夠恢復(fù)原狀。那么這一不能恢復(fù)原狀的風險應(yīng)當由給付方還是受領(lǐng)方來承擔?我國《合同法》沒有明確的規(guī)定。筆者認為，如果返還財產(chǎn)屬于物上請求權(quán)，標的物所有權(quán)并不會因標的物的轉(zhuǎn)移占有而發(fā)生變化，即仍然屬于給付方。因此，依照“自承損失原則”，除非受領(lǐng)人的過錯，標的物價值下降的損失應(yīng)由給付方承擔。如果受領(lǐng)方對此存有過錯，則應(yīng)當賠償給付方因此所受的損失。

第二，折價補償。如果存在不能返還，或者存在沒有必要返還的情況，則應(yīng)當折價補償?！安荒芊颠€”包括法律上不能返還和事實上不能返還兩種情況。法律上的不能返還是指財產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給善意第三人;事實上的返還不能是指物已經(jīng)發(fā)生變形、毀損等質(zhì)的變化或被消耗等。“沒有必要返還”是指返還財產(chǎn)有重大困難或不符合經(jīng)濟原則,如恢復(fù)原狀需時過長、費用過巨或當事人可另行取得預(yù)期的利益。折價補償應(yīng)以恢復(fù)原狀為原則，即是以標的物交付時的價格行情為基準，交付時有國家定價的按國家定價折價補償,沒有國家定價的以市場價格折價補償,絕不能依雙方在合同中約定的價格標準進行折價。文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）