第一篇：農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要

發(fā)文單位：北京市高級人民法院

文號：京高法發(fā)[2004]391號

發(fā)布日期：2004-12-1

5執(zhí)行日期：2004-12-15

市第一、第二中級法院；各區(qū)、縣法院：

為研究、統(tǒng)一執(zhí)法尺度，日前高級法院民一庭與審監(jiān)庭、立案庭聯(lián)合召開了農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則專題研討會，就農(nóng)村私有房屋買賣中的若干疑難問題進行了研討，并形成了會議紀要。特此印發(fā)，請各院在審判中參照執(zhí)行。

執(zhí)行中有何問題和情況，請按業(yè)務(wù)歸口與高級法院聯(lián)系。

附件：

農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要

近年來，我市法院受理了一批涉及農(nóng)村私有房屋買賣的合同糾紛案件，由于目前相關(guān)法律、法規(guī)不夠明確，對合同效力認定認識存在差異，在一定程度上產(chǎn)生了此類案件在不同法院、不同業(yè)務(wù)庭、不同審判人員之間裁判標準不統(tǒng)一的問題。為研究、統(tǒng)一執(zhí)法尺度，2004年12月，高院民一庭與審監(jiān)庭、立案庭聯(lián)合召開會議，就農(nóng)村私有房屋買賣合同的效力認定及案件處理原則等問題進行了專門研討，初步形成了處理意見，紀要如下：

一、涉及農(nóng)村私有房屋買賣糾紛案件的主要情況

目前此類糾紛主要有以下情況：從訴訟雙方和案由來看，主要為房屋出賣人訴買受人，要求確認合同無效并收回房屋；從買賣雙方身份來看，出賣人為農(nóng)村村民，買受人主要是城市居民或外村村民，也有出賣給同村村民的情況；從交易發(fā)生的時間看，多發(fā)生在起訴前兩年以上，有的甚至在10年以上；從合同履行來看，大多依約履行了合同義務(wù)，出賣人交付了房屋，買受人入住并給付了房款，但多未辦理房屋登記變更或宅基地使用權(quán)變更登記手續(xù)；從訴訟的起因來看，多緣于土地增值以及土地征用、房屋拆遷等因素，房屋現(xiàn)值或拆遷補償價格遠遠高于原房屋買賣價格，出賣人受利益驅(qū)動而起訴；從標的物現(xiàn)狀來看，有的房屋已經(jīng)過裝修、翻建、改建等添附行為。

二、關(guān)于農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力的認定

與會人員多數(shù)意見認為，農(nóng)村私有房屋買賣合同應(yīng)當認定無效。主要理由是：

首先，房屋買賣必然涉及宅基地買賣，而宅基地買賣是我國法律、法規(guī)所禁止的。根據(jù)我國土地管理法的規(guī)定，宅基地屬于農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。國務(wù)院辦公廳1999年頒布的《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規(guī)定：

“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！眹彝恋毓芾砭諿1990]國土函字第97號《關(guān)于以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的具體應(yīng)用問題請示的答復(fù)》也明確規(guī)定：原宅基地使用者未經(jīng)依法批準通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產(chǎn)權(quán)，是屬“以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的違法行為之一。

其次，宅基地使用權(quán)是集體經(jīng)濟組織成員享有的權(quán)利，與特定的身份關(guān)系相聯(lián)系，不允許轉(zhuǎn)讓。目前農(nóng)村私房買賣中買房人名義上是買房，實際上是買地，在房地一體的格局下，處分房屋的同時也處分了宅基地，損害了集體經(jīng)濟組織的權(quán)益，是法律法規(guī)明確禁止的。

第三，目前，農(nóng)村房屋買賣無法辦理產(chǎn)權(quán)證書變更登記，故買賣雖完成，但買受人無法獲得所有權(quán)人的保護。

第四，認定買賣合同有效不利于保護出賣人的利益，在許多案件中，出賣人相對處于弱者的地位，其要求返還私有房屋的要求更關(guān)涉到其生存權(quán)益。

與會者同時認為，此類合同的效力以認定無效為原則，以認定有效為例外，如買賣雙方都是同一集體經(jīng)濟組織的成員，經(jīng)過了宅基地審批手續(xù)的，可以認定合同有效。

三、涉及農(nóng)村私有房屋買賣糾紛案件的處理原則

與會者一致認為，處理此類案件應(yīng)堅持以下原則：

第一，要尊重歷史，照顧現(xiàn)實。農(nóng)村私有房屋交易是在城鄉(xiāng)人口流動加大、居住區(qū)域界限打破和城鄉(xiāng)一體化的大背景下產(chǎn)生的，相關(guān)部門監(jiān)管不力、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織相對渙散是造成這種現(xiàn)狀的制度誘因，而土地市場價格的持續(xù)上揚、房屋拆遷補償?shù)壤骝?qū)動是引起此類案件的直接原因。審理此類案件應(yīng)實事求是地看待上述背景，要考慮到目前城鄉(xiāng)界限仍未完全打破，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織仍有一定的封閉性，農(nóng)村土地屬于集體所有，目前法律、政策限制集體土地流轉(zhuǎn)是一種現(xiàn)實；同時要認識到此類案件產(chǎn)生的復(fù)雜性，并妥善解決相關(guān)的利益沖突和矛盾。

第二，要注重判決的法律效果和社會效果。判決要以“有利于妥善解決現(xiàn)有糾紛、有利于規(guī)范當事人交易行為”為指導(dǎo)，起到制約農(nóng)民審慎處分自己房屋的積極效果。

第三，要綜合權(quán)衡買賣雙方的利益。首先，要全面考慮到合同無效對雙方當事人的利益影響，尤其是出賣人因土地升值或拆遷、補償所獲利益，以及買受人因房屋現(xiàn)值和原買賣價格的差異造成的損失；其次，對于買受人已經(jīng)翻建、擴建房屋的情況，應(yīng)對其添附價值進行補償；再次，判決返還、騰退房屋同時應(yīng)注意妥善安置房屋買受人，為其留出合理的騰退時間，避免單純判決騰退房屋給當事人帶來的消極影響。

特此紀要。

北京市高級人民法院

第二篇：農(nóng)村私有房屋買賣合同效力的認定

農(nóng)村私有房屋買賣合同效力的認定

作者：張英周 楊小花發(fā)布時間：2009-07-22 15:52:

42一、基本案情

原告孫某某訴稱,原告與被告于1988年9月21日協(xié)商，由被告購買原告位于北京市石景山區(qū)某村的房屋，原告收取被告購房款7000元。1988年11月雙方立契。當時原告系板凳溝生產(chǎn)隊村民，此房宅基地屬農(nóng)民集體所有，而被告為城市居民。根據(jù)我國土地管理法的相關(guān)規(guī)定，宅基地屬農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營管理。被告買受農(nóng)村房屋，損害了集體經(jīng)濟組織及原告的合法權(quán)益，原被告之間買賣農(nóng)村房屋的行為不符合法律規(guī)定。故訴請判令：

一、確認原、被告之間的房屋買賣合同無效；

二、被告立即騰退返還房屋。

二、審判結(jié)果

一審法院經(jīng)審理認為，孫某某與趙某某就訴爭房屋已形成買賣合同關(guān)系，該合同系雙方真實意思表示，且已履行完畢，至今已有二十年。雖然孫某某系農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，趙某某系城鎮(zhèn)居民，但該合同在當時已經(jīng)政府房地產(chǎn)管理部門審核并登記備案。就此，可以認定雙方買賣行為并不違反當時國家有關(guān)政策；目前，本區(qū)農(nóng)村房屋辦理產(chǎn)權(quán)證書尚未開展，雙方履行上述房屋買賣合同后，即無相關(guān)部門辦理產(chǎn)權(quán)證書?；诖?，本院認為，原、被告間買賣行為已完成。從尊重歷史、照顧現(xiàn)實出發(fā)，該買賣行為有效。最后，趙某某已對訴爭房屋進行了翻、擴建，訴爭的房屋七間現(xiàn)已不存在，現(xiàn)孫某某主張確認買賣行為無效并由趙某某返還訴爭房屋亦已無法實現(xiàn)。結(jié)合以上幾點，對于原告上述訴訟請求，不予支持。

三、分析意見

本案爭議的焦點是對城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村集體組成成員的私有房屋買賣協(xié)議效力的認定問題。

繼“畫家村”系列案件出現(xiàn)后，隨著農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房糾紛不斷，農(nóng)村房屋買賣糾紛成為當前司法實踐中的熱點和難點問題。在司法實踐中，由于涉農(nóng)村私有房屋買賣合同糾紛法律關(guān)系復(fù)雜，涉及相關(guān)法律、法規(guī)眾多，不同階位的立法規(guī)范之間

存在矛盾和沖突，造成司法機關(guān)對此類案件裁判標準的不統(tǒng)一。由于司法實踐對私有房屋買賣合同效力認定的不統(tǒng)一，造成司法實務(wù)上的困惑。

對于如何確認此類合同的效力，存在兩種不同的觀點：

觀點一認為：農(nóng)村私有房屋買賣合同應(yīng)確認無效

首先，根據(jù)“地隨房走”的原則，農(nóng)村私有房屋買賣涉及到宅基地買賣，而宅基地買賣為我國法律、法規(guī)所禁止。我國《物權(quán)法》第153條明確規(guī)定了宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，要符合土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。《土地管理法》第62條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！薄罢貙儆谵r(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。”國務(wù)院辦公廳1999年頒布的《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證”；國家土地管理局《關(guān)于以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的具體應(yīng)用問題請示的答復(fù)》也明確規(guī)定：原宅基地使用者未經(jīng)依法批準通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產(chǎn)權(quán)，是屬“以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的違法行為之一。因此，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條第5項規(guī)定，農(nóng)村私有房屋買賣合同由于違反了國家政策和相關(guān)法律、法規(guī)應(yīng)確定無效。

其次，宅基地使用權(quán)是集體經(jīng)濟組織成員享有的權(quán)利，與特定的身份關(guān)系相聯(lián)系，不允許轉(zhuǎn)讓。農(nóng)村私房買賣中買房人名義上是買房，實際上是買地，在房地一體的格局下，處分房屋的同時也處分了宅基地，損害了集體經(jīng)濟組織的權(quán)益，是法律法規(guī)明確禁止的。

再次，由于目前農(nóng)村房屋買賣無法辦理產(chǎn)權(quán)證書變更登記，受人無法獲得所有權(quán)人的保護。

最后，認定買賣合同有效不利于保護出賣人的利益，在許多案件中，出賣人相對處于弱者的地位，其要求返還私有房屋的要求更關(guān)涉到其生存權(quán)益。

觀點二認為：農(nóng)村私有房屋買賣合同的效力應(yīng)以認定無效為原則，以認定有效為例外。

首先，我國法律沒有明確規(guī)定城市居民不得購買農(nóng)村房屋。在當前司法實踐中，法院對農(nóng)村房屋買賣合同效力的認定問題主要是適用《合同法》，而合同法的基本精神是意思自治、誠實信用，農(nóng)村房屋買賣體現(xiàn)了當事人意思自治的原則，但由于我國“房、地所有權(quán)分離”模式使得農(nóng)民處理自己的房產(chǎn)受到限制。而目前有關(guān)土地管理法規(guī)關(guān)于農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的規(guī)定皆為禁止性規(guī)定，而不是強制性效力規(guī)范，不能以次確認買賣合同的效力，而國務(wù)院辦公廳的兩個通知不能算作法規(guī)，不能作為合同無效的依據(jù)。而房屋出賣方在違規(guī)出賣房屋獲得利益后又因房屋增值、拆遷補償?shù)仍蛑鲝埡贤瑹o效，無疑是違反了誠實信用原則，其直接后果是違反誠實信用賣房者獲益，而恪守誠實信用買房者卻蒙受損失。因此，當前司法判決確認此類合同無效導(dǎo)向的后果是嚴重損害社會的公序良俗和誠實信用的社會根基，應(yīng)當引起司法決策者的高度重視。

其次，農(nóng)村私有房屋買受人買受方為長期居住，甚至已經(jīng)將城鎮(zhèn)房屋變賣，在法院認定合同無效后，雖然賣方贏得了訴訟卻要承擔高額的締約過失賠償責(zé)任，而買房者雖獲得了賠償卻要面臨騰房搬遷，在其居無住所的情況下，不利于社會的穩(wěn)定。

再次，在我國房屋被賦予了很多的社會意義，不僅是安身立命之所，更體現(xiàn)為居住人的密切財產(chǎn)、社會依附關(guān)系。尤其當前房屋買賣大多發(fā)生在幾年甚至十幾年前，經(jīng)過多年的經(jīng)營，房屋買受人對涉案房屋已具有了強烈的認同感，建立了較為穩(wěn)定的社會關(guān)系，確認協(xié)議無效意味著買受人穩(wěn)定的生活狀態(tài)將面臨巨大改變，在感情上難以接受。

最后，在買受人占有房屋后，一般會對房屋進行修繕、裝修，甚至擴建、翻建，確認協(xié)議無效還要涉及對因房屋翻建、擴建、添附等價值評估鑒定、費用補償標準難題，甚至遭遇執(zhí)行難題，如此判決的結(jié)果很難實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。這都在“畫家村”案件中得到充分的體現(xiàn)。

關(guān)于如何確認農(nóng)村私有房屋買賣合同的效力，筆者應(yīng)綜合上述觀點，結(jié)合具體案情，區(qū)分不同情況，以認定農(nóng)村私有房屋買賣合同無效為原則，以認定有效為例外。

首先，要堅持尊重歷史，照顧現(xiàn)實原則。由于農(nóng)村私有房屋買賣糾紛主要發(fā)生在村民和城鎮(zhèn)居民之間，這類房屋買賣行為多發(fā)生在上世紀90年代，至今時隔10年以上，大多買賣行為依約履行了合同義務(wù)，出賣人交付了房屋，買受人入住并給付了房款，并且辦理了房屋登記變更或宅基地使用權(quán)變更登記手續(xù)；甚至

房屋已經(jīng)過裝修、翻建、改建等添附行為。因此，農(nóng)村私房買賣合同的效力應(yīng)視雙方的具體情況處理，一是要充分考慮當事人主體身份、主張無效的實際原因等具體認定。二是需要認真審查房屋買賣的現(xiàn)實情況，包括協(xié)議履行、房屋的權(quán)屬、是否經(jīng)過審批、登記、有無翻建、擴建是否具備騰房條件等進行綜合衡量。其次，要堅持綜合利益衡量，實現(xiàn)利益平衡的原則。確認農(nóng)村私有房屋買賣合同效力，要全面考慮到合同無效對雙方當事人利益影響，尤其出賣人因土地升值或拆遷、補償所獲利益，以及買受人因房屋現(xiàn)值和原買賣價格差異受到的損失；對買受人翻建、擴建房屋的，還要考慮對其添附價值進行補償；對主張返還、騰退房屋德，要考慮到對房屋買受人的妥善安置問題，避免單純判決騰退房屋造成“案結(jié)事起”的后果。

最后，注重實現(xiàn)裁判的法律效果和社會效果有機統(tǒng)一。判決要以“有利于妥善解決現(xiàn)有糾紛、有利于規(guī)范當事人交易行為”為指導(dǎo)，起到制約農(nóng)民審慎處分自己房屋的積極效果。在司法實踐中認定私有房屋買賣協(xié)議有效案件呈逐年上升趨勢。這主要是因為：一是部分城鎮(zhèn)居民在購買農(nóng)村房屋后進行了依法登記和產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)；二是出賣方已經(jīng)轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民；三是法院認定買賣行為發(fā)生的時間較長，購買方已經(jīng)在農(nóng)村長時間居住，且房屋已經(jīng)翻蓋或者重建，從保障當事人居住權(quán)和穩(wěn)定農(nóng)村社會關(guān)系的角度認定有效。這樣更能為社會大眾所能接受。結(jié)合本案的處理，從尊重歷史、照顧現(xiàn)實出發(fā)，確認該賣賣協(xié)議有效，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

第三篇：如何認定房屋買賣活動中“陰陽合同”的效力

如何認定房屋買賣活動中“陰陽合同”的效力？

原告：龔某。

被告：上海某房地產(chǎn)投資咨詢有限公司第八分公司（以下簡稱八分公司）。被告：上海某房地產(chǎn)投資咨詢有限公司（以下簡稱某公司）。

第三人：張某、倪某。

崇明縣人民法院經(jīng)審理查明：第三人張某委托第三人倪某出賣張某所有的位于崇明縣長征農(nóng)場南壩新村2幢206室產(chǎn)權(quán)房屋，第三人倪某遂委托包括被告八分公司在內(nèi)的房屋中介公司掛牌出賣，之后被告八分公司通知倪某，原告有購買該房的意向，倪某即于2006年10月20日帶原告兄弟等人去看該出賣房屋，并言明該房屋價格為人民幣（以下幣種均為人民幣）72000元。原告看完房屋后表示愿意購買，并出具購買承諾書，當時商定該房屋價格為72000元。2006年10月28日原告與被告八分公司簽訂該房屋的轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，該協(xié)議書上的甲方（房屋轉(zhuǎn)讓方）署名為第三人倪某和八分公司職員石建國，在協(xié)議書尾部落款處甲方位置蓋有被告上海某房地產(chǎn)投資咨詢有限公司第八分公司的印章。協(xié)議約定被告將該房屋轉(zhuǎn)讓給原告，房款為72000元。原告于2006年10月27日、10月30日向被告支付了全部房款 72000元。

2006年10月30日，原告與第三人張某在崇明縣房屋交易中心為辦理該房屋過戶登記手續(xù)時，按交易中心的要求，又填寫了一份該房屋的買賣合同，原告和被告八分公司雙方為少交稅款而將購房款寫為55000元。該房屋已辦妥過戶到原告名下的登記手續(xù)。原告對比兩份合同，認為其中存在有差價17000元被被告八分公司暗中賺取，向八分公司索要，遭被告八分公司拒絕，故涉訟。

原告龔某訴稱：原告與被告八分公司的石建國于2006年10月28日簽訂一份房屋《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，根據(jù)該協(xié)議，被告八分公司將崇明縣長征農(nóng)場南壩新村2幢206室房屋轉(zhuǎn)讓給原告，并商定該房屋轉(zhuǎn)讓款為人民幣72000元。2006年10月30日，原告和崇明縣長征農(nóng)場南壩新村2幢206室房屋產(chǎn)權(quán)人即第三人張某簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》一份，根據(jù)該合同約定，該房屋轉(zhuǎn)讓價為55000元，并于同日，原告和第三人張某辦理了房屋過戶手續(xù)。該《上海市房地產(chǎn)買賣合同》中居間介紹、代理等中介均為空白。原告認為被告八分公司不是該買賣房屋的產(chǎn)權(quán)人，故無權(quán)對該房屋進行轉(zhuǎn)讓；且當初說是場區(qū)的房屋，但實際該房屋并非在場區(qū)，而是在南壩，按照當時市場地區(qū)差異，根本不足72000元，被告八分公司存在欺詐；故該轉(zhuǎn)讓協(xié)議書無效。且兩份合同的售房價款差額為17000元，而第三人張某也只認可55000元，故該差價17000元被被告八分公司暗吞。因被告某公司是八分公司母公司，有管理之責(zé)，故原告起訴來院請求判令：（1）原告與被告八分公司簽訂的2006年10月28日房屋《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》無效；（2）被告八分公司返回原告多收取的房款17000元；（3）被告某公司對原告第一、二項訴請承擔連帶清償責(zé)任。開庭審理時原告增加訴訟請求，要求確認與第三人張某簽訂的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》有效。

被告八分公司辯稱：該轉(zhuǎn)讓協(xié)議并非被告八分公司的中介行為，而是公司職員石建國的個人行為，關(guān)于該房屋的談價、交易都是買賣雙方進行的，被告沒有參與中介，僅是為原告將72000元房款轉(zhuǎn)交給賣方才訂立的，因該協(xié)議內(nèi)容已實際履行了，故應(yīng)為有效。被告實際收到原告房款72000元，已經(jīng)交給了第三人倪某。故對原告的第一、二項訴訟請求不予認可。對于原告新增加的要求確認原告與第三人張某間簽訂的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》有效的訴訟請求，雖然是原告

當庭提出，不符合法定程序，但認為該買賣合同是有效的。

被告某公司辯稱：總公司不知道該情況，該糾紛中被告八分公司及其總公司不承擔責(zé)任，對原告的訴請不予認可。被告某公司對原告提供的證據(jù)意見的質(zhì)證意見同被告八分公司，對八分公司提供的證據(jù)無異議。

第三人張某述稱：與原告買賣該系爭房屋是委托第三人倪某辦理的，當初她提出只要收到50000元房款就可以了，其他一切不管。后來在房屋交易所與原告辦理房屋過戶手續(xù)而簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》時得知寫明的房款為55000元，以為該5000元是倪某的酬勞。對于原告和被告八分公司的合同和房款72000元她都不知情。

第三人倪某述稱：該房屋是第三人張某委托其出賣的，當時約定房款為50000元，賣多的歸倪某。后通過中介公司（包括被告八分公司）掛牌出售，之后被告八分公司通知其原告有購買該房的意向，遂于2006年10月20日帶原告兄弟等去看該出售的房屋，當時都告訴原告房價為72000萬，原告表示同意購買，看房回來后原告就和被告八分公司簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議。之后原告通過被告八分公司支付了房款72000元，其中2000元由倪某給被告八分公司辦理該房屋的未結(jié)水電等事宜。

【審判】

上海市崇明縣人民法院認為，原告與八分公司簽訂的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，雖然協(xié)議書甲方（出讓方）是倪某、石建國，但在協(xié)議書下方甲方處蓋了被告八分公司的公章，雖然雙方都認可是事后補蓋，但無論從該協(xié)議書的形式和雙方對該協(xié)議的履行情況看，均是被告八分公司的行為，被告對其非公司中介行為的辯稱無法成立，該協(xié)議應(yīng)是八分公司的中介行為，非石建國個人行為。對于原告主張的被告八分公司無權(quán)轉(zhuǎn)讓該房屋，被告八分公司在交易過程中對于房屋位置、坐落等存在欺詐，故該轉(zhuǎn)讓協(xié)議書無效的訴請，本院認為，雖然被告八分公司非該房屋產(chǎn)權(quán)人，但其系得到該房屋的實際產(chǎn)權(quán)人的事前委托和事后認可，屬于有權(quán)轉(zhuǎn)讓；又因原告親自去現(xiàn)場看過該房屋，并同意購買和承諾購房款為72000元，稱被告欺詐的理由不成立。原告與被告八分公司間訂立的“轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”是雙方當事人的真實意思表示，且雙方均實際履行了該協(xié)議，該房屋亦已過戶至原告名下，故該協(xié)議應(yīng)為合法有效。至于原告與第三人張某訂立的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，是為了履行原告與被告八分公司之間的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理過戶手續(xù)時訂立的，雙方為少繳稅而將房價約定為55000元，在實際履行過程中也并非按該買賣合同的價格成交，這并非是雙方當事人的真實意思表示，且該行為損害了國家利益，故該合同應(yīng)為無效；作為出賣方的委托人即本案第三人倪某明確表示已收到被告八分公司給付的房款72000元，原告認為被告八分公司暗收差價并不存在。至于第三人張某認為自己只知道房款為55000元，對72000元不知情，這是兩個第三人之間的事情，與本案無關(guān)。

為此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、五十二條之規(guī)定，判決：原告龔某與被告上海某房地產(chǎn)投資咨詢有限公司第八分公司簽訂的2006年10月28日房屋《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》有效；原告龔某與第三人張某簽訂的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》無效；原告龔某要求被告上海某房地產(chǎn)投資咨詢有限公司第八分公司返還原告龔某多收的房款人民幣17000元的訴請，不予支持；原告龔某要求被告上海某房地產(chǎn)投資咨詢有限公司承擔連帶責(zé)任的訴請，不予支持。

一審宣判后，雙方當事人均未上訴，一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

【評析】

本案爭議的焦點主要在于房屋買賣雙方在交易過程中共簽訂了兩份合同，兩份合同的成交金額不同，究竟以哪份合同為準，哪份合同才是真正有效的買賣合同。這類案件在二手房交易中俗稱“陰陽合同”或“鴛鴦合同”，就是買賣雙方在簽訂第一份房屋買賣合同后，出于少繳稅費等目的，向相關(guān)部門隱瞞房屋的總價，在簽訂由房地產(chǎn)交易管理部門印制的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》時，將雙方買賣房屋的價格虛報低價。由此導(dǎo)致買賣雙方因價格不同發(fā)生爭議，兩份合同的效力發(fā)生沖突。

兩份合同的效力如何確定，首先要區(qū)分合同的成立和生效，合同成立是指當事人就某特定事項自愿達成合意，只要雙方當事人意思表示一致，合同即成立；合同的生效是指依法成立的合同在當事人之間產(chǎn)生法律約束力，合同受到法律的保護。應(yīng)該說，從表面上看本案所涉及的兩份合同都已成立。在合同條款有不一致的時候，如何認定合同的效力呢？我們認為應(yīng)從雙方訂立合同的不同時間及其目的來進行分析，就第一份合同來講，是雙方當事人就系爭房屋的買賣、價格等主要條款達成了一致，根據(jù)《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！蓖瑫r根據(jù)《物權(quán)法》第十五條規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！彼?，在確認被告是有權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原告訂立的第一份合同，是依法成立并已生效的房屋買賣合同，對于雙方有法律約束力，司法認定應(yīng)當保護交易安全。而第二份合同是雙方當事人為辦理房屋產(chǎn)權(quán)變動登記的目的而簽訂的，是為了實現(xiàn)第一份合同的履行、使第一份合同關(guān)于產(chǎn)權(quán)變動的約定經(jīng)登記生效而訂立，所以就這一部分內(nèi)容應(yīng)當是繼續(xù)有效的。而關(guān)于房價的約定，因為是為了減少交稅而故意虛報的，《合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。所以本案中的第二份合同《上海市房地產(chǎn)買賣合同》明顯違反上述第二項的規(guī)定，合同雙方為了少繳稅，惡意串通降低成交金額，損害了國家利益，所以該合同的成交金額不是雙方的真實意思表示，即便是合同成立也不發(fā)生法律效力。所以原告的訴請被駁回是情理之中的。

其實，在房屋買賣交易中，我們發(fā)現(xiàn)簽訂類似的“陰陽合同”表面上看好像可以避稅，實際上對買賣雙方并無好處，麻煩多，風(fēng)險大：（1）從賣方角度看，用于辦理權(quán)屬過戶的合同，在法律形式上比雙方私下約定的合同更具有法律效力。因為可能存在將房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給買家后，買家以價低的合同作為交易憑據(jù)，拒絕按事前商議的高房價支付房款?，F(xiàn)實中，法院因某些原因無法認定合同效力的情況下，采用在產(chǎn)權(quán)交易部門過戶登記備案的低價合同而判決賣方敗訴的案例時有出現(xiàn)。（2）從買方的角度講，雖然少交了一些稅費，但如果該房屋再次進行交易，由于登記備案的購入價遠遠低于實際成交價，在計算營業(yè)稅和個人所得稅時，作為計稅依據(jù)的增值額比實際增值額大很多，其實并沒有省多少錢。（3）因為房產(chǎn)局是基于買賣雙方簽訂其指定的那份合同，才辦理了過戶手續(xù)，由于陰陽合同的行為被認定指定的那份合同無效，買賣行為很可能會因此而失效，最終導(dǎo)致過戶行為被撤銷。（4）根據(jù)《稅收征收管理法》的規(guī)定，對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機關(guān)追繳，并處不繳或少繳稅款50％以上、5倍以下罰款。另外，根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10％以上并且偷稅數(shù)額在1萬元以上的就構(gòu)成偷稅罪。因此，簽訂“陰陽合同”不僅要被處罰款，甚至可能觸犯刑法，構(gòu)成犯罪。

上海市閔行區(qū)人民法院曾經(jīng)對于簽訂陰陽合同這一較為多發(fā)的行為，發(fā)布過一則《建議房屋買賣簽訂陰陽合同應(yīng)引起有關(guān)部門注意》的審判信息，引起了上海市房地產(chǎn)局的高度重視，并就房地產(chǎn)中介買賣提出了三點意見：一是進一步完善二手房網(wǎng)上備案，研究將房地產(chǎn)居間合同納入網(wǎng)上備案，加強對房地產(chǎn)經(jīng)紀業(yè)務(wù)的監(jiān)控。二是加大對房地產(chǎn)中介經(jīng)營行為的監(jiān)管力度，將房地產(chǎn)中介唆使、協(xié)助買賣雙方簽訂等違法違規(guī)行為列為房地產(chǎn)市場秩序?qū)ｍ椪畏秶?，一?jīng)查實，從嚴處理。三是房地產(chǎn)中介以非法手段促成交易的不良行為將被記入房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)和經(jīng)紀人的信用檔案，向社會公示。配合財稅部門加強對合同價格進行把關(guān)，對查實的交易當事人偷稅行為，有關(guān)部門將其記入個人征信體系。

相信隨著相關(guān)法律制度的完善和相關(guān)法律知識的普及，房屋買賣雙方在充分認識到簽訂“陰陽合同”的違法性和無利性后，這種很可能給交易帶來了潛在風(fēng)險，很可能使雙方“撿了芝麻，丟了西瓜”的荒唐合同必將逐漸被杜絕。

第四篇：農(nóng)村私有房屋買賣糾紛之思考——城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地上房屋初探

農(nóng)村私有房屋買賣糾紛之思考——城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地上房屋初探

2006年12月13日 大興區(qū)人民檢察院 彭孟起 閱讀次數(shù): 62

近年來，農(nóng)村私有房屋買賣糾紛不斷出現(xiàn)，尤其是城市居民購買農(nóng)民住宅房屋的紛爭，更是突出，反映出的問題，表現(xiàn)的后果發(fā)人深思。當事人到人民檢察院申訴的比例在全部申訴案件中占有相當大的份額，當事人往往情緒激動，言詞激烈，給息訴服判造成了一定程度的困難，訴訟紛爭的后果很是嚴重。據(jù)筆者調(diào)查，訴訟的當事人謾罵法庭、拒絕執(zhí)行的情況時有發(fā)生，人民法院執(zhí)行的難度相當大，甚至在我區(qū)舊宮鎮(zhèn)還出現(xiàn)了傷害致人死亡的惡劣后果，直接造成了社會的不穩(wěn)定，影響了和諧社會的建設(shè)，必須引起我們的高度重視，以維護法律法規(guī)的嚴肅性和國家政策的連續(xù)性。

筆者現(xiàn)就我院受理的農(nóng)民私有房屋買賣既城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地上房屋糾紛案件的具體情況，國家法律、法規(guī)、政策的有關(guān)規(guī)定，農(nóng)民私有房屋買賣合同效力的認定和處理原則，以及國家相關(guān)部門對這類案件應(yīng)當采取的措施、解決的方式方法等方面，談?wù)勛约旱膸c不太成熟的想法，以供參考。

一、涉及農(nóng)民私有房屋買賣糾紛案件的主要情況

從我院受理農(nóng)民私有房屋買賣糾紛申訴案件，以及經(jīng)人民法院審理的這類案件的調(diào)查情況看，主要有以下幾個方面：從訴訟雙方和案由看，主要為房屋出賣人訴買受人，要求確認合同無效并收回房屋；從標的物現(xiàn)狀來看，有的房屋已經(jīng)過裝修、翻建、改建等添附行為；從交易發(fā)生的時間看，多發(fā)生在起訴前兩年以上，有的甚至在十年以上；從買賣雙方身份來看，出賣人為村民，買受人主要是城市居民或者外村村民，也有出賣人同村村民的情況；從合同履行來看，大多依約履行了合同義務(wù)，出賣人交付了房屋，買受人入住并給付了房款，但多未辦理房屋登記變更或宅基地使用權(quán)變更登記手續(xù)；從訴訟的起因來看，多緣于土地增值以及土地征用、房屋拆遷等因素，房屋現(xiàn)值或拆遷補償價格遠遠高于原房屋買賣價格，出賣人受利益驅(qū)動而起訴。

二、關(guān)于集體土地上房屋買賣有關(guān)問題的法律、法規(guī)及政策規(guī)定

（一）城市居民購買農(nóng)村宅基地上房屋以及城鎮(zhèn)居民利用集體土地建住宅問題

1983年3月29日，北京市人民政府發(fā)布的《關(guān)于處理非法租賃買賣社隊土地建職工住宅問題的通知》（京政發(fā)[1983]51號）中規(guī)定：“所有非法租賃、買賣（包括變相租賃買賣）社、隊土地的‘協(xié)議'、‘合同'一律無效。其土地、房屋由區(qū)人民政府沒收?！?/p>

1986年第六屆全國人大16次會議通過（1988年第七屆全國人大5次會議修正的）的《中華人民共和過土地管理法》第41條規(guī)定：“城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅，需要使用集體所有土地的，必須經(jīng)縣級人民政府批準，其使用面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準，并參照國家建設(shè)征用土地的標準支付補償費和安置補助費?！?/p>

《中華人民共和國土地管理法實施條例》(1991年國務(wù)院73號令)第26條規(guī)定：“城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅需要使用集體所有土地的，應(yīng)當經(jīng)其所在單位或居民委員會同意后，向土地所在的村農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟組織提出用地申請。使用的土地屬于村民集體所有的,由村民代表大會或者村民大會討論通過,使用的土地屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟組織討論通過,再經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審查同意后,報縣級人民政府批準。”第27條規(guī)定：“回原籍鄉(xiāng)村落戶的職工、退伍軍人和離退休干部，以及回家鄉(xiāng)定居的華僑、港澳臺同胞，需要使用集體所有的土地建住宅的，依照《土地管理法》第38條和本條例第25條的規(guī)定辦理?！?/p>

1998年8月29日，九屆全國人大4次會議修訂通過并自1999年1月1日起實施的新《土地管理法》對城鎮(zhèn)居民利用集體土地建住宅問題未作規(guī)定。

1999年5月6日，國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（國辦發(fā)[1999]39號）中規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！?/p>

為認真貫徹落實（國發(fā)[2004]）《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》第28號文件精神，國土資源部在2004年11月2日下發(fā)了（國土資發(fā)[2004]）《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》第234號通知，對上述有關(guān)法律法規(guī)及政策規(guī)定作了進一步的強調(diào)和明確，尤其是在（十三）條中特別重申：“嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證”。

（二）關(guān)于農(nóng)民之間的房屋買賣問題

新《土地管理法》第四十條規(guī)定，村民建住宅應(yīng)當使用本集體經(jīng)濟組織所有的土地。因此，房屋買賣也應(yīng)當在本集體經(jīng)濟組織所有的土地上進行。

（三）關(guān)于農(nóng)村村民住宅用地的批準權(quán)限

1986年、1988年原《土地管理法》第三十八條規(guī)定：“農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。使用耕地的，經(jīng)鄉(xiāng)級人民政府審核后，報縣級人民政府批準；使用原有的宅基地、村內(nèi)空閑地和其他土地的，由鄉(xiāng)級人民政府批準。

而1999年1月新《土地管理法》第六十二條規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，一律經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審核，由縣級人民政府批準。

三、農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則

（一）合同效力的認定

從上述國家的法律法規(guī)中不難看出，買賣集體土地上的房屋違反相關(guān)法律法規(guī)和政策規(guī)定（特別規(guī)定的除外，如本集體經(jīng)濟組織成員之間的交易），因此對農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同的效力應(yīng)當認定無效，其主要理由是：

第一、房屋買賣必然涉及宅基地買賣，而宅基地買賣是我國法律、法規(guī)所禁止的。根據(jù)我國土地管理法的規(guī)定，宅基地屬于農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟或者村民委員會經(jīng)營、管理。國務(wù)院辦公廳1999年頒布的《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不斷為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。”國家土地管理局1990國土函字第97號《關(guān)于以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的具體應(yīng)用問題請示的答復(fù)》也明確規(guī)定：原宅基地使用者未經(jīng)依法批準通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產(chǎn)權(quán)，是屬“以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的違法行為之一。

第二、宅基地使用權(quán)是集體經(jīng)濟組織成員享有的權(quán)利，與特定的身份關(guān)系相聯(lián)系，不允許轉(zhuǎn)讓。目前農(nóng)村私房買賣中買房人名義上是買房，實際上是買地，在房地一體的格局下，處分房屋的同時也處分了宅基地，損害了集體經(jīng)濟的權(quán)益，是法律法規(guī)明確禁止的。

第三、目前，農(nóng)村房屋買賣無法辦理產(chǎn)權(quán)證書變更登記，故買賣雖完成，但買受人無法獲得法律對所有權(quán)人的保護。

第四、認定買賣合同無效不利于保護出賣人的利益，在許多案件中，出賣人相對處于弱者的地位，其要求返還私有房屋的要求更關(guān)涉到其生存權(quán)益。

所以認為，此類合同的效力應(yīng)以認定無效為原則，以認定有效為例外，如買賣雙方是同一集體經(jīng)濟組織的成員，經(jīng)過了宅基地審批手續(xù)的，可以認定合同有效。

（二）處理原則

第一、要尊重歷史，照顧現(xiàn)實。農(nóng)村私有房屋交易是在城鄉(xiāng)人口流動加大、居住區(qū)域界限打破和城鄉(xiāng)一體化的大背景下產(chǎn)生的，相關(guān)部門監(jiān)管不力、農(nóng)村集體經(jīng)濟相對渙散是造成這種現(xiàn)狀的制度誘因，而土地市場價格的持續(xù)上揚、房屋拆遷補償?shù)壤骝?qū)動是引起此類案件的直接原因。對此類案件應(yīng)實事求是地看待上述背景，要考慮到目前城鄉(xiāng)界限仍未完全打破，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織仍有一定的封閉性，農(nóng)村土地屬于集體所有，目前法律、政策限制集體土地流轉(zhuǎn)是一種現(xiàn)實；同時要認識到此類案件產(chǎn)生的復(fù)雜性，應(yīng)妥善解決相關(guān)的利益沖突和矛盾。

第二、要注重法律效果和社會效果。以“有利于妥善解決現(xiàn)有糾紛、有利于規(guī)范當事人交易行為”為指導(dǎo)，起到制約農(nóng)民審慎處分自己房屋的積極效果。

第三、要綜合權(quán)衡買賣雙方的利益。首先要考慮到合同無效對雙方當事人的利益影響，尤其是出賣人因土地升值或拆遷、補償所獲利益，以及買受人因房屋現(xiàn)值和原買賣價格的差異造成的損失；其次，處理的同時應(yīng)注意妥善安置房屋買受人，體現(xiàn)人性化，避免消極影響。

四綜合治理，以維護國家法律的權(quán)威，切實保護農(nóng)村集體解決組織和買賣雙方的合法權(quán)益

（一）完善機制，加強管理

有些人主張將農(nóng)村宅基地私有化，相關(guān)問題就可以解決了，有一定的道理，但當前國家法律規(guī)定的土地所有權(quán)形式只有兩種，一是國有，二是集體所有，隨著改革的深入和國家政策的調(diào)整，應(yīng)會得到解決的。面對當前的現(xiàn)實和農(nóng)村的現(xiàn)狀，還是以完善機制，加強管理入手，政府尤其是基層土地主管部門，要進一步加強農(nóng)村宅基地管理，正確引導(dǎo)農(nóng)村村民住宅建設(shè)合理、節(jié)約使用土地，切實保護耕地。嚴格實施規(guī)劃，從嚴控制村鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模和村鎮(zhèn)建設(shè)用地，加強農(nóng)村宅基地用地計劃管理；改革和完善宅基地審批制度，規(guī)范審批程序，嚴格宅基地申請條件，健全宅基地管理制度，加強農(nóng)村宅基地登記發(fā)證工作。村民全家遷出或“農(nóng)轉(zhuǎn)非”后另有住房的，其宅基地本村集體經(jīng)濟組織要依法收回，宅基地上的房屋和其他附著物應(yīng)自行拆除；或者經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準，按照規(guī)定的價格出售給符合申請建房用地條件的村民。從源頭上截斷農(nóng)民私有房屋買賣違法交易的行為。

（二）加強宣傳，嚴格執(zhí)法

加強土地法制和國策的宣傳教育。國土資源部門要深入持久地開展宣傳教育活動，廣泛宣傳土地國策國情和法規(guī)政策，提高干部群眾遵守土地法律和珍惜土地的意識，增強依法管地用地、集約用地和保護耕地的自覺性。嚴格日常監(jiān)管制度。各級政府和主管部門要進一步健全和完善動態(tài)巡查制度，切實加強農(nóng)村村民住宅建設(shè)用地的日常監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)和制止各類土地違法行為。尤其是要重點加強城鄉(xiāng)結(jié)合部地區(qū)農(nóng)村宅基地的監(jiān)督管理。嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。要強化鄉(xiāng)鎮(zhèn)國土資源管理機構(gòu)和職能，充分發(fā)揮鄉(xiāng)鎮(zhèn)國土資源管理所在宅基地管理中的作用。積極探索防范土地違法行為的有效措施，充分發(fā)揮社會公眾的監(jiān)督作用。嚴格執(zhí)法，違法必究，對嚴重違法行為，要公開處理，教育群眾、擴大宣傳效果。

（三）堵漏維權(quán)，減少訴訟

城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地上的房屋，違法建房，其問題的出現(xiàn)不是偶然的，也不是孤立的，社會的大背景和環(huán)境自不必說，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不履行職責(zé)和基層土地管理部門監(jiān)管不力，是其能夠得到解決的現(xiàn)實直接原因。有些村級組織不但不能積極維護自身權(quán)益，還充當了農(nóng)村私有房屋違法交易的“中間人”和“調(diào)解人”，更有甚者還為城鎮(zhèn)居民非法買賣農(nóng)村房屋訴訟案件出具證明和充當證人，使其組織的合法權(quán)益既得不到保護，更使為非法買賣農(nóng)村房屋的非法行為起到了推波助瀾的作用，無形中增大了司法機關(guān)的訴訟成本和查辦力度，為國家農(nóng)村集體土地政策的貫徹和管理造成了危害及影響，也與國家以人為本，關(guān)注弱者的政策相違背。

總之，維護國家關(guān)于農(nóng)村集體所有土地法律法規(guī)及其政策的貫徹實施，保護農(nóng)村集體經(jīng)濟組織土地所有的合法權(quán)益，保護因買賣農(nóng)民私有房屋和城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地上的房屋訴訟雙方的權(quán)益，不但是司法機關(guān)的職責(zé)，也是基層人民政府及相關(guān)土地主管部門義不容辭的職責(zé)，更是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應(yīng)盡的權(quán)利和義務(wù)。在解決處理此類案件訴訟的同時，要區(qū)分不同情況，妥善處分，盡可能的維護雙方當事人的合法權(quán)益。在司法、行政、宣傳等方面，形成合力，綜合治理，從國家穩(wěn)定，創(chuàng)建和諧社會的高度，正確處理和解決好農(nóng)村私有房屋買賣糾紛之問題。

第五篇：房地產(chǎn)合作建房合同效力的認定及處理[定稿]

房地產(chǎn)合作建房合同效力的認定及處理

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【內(nèi)容提要】在我國房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)不斷發(fā)展的同時，因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)糾紛案件中占有極大的比例，而對于這一類案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態(tài)，導(dǎo)致司法實踐中同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。如何克服房地產(chǎn)立法與實踐的嚴重脫節(jié)，是當前迫切需要解決的問題。在實踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為五種形式。確認房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力，應(yīng)考慮不同時期成立的合同，應(yīng)當適用不同的法律依據(jù)確認其效力，同時應(yīng)審查……

自黨的十一屆三中全會以來房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)在我國經(jīng)歷了從無到有，從小到大的發(fā)展歷程，已取得了巨大成就，對我國城市建設(shè)的發(fā)展，投資環(huán)境的改變，人民群眾居住條件的改善乃至整個社會經(jīng)濟的健康、持續(xù)、快速發(fā)展都發(fā)揮了重大作用。但在房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)不斷發(fā)展的同時，也產(chǎn)生了大量的糾紛案件，特別是因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)案件中占有極大的比例，而對于這一類糾紛案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態(tài)。1995年1月1日正式實施的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》過于原則，缺乏實務(wù)性和可操作性，難以具體指導(dǎo)司法實踐，以至于在司法實踐中處理房產(chǎn)糾紛案件時，人民法院大都引用《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》的法律條文作為判案依據(jù)，而作為特別法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》卻極少被引用。1998年7月20日國務(wù)院發(fā)布施行的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》及1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》，對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同的效力認定及處理問題的相關(guān)規(guī)定仍不夠具體、明確，盡管由于房地產(chǎn)開發(fā)的特殊性，各地人民政府根據(jù)自身情況制定了一些地方性法規(guī)，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第四條之規(guī)定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”因此，在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力的認定及處理具體案件時，因現(xiàn)有法律、法規(guī)不夠全面，缺乏可以直接具體適用的法律條文，同時，由于執(zhí)法人員對理解和執(zhí)行上述法律、法規(guī)存在差異，認識上的不統(tǒng)一，勢必直接影響了案件的定性及處理結(jié)果，導(dǎo)致同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。中國加入WTO，中國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展更面臨嚴峻的挑戰(zhàn)，如何克服房地產(chǎn)立法與實踐的嚴重脫節(jié)，是當前迫切需要解決的問題。

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式

房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同，是指依法取得國有土地使用權(quán)從事房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項目的建設(shè)單位，與其他單位之間達成的關(guān)于在資金、技術(shù)等方面合作開發(fā)房地產(chǎn)項目并按一定比例分配建設(shè)項目成果或利潤的協(xié)議?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條明文規(guī)定，土地使用權(quán)可以作價入股，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。這是目前我國房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的基本法律依據(jù)。在實踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為以下幾種形式，一是擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營的特點，對內(nèi)按照合同約定的投資比例共同經(jīng)營，共擔風(fēng)險，共享利潤，對外雙方共同互負連帶責(zé)任。二是已擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方當事人投入資金或技術(shù)，以土地使用權(quán)人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給投資方。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權(quán)的開發(fā)方負責(zé)開發(fā)經(jīng)營的運作并承擔經(jīng)營風(fēng)險，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參加經(jīng)營及承擔風(fēng)險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，這是名為合作建房，實為借貸的合同。三是已擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進行開發(fā)建設(shè)，項目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方；這是一種雙方合作，單方負責(zé)開發(fā)經(jīng)營的合同，實質(zhì)上具有名為合作開發(fā)，實為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的性質(zhì)。四是已擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，并以項目公司的名義進行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項目公司，類似法人型的聯(lián)營體，項目公司依批準的經(jīng)營范圍活動并以其名義承擔經(jīng)營風(fēng)險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風(fēng)險極為有利。五是已擁有土地使用權(quán)的當事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責(zé)開發(fā)經(jīng)營所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責(zé)辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。

二、認定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房合同效力的原則

合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護的法律效力?！吨腥A人民共和國合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。當事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對其效力依法加以確認。經(jīng)確認，具備法律規(guī)定的合同生效的條件的，則是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，則是無效合同。新《合同法》頒布前，我國對合同效力的認定采取的是嚴格標準，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認定其無效。新《合同法》的頒布以維護市場交易安全，充分尊重當事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，認定合同無效，必須以全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經(jīng)濟特區(qū)的立法)為依據(jù)，同時，當事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認定為無效合同。而對無效合同，又可以根據(jù)實際情況的需要，將無效合同的確認，劃分為三種基本形態(tài)，一是合同絕對無效，凡是有《合同法》第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同；二是合同相對無效，凡是有《合同法》第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相對無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。對相對無效的合同，法律允許當事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認權(quán)、撤銷權(quán)人依法行使權(quán)利，決定合同的效力是有效還是無效。享有追認權(quán)的人追認合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力；享有撤銷權(quán)的人撤銷該合同，該合同即自始無效；如果享有追認權(quán)的人在法定期限內(nèi)沒有表示

對合同的態(tài)度，則視為其拒絕追認，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。我國《民法通則》未對效力待定合同的情形加以規(guī)定，《合同法》的規(guī)定，彌補了這一缺陷，充分體現(xiàn)尊重當事人意思自治的原則。

根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者認為認定房地產(chǎn)開發(fā)合作合同應(yīng)考慮不同時期成立的合同，應(yīng)當適用不同的法律依據(jù)，把握好從寬、從嚴的時間界線，對于1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原則認定其效力；對于1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后當事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，應(yīng)本著從嚴原則認定其效力；而在1999年10月1日《合同法》實施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。具體在司法實踐中，確認房地產(chǎn)合作合同的效力，應(yīng)當從簽訂合同的主體資格、合同內(nèi)容、土地使用權(quán)取得等方面進行嚴格審查。

(一)審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格

對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體資格問題，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條、第三十條已加以了嚴格規(guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者應(yīng)當是經(jīng)工商行政管理部門核準登記，并持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必須在當?shù)亟ㄔO(shè)管理部門辦理備案登記，方可從事經(jīng)營活動。早在1993年建設(shè)部就頒布了《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)分為專營企業(yè)和兼營企業(yè)，并將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按資質(zhì)等級劃分為不同等級，并對不同等級企業(yè)的資質(zhì)條件加以具體規(guī)定。1998年7月20日國務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第五條、第九條，明確規(guī)定了設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的應(yīng)當具備的條件(包括注冊資本、專職人員配置)、應(yīng)當辦理的手續(xù)(包括領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、核定資質(zhì)等級)，其中外商投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，還應(yīng)當依照外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，辦理有關(guān)審批手續(xù)。由此可見，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，應(yīng)當具有相應(yīng)的資格，并非所有民事主體均可以從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。如果簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同的當事人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，該合同一般應(yīng)認定無效。但是，對于《城市房地產(chǎn)管理法》施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，當事人因合同的履行而發(fā)生糾紛，依照最高人民法院《關(guān)于房地產(chǎn)法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第二條規(guī)定：在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可以認定合同有效。對于房地產(chǎn)管理法施行后簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，尤其是1998年7月20日國務(wù)院頒布施行《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》后簽訂的合同，國家已經(jīng)有了相關(guān)的法律規(guī)定，原則上應(yīng)該嚴格依法處理。但由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資格審查問題，涉及到多個行政主管部門，環(huán)節(jié)較多，而房地產(chǎn)的合作開發(fā)，需要的時間比較長，投入的資金較大，如果在法院審理期間，當事人可以依法取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，其簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，也可以認定有效。《合同法》及其司法解釋頒布后，因沒有專門制定房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營一章，對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體資格問題，仍應(yīng)該按照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》這一特別法的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

(二)審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)在依法取得國有土地使用權(quán)的土地上進行。在合作開發(fā)中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權(quán)，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會因為沒有合法的基礎(chǔ)而當然被認定為無效，在實踐中，這種情形具體表現(xiàn)在：依法擁有土地使用權(quán)者與他人簽訂合作開發(fā)合同進行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方?jīng)]有依法辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效；已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)即產(chǎn)生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應(yīng)視為無效；但雙方已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經(jīng)向土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)尚未獲批準時產(chǎn)生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應(yīng)屬有效；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，因其他原因，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補發(fā)土地使用權(quán)證，在合作期間產(chǎn)生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認定；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，約定組建項目公司進行開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項目公司名下。項目公司經(jīng)過有關(guān)部門批準成立，并已經(jīng)取得營業(yè)執(zhí)照進行運作，但原土地使用者明確表示不同意繼續(xù)合作，土地使用權(quán)尚未轉(zhuǎn)到項目公司名下，合作方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效；簽訂合作開發(fā)合同后，合作一方將部分權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓另一方進行合作，如果沒有經(jīng)過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應(yīng)認定無效。如果原來合作方表示同意，也應(yīng)該符合合作開發(fā)合同的有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)有關(guān)審批部門批準并辦理相關(guān)的手續(xù)，否則仍應(yīng)認定無效；合作一方只是以土地的使用權(quán)作價為投資的前期費用，約定分成一定數(shù)額的建筑物，實際上不承擔合作的義務(wù)及風(fēng)險，應(yīng)認定為名為合作開發(fā)合同，實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。如果土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律的規(guī)定，可以認定合同有效，反之則是無效合同；中外合資或合作經(jīng)營開發(fā)合同，中方提供土地，外方提供資金，必須經(jīng)有關(guān)部門審批其合同，并依法成立項目公司進行合作開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項目公司名下；如雙方的合作或合資開發(fā)合同經(jīng)過有關(guān)部門審批，同意雙方成立項目公司進行合作開發(fā)，土地使用權(quán)沒有變更登記在項目公司名下而產(chǎn)生糾紛，原雙方合同已成立。應(yīng)視為有效合同，但合同未經(jīng)有關(guān)部門審批，無論項目公司成立與否，都應(yīng)視為合同無效。

(三)審查合同的內(nèi)容是否合法

認定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力，必須審查合同的內(nèi)容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。當事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，其內(nèi)容違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護。合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到土地的使用和開發(fā)，以及房屋建成后的所有權(quán)、收益或利潤分成。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權(quán)利和義務(wù)，各方之間產(chǎn)生的先是合同之債，在房屋建設(shè)完成后，才可能將投資轉(zhuǎn)換成為法律意義上的物權(quán)，合同內(nèi)容是否合法，直接關(guān)系到當事人的合法權(quán)益的實現(xiàn)及能否依法獲得保護的問題，故合同的內(nèi)容極為重要，必須慎重審查。在《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》頒發(fā)實施以后，對于出讓和劃撥方式取得的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規(guī)定，合作各方必須按照規(guī)定的條件進行轉(zhuǎn)讓。但《合同法》實施后，強調(diào)合同當事人意思自治原則，只要當事人簽訂的合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，就應(yīng)依法確認合同的效力，保護當事人的合法權(quán)益。

一般而言，考查合作內(nèi)容是否合法，應(yīng)從兩個方面入手，首先要看合作對象的合法性，其次要看合作項目的合法性。合作的成立首先是建立在合作對象合法的基礎(chǔ)上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應(yīng)當已經(jīng)具備以下條件：(1)已合法取得國有土地使用權(quán)；(2)項

目的規(guī)劃設(shè)計已獲城市規(guī)劃管理部門批準；(3)已獲政府有關(guān)部門批準從事該項目的開發(fā)。同時，依《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目可以作為經(jīng)營對象，在合作建房開發(fā)合同糾紛中，項目的合法與否是產(chǎn)生糾紛的主要根源。項目的成立必須經(jīng)國家承認，必須具備以下條件：(1)項目所在城市計劃委員會批準簽發(fā)的“項目建議書”、“項目可行性研究報告”并列入固定資產(chǎn)投資計劃；(2)項目所在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”及“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”；(3)項目所在城市建設(shè)委員會批準的“建設(shè)工程開工許可證”等。

(四)政府職能部門的管理對房地產(chǎn)合同效力的影響

合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到國有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設(shè)行為的合法運行，合作各方的行為應(yīng)接受國家建設(shè)、規(guī)劃、國土房管等主管部門的管理和監(jiān)督，并應(yīng)遵循相關(guān)的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否則會使房地產(chǎn)的開發(fā)成無序的狀態(tài)。從現(xiàn)有的管理體制看，建設(shè)、規(guī)劃、國土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權(quán)限，并通過一些審批、登記手續(xù)，實現(xiàn)其對房地產(chǎn)開發(fā)的管理。如企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)、動工條件由建設(shè)主管部門負責(zé)審批，而規(guī)劃部門負責(zé)審查開發(fā)的土地及建設(shè)項目是否符合城市規(guī)劃的要求及規(guī)劃建設(shè)，由其依照《中華人民共和國城市規(guī)劃法》的規(guī)定，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證，建設(shè)單位方可辦理開工手續(xù)。在工程完工后，規(guī)劃部門還必須檢查工程是否符合規(guī)劃的要求。在實踐中，已經(jīng)取得國有土地使用權(quán)的企業(yè)與他人簽訂合作開發(fā)合同，合作建設(shè)或合資經(jīng)營房地產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的開發(fā)經(jīng)營，規(guī)劃部門均要求合作各方辦理相關(guān)的審批手續(xù)(包括通常所說加名、更名手續(xù))，取得合法用地建設(shè)資格。建設(shè)規(guī)劃用地的合法性，是房地產(chǎn)開發(fā)是否合法的前提條件。如果合作各方要按照合同取得開發(fā)后房屋所有權(quán)，規(guī)劃部門的審批，是辦理房屋合法產(chǎn)權(quán)的重要條件。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉(zhuǎn)換成法律意義上的物權(quán)。如果是將原用土地改變使用性質(zhì)，與他人合作或成立項目公司進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目，沒有經(jīng)過規(guī)劃部門批準取得合法用地建設(shè)資格，勢必影響其開發(fā)所建房屋的銷售、所有權(quán)的確認、及投資利益的實現(xiàn)。而負責(zé)國有土地管理的國土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請用地手續(xù)。其負責(zé)審查合作各方用于合作開發(fā)的土地，是否取得合法的土地使用權(quán)，并辦理相關(guān)的用地手續(xù)。依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記制度。以出讓或劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當依法向土地管理部門申請登記，取得土地使用證書；項目公司要進行房地產(chǎn)合作開發(fā)建設(shè)，應(yīng)將土地使用權(quán)變更到項目公司名下。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建設(shè)的房屋，房管部門負責(zé)審查開發(fā)企業(yè)符合商品房預(yù)售條件的才向開發(fā)企業(yè)頒發(fā)商品房預(yù)售許可證進行銷售，開發(fā)的房屋才能進入市場進行交易。地上建筑物能否進行合法銷售及取得合法所有權(quán)，均由房管部門進行審查。建成的房屋須憑土地使用證申請房管部門登記、核實并頒發(fā)房屋所有證，可見，合作開發(fā)合同在履行過程中，不可避免地需要經(jīng)過上述主管部門的批準及辦理相關(guān)手續(xù)。上述部門的工作是否相互銜接，是合作開發(fā)房地產(chǎn)能否順利進行的前提條件。在司法實踐中，許多合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛，就是因為手續(xù)的辦理不全而導(dǎo)致合同的履行產(chǎn)生矛盾。合作開發(fā)建房合同是否以辦理相關(guān)的批準、登記等審批手續(xù)，作為合同成立、生效的條件，實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為，合作合同未經(jīng)審批，應(yīng)為無效；第二種觀點認為，未經(jīng)國土主管部門審批只是未辦理行政審批手續(xù)，從合同關(guān)系角度看，應(yīng)該有效，可責(zé)令雙方補辦手續(xù)；第三種觀點認為，未經(jīng)政府審批，應(yīng)該認定合作合同未生效。[1]目前，法律和行政法規(guī)并未明文規(guī)定合作合同報政府審批生效。筆者認為對此問題的處理，在不同時期應(yīng)有所區(qū)別。因為《城市房地產(chǎn)管理法》頒布前后，《民法通則》、最高人民法院關(guān)于《城市房地產(chǎn)管理法》的司法解釋、《合同法》及最高人民法院關(guān)于《合同法》的司法解釋，對于合同效力的認定，針對不同時期的情況，均有不同的規(guī)定。合作開發(fā)合同糾紛，屬于合同糾紛，在處理具體案件時，仍應(yīng)參照不同時期的規(guī)定執(zhí)行。尤其是合同法頒布之后，有許多不同于以往的規(guī)定。如《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！倍渌痉ń忉尩诰艞l規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！薄逗贤ā返谒氖鍡l規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附條件生效的合同，自條件成就時生效?！庇纱丝梢姡逗贤ā奉C布后，認定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況。這就需要我們在司法實踐中改變以往只是對合同作有效或無效認定的觀念，這種改變，應(yīng)以合同法頒布實施的時間為限。

三、房地產(chǎn)開發(fā)合同糾紛的處理

(一)無效合同的處理

房地產(chǎn)開發(fā)合同的無效，應(yīng)當依照《民法通則》第六十一條、《合同法》第五十八條的規(guī)定進行處理。因無效合同已取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償無過錯一方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，各自承擔相應(yīng)的責(zé)任。綜合無效合同的表現(xiàn)形式，應(yīng)按以下原則加以具體處理：以土地使用者的名義進行合作開發(fā)，沒有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，合作開發(fā)合同被確認無效后，土地的使用權(quán)及其地上建筑物，一般應(yīng)該判歸享有土地使用權(quán)的一方所有，因此產(chǎn)生的損失，應(yīng)當按照無效合同的處理原則，對各自的過錯承擔相應(yīng)的法律責(zé)任；合作一方只是以土地使用者的名義提供土地進行合作開發(fā)，雙方?jīng)]有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，合作開發(fā)合同被確認無效后，如果提供土地進行合作一方?jīng)]有參與房屋建設(shè)，應(yīng)對投資方已經(jīng)在該土地上的投資，進行審核或評估，確定投資數(shù)額，返還投資本息；合作開發(fā)合同無效，房屋已經(jīng)建成并由合作一方以原來合法用地一方的名義取得預(yù)售許可證進行部分房屋銷售，所得的收益，少于實際投資建設(shè)的費用，在返還投資款時，應(yīng)扣除所得的收益；如果所得收益，多于實際投資建設(shè)的費用，贏利部分應(yīng)考慮雙方投資比例和過錯責(zé)任進行分攤；提供土地合作開發(fā)的一方以投資方?jīng)]有按時支付補償款為由，不同意辦理合建審批手續(xù)或土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，導(dǎo)致合作開發(fā)合同無效，如果投資方已經(jīng)按照合同約定履行了應(yīng)付款義務(wù)，對訴訟時投資方提出要求補償實際支出損失，應(yīng)同時考慮給予適當補償；如果用地方反訴要求投資方支付因為無法合作而導(dǎo)致已經(jīng)空出的用地、房屋空置的閑置費及其經(jīng)濟損失，確定其實際損失，按過錯責(zé)任原則進行處理；合同無效，提供土地合作開發(fā)的一方已經(jīng)按時交付土地使用權(quán)給投資方，各方對已經(jīng)投入用地的投資有約定的，可按約定處理；沒有約定的，確給提供土地合作開發(fā)的一方造成實際損失，應(yīng)承擔賠償責(zé)任；合作開發(fā)合同無效，但各方已經(jīng)按照合同的約定完成房屋的建設(shè)、分配、使用，合同基本履行完畢，只是部分款項沒有按時支付而導(dǎo)致糾紛，有關(guān)部門同意補辦手續(xù)，可責(zé)令雙方補辦，作有效處理；房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓合同無效，但受讓方已經(jīng)支付款項并投資進行項目的開發(fā)，收取轉(zhuǎn)讓款的一方應(yīng)全額退還已收的款項本息。對于受讓方的實際投資，可酌情予以補償；房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓合同因沒有辦理相關(guān)審批手續(xù)而無效，但受讓方已經(jīng)投資將項目基本建成，雙方的轉(zhuǎn)讓合同已基本履行完畢，從保護投資者的角度出發(fā)，訴訟時，應(yīng)征詢有關(guān)主管部門的意見，如可以補辦手續(xù)的，可作有效處理，如不能補辦手續(xù)非因轉(zhuǎn)讓方的責(zé)任，已經(jīng)建成的地上建筑物，按成本價計付投資款，由轉(zhuǎn)讓方退還受讓方為該項目建設(shè)而墊付的有關(guān)費用，并酌情補償其因項目建設(shè)的正常開支費用；如因轉(zhuǎn)讓方的責(zé)任而導(dǎo)致項目轉(zhuǎn)讓合同無效，已經(jīng)建成的地上建筑物，按市場價計付投資款，由轉(zhuǎn)讓方退還受讓方為該項目而墊付的有關(guān)費用，并酌情補償其因項目建設(shè)的正常開支費用。

(二)有效合同的處理

合同依法成立，即對當事人各方具有約束力。當事人應(yīng)當依照合同約定，履行各自的義務(wù)，違反合同的約定，應(yīng)當承擔違約責(zé)任。合同能夠繼續(xù)履行的，應(yīng)當繼續(xù)履行。合同確實不能繼續(xù)履行的，符合各方約定及法律規(guī)定的解除或終止條件，也可以依法解除或終止合同，具體表現(xiàn)在：合作開發(fā)合同有效，因為政府行為導(dǎo)致規(guī)劃變更，合同無法按約定繼續(xù)履行，合作開發(fā)的目的無法實現(xiàn)，各方無法協(xié)商達成一致的處理意見而一方要求解除合同，應(yīng)準許解除；合作開發(fā)合同有效，因為沒有在規(guī)定的時間內(nèi)完成開發(fā)建設(shè)，土地被土地管理部門收回，合同無法繼續(xù)履行，可終止履行，因此產(chǎn)生的損失，按過錯責(zé)任進行分攤；合作開發(fā)合同有效，一方要求解除的，雙方合同中有具體約定，按約定處理；負責(zé)投資和建設(shè)的一方無法在約定時間內(nèi)完成開發(fā)建設(shè)，另一方要求解除合作開發(fā)合同，視具體情況進行處理：雙方?jīng)]有約定具體處理辦法的，負責(zé)投資和建設(shè)的一方經(jīng)營狀況惡劣，沒有履約能力而違約，逾期時間較長，已經(jīng)停止建設(shè)，應(yīng)準許解除合同。對于投資方的實際投資，進行審核或評估后予以返還，合同不能履行是因為負責(zé)投資和建設(shè)的一方造成的，其對工程的投資，按實際投資數(shù)額計算，并承擔相應(yīng)的違約責(zé)任；雙方均有過錯，導(dǎo)致無法按期完成開發(fā)建設(shè)，雙方同意解除合同，應(yīng)對各自的過錯承擔相應(yīng)的責(zé)任；雙方同意解除合同，但對投資的返還協(xié)商不一致，如合同沒有具體規(guī)定，應(yīng)審核土地及地上建筑物的市場價值，再根據(jù)投資比例及所得進行分配，多退少補；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同一方要求原雙方名下的土地及地上建筑物歸其一方所有，如雙方對該部分建筑物的處理有約定的，應(yīng)按約定進行處理；如沒有約定，且協(xié)商不一致，要求土地及建筑物歸其所有的一方，應(yīng)負責(zé)返還另一方在合作開發(fā)期間為該地上建筑物的實際投資本息，并考慮對該建筑物的增值部分予以適當補償，同時繼續(xù)履行并承擔原以雙方名義履行合作開發(fā)合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。導(dǎo)致合同解除并造成投資損失，如有過錯，應(yīng)按過錯責(zé)任承擔損失；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，但均要求原雙方名下的土地及地上建筑物歸其一方所有，對投資的數(shù)額也無法協(xié)商一致，應(yīng)權(quán)衡交由哪一方繼續(xù)負責(zé)開發(fā)更為有利(主要是考慮經(jīng)濟實力)，再作判定；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，但解除后合同依法須辦理批準、登記才生效的，須按規(guī)定依法辦理批準、登記手續(xù)，否則，不得隨意解除合同。法律、法規(guī)沒有規(guī)定須辦理批準、登記才生效的，不影響雙方為解除合作開發(fā)合同所簽訂的合同的效力；合作開發(fā)合同有效，一方要求解除合同，另一方不同意解除，符合合同約定解除條件，可予以解除。合同沒有約定具體解除條件的，依照《合同法》第九十四條的規(guī)定進行處理；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，如合同沒有完全履行，雙方表示不再繼續(xù)履行合同，不應(yīng)當賠償可得利益；合作開發(fā)合同有效，但不按規(guī)定期限進行實際開發(fā)的，超過建設(shè)用地批準使用的時間沒有進行建設(shè)，又沒有辦理延期開發(fā)手續(xù)的，如因合作開發(fā)合同產(chǎn)生糾紛，法院要對建設(shè)用地進行判決，應(yīng)征詢土地管理部門的意見；合作開發(fā)合同有效，合同約定的違約金不足以賠償損失，一方要求違約方支付逾期履行合同造成的實際損失，必須提供充分證據(jù)，由法院根據(jù)實際情況酌情給予補償；合作開發(fā)合同有效，合作一方將部分土地或房屋已經(jīng)抵押給銀行用于貨款建設(shè)房屋，在雙方解除合同時，應(yīng)征詢作為抵押權(quán)人的銀行的意見，是否同意直接轉(zhuǎn)換抵押人，由進行開發(fā)一方向銀行承擔法律責(zé)任；合作開發(fā)合同有效，在合同中約定一方在規(guī)定的時間內(nèi)沒有完成約定的義務(wù)應(yīng)承擔違約責(zé)任，但合同履行期間出現(xiàn)因政府的行為或雙方共同的行為導(dǎo)致合同履行的延誤，雙方?jīng)]有變更履行期限的，應(yīng)從實際出發(fā)，給予適當減免；合作開發(fā)合同有效，在合同履行過程中，負責(zé)投資的一方加大投資致使建筑物面積增加，有關(guān)部門同意補辦審批報建手續(xù)，增加的建筑物可以轉(zhuǎn)化為合法建筑，取得合法所有權(quán)，雙方有約定的，按約定分配；沒有約定或約定不明確的，沒有追加投資的一方要求分配增加的建筑物，可參照約定的投資比例進行分配，但必須追加投資款，并承擔合合理的支出費用；如果雙方?jīng)]有分配，投資方已經(jīng)處分多出的建筑物，所得收益也可以依前述辦法進行比例分配，投資方已經(jīng)交納的相關(guān)費用如稅收等，可以要求另一方分攤合理的支出費用；合作開發(fā)合同無效，但雙方已經(jīng)為解除無效合同達成清結(jié)協(xié)議或合同的，只要該協(xié)議或合同的內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定，該協(xié)議或合同可視為有效。由各方當事人依約繼續(xù)履行；房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同有效，受讓方?jīng)]有按時履行合同支付轉(zhuǎn)讓款，轉(zhuǎn)讓方要求受讓方承擔違約責(zé)任的，如合同有約定，依合同約定處理。如違約金過高或過低，一方要求調(diào)整，依《合同法》第一百一十四條規(guī)定處理；如逾期付款的實際時間過長，違約金不足以賠償轉(zhuǎn)讓方的實際損失，可酌情給予處理；成立的合同，只要是合同的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定的，應(yīng)當比照有效合同進行處理。能夠繼續(xù)履行的，應(yīng)當繼續(xù)履行。不能繼續(xù)履行的，應(yīng)及時解除或終止履行，以減少當事人的實際損失?！緟⒖嘉墨I】

[1]黃榮昌.房地產(chǎn)開發(fā)合同效力的認定[J].廣東法官，2001，(8)：21.名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認定及效力探析

來源：考試吧（Exam8.com）2010-5-6 【考試吧：中國教育培訓(xùn)第一門戶】 模擬考場

摘要：最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》24條對名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認定條件作出了規(guī)定，筆者通過對認定條件的分析，結(jié)合實踐中的具體情況，對名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及其法律效力的認定進行了初步探討。

關(guān)鍵詞：合作開發(fā)房地產(chǎn) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同性質(zhì)認定 法律效力

由于房地產(chǎn)行業(yè)本身所具有的高投資、高風(fēng)險的特點，房地產(chǎn)合作開發(fā)早已成為該行業(yè)的常見運作模式，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在其中扮演了非常重要的角色。但該合同為合同法上的“無名合同”，長期以來合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的認定及效力的判定一直沒有一個權(quán)威的標準，在監(jiān)管方面亦不盡完善，故在實踐中，大量土地轉(zhuǎn)讓合同、借款合同、房屋買賣及租賃合同紛紛以“合作開發(fā)”、“合建”、“聯(lián)建”等冠名，以合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的面目出現(xiàn)。其中，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的行為尤為常見，對我國的土地管理制度形成了一定程度的影響，已受到了廣泛關(guān)注，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)(以下簡稱“《解釋》”)已對其進行了定性1，但對該類型合同的認定及效力方面并未明確規(guī)定，以下筆者就該類型合同的認定及法律效力問題進行簡要的分析和探討，以求教于同仁。

一、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認定按照《解釋》，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。由此可知，合作方共同出資、共享利潤和共擔風(fēng)險是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當具備三大法律特征。其中，共擔風(fēng)險是其最具實質(zhì)性的，實踐中，那些名不符實的“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”的產(chǎn)生的主要原因是有的當事人不愿承擔的房地產(chǎn)開發(fā)過程中的風(fēng)險，也正是因為如此，導(dǎo)致這些合同因不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔風(fēng)險的法律特征而被判定為其他性質(zhì)的合同。

《解釋》第24條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當事人不承擔經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)上述規(guī)定，認定名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件是提供土地使用權(quán)的當事人(下稱土地方)不擔風(fēng)險只收取固定利益，實際上就是不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔風(fēng)險的法律特征。由于在實踐中不擔經(jīng)營風(fēng)險的一方通常并非是開發(fā)經(jīng)營的決策方，《解釋》24條并未將土地方是否參與項目開發(fā)經(jīng)營作為認定的條件之一?！笆杖」潭ɡ妗敝械睦鎽?yīng)包括房產(chǎn)和貨幣，即無論約定分得固定數(shù)量房產(chǎn)還是貨幣，均應(yīng)理解為收取了固定利益。

盡管《解釋》的上述規(guī)定對有些合建合同糾紛的解決提供了一定的法律依據(jù)，但是，在真正適用上述規(guī)定時實際上存在諸多難點。

1、保底條款與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認定既然《解釋》24條規(guī)定了名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就沒有將該種合同當然認定為無效，而是要按照有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的相關(guān)法律規(guī)定判斷該種合同是否有效。結(jié)果無外乎有效與無效，但在認定有效的情況下，則似乎與保底條款相關(guān)規(guī)定存在沖突。

最高人民法院于1990年11月12日頒布的《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》(下稱《解答》)中，對保底條款的效力問題作出了規(guī)定。《解答》第4條明確規(guī)定聯(lián)營合同中的保底條款無效。認定無效的理由主要有兩點，其一是保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當共擔風(fēng)險、共負盈虧的原則;其二是有保底條款的聯(lián)營，是名為聯(lián)營，實為借款，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)。《解釋》24條中規(guī)定的認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件——土地方不擔風(fēng)險只收取固定利益——恰恰就是《解答》中規(guī)定的認定為保底條款的理由之一，這樣在兩司法解釋的實施中就存在矛盾。比如，A公司與B公司簽訂合作建房合同，合同約定A公司出土地，B公司出資金，由B公司負責(zé)組織建設(shè)，A公司不承擔建設(shè)及租售經(jīng)營過程中的風(fēng)險，無論項目贏利還是虧損，A公司固定分得5000萬元(或固定房產(chǎn))。上述約定條款符合《解釋》24條規(guī)定的認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件，應(yīng)當被認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，假設(shè)合作建房合同實質(zhì)上符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)具備的條件，屬于有效合同，那么A公司固定分得的5000萬元應(yīng)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。然而，若依據(jù)《解答》的上述規(guī)定，則上述約定條款屬于保底條款，應(yīng)被認定無效，而《解答》中規(guī)定的處理方法是：由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配項目利潤。由此可見，有關(guān)保底條款的規(guī)定與《解釋》24條的規(guī)定存在沖突。

對于《解釋》與以前司法解釋不一致的處理辦法，《解釋》第28條第二款作出了相應(yīng)的規(guī)定，《解釋》施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與《解釋》不一致的，以《解釋》為準。由此可以推出，《解答》中有關(guān)保底條款的規(guī)定在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域受到《解釋》的限制，由于《解釋》第24至27條既規(guī)定了土地方不擔風(fēng)險只分固定利益，也規(guī)定了提供資金的當事人(投資方)不擔風(fēng)險只分固定利益的合同性質(zhì)認定，因此保底條款在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域已基本不再適用。

2、當事人以土地使用權(quán)、資金等作為共同出資的合同的認定在實踐中，也可能存在如下出資方式的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同：當事人以土地使用權(quán)、資金作為共同出資的，主要有以下四種情況：(1)當事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方則以部分資金作為出資;(2)當事人一方以土地使用權(quán)和資金作為出資，另一方則以土地使用權(quán)作為出資;(3)當事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方也以土地使用權(quán)和部分資金作為出資。(4)當事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方以非資金形態(tài)的實物(如建筑材料)或勞務(wù)作為出資。實踐中以第(1)種情形最為常見，第(2)、(3)種情形偶見于相鄰地塊的土地使用權(quán)人作為合作當事人的情形;第(4)種情形偶見于工程項目的材料供應(yīng)商、施工承包商與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為合作當事人的情形，特別是在開發(fā)企業(yè)拖欠工程款、材料款的情況下。

對于上述共同出資下的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的認定，即其是否可認定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，由《解釋》相關(guān)條款來看，仍是要綜合參考“共同出資、共享利潤和共擔風(fēng)險”這三大要素，其中最為關(guān)鍵的是承擔風(fēng)險，如合同中規(guī)定已包括土地使用權(quán)在內(nèi)的權(quán)益出資的一方明確約定不承擔風(fēng)險，則仍可認定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

3、關(guān)于“共擔風(fēng)險”的確定由上述可知，以土地使用權(quán)作為出資的一方是否共同承擔風(fēng)險是判定該合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是否實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)鍵，故對“共擔風(fēng)險”的確定也就成為了進行上述認定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

首先，何謂“風(fēng)險”?根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，風(fēng)險是指發(fā)生危險的可能性。2 筆者認為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中需共同分擔的風(fēng)險是指合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。這里，共同分擔的風(fēng)險應(yīng)為經(jīng)營風(fēng)險，主要指合作雙方預(yù)期的利益目標不能實現(xiàn)或者不能全部實現(xiàn)的風(fēng)險，而一般不包括由于一方過錯導(dǎo)致的利益風(fēng)險。例如，某合同中約定，甲提供土地使用權(quán)，乙進行投資，甲乙雙方合作進行房地產(chǎn)開發(fā)，甲承擔土地使用權(quán)證辦理帶來的風(fēng)險，乙承擔出資帶來的風(fēng)險及合作開發(fā)過程中的其它風(fēng)險，甲獲得房屋建成后的一半房屋面積或者按照當時的市場價格該部分房屋所對應(yīng)的房價款作為收益。在這個合同中雖然沒有明確約定甲方不承擔經(jīng)營風(fēng)險，相反還約定了甲方應(yīng)該承擔辦理土地使用權(quán)證帶來的風(fēng)險。但是從該合同甲、乙雙方的權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容來看，甲實質(zhì)上并不承擔經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益。因為，第一，辦理產(chǎn)權(quán)證是甲方提供土地使用權(quán)的一個附隨義務(wù)，是甲方履行合同必須履行的義務(wù)，是甲方的固有義務(wù)，不屬于經(jīng)營風(fēng)險的范疇。第二，如房屋建成，甲將分得一半房屋面積;如房屋不能建成，甲也將能獲得相當于該一半房屋面積的房屋價款。也就是說，無論房屋是否建成甲均能獲得相當于一半房屋面積的收益。因此，上述合同應(yīng)該屬名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同而實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的范疇。

其次，如何判定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中是否存在體現(xiàn)“共擔風(fēng)險”原則的條款呢?筆者認為，在確定提供土地使用權(quán)的一方當事人是否承擔經(jīng)營風(fēng)險時，不能僅把合同是否具有明確的不承擔經(jīng)營風(fēng)險的約定作為判斷標準，還要考慮合同中所約定的共同分擔風(fēng)險的比例。

“共擔風(fēng)險”不僅要求合作方共同承擔經(jīng)營風(fēng)險，而且要求各方對經(jīng)營風(fēng)險的分擔比例與各方所約定分享的利益比例大致相當，至少不應(yīng)嚴重失衡。比如，合同約定，合作開發(fā)項目完成的，提供土地使用權(quán)的一方取得建成房屋(不論實際建成房屋面積是否增減)的一半，合作開發(fā)項目最終不能完成的，提供土地使用權(quán)的一方除無償收回土地使用權(quán)外，既不承擔合作開發(fā)活動中的其他損失，也不要求相對方給予經(jīng)濟補償。在這種情況下，由于土地本身的不易滅失性，對以土地使用權(quán)作為出資的一方而言，如果合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不能正常履行，其承擔的風(fēng)險僅為喪失一定期間可能的土地收益，而對于提供資金的一方，將實際上承擔開發(fā)失敗的幾乎所有經(jīng)濟損失。這一合同當然屬于名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。而如果將上述合同的相關(guān)條款修訂為：合作開發(fā)項目最終不能完成的，提供土地使用權(quán)的一方也將能獲得相當于該一半房屋面積的房屋價款的80%，其余20%作為其對合作開發(fā)項目最終不能完成的風(fēng)險承擔。該合同同樣屬于分擔風(fēng)險的比例與其就合作開發(fā)目標順利實現(xiàn)時所約定分享的利益比例相比嚴重失衡的合同，不能將其認定為“共擔風(fēng)險”的合同。當然也有人認為，只要雙方約定共擔風(fēng)險，就應(yīng)認定為合作開發(fā)合同，風(fēng)險的分擔比例應(yīng)當完全取決于當事人的自由約定，法律不應(yīng)無端干預(yù)。但，筆者認為，如果法律對于當事人風(fēng)險的分擔比例完全不加干預(yù)，將給當事人規(guī)避《解釋》第二十四條關(guān)于轉(zhuǎn)性合同的規(guī)定留下巨大的空間。當事人很可能約定利益分配時一方享有固定利益，而風(fēng)險分擔時，該方承擔極小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。

由于合作開發(fā)的復(fù)雜性，在實踐中有很多情形并非能夠通過上述規(guī)定條件直接就可認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。實踐中，很多合作項目的立項、規(guī)劃等建設(shè)審批文件均辦在土地方一方名下，而且在項目建成后房屋產(chǎn)權(quán)也辦在土地方名下進行項目的銷售、租賃等經(jīng)營活動，在這種情況下，合同性質(zhì)的判定工作就存在很大的難度。

二、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定在實踐中，由于情況的復(fù)雜性，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也呈現(xiàn)出多樣性，下面本文就其中爭議較大的幾種情況進行進一步的分析：

1、簽訂合作開發(fā)合同時，以土地使用權(quán)作為合作條件一方尚未取得土地使用權(quán)證，合同法律效力的認定《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第一款規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的，不得轉(zhuǎn)讓;同時《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書;據(jù)此，土地使用權(quán)證書的取得是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須具備的條件，如在未取得土地使用權(quán)證書的情況下所簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同被認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，該合同的效力又如何認定呢? 的確，依照上述規(guī)定，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方只有取得土地使用權(quán)證書才可籍此表明其為該出讓土地使用權(quán)的權(quán)利主體，才能依法享有處分該土地使用權(quán)的權(quán)利，由此轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證與受讓方訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就屬于無權(quán)處分的情形。對無權(quán)處分行為的效力認定，《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！币虼耍鶕?jù)對《合同法》的相關(guān)理解和當前的審判中“不輕易確認合同無效”的原則，筆者認為：沒有取得土地使用權(quán)證而簽署的合作開發(fā)合同應(yīng)屬于效力待定合同，提供土地使用權(quán)一方的行為屬于無權(quán)處分行為，該無權(quán)處分行為在轉(zhuǎn)讓方取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民政府批準之前屬于效力未定的法律行為。但該無權(quán)處分行為的效力待定不是無期限的，在當事人向人民法院起訴前，取得土地使用權(quán)證，就不宜確認該等合作開發(fā)合同無效。

2、以未完成25%投資的土地作為合作條件的名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，法律效力的認定同樣，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第一款規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的，不得轉(zhuǎn)讓;同時《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當符合下列條件：(二)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。據(jù)此規(guī)定，出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅應(yīng)當取得土地使用權(quán)證書，還應(yīng)達到一定的投資開發(fā)條件。如未達到上述25%開發(fā)投資比例而簽訂的合作開發(fā)合同被認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，該合同的效力又如何認定呢?

筆者認為，《城市房地產(chǎn)管理法》作為行政性法律，其規(guī)范調(diào)整的主要是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為，第三十八條所規(guī)定的第二個條件的立法本意也只是對土地使用權(quán)人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對土地轉(zhuǎn)讓的一種監(jiān)管措施，而非針對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同這種債權(quán)行為所作的禁止性規(guī)定。因此，該法所作出的轉(zhuǎn)讓的土地沒有達到法定投資開發(fā)條件不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，僅僅是從行政管理的角度，規(guī)定轉(zhuǎn)讓的土地不符合法定投資開發(fā)條件的，不得辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記手續(xù)。這屬于因轉(zhuǎn)讓的標的物有瑕疵而致使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔保責(zé)任制度和違約責(zé)任制度對受讓人進行救濟，不能因而否認合同的效力。

此外，相關(guān)的司法實踐也已支持了這一觀點。在柳州市全威電器有限責(zé)任公司、柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，最高人民法院認為：“《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時投資應(yīng)達到開發(fā)投資總額25%的規(guī)定，是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標的物設(shè)定的于物權(quán)變動時的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達到25%以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條中的該項規(guī)定，不是認定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強制性規(guī)定。因此，超凡公司關(guān)于《土地開發(fā)合同》未達到25%投資開發(fā)條件應(yīng)認定無效的主張，本院亦不予支持?！? 可見，即使未達到開發(fā)投資條件也并不影響被認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合作開發(fā)合同的有效性。

3、以劃撥土地使用權(quán)作為合作條件的合作開發(fā)合同法律效力的認定劃撥土地取得是無償?shù)?開發(fā)成本除外)，沒有使用期限，因此《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)對劃撥土地使用權(quán)的處分設(shè)定了較多限制性條件?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條就明確規(guī)定，“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得任意轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！?由此，劃撥土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓是法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，如果違反，按照《合同法》第五十二條的規(guī)定，合同應(yīng)當無效。最高院在處理遼寧盛大房地產(chǎn)開發(fā)公司與遼寧省交通房地產(chǎn)開發(fā)公司聯(lián)合開發(fā)合同糾紛案時也認為，遼寧盛大房地產(chǎn)開發(fā)公司與遼寧省交通房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定的土地使用權(quán)系遼寧盛大房地產(chǎn)開發(fā)公司劃撥取得，尚未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)及土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，違反了有關(guān)法律規(guī)定，該協(xié)議應(yīng)當認定無效。4 但隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是土地市場的繁榮，使得一些劃撥土地的使用權(quán)人為獲取利益，將劃撥土地進行轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象增加。在這一情況下，《解釋》第十一條規(guī)定，“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當認定合同無效?！?由此，被認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的以劃撥土地使用權(quán)作為合作條件的合作開發(fā)合同應(yīng)當認定合同無效，但起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應(yīng)當認定合同有效。

綜上所述，由于合作開發(fā)房地產(chǎn)的復(fù)雜性和多樣性，實踐中須根據(jù)個案具體情況來認定一個“合作合同”是否為于名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，對于合同效力的認定更應(yīng)該具體情況具體分析?！督忉尅?4條只是規(guī)定了一個原則上的認定標準，司法實踐中尚需承辦法官作出進一步的“解釋”。當然，在實踐中也有很多復(fù)雜的情況，所以對名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及其法律效力認定也是要具體分析的，相信隨著司法實踐的逐步增多，相關(guān)的規(guī)定會更加完善。

1參見最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)第十四條：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！?/p>

2參見《現(xiàn)代漢語詞典》(2002年增補版)，商務(wù)印書館2003年版，第337頁。