第一篇：關(guān)于實(shí)際施工人提起建設(shè)工程施工合同結(jié)算訴訟

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中關(guān)于實(shí)際施工人提起建設(shè)工程施工合同結(jié)算訴訟

【法律規(guī)定】

《解釋》第二十六條：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

實(shí)際施工人：《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)，在表述承包人概念時(shí)使用了以下幾個(gè)概念，承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現(xiàn)過“實(shí)際施工人”的表述。此表述為《解釋》所獨(dú)創(chuàng)，意在表達(dá)無效合同中實(shí)際干活的單位或者個(gè)人為實(shí)際施工人，實(shí)際施工人可能是法人、非法人團(tuán)體、個(gè)人合伙或者個(gè)人。

【最高人民法院意見】

1、實(shí)際施工人訴訟不屬于《解釋》第26條規(guī)定的案件受理?xiàng)l件，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。對(duì)于總承包人欠付材料供應(yīng)商的建筑材料款、借款等形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不屬于《解釋》第26條第2款規(guī)定的適用范圍，施工人的債權(quán)人不是實(shí)際施工人，也無權(quán)適用《解釋》第26條第2款的規(guī)定，以發(fā)包人或者總承包人為被告向人民法院提起訴訟。

2、適用《解釋》第26條第2款規(guī)定時(shí)，原則上第一手承包合同與下手所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效。

附：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2004年9月29日最高人民法院審判委員會(huì)第1327次會(huì)議通過 法釋[2004]14號(hào))

第二篇：如何理解建設(shè)工程施工合同中的實(shí)際施工人

如何理解建設(shè)工程施工合同中的“實(shí)際施工人”

在建設(shè)工程施工合同中，與建設(shè)工程施工合同有關(guān)的主體主要包括發(fā)包人、總承包人、分包人、第三人、施工人、轉(zhuǎn)包人、實(shí)際施工人等。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十六章第272條：“發(fā)包人可以總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同?！薄翱偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！薄敖钩邪藢⒐こ谭职o不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。第281：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”《中華人民共和國合同法》是從合法合同的角度規(guī)制行為主體，一般不會(huì)以違法合同作為直接規(guī)制的對(duì)象，因此，從合同法中有關(guān)“施工人”的規(guī)定可以看出，這一概念涵蓋了建設(shè)工程施工有效合同中從事施工活動(dòng)的主體，但不應(yīng)當(dāng)包括轉(zhuǎn)承包和違法分包等無效合同中的“承包人”。正是為了區(qū)別《中華人民共和國合同法》 中規(guī)定的“施工人”概念，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條、第25條、第26條使用“實(shí)

際施工人”概念，這里的“實(shí)際施工人”均指無效工程合同中的“包人”，主要有以下幾類：①未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的“承包人”； ②超越資質(zhì)等級(jí)且在竣工前沒有取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的建筑施工企業(yè) 在建設(shè)工程施工合同中的“承包人”；③沒有資質(zhì)等級(jí)借用有資質(zhì)等級(jí)的建筑施工企業(yè)名義從事建設(shè)工程施工的“承包人”；④建設(shè)工程依法必須進(jìn)行招投標(biāo)而未進(jìn)行招投標(biāo)或中標(biāo)無效的建設(shè)工程施工合同中的“承包人”⑤承包人轉(zhuǎn)包工程合同中的“承包人”；⑥違法分包合同中的“承包人”。據(jù)此，司法實(shí)踐中，有人認(rèn)為根據(jù)司法解釋的有關(guān)規(guī)定，只要欠付農(nóng)民工的工資，農(nóng)民工可以直接起訴發(fā)包方索要工資是不正確的，實(shí)質(zhì)上這是對(duì)司法解釋的誤解。符合司法解釋中“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的??”中的行為主體必須符合“實(shí)際施工人”要求，否則以此主張權(quán)利將面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

第三篇：如何理解實(shí)際施工人

如何理解實(shí)際施工人

根據(jù)《施工合同司法解釋》第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者非法分包人為本案的當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

這里的實(shí)際施工人是一個(gè)有特定含義的概念，區(qū)別于《合同法》規(guī)定的合法的“施工人”，專指的是無效合同的承包人，如與轉(zhuǎn)包人、違法分包人有合同關(guān)系的實(shí)際施工人或沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義簽訂施工合同的承包人。

實(shí)際施工人不是指與建設(shè)方簽訂建設(shè)工程施工合同的主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)的分包人等。這些屬于合法的施工人，要嚴(yán)格按照合同相對(duì)性規(guī)則，向合同相對(duì)方主張權(quán)利，不能以此為依據(jù)起訴與自己沒有直接合同關(guān)系的發(fā)包人。

實(shí)際施工人也并非指直接從事勞務(wù)的農(nóng)民工或其他建筑工人。突破合同相對(duì)性是通過是對(duì)實(shí)際施工人的保護(hù)，間接達(dá)到保護(hù)農(nóng)民工的目的，而并非直接授予農(nóng)民工訴權(quán)。農(nóng)民工和建筑工人的工資涉及雇傭關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系，與建設(shè)工程施工合同不是同一類法律關(guān)系。

第四篇：實(shí)際施工人制度述評(píng)

實(shí)際施工人制度述評(píng)

房產(chǎn)112 王帥鵬 “實(shí)際施工人”是最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同的《解釋》中，為務(wù)實(shí)性處置工程建設(shè)法律關(guān)系中有關(guān)事實(shí)承攬關(guān)系而創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)保障性制度。其主要是為解決建設(shè)工程合同被確認(rèn)為無效情形下，對(duì)付出了大量技術(shù)、資金、勞務(wù)等投資要素的實(shí)際施工人之合理利益關(guān)切而設(shè)立的一項(xiàng)保護(hù)性制度。建設(shè)工程施工合同中存在合法的“施工人”主體，一般是指有效施工合同中的總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人等。

但“實(shí)際施工人”卻是來源于“無效”建設(shè)施工合同中的承包人，一般是指非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為中的承包人。工程實(shí)務(wù)中的實(shí)際施工人往往是雖然有資質(zhì)，但其等級(jí)較低不具有投標(biāo)或承攬、施工資格的企業(yè)；多數(shù)情形下甚至是沒有資質(zhì)也沒有企業(yè)主體，只是包工頭帶領(lǐng)的農(nóng)民工所組建的臨時(shí)施工隊(duì)。實(shí)際施工人主張權(quán)利的前提條件是其工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，或者雖然初驗(yàn)不合格但經(jīng)發(fā)包方主張“修復(fù)權(quán)”后實(shí)際施工人將工程質(zhì)量修復(fù)合格的，實(shí)際施

工人可以請(qǐng)求以造價(jià)鑒定為基數(shù)據(jù)實(shí)結(jié)算，從而獲得合法的支付請(qǐng)求權(quán)。

對(duì)“實(shí)際施工人”合理利益的保護(hù)機(jī)制在《解釋》中有明確規(guī)定，即實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，法院應(yīng)當(dāng)依法受理；實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

在司法實(shí)踐中適用上述制度時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是，首先應(yīng)明確實(shí)際施工人起訴主張工程款的，應(yīng)先向有合同關(guān)系的發(fā)包人（原承包方）主張權(quán)利，而不是向原發(fā)包人主張權(quán)利。該條第二款是特殊情況。即在突破合同的相對(duì)性原理的情形下，在程序上允許實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利。此時(shí)，法院有權(quán)追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為當(dāng)事人。發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)與承包人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

實(shí)務(wù)中，存在次承包方（實(shí)際施工人）以其與原發(fā)包方之間存在“事實(shí)上”的合同法律關(guān)系為由而要求發(fā)包方承擔(dān)工程款的直接支付責(zé)任的糾紛情形，實(shí)際施工人的目的是以此來規(guī)避原承包人履行能力不足的風(fēng)險(xiǎn)。但是，由于實(shí)際施工人與原發(fā)包人之間

并不存在全面實(shí)際履行原建設(shè)工程施工合同的事由，也即雙方并未直接形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，盡管其分包合同無效，也應(yīng)當(dāng)受合同相對(duì)性的制約，實(shí)際施工人應(yīng)以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告涉訴。特殊情形是，只有在次承包人與原發(fā)包人之間已全面實(shí)際履行承包人與發(fā)包人簽定的建設(shè)工程施工合同時(shí)，且次承包人在事實(shí)上已取代了原承包人的法律地位并與原發(fā)包人形成事實(shí)上的施工合同法律關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許次承包人以原發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟。原發(fā)包方在承擔(dān)支付責(zé)任后有權(quán)向原承包方追償。

由于涉及到對(duì)農(nóng)民工合理利益的保護(hù)問題，“實(shí)際施工人”保護(hù)制度的立法價(jià)值在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暋?/p>

第五篇：無資質(zhì)實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程合同無效

無資質(zhì)實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程合同無效

（本文為原創(chuàng)作品，未經(jīng)作者書面授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載）

案件要旨：沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

本案爭議焦點(diǎn)：是否應(yīng)當(dāng)向方文亮支付工程款及利息。一審法院經(jīng)審查認(rèn)為，方文亮與金土地公司簽訂的合作協(xié)議書，因作為實(shí)際施工人的方文亮系公民個(gè)人不具有拆遷資格，借用了金土地公司的拆遷資質(zhì)進(jìn)行施工而歸于無效，但該工程已經(jīng)南水北調(diào)工程建設(shè)指揮部辦公室驗(yàn)收合格，因而工程款應(yīng)當(dāng)支付給實(shí)際施工人即本案原告方文亮。二審法院經(jīng)審查認(rèn)為，一審法院判決并無不當(dāng)，因而駁回上訴，維持原判。

編者注：本文摘自北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師唐湘凌編著的《中國建設(shè)工程施工合同糾紛案例百案評(píng)析》。唐湘凌畢業(yè)于中國人民大學(xué)，法學(xué)碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)處理過大量涉及工程建設(shè)、房地產(chǎn)的法律事務(wù)，在該領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗(yàn)，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務(wù)（地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號(hào)北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、案件來源

河南省馬村區(qū)人民法院（2011）馬民初字第52號(hào)民事判決，河南省焦作市中級(jí)人民法院(2012)焦民三終字第46號(hào)

本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對(duì)案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請(qǐng)閱讀該案例判決書原文。

二、基本案情

2009年5月3日，金土地公司與馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室簽訂了一份房屋拆除合同，工程地點(diǎn)馬村區(qū)水采社區(qū)，造價(jià)68.5萬元，工期2009年5月5日到2009年5月20日。2009年7月2日，原告方文亮與金土地公司補(bǔ)簽了一份合作協(xié)議書，由原告方文亮組織實(shí)際施工馬村區(qū)水采社區(qū)拆除工程。原告方文亮借用被告金土地公司的資質(zhì)，以金土地公司的名義中標(biāo)了馬村區(qū)水采社區(qū)拆除工程，并實(shí)際組織施工。馬村區(qū)南水北調(diào)工程建設(shè)指揮部辦公室對(duì)工程進(jìn)行了驗(yàn)收，并于2009年8月26日對(duì)金土地公司撥付了工程款68.5萬元。方文亮于2009年7月2日向被告金土地公司交納了2萬元工程管理費(fèi)。原告方文亮給被告金土地公司提供的（2008）豫地完電4005374號(hào)完稅證系虛假的，致使金土地公司為此補(bǔ)交稅款25100.70元并受到稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政處罰，其中偽造發(fā)票和完稅證處罰4000元，長期未建賬處罰5000元。現(xiàn)原告與金土地公司就68.5萬元工程款的歸屬產(chǎn)生爭議，形成訴訟。

三、法院審理

一審法院認(rèn)為，金土地公司與馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室簽訂的房屋拆除合同客觀、真實(shí)、有效。方文亮與金土地公司簽訂的合作協(xié)議書，因作為實(shí)際施工人的方文亮系公民個(gè)人不具有拆遷資格，借用了金土地公司的拆遷資質(zhì)進(jìn)行施工，違反了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第一條第二款之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。但該工程已經(jīng)南水北調(diào)工程建設(shè)指揮部辦公室驗(yàn)收合格，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，工程款應(yīng)當(dāng)支付給實(shí)際施工人即本案原告方文亮。

一審法院判決，一、被告沁陽市金土地房地產(chǎn)服務(wù)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告方文亮工程款655899.30元及利息（自2011年11月24日起至判決確定的給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)息）；

二、駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。訴訟費(fèi)10480元，由被告沁陽市金土地房地產(chǎn)服務(wù)有限公司承擔(dān)。

金土地公司上訴稱，一、原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，證據(jù)不足。1.本案爭執(zhí)的68.5萬元工程款是我公司與馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室簽訂的《房屋拆除合同》應(yīng)當(dāng)工程款，公司雇傭勞務(wù)人員方文亮組織人員進(jìn)行施工，2009年7月2日公司與方文亮補(bǔ)簽的《合作協(xié)議書》時(shí)，方文亮明知該工程款歸我公司所有，所以在《合作協(xié)議書》中未做約定，僅約定拆除的廢舊物資歸方文亮所有，抵其勞務(wù)報(bào)酬。原判認(rèn)定《合作協(xié)議書》無效，判令工程款歸方文亮是錯(cuò)誤的，我公司與方文亮系雇傭關(guān)系。2.我公司委托方文亮作為代理人處理招標(biāo)、投標(biāo)有關(guān)事項(xiàng)，公司中標(biāo)后，方文亮沒有通知公司，偷偷進(jìn)行施工，工程施工結(jié)束后，2009年6月25日左右，馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室通知我公司簽訂《房屋拆除合同》，進(jìn)行工程驗(yàn)收。我公司不愿簽合同，后拆遷辦領(lǐng)導(dǎo)常恒光幾次打電話對(duì)我公司進(jìn)行脅迫，被逼無奈，我公司才于2009年7月2日在工程早已結(jié)束的情況下與南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室補(bǔ)簽了《房屋拆除合同》，同日與方文亮簽訂了《合作協(xié)議書》。原判認(rèn)定方文亮借用我公司資質(zhì)，以我公司名義施工顯然錯(cuò)誤。3.一審?fù)徶?，我公司承認(rèn)該工程廢舊物資的收益歸方文亮所有，以折抵我公司雇傭方文亮的勞務(wù)報(bào)酬，并不是折抵工程款。

二、原判適用法律錯(cuò)誤。我公司并沒有將資質(zhì)借于方文亮使用，也沒有讓方文亮以我公司名義進(jìn)行施工，更未將工程發(fā)包給方文亮，原判適用《中華人民共和國合同法》二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第一條第二款、第二條，是錯(cuò)誤的。綜上，原判事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求撤銷一審判決，發(fā)回重審。

被上訴人方文亮辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決正確，工程款應(yīng)該給我。

原審被告郭道亮辯稱，其是在被脅迫的情況下，打的欠條。

根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見，經(jīng)征求雙方同意，法院確定案件的爭議焦點(diǎn)是：上訴人是否應(yīng)給付方文亮655899.30元及利息。

針對(duì)本案爭議焦點(diǎn)，上訴人金土地公司認(rèn)為，上訴人不應(yīng)支付方文亮工程款及利息。1.該工程款是上訴人和馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室簽訂的拆除合同應(yīng)當(dāng)?shù)墓こ炭睢?.《合作協(xié)議書》里沒有約定工程款事宜，只約定廢舊物資歸方文亮所有。房屋拆遷合同是2009年7月2日補(bǔ)簽的，并非標(biāo)注的2009年5月3日。上訴人金土地公司提交一份新證據(jù)，2008年4月29日馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室邀請(qǐng)函一張，以此證明該工程是上訴人接到馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室邀請(qǐng)參加工程招投標(biāo)，我公司委托方文亮參加投標(biāo)。

被上訴人方文亮認(rèn)為，對(duì)證據(jù)的真實(shí)性無異議，但稱該邀請(qǐng)函是其給上訴人送去的，活也是我干的，上訴人應(yīng)支付我工程款及利息，理由同一審。

原審被告郭道亮對(duì)該證據(jù)無異議。并同意上訴人的意見。

二審法院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛。被上訴人方文亮用上訴人金土地公司的資質(zhì)中標(biāo)了南水北調(diào)拆遷工程，并組織人員實(shí)際施工，按照權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，其應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆摴こ痰墓こ炭?。上訴人上訴認(rèn)為，方文亮系其公司雇傭人員，受其委托參加投標(biāo)，組織施工，但其未提供充分證據(jù)證明委托的事實(shí)存在，一審判決并無不當(dāng)，法院予以維持。依法判決駁回上訴，維持原判。

四、與本案及類似案例有關(guān)的法規(guī)索引

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

十三、建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，誰有權(quán)利請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款。

《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿》

第二條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動(dòng)資質(zhì)的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程； 《山東省高級(jí)法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》 第八條 根據(jù)合同法保護(hù)和鼓勵(lì)交易的立法精神，一般不輕易認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程施工合同無效的特殊情形主要有以下幾種：

（１）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

第三條 具有下列情形之一，當(dāng)事人要求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

（三）建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對(duì)方因此造成的損失。

《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》

第九條 有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

《杭州市中級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》

2.如何區(qū)分建設(shè)工程施工過程中的掛靠與內(nèi)部承包？ 對(duì)于建設(shè)單位內(nèi)部承包合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對(duì)此并不禁止，該承包人應(yīng)對(duì)工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無施工資質(zhì)為由主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。而掛靠則是指實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，該實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間的承包合同關(guān)系，如果掛靠單位并無相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)認(rèn)定該承包合同關(guān)系無效。因此，二者區(qū)分主要應(yīng)從合同當(dāng)事人間是否有勞動(dòng)或隸屬管理關(guān)系，承包工程所需資金、材料、技術(shù)是否由對(duì)方當(dāng)事人提供等進(jìn)行判斷。

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