第一篇：法理學(xué)分析

大學(xué)生就業(yè)學(xué)歷歧視現(xiàn)象的法理學(xué)分析

摘要：本文以法理學(xué)基本理論即法的價(jià)值取向、法的作用、法的實(shí)施等幾個(gè)方面對(duì)大學(xué)生就業(yè)學(xué)歷歧視現(xiàn)象進(jìn)行了法理分析，并據(jù)此提出了糾正這種歧視性就業(yè)現(xiàn)象的對(duì)策建議，主要是從政府法律規(guī)制、企業(yè)招工模式和勞動(dòng)者權(quán)利三方互動(dòng)中努力。

關(guān)鍵詞：學(xué)歷歧視 法理學(xué)

一 案例導(dǎo)入

1、學(xué)歷門檻下的就業(yè)難

2012年9月以來(lái)，汕頭大學(xué)09屆法學(xué)畢業(yè)生王飛通過(guò)網(wǎng)申投遞簡(jiǎn)歷，然而在他有意愿的十余家大型企業(yè)中，一半以上企業(yè)對(duì)畢業(yè)生的院校背景有硬性規(guī)定，非211的同學(xué)連投遞簡(jiǎn)歷的機(jī)會(huì)都沒(méi)有，這讓他感到“忍無(wú)可忍”：“好比參加一場(chǎng)跑步比賽，非211、985的同伴們被直接攔在了賽場(chǎng)外，失去了同時(shí)起跑一決高下的機(jī)會(huì)?！痹诮?jīng)過(guò)醞釀后，王飛于11月29日通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)出呼吁：對(duì)用人單位“211”“985”生源要求的歧視說(shuō)“不”！王飛說(shuō)：“‘211歧視’是一件關(guān)乎大學(xué)生切身利益的事情，單純的抱怨或一味的忍受根本解決不了問(wèn)題。但通過(guò)一件件小事去引起大家的思考，狀況會(huì)越來(lái)越好的?！睋?jù)了解，“211工程”和“985工程”是我國(guó)上世紀(jì)90年代先后在高等教育領(lǐng)域重點(diǎn)建設(shè)的項(xiàng)目。截至去年3月，全國(guó)一共有112所“211工程”，廣東有4所，分別是：中山大學(xué)、華南理工大學(xué)、暨南大學(xué)、華南師范大學(xué)。最新的“985工程”院校一共有39所，廣東有中山大學(xué)和華南理工大學(xué)2所入選。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中大、華工、暨大、華師四所院校明年畢業(yè)生一共才36000人左右，本科畢業(yè)生為24000人，研究生1.2萬(wàn)人。而2013年廣東省高校應(yīng)屆畢業(yè)生總數(shù)有42.3萬(wàn)人，四校畢業(yè)生只占我省畢業(yè)生總數(shù)的8.5%，如果用人單位只要“985”、“211”畢業(yè)生，那么90%的畢業(yè)生勢(shì)必找不到“飯碗”。

廣東省高校畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)中心副處長(zhǎng)謝向軍在接受記者采訪時(shí)表示，企業(yè)在招聘過(guò)程中將一些與崗位本身無(wú)關(guān)的要求列出來(lái)，是絕對(duì)不合理，也不允許的行為，限制了一部分畢業(yè)生的權(quán)利。但他表示，“這是個(gè)別單位的個(gè)別行為，要另案處理?！蓖躏w認(rèn)為，2008年1月1日正式實(shí)行的《就業(yè)促進(jìn)法》第三條明確規(guī)定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”“我們之所以要求這樣的權(quán)利，是因?yàn)闆](méi)人可以證明經(jīng)過(guò)四年的再積蓄之后，非211、985的學(xué)生在就業(yè)能力方面就必然低于985、211學(xué)校的學(xué)生?！蓖躏w告訴南方日?qǐng)?bào)記者，目前他集中收集了幾個(gè)企業(yè)的招聘廣告等資料，已留有證據(jù)，同時(shí)也在聯(lián)系國(guó)內(nèi)著名法學(xué)教授幫忙出具法理分析，更好地佐證歧視的存在及其不合理，預(yù)計(jì)明年1月份訴訟?！爱厴I(yè)前，去一趟法院是我的心愿。”

2、學(xué)歷歧視的含義及出現(xiàn)的原因

歧視作為一個(gè)概念基本含義人們能夠予以感知，但是其內(nèi)涵與外延人們尚存爭(zhēng)議。勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者往往將歧視與勞動(dòng)生產(chǎn)率聯(lián)系起來(lái)，他們認(rèn)為招聘歧視是指具有相同生產(chǎn)率特征的工人僅僅因?yàn)樗麄兯鶎俚娜丝谌后w不同而受到不同的待遇，或者說(shuō)是在勞動(dòng)力市場(chǎng)上對(duì)工人與勞動(dòng)生產(chǎn)率無(wú)關(guān)的個(gè)人特征的評(píng)價(jià)，即判斷是否有歧視存在的一個(gè)關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)就是區(qū)別對(duì)待是否有合理的職業(yè)要求，如果是基于個(gè)人優(yōu)點(diǎn)和能力的區(qū)別不構(gòu)成歧視，而如果是區(qū)別對(duì)待明顯缺乏客觀性及合理性，則構(gòu)成歧視。案例中的學(xué)生王飛由于簡(jiǎn)歷無(wú)法通過(guò)有學(xué)歷這一硬性條件的網(wǎng)申，而不能獲得一次去理想企業(yè)求職的機(jī)會(huì)的現(xiàn)象是一種典型的就業(yè)中的學(xué)歷歧視現(xiàn)象。

在實(shí)際生活中，學(xué)歷歧視現(xiàn)象普遍存在，以之為硬性條件的招聘需求，成為部分畢業(yè)生難以邁過(guò)的門檻。而對(duì)于招聘歧視現(xiàn)象普遍出現(xiàn)并趨于嚴(yán)重的原因，一是，在信息不對(duì)稱的勞動(dòng)力市場(chǎng)上，由于用人單位無(wú)法在雇傭勞動(dòng)力之前辨別勞動(dòng)力的生產(chǎn)率的大小，因而將文

憑視為應(yīng)聘方向雇傭方傳遞的一種代表其生產(chǎn)率大小的市場(chǎng)信號(hào),因而在信息不對(duì)稱的情況下,必然會(huì)出現(xiàn)文憑歧視和院校歧視的行為。二是，隨著高校擴(kuò)招和畢業(yè)大學(xué)生人數(shù)的激增，就業(yè)崗位越來(lái)越成為稀缺資源，就業(yè)供給與就業(yè)需求之間的不均衡日益嚴(yán)峻，激烈的競(jìng)爭(zhēng)中，給了用人單位更多的選擇權(quán)，而就業(yè)者日趨處于被動(dòng)選擇的地位。三是，法制的缺失和大學(xué)生個(gè)人的權(quán)利意識(shí)淡薄導(dǎo)致學(xué)歷歧視大行其道。面對(duì)學(xué)歷歧視，一方面，我國(guó)缺乏明確的反就業(yè)歧視的成文法，缺乏有力的制度和法律約束，另一方面，大多數(shù)受害者一般都或者不去追問(wèn)其合理性，或者明知遭受歧視而忍氣吞聲，像案例中的王飛一樣真正拿起法律武器來(lái)捍衛(wèi)自己權(quán)利的例子太少，這樣的結(jié)果導(dǎo)致學(xué)歷歧視等招聘歧視現(xiàn)象大行其道。

二 學(xué)歷歧視的法理學(xué)分析

1、學(xué)歷歧視有違社會(huì)正義的法治原則

正義是法治的基本精神和原則。羅爾斯說(shuō)，公平是正義的基礎(chǔ)，正義不外乎公平，而公平包括三個(gè)內(nèi)容，一是權(quán)利的公平。法律面前人人平等，法律應(yīng)保障我國(guó)公民在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面具有平等的權(quán)利，公民不得因民族、身份、職業(yè)等而受到歧視。二是機(jī)會(huì)公平，所謂機(jī)會(huì)平等，是指社會(huì)成員在如何解決擁有作為一種資源的機(jī)會(huì)問(wèn)題時(shí)應(yīng)遵循這樣的原則，即平等的應(yīng)當(dāng)予以平等的對(duì)待，不平等的應(yīng)當(dāng)予以不平等的對(duì)待。三是分配公平，每個(gè)人應(yīng)當(dāng)按照其對(duì)社會(huì)、對(duì)團(tuán)體、對(duì)組織的貢獻(xiàn)來(lái)分配其應(yīng)得的東西。

就業(yè)機(jī)會(huì)的平等是每個(gè)人需要發(fā)展和追求幸福的條件，如果一個(gè)外人受到良好的教育，但卻由于就業(yè)中存在嚴(yán)重的就業(yè)歧視，由于個(gè)人能力之外的、與工作無(wú)關(guān)的的因素導(dǎo)致無(wú)法獲得平等就業(yè)的機(jī)會(huì)，這是很不公平的，且有違公平正義的客觀要求的。這不僅僅是對(duì)社會(huì)一種嚴(yán)重的資源浪費(fèi)，對(duì)就業(yè)者的人生和幸福是很大的打擊，更是對(duì)人格尊嚴(yán)造成嚴(yán)重的傷害。案例中的學(xué)歷歧視使得非重點(diǎn)高校大學(xué)生王飛不能獲得與其他勞動(dòng)者均等的求職機(jī)會(huì)，而使以他為代表的普通高校的學(xué)生群體不具有與“985”“211”院校學(xué)生平等的機(jī)會(huì)。案例中，他未經(jīng)任何考核，僅因其學(xué)歷背景而直接拒絕接受其簡(jiǎn)歷嚴(yán)重?fù)p害了其平等就業(yè)的權(quán)利。

2、學(xué)歷歧視是一種違法行為，相應(yīng)企業(yè)需要承擔(dān)法律責(zé)任

按照行為與法律的要求是否一致，人們的行為分為合法行為和違法行為，合法行為指行為人實(shí)施的符合法律規(guī)范要求的行為；違法行為指違反法律規(guī)范的要求、應(yīng)受懲罰的行為。法律規(guī)定了行為人的權(quán)利和義務(wù)，法律責(zé)任要求法律范圍內(nèi)的組織和個(gè)人嚴(yán)格依法行動(dòng)，對(duì)于違法行為，當(dāng)事人或組織要對(duì)自己的行為承擔(dān)的具有強(qiáng)制性的不利后果。

我國(guó)政府十分重視對(duì)勞動(dòng)平等權(quán)的保護(hù)，制定了大量規(guī)范性的文件。我國(guó)現(xiàn)行法律體系中，針對(duì)就業(yè)歧視的法律規(guī)定主要由以下法律規(guī)范構(gòu)成：《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”成為我國(guó)勞動(dòng)法的立法依據(jù)和重要淵源，是對(duì)我國(guó)勞動(dòng)者平等權(quán)利保護(hù)的最高位階的法律；《勞動(dòng)法》是我國(guó)建國(guó)以來(lái)第一部全國(guó)統(tǒng)一的綜合性的勞動(dòng)法律，其第12條、第13條分別規(guī)定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”；《就業(yè)促進(jìn)法》第三條明確規(guī)定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視，”此外，《勞動(dòng)力市場(chǎng)管理規(guī)定》第11條規(guī)定：“用人單位在招用職工時(shí)，除國(guó)家規(guī)定不適合從事的工種或者崗位外，不得以性別、民族、種族、宗教信仰為由拒絕錄用或者提高錄用標(biāo)準(zhǔn)”等為有效地禁止、杜絕就業(yè)歧視行為和真正實(shí)現(xiàn)就業(yè)平等提供了法律武器。以上規(guī)定表明，以任何無(wú)關(guān)職業(yè)內(nèi)在能力要求的外在因素剝奪勞動(dòng)者平等就業(yè)機(jī)會(huì)的行為都是違法行為，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在本案例中，這也是王飛能夠利用的法律武器，他的證據(jù)如果能夠證明相關(guān)企業(yè)確實(shí)違背了以上法律規(guī)定的要求和原則，是可以主張自己權(quán)利，并運(yùn)用法律武器懲罰企業(yè)不合理行為的。

3、法律調(diào)節(jié)實(shí)現(xiàn)利益協(xié)調(diào)，助推就業(yè)公平的社會(huì)風(fēng)氣

認(rèn)識(shí)和協(xié)調(diào)利益是立法的核心問(wèn)題，法律通過(guò)設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，通過(guò)自行調(diào)節(jié)和強(qiáng)制性

調(diào)節(jié)尤其是強(qiáng)制性調(diào)節(jié)，實(shí)現(xiàn)利益的再分配，達(dá)到糾正社會(huì)畸形的目標(biāo)，使個(gè)人利益、國(guó)家利益、社會(huì)利益得到有效保護(hù)。在我國(guó)，因就業(yè)歧視引起的社會(huì)分配不公和人格不平等現(xiàn)象的普遍，導(dǎo)致社會(huì)矛盾的加劇給目前我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)造成極大威脅，甚至帶來(lái)訴訟、自殺、暴力乃至兇殺等案件?！斗淳蜆I(yè)歧視法》是落實(shí)憲法保障人權(quán)和公民平等的勞動(dòng)權(quán)的重要成果，通過(guò)健全立法和法律的有效執(zhí)行，有利于糾正社會(huì)用人歧視帶來(lái)的利益分配不公的現(xiàn)象。此案例中，當(dāng)王飛意識(shí)到自己的權(quán)利受到損害，直接導(dǎo)致自己的就業(yè)利益受損時(shí)，選擇收集證據(jù)，利用法律救濟(jì)來(lái)維護(hù)自己的權(quán)利，為更公正分配社會(huì)的利益而爭(zhēng)取，體現(xiàn)了法律的獨(dú)特作用。相比于道德，它更能其道立竿見(jiàn)影的效果。

4、法律實(shí)施影響就業(yè)維權(quán)，導(dǎo)致學(xué)歷歧視缺乏強(qiáng)制約束

法律實(shí)施是將法律規(guī)范的要求轉(zhuǎn)化為人們的行為、將法律規(guī)范中的國(guó)家意志轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)關(guān)系的過(guò)程，是使法律規(guī)范的抽象規(guī)定具體化、由可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性的過(guò)程。由于執(zhí)行主體、體制和法律方面的原因，會(huì)導(dǎo)致法的實(shí)施結(jié)果與立法目標(biāo)不一致，難以產(chǎn)生糾正效果。就本案例來(lái)說(shuō)，一是，我國(guó)現(xiàn)有關(guān)于勞動(dòng)就業(yè)法律法規(guī)由于不完善、操作性不強(qiáng)導(dǎo)致針對(duì)就業(yè)歧視問(wèn)題的法律決策無(wú)法得到有效實(shí)施，尤其是在原則性規(guī)定之外，缺乏其他法律方面的配套機(jī)制。二是，一些地區(qū)采取地方保護(hù)主義，制定了一些歧視性的就業(yè)政策，這就使得缺乏反就業(yè)歧視的有力執(zhí)法機(jī)構(gòu)。重點(diǎn)高校實(shí)際上地方政府為了本地人才戰(zhàn)略而花巨額投資的教育高地，作為地方執(zhí)法機(jī)構(gòu)的地方政府并無(wú)意愿阻礙學(xué)生扎堆報(bào)考重點(diǎn)高校，且無(wú)動(dòng)力防止求職中的學(xué)歷歧視行為?；谝陨显颍M管有一定的關(guān)于就業(yè)歧視的立法原則，但其實(shí)施績(jī)效不明顯，導(dǎo)致教育不公及由此帶來(lái)的求職歧視普遍存在于大學(xué)生就業(yè)中。

三 糾正學(xué)歷歧視的對(duì)策建議

解決學(xué)歷歧視問(wèn)題，需要國(guó)家的公平規(guī)制，也需要企業(yè)的理性用工，更需要培育就業(yè)者權(quán)利意識(shí)，在三方的互動(dòng)中才能使問(wèn)題得到緩解。在工業(yè)化國(guó)家，三方的互動(dòng)有不同的形式，大都取得了成效。具體來(lái)說(shuō)有以下幾個(gè)方面：

首先，就國(guó)家規(guī)制而言，一是需要填補(bǔ)立法和政策空白?！皠趧?dòng)者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”的規(guī)定，應(yīng)該增加社會(huì)身份、健康狀況、年齡、身體特征等規(guī)定；二是加大現(xiàn)行法律對(duì)企業(yè)就業(yè)歧視的處罰力度，我國(guó)的就業(yè)法屬于初級(jí)階段，就業(yè)歧視問(wèn)題長(zhǎng)期以來(lái)不是國(guó)家勞動(dòng)立法的關(guān)注點(diǎn)，我們當(dāng)然不可能像歐美等國(guó)家一樣建立非常完善的制度，但政府等部門有必要加大就業(yè)歧視的處罰力度，對(duì)就業(yè)歧視的法律責(zé)任、法律后果等進(jìn)行明確的規(guī)定；三是逐漸改變行政主導(dǎo)的高效辦學(xué)模式，放開(kāi)教育公平，防止地方保護(hù)主義，以此帶動(dòng)實(shí)現(xiàn)求職公平。

其次，就企業(yè)用工而言，需要重新審視自己的招聘行為，充分尊重求職者的平等就業(yè)權(quán)。一是，嚴(yán)格按照法律法規(guī)的要求，自發(fā)杜絕歧視性的招聘模式，制定科學(xué)的人才識(shí)別模型，降低簡(jiǎn)歷初始識(shí)別的門檻，這樣更能夠充分保護(hù)畢業(yè)生就業(yè)平等的權(quán)利，在選擇過(guò)程中應(yīng)該充分考慮畢業(yè)生對(duì)于崗位的勝任力，而不是其院校、學(xué)歷等外在因素。二是加強(qiáng)上崗后的職業(yè)教育和培訓(xùn)、提供就業(yè)援助，這是企業(yè)社會(huì)責(zé)任的重要體現(xiàn)。

再次，就培育就業(yè)者權(quán)利而言，要提高自己的維護(hù)權(quán)利的意識(shí)，自覺(jué)識(shí)別和發(fā)現(xiàn)歧視性的招聘行為，對(duì)于明顯違法的差別對(duì)待用工行為，要用法律武器維護(hù)自己的權(quán)利。在美國(guó)，法律能夠保障就業(yè)者受到歧視后進(jìn)行訴訟，在德國(guó)，由于有工人運(yùn)動(dòng)的傳統(tǒng)，就業(yè)者權(quán)利受到比較健全的法律保護(hù)，社會(huì)身份、性別、宗教信仰等形式的歧視很少發(fā)生。

此外，有些企業(yè)并不知道自己設(shè)置的招聘條件已經(jīng)涉及就業(yè)歧視，只是根據(jù)自己以往的招聘經(jīng)驗(yàn)設(shè)置條件因此需要政府、媒體加大引導(dǎo)和宣傳力度，促使用工企業(yè)調(diào)節(jié)自己的招聘模式，逐步改變不公平的招聘模式，更科學(xué)合理地識(shí)別出適合企業(yè)發(fā)展的人才，避免社會(huì)資源的浪費(fèi)，創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。

第二篇：法理學(xué)案例分析

法理學(xué)案例分析

四川的瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結(jié)婚30多年，有一養(yǎng)子。1994年起黃開(kāi)始與張學(xué)英來(lái)往，1996年起二人公開(kāi)同居，依靠黃的工資（退休金）及獎(jiǎng)金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營(yíng)。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。2001年2月起，黃病重住院，蔣倫芳一直在醫(yī)院照顧，法院認(rèn)為其盡到了撫養(yǎng)義務(wù)。4月18日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽(yáng)區(qū)一套住房售價(jià)的一半（即4萬(wàn)元），以及手機(jī)一部留給我的朋友張學(xué)英一人所有。我去世后骨灰盒由張學(xué)英負(fù)責(zé)安葬。”4月20日，該遺囑在納溪區(qū)公證處得到公證。黃去世后，張根據(jù)遺囑向蔣索要財(cái)產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時(shí)對(duì)遺產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)V前保全。從5月17日起，法院經(jīng)過(guò)4次開(kāi)庭之后（其間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區(qū)司法局對(duì)該公證遺囑的“遺贈(zèng)撫恤金”部分予以撤銷，依然維持了住房補(bǔ)貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢復(fù)），于10月11日判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求。法院判決依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”的基本原則，認(rèn)為黃某的遺囑雖然是其真實(shí)意義的表示，形式上也合法，但遺囑內(nèi)容存在違法之處；且黃某與原告的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，黃某的遺贈(zèng)遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無(wú)效的。本案的判決一方面獲得了當(dāng)?shù)孛癖姾鸵恍W(xué)者的支持，；另外很多法律界人士卻認(rèn)為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下所作出的一起錯(cuò)案。并認(rèn)為在有具體的實(shí)體法規(guī)則——《繼承法》可依的情況下再依據(jù)法律原則，這樣的判決是錯(cuò)誤的。對(duì)此你是怎么看的？法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系是怎樣的？

先來(lái)看下法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系。

在法律諸要素中，與法律原則相比，法律規(guī)則具有三大特點(diǎn)：①微觀的指導(dǎo)性，即在規(guī)則所覆蓋的相對(duì)有限的事實(shí)范圍內(nèi)，可以指導(dǎo)人們的行為；②可操作性較強(qiáng)，只要一個(gè)具體案件符合規(guī)則設(shè)定的事實(shí)狀態(tài)，執(zhí)法人員可直接適用該規(guī)則，一般公民也較容易地依據(jù)規(guī)則選擇自己的行為方式；③確定性程度較高，與原則相比，法律規(guī)則的確定性程度要高得多，這個(gè)確定性包括它的內(nèi)容相對(duì)明確與恒定，它的效力也較為清楚明確。

法律原則的作用是法律規(guī)則所不能替代的，它的功能主要表現(xiàn)為三方面：①為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)，對(duì)法律的制定具有指導(dǎo)意義，對(duì)理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。②直接作為審判的依據(jù)。許多法律原則可直接作為斷案依據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無(wú)異。③法律原則可以作為疑難案件的斷案依據(jù)，以糾正嚴(yán)格執(zhí)行實(shí)在法可能帶來(lái)的不公。當(dāng)某一案件的特殊事實(shí)導(dǎo)致適用原有規(guī)則不公正時(shí)，法律原則可作為斷案依據(jù)。

法律原則與法律規(guī)則同為法律的要素，兩者有共性，在規(guī)則與原則有一個(gè)邊緣地帶，甚至有些法律要素究竟屬于規(guī)則還是原則是難以定位的。不過(guò)法律原則與規(guī)則的區(qū)別還是明顯的：①在對(duì)事及人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規(guī)則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導(dǎo)性，某一法律原則常常成為一群規(guī)則的基礎(chǔ)。②在變化的速率方面，法律原則有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。法律原則通常是社會(huì)重大價(jià)值的積淀，不會(huì)輕易改變，相比之下，法律規(guī)則的改變要容易得多。③在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規(guī)則較為明確；當(dāng)原則與原則、規(guī)則與規(guī)則相互沖突時(shí)，選擇的方法也不同。沖突的規(guī)則的適用常常是要么無(wú)效，要么有效，確定相互沖突的原則的適用時(shí)，常常要對(duì)沖突的原則所代表的利益做出權(quán)衡，相互沖突的原則必須衡量或平衡，某些原則比其他原則具有較大的“分量”。

本案的關(guān)鍵就在于法律的適用的問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，本案是一起遺囑遺贈(zèng)糾紛，應(yīng)該適用《繼承法》。從政已經(jīng)證明了遺囑是立遺囑人的真實(shí)意思表示，形式合法；從而現(xiàn)行《繼承法》的條文中，確實(shí)看不到禁止“第三者”即“有配偶者與他人同居”行為的人接受遺贈(zèng)的內(nèi)容和規(guī)則?！独^承法》第16條規(guī)定：“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)送國(guó)家、集體、或法定繼承人之外的人”，從而確認(rèn)了遺贈(zèng)的合法性；第19條“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，明確規(guī)定了遺囑遺贈(zèng)限制的范圍。也就是說(shuō)，只有在剝奪了缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人遺產(chǎn)份額的情況下，遺贈(zèng)才可以受到限制（撤銷、宣布無(wú)效或者部分無(wú)效）。由此，很多法學(xué)家們解釋說(shuō)，立法者的原意是最大限度地重當(dāng)事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其他形式要件的情況下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，就應(yīng)認(rèn)為其為合法有效。這種嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)范的解釋對(duì)法官來(lái)說(shuō)也是一種分校最小的選擇，在一般情況下，法官都會(huì)以“特別法優(yōu)于普通法”的原理作出這種選擇，這樣，即使判決原告勝訴，任何人都不會(huì)說(shuō)這是一起錯(cuò)案。然而在民眾乃至全國(guó)民眾眾目睽睽的關(guān)注之下，問(wèn)題就不是那么簡(jiǎn)單了，這樣判決引起人們直接的問(wèn)題就是：如果按照現(xiàn)行的《繼承法》的規(guī)定，支持了張學(xué)英的訴訟主張，那么也就是肯定了“包二奶”的行為以及他們對(duì)合法婚姻家庭的侵害，并承認(rèn)了他們可以從這種違法行為中獲益。這種結(jié)果不僅違背了《婚姻法》的原則和規(guī)定，而且和公序良俗這一民法的基本原則背道而馳。這是顯而易見(jiàn)的。

《民法通則》是《繼承法》的基本淵源和上位法。繼承屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統(tǒng)轄，這是確定無(wú)疑的。民法基本原則應(yīng)該貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度中，繼承法的具體規(guī)定可以與其他民事制度以及其他民事法律規(guī)范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發(fā)生根本性的沖突和矛盾。這是由法律淵源所決定的?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”；第55條規(guī)定，民事法律行為要件之三：不得違反法律或者社會(huì)公共利益。第58條規(guī)定的無(wú)效民事行為包括：惡意串通，損害國(guó)家、集體、獲第三人利益的；違反法律或者社會(huì)公共利益的，并建立了對(duì)無(wú)效或可撤銷民事行為的救濟(jì)措施。這些原則和內(nèi)容在其他民事法規(guī)中無(wú)一例外的加以體現(xiàn)。例如《合同法》等。再者根據(jù)《憲法》第49條的規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)。這里的婚姻無(wú)疑指的是合法的婚姻?！稇椃ā肥俏覈?guó)的根本法，是一切法律的基礎(chǔ)淵源。在這里，如果根據(jù)對(duì)《繼承法》的機(jī)械適用，破壞合法婚姻家庭的當(dāng)事人不僅不會(huì)得到法律的譴責(zé)和制裁，反而能得到法律的支持，并由此獲得利益，這顯然是違反立法者意圖和法律的目的的。

由于社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)行的《繼承法》的許多條文已經(jīng)不足以解決新出現(xiàn)的問(wèn)題，與《婚姻法》乃至《民法通則》和《憲法》的原則都存在著不盡一致的地方，在法律體系中出現(xiàn)了明顯的漏洞。例如，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步確立后，《繼承法》的許多規(guī)定都已經(jīng)落后，法定繼承人的范圍過(guò)于狹小，在當(dāng)事人沒(méi)有遺囑的情況下，私人的財(cái)產(chǎn)可能被收歸國(guó)有而不能由他的其他親屬繼承。由此可見(jiàn)，《繼承法》的一些條文已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，在規(guī)則和規(guī)則之間出現(xiàn)了漏洞。

因此可見(jiàn)，單純地適用法律規(guī)范是不行的。當(dāng)由于現(xiàn)行的法律規(guī)范和社會(huì)的發(fā)展不相適應(yīng)的時(shí)候，當(dāng)法律規(guī)范的規(guī)定和法律的基本原則和精神相違背的時(shí)候，我們應(yīng)該適用的是法律原則。因?yàn)樵瓌t的抽象性、高度適應(yīng)性和概括性使得它在適用的過(guò)程中具有長(zhǎng)時(shí)間的韌性。在法律規(guī)則和法律原則出現(xiàn)沖突的時(shí)候應(yīng)該適用的是對(duì)法律體系全局具有指導(dǎo)作用的法律原則。

2001年10月16日，中國(guó)足球協(xié)會(huì)對(duì)長(zhǎng)春亞泰足球隊(duì)進(jìn)行了處理，剝奪其甲A的升級(jí)資格，該隊(duì)最后一輪甲B聯(lián)賽的上場(chǎng)隊(duì)員被禁賽一年，主教練被禁止擔(dān)任教練1年。

相關(guān)法律規(guī)定：《中華人民共和國(guó)體育法》規(guī)定，國(guó)家隊(duì)體育競(jìng)賽實(shí)行分級(jí)管理。全國(guó)單項(xiàng)體育競(jìng)賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國(guó)性協(xié)會(huì)管理。

問(wèn)題：作為行業(yè)協(xié)會(huì)的中國(guó)足球協(xié)會(huì)對(duì)本案是否有執(zhí)法權(quán)？為什么？

某縣縣委書記杜某為官清廉，受當(dāng)?shù)厝罕娦刨?。一次，?dāng)?shù)厝罕娕e報(bào)，該縣法院審判的某起已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事案件不公正。杜某便親自進(jìn)行了調(diào)查，調(diào)查后確實(shí)發(fā)現(xiàn)該案件的處理上有悖于法律規(guī)定。于是他便找來(lái)法院有關(guān)人員進(jìn)行談話，通知該法院的審判委員會(huì)進(jìn)行再審。法院在接到通知后迅速再審，使得冤案得以昭雪。杜某因此也大受輿論贊揚(yáng)。

相關(guān)法律：我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，人民法院對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)判，可由上級(jí)人民法院和本院院長(zhǎng)提交該審判委員會(huì)再審。

問(wèn)題：該縣委書記的做法是否合法？試結(jié)合“司法原則”進(jìn)行評(píng)析。

答案

馬某與趙某系生意上的朋友。2002年7月8日，兩人在飯店喝酒，馬某說(shuō)起現(xiàn)在生意難做，不講信義的人越來(lái)越多。趙某隨聲附和。一向愛(ài)開(kāi)玩笑的馬某說(shuō)：老兄，憑咱們的關(guān)系，我就給你張借條玩玩都放心。馬某隨即寫了今借趙某人民幣6 000元的字條，簽署自己的姓名后放在飯桌上。不料，幾日后，馬某收到法院送達(dá)的起訴狀，方知趙某竟以該借條為據(jù)將他起訴到了法院，要求他償還借款6 000元。法院審理后認(rèn)為，馬某向趙某出具了借據(jù)，又沒(méi)有證據(jù)證明自己非出于真實(shí)意思表示，故雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立，支持趙某的訴訟請(qǐng)求。

相關(guān)法律：中華人民共和國(guó)民事訴訟法第7條：“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！钡?4條第1款：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！钡?款：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)?！?/p>

問(wèn)題：該案的主審法官的做法是否正確？試分析該案主要涉及的司法原則。（根據(jù)考研試題改編）

本案中的中國(guó)足球協(xié)會(huì)對(duì)本案有執(zhí)法權(quán)。該案涉及的問(wèn)題主要是，中國(guó)足協(xié)的性質(zhì)主要是行業(yè)協(xié)會(huì)而不是行政機(jī)關(guān)，中國(guó)足協(xié)的行為主要是根據(jù)國(guó)際足聯(lián)和自己的章程作出的，那么，中國(guó)足協(xié)是否具有行政主體資格？

根據(jù)行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員作出的侵犯相對(duì)人權(quán)益的具體行政行為屬于司法審查的對(duì)象。法律并沒(méi)有明確規(guī)定其他機(jī)關(guān)或組織作出的管理行為是否也可以接受司法審查。但是，從行政法法理以及實(shí)踐來(lái)看，不具有行政機(jī)關(guān)身份的組織由于法律、法規(guī)的明確授權(quán)也可以稱為行政管理者，從而具備行政主體資格。本案中的中國(guó)足協(xié)，雖然屬于社會(huì)團(tuán)體法人，不享有一般行政管理權(quán)，但是《中華人民共和國(guó)體育法》已經(jīng)有相關(guān)規(guī)定授權(quán)：“國(guó)家對(duì)體育競(jìng)賽實(shí)行分級(jí)管理。全國(guó)單項(xiàng)體育競(jìng)賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國(guó)性協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)管理?！睆姆ɡ砩现v，中國(guó)足協(xié)屬于受到法律授權(quán)的社團(tuán)組織，應(yīng)該在授權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)利，由此帶來(lái)的損害后果，相對(duì)人可以提起行政訴訟而非民事訴訟。

本案還折射出國(guó)家權(quán)力干預(yù)與市民社會(huì)自治的關(guān)系問(wèn)題。中國(guó)足協(xié)屬于行業(yè)自律組織，有權(quán)根據(jù)章程的規(guī)定作出處罰行為。但是，作為自律產(chǎn)物的足協(xié)章程同樣不能違反法律、法規(guī)的規(guī)定，這是行業(yè)協(xié)會(huì)開(kāi)展活動(dòng)的基本前提。在我國(guó)公共行政演進(jìn)過(guò)程中，原來(lái)屬于國(guó)家行政管理的領(lǐng)域，逐步讓位于一些社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位去管理，但這并不意味著這些行業(yè)協(xié)會(huì)完全獨(dú)立于國(guó)家權(quán)力之外，更不意味著它們與相對(duì)人的關(guān)系是平等的民事關(guān)系。在法律授權(quán)范圍內(nèi)行使的權(quán)力，仍然屬于行政主體所為，仍有執(zhí)法權(quán)。從法理上講，部分公共事務(wù)由社會(huì)組織承擔(dān)由其管理后，這些自治組織仍沒(méi)有脫離國(guó)家的監(jiān)控和授權(quán)，在實(shí)踐中，一方面要尊重社會(huì)組織的自治權(quán)，將具體事務(wù)的處理讓于該組織；另一方面，針對(duì)一些重要的管理行為，應(yīng)當(dāng)有一定的法律規(guī)范，在任何時(shí)候，行業(yè)組織的管理權(quán)來(lái)自于國(guó)家法律的明確授權(quán)，并且不能超越國(guó)家的法律規(guī)定。

該縣委書記的做法，雖然用意是好的，并且取得了好的結(jié)果；但是，嚴(yán)格從法治原則對(duì)司法的要求來(lái)看，他的做法不合法，違反了司法獨(dú)立原則。因?yàn)椋?/p>

（1）人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人不得對(duì)其進(jìn)行干涉，這依然成為一條根本法上的原則。

（2）司法獨(dú)立原則的內(nèi)涵主要包括：司法權(quán)只能由國(guó)家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，任何組織和個(gè)人都無(wú)權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力；司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)只服從法律，不受其他行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉；司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)時(shí)，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定和法律程序辦事，準(zhǔn)確適用法律。

（3）在該案中，該縣委書記和有關(guān)法院談話、并且通知法院再審，這不僅干涉了司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)，而且，該縣委書記變相地行使了司法權(quán)，違背了司法獨(dú)立的原則。

另外，法院的立場(chǎng)也不夠堅(jiān)定。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，人民法院對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)判，可由上級(jí)人民法院和本院院長(zhǎng)提交該審判委員會(huì)再審。這條法律規(guī)定表明，對(duì)錯(cuò)判的判決、裁定等進(jìn)行再審的提起主體是上級(jí)人民法院和本院院長(zhǎng)，縣委書記沒(méi)有這項(xiàng)權(quán)力。

（4）該案還涉及另外一個(gè)問(wèn)題：如何在實(shí)踐上區(qū)分黨的監(jiān)督和黨的干涉？黨的領(lǐng)導(dǎo)是憲法原則，任何機(jī)關(guān)都要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)。而黨的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該僅僅限于政治、思想和組織領(lǐng)導(dǎo)，決不能由地方黨委代替司法機(jī)關(guān)審批具體案件。該案中的縣委書記恰恰是代替司法機(jī)關(guān)審批具體案件。

該案的主審法官的做法是正確的。該案主要涉及到的司法原則是法治原則，同時(shí)也涉及司法的平等原則和司法獨(dú)立原則。具體來(lái)說(shuō)：

（1）司法的法治原則是指在司法過(guò)程中要嚴(yán)格依法司法，可簡(jiǎn)單概括為“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則。

以事實(shí)為依據(jù)，是指司法機(jī)關(guān)對(duì)案件作出的處理決定，只能以被合法證據(jù)證明了的事實(shí)和依法推定的事實(shí)作為適用法律的依據(jù)。由于“證據(jù)”在獲取、保存、復(fù)現(xiàn)等環(huán)節(jié)可能會(huì)出現(xiàn)與原來(lái)事實(shí)不相符的情況，司法中所依據(jù)的事實(shí)只能是合法證據(jù)證明的事實(shí)以及法律推定的事實(shí)，這時(shí)，法院只能依據(jù)以上獲得法律事實(shí)進(jìn)行裁判。在該案中馬某向趙某出具了借據(jù)，又沒(méi)有證據(jù)證明自己非出于真實(shí)意思表示，因此法官依據(jù)證據(jù)所能證明的事實(shí)適用法律，并無(wú)不當(dāng)。

所謂以法律為準(zhǔn)繩是指司法機(jī)關(guān)司法時(shí)，要嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事，把法律作為處理案件的唯一尺度和標(biāo)準(zhǔn)。該案中，有關(guān)法律明確規(guī)定了法官在證據(jù)認(rèn)定上的權(quán)限和程序，該法官支持趙某的請(qǐng)求，可以說(shuō)體現(xiàn)了以法律為準(zhǔn)繩原則。

（2）該案還蘊(yùn)含了司法的平等原則和司法獨(dú)立原則。

司法平等原則是現(xiàn)代法律平等原則——法律面前人人平等原則在司法活動(dòng)中的具體體現(xiàn)。在我國(guó)，司法平等原則具體地體現(xiàn)為“公民在法律面前一律平等”的原則。它是指各級(jí)國(guó)家司法機(jī)關(guān)及其司法人員在處理案件、行使司法權(quán)時(shí)，對(duì)于任何公民，不論其民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限等有何差別，也不論其出身、政治歷史、社會(huì)地位和政治地位有何不同，在適用法律上一律平等，不允許有任何的特殊和差別。司法獨(dú)立原則。即司法權(quán)獨(dú)立行使原則，是指司法機(jī)關(guān)在辦案過(guò)程中，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使司法權(quán)。這是我國(guó)憲法規(guī)定的一條根本法原則，也是有關(guān)組織法和訴訟法規(guī)定的司法機(jī)關(guān)適用法律的一個(gè)基本原則。

法律如何保障自由的實(shí)現(xiàn)？

法律保證自由實(shí)現(xiàn)的方式是多方面的。

一般來(lái)說(shuō)，法律保障自由的一般有三種方式。

第一，以權(quán)利義務(wù)方式設(shè)定自由的范圍以及實(shí)現(xiàn)方式。以權(quán)利義務(wù)方式設(shè)定自由的范圍以及實(shí)現(xiàn)方式，實(shí)質(zhì)是將自由法律化為法律自由。法律規(guī)范社會(huì)活動(dòng)的基本方式就是通過(guò)權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，為每一個(gè)人及整個(gè)社會(huì)活動(dòng)提供基本方案。在法律調(diào)整中，權(quán)利規(guī)范確認(rèn)和描述了主體的自由及范圍；義務(wù)中的禁止表達(dá)了對(duì)他人自由不得妨礙的要求；義務(wù)中積極作為的規(guī)定，對(duì)應(yīng)了權(quán)利人自由的要求，即通過(guò)作為方式構(gòu)成權(quán)利人自由實(shí)現(xiàn)的條件。由此，法律為每一社會(huì)活動(dòng)主體劃分出了自由的范圍，確定了主體間在自由行動(dòng)中的相互關(guān)系。在法律對(duì)權(quán)利義務(wù)的設(shè)定中，不僅包含著對(duì)社會(huì)生活不同領(lǐng)域自由的選擇和安排，而且包含著對(duì)各種自由實(shí)現(xiàn)方式的選擇和安排。比如，法律上公民的政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化權(quán)利、婚姻家庭權(quán)利等，都是對(duì)個(gè)人在社會(huì)生活中不同領(lǐng)域自由的確認(rèn)。又如，法律上對(duì)公民在參加選舉中提名方式、投票方式的安排，對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中開(kāi)辦企業(yè)的基本條件、過(guò)程的安排，等等，都是對(duì)自由實(shí)現(xiàn)方式的設(shè)定。權(quán)利義務(wù)包含著自由實(shí)現(xiàn)方式的設(shè)定。這些設(shè)定，為每一社會(huì)活動(dòng)主體和整個(gè)社會(huì)的自由活動(dòng)提供了基本方案，為自由的享受提供了前提。

第二，將責(zé)任與自由聯(lián)結(jié)。在社會(huì)活動(dòng)中，自由是可能被濫用的，自由的主體可能濫用自由進(jìn)而損害他人的自由及其他利益。法律防止這種可能性的重要手段就是設(shè)定法律責(zé)任，以此向社會(huì)表明濫用自由將承擔(dān)的不利后果，責(zé)任的實(shí)現(xiàn)將伴隨著由國(guó)家實(shí)施的法律制裁。這是一種實(shí)體法上的保護(hù)手段，它加強(qiáng)了對(duì)權(quán)利義務(wù)所設(shè)定的自由活動(dòng)方案的保護(hù)。

第三，設(shè)置國(guó)家權(quán)力及正當(dāng)程序以提供救濟(jì)。當(dāng)社會(huì)活動(dòng)主體的自由受到侵害，不可能也不能由各主體自行強(qiáng)制違法者承擔(dān)法律責(zé)任。各主體自行實(shí)施法律必將造成對(duì)自由更大的侵害。因此，確定違法者責(zé)任和對(duì)其實(shí)施法律制裁應(yīng)當(dāng)是一種國(guó)家權(quán)力，需要由專門國(guó)家機(jī)構(gòu)運(yùn)用。從法律調(diào)整的角度來(lái)說(shuō)，法律是一種國(guó)家意志，當(dāng)國(guó)家通過(guò)法律將一種自由確認(rèn)為法律權(quán)利后，即意味著國(guó)家承擔(dān)了保護(hù)的責(zé)任，當(dāng)這種權(quán)利受到侵害時(shí)，國(guó)家有義務(wù)對(duì)受害者提供救濟(jì)，追究違法者的責(zé)任。因此，國(guó)家在通過(guò)法律確認(rèn)權(quán)利時(shí)，必須同時(shí)通過(guò)法律設(shè)定專門實(shí)施法律救濟(jì)的機(jī)構(gòu)及職權(quán)，并設(shè)定救濟(jì)的正當(dāng)程序。這種設(shè)置具有兩重的意義：一方面，保證有專門的機(jī)構(gòu)和權(quán)力追究違法者的責(zé)任，恢復(fù)被損害的自由；另一方面，防止國(guó)家權(quán)力被濫用而威脅和侵害社會(huì)自由，給個(gè)人和社會(huì)組織造成危害。對(duì)于后一意義歷來(lái)是許多學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的，因?yàn)閲?guó)家濫用權(quán)力對(duì)自由所造成的危害之烈，通常要遠(yuǎn)甚于個(gè)人濫用權(quán)利，且更難尋求救濟(jì)。

28歲的甘肅打工者王斌余，因急需錢給父親治病，并且自己因身體原因不想繼續(xù)打工，和弟弟一起準(zhǔn)備向包工頭吳新國(guó)處要回當(dāng)年的工錢。2005年5月11日晚，兄弟倆到吳新國(guó)住處討要工資時(shí)，吳新國(guó)一直沒(méi)有開(kāi)門。住在旁邊的蘇文才、蘇志剛、蘇香蘭、吳華還有吳新國(guó)的老婆過(guò)來(lái)讓他倆走。吳華罵哥倆像條狗，用拳頭打王斌余，還用腳踢他。蘇氏父子也對(duì)兄弟二人連踢帶打?！盀槭裁次一钪偸亲屓似圬?fù)？!”憤怒的王斌余拿出隨身攜帶的折疊刀，將蘇志剛、蘇文才、吳華、蘇香蘭相繼捅倒在地，又見(jiàn)吳新國(guó)之妻湯曉琴扶著被捅傷的蘇志剛蹲在墻根處，王斌余持刀又將湯曉琴捅傷，最終釀成四死一傷的慘案。王斌余殺了人后沒(méi)有逃跑，而是投案自首?！八麄冞@樣欺壓民工，卻受不到法律的制裁，我就是要?dú)⒘怂麄儭Ｎ覛⒘怂麄?，并不是我想的，這是命運(yùn)的安排吧?！睂?duì)于自己的所為，王斌余沒(méi)有后悔，“反正我也不想活了，我這樣活著太累了！”

（案例來(lái)源http://news．sohu．com/20050905/n226867603．shtml）

問(wèn)題：民工王斌余只是想要討回工錢，找回屬于自己的“正義”，但卻釀成了重大血案，等待他的必然是法律的制裁。在這起案件中，法律和正義沖突了嗎？為什么？

（1）盡管本案中王斌余的遭遇讓人同情，但我們?nèi)钥梢钥隙ǖ卣f(shuō)，法律與正義并沒(méi)有沖突，畢竟在我國(guó)不存在嚴(yán)重缺乏“正當(dāng)性”的惡法去阻礙正義的實(shí)現(xiàn)。只不過(guò)在涉及王斌余的分配正義的實(shí)現(xiàn)受阻時(shí)，王斌余采取了自力救濟(jì)，而未拿起法律的武器予以抗?fàn)?。而他自力救?jì)的結(jié)果是又破壞了關(guān)涉他人的分配的正義，從而喚起了校正正義的實(shí)現(xiàn)。這種校正正義的實(shí)現(xiàn)也就意味著他將承受法律的制裁，從而為自己的不理智付出代價(jià)，盡管他可能深藏著很多苦衷。

（2）在法律生活中正義有積極的評(píng)價(jià)和推動(dòng)作用，而法又是實(shí)現(xiàn)正義的手段，法的價(jià)值之一就在于實(shí)現(xiàn)正義。但徒法不足以自行，法律需要人去執(zhí)行，也許這個(gè)執(zhí)行過(guò)程并未創(chuàng)建一個(gè)通暢便捷的運(yùn)行正義之路。這雖然是一個(gè)個(gè)案，卻仍然不能不說(shuō)是一個(gè)嚴(yán)重的教訓(xùn)，是社會(huì)治理在某一方面機(jī)能失調(diào)、制度調(diào)節(jié)失效的一個(gè)表征，也見(jiàn)證出世道人心，值得引起我們高度的警醒。王斌余并不是完全缺乏法律意識(shí)，他在“自白”中談到，他找過(guò)勞動(dòng)部門，也找過(guò)法院，但卻都沒(méi)有為他解決難題，最后導(dǎo)致他在非理智念頭下自行正義。如果我們能夠建立人們對(duì)法律的信任，如果行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)能高效的履行它們的職能，也許王斌余案這樣的悲劇完全可以避免。

（3）可見(jiàn)，國(guó)家一定要努力通過(guò)法治的軌道來(lái)解決問(wèn)題，通過(guò)法律來(lái)關(guān)懷和救濟(jì)“窮民而無(wú)告者”，通過(guò)法律來(lái)援助和支持弱勢(shì)群體、通過(guò)法律來(lái)運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)正義。只有通過(guò)法律運(yùn)行正義，方能真正幫助千百萬(wàn)個(gè)“王斌余”，使他們不再出現(xiàn)他那樣的悲??；也只有通過(guò)法律運(yùn)行正義，方能為建設(shè)一個(gè)真正合作與和諧的社會(huì)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)

（1）2003年3月17日，一個(gè)叫孫志剛的普通外來(lái)工，因?yàn)闆](méi)有帶暫住證，在廣州被收容，60多個(gè)小時(shí)之后，非正常死亡。這起發(fā)生在普通人身上的案件，引起了廣泛反響。中央政法委書記羅干，公安部部長(zhǎng)***，中央政治局委員、廣東省委書記張德江都先后作出批示，要求依法徹查此案，嚴(yán)懲兇手?！度嗣袢?qǐng)?bào)》、《工人日?qǐng)?bào)》等中央媒體都先后作了報(bào)道。5月23日，北京大學(xué)法學(xué)院教授賀衛(wèi)方、沈巋等5位法律學(xué)者，以中國(guó)公民的名義，聯(lián)名致信全國(guó)人大常委會(huì)，建議就孫志剛案成立特別調(diào)查組，同時(shí)對(duì)收容遣送制度提請(qǐng)啟動(dòng)特別調(diào)查程序。在這5位法律學(xué)者之前，還有許志永、俞江、滕彪等3位青年法學(xué)博士在5月16日，就孫志剛案向全國(guó)人大常委會(huì)提交了建議書，要求對(duì)1982年出臺(tái)的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》有關(guān)條款進(jìn)行審查。

（2）2005年9月11日太石村村民合法罷免現(xiàn)任村委會(huì)主任的要求已獲得番禺政府同意之后，9月12日，政府突然又派出近千名警察進(jìn)入太石村“維持秩序”?！斗?qǐng)?bào)》9月15日發(fā)表評(píng)論員文章《依法辦事，從我做起》，援引《信訪條例》第18條為此舉提供理由，強(qiáng)調(diào)上訪人數(shù)不應(yīng)超過(guò)五人，而“太石村動(dòng)輒數(shù)十人上訪的本身，已經(jīng)違反了有關(guān)法規(guī)”?！爸挥腥巳硕冀邮芊傻募s束，社會(huì)才能和諧地向前發(fā)展……”

問(wèn)題：由以上案例談我國(guó)法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)。

法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就是在法律上對(duì)各種事物進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)所遵循的準(zhǔn)則。它主要是用來(lái)解決兩類問(wèn)題：第一類問(wèn)題是價(jià)值確認(rèn)問(wèn)題，即按一定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定什么樣的要求、期待、行為或利益是正當(dāng)?shù)?，是值得肯定和保護(hù)的，并根據(jù)每種價(jià)值的大小來(lái)確定其在價(jià)值體系中的位階；第二類問(wèn)題是價(jià)值平衡問(wèn)題，即按一定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)尋求各種價(jià)值得以共存的條件，并在兩種價(jià)值發(fā)生沖突不可得兼得時(shí)確定如何取舍。

根據(jù)馬克思主義的基本原理和鄧小平建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義理論，在我國(guó)的法治建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持下述評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則。

第一，生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)。一種行為是應(yīng)予保護(hù)還是應(yīng)予廢止，一項(xiàng)具體的法律措施是應(yīng)予肯定還是應(yīng)予否定，首先要根據(jù)其是否有利于我國(guó)的社會(huì)生產(chǎn)力的進(jìn)步，是否有利于我國(guó)的綜合國(guó)力的提高，是否有利于我國(guó)人民生活條件的改善而定。

第二，人道主義標(biāo)準(zhǔn)。一切政治、法律措施，一切社會(huì)活動(dòng)，只有當(dāng)它有助于實(shí)現(xiàn)人類解放和人的自由與能力的全面發(fā)展時(shí)，才是有價(jià)值的。以任何借口去粗暴踐踏人權(quán)的行為，都是對(duì)人類尊嚴(yán)的褻瀆，都是不能為社會(huì)主義法制所允許的。

第三，現(xiàn)實(shí)主義原則。對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)必須從社會(huì)實(shí)際出發(fā)，而不能從脫離現(xiàn)實(shí)的“美妙理想”出發(fā)。

第四，歷史主義原則。對(duì)歷史上出現(xiàn)過(guò)的各種法律現(xiàn)象進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)，必須持一種歷史主義的態(tài)度，即要站在歷史發(fā)生的“當(dāng)時(shí)”用歷史的眼光來(lái)看歷史，而不是站在“現(xiàn)在”用現(xiàn)在的眼光來(lái)看歷史。

前兩條原則是實(shí)質(zhì)性原則，后兩條原則是程序性原則。它們之間的邏輯聯(lián)系并非像幾何定理那樣簡(jiǎn)單，只有通過(guò)深入的社會(huì)實(shí)踐才能學(xué)會(huì)準(zhǔn)確而靈活地運(yùn)用它們進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)。

張某和王某于2000年在雙方的戶口所在地的某市甲鎮(zhèn)登記結(jié)婚，后因夫妻關(guān)系不和睦協(xié)議離婚，并就共同財(cái)產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問(wèn)題達(dá)成了協(xié)議。2002年6月，兩人通過(guò)熟人到某市乙鎮(zhèn)人民政府辦理了離婚登記手續(xù)。2003年3月，張某車禍死亡。同年5月，乙鎮(zhèn)人民政府收到某律師的意見(jiàn)書，認(rèn)為乙鎮(zhèn)政府對(duì)張某、王某的離婚登記行為屬越權(quán)行政，應(yīng)當(dāng)予以糾正。乙鎮(zhèn)政府于5月9日作出撤銷張某與王某離婚登記行為的決定。王某不服，向某市人民政府申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為乙鎮(zhèn)非任一方戶口所在地，乙鎮(zhèn)發(fā)放離婚證書屬于行政越權(quán)行為，乙鎮(zhèn)自行撤銷行為并無(wú)不當(dāng)，故維持了乙鎮(zhèn)政府的行政行為。王某不服行政復(fù)議，又向法院起訴要求撤銷乙鎮(zhèn)政府作出的撤銷離婚登記的具體行政行為。一審法院受理后認(rèn)為乙鎮(zhèn)政府行為并無(wú)不當(dāng)，故判決駁回了王某的訴訟請(qǐng)求。

問(wèn)題：談?wù)劮赏评碓诒景钢械倪\(yùn)用并評(píng)析法院的判決結(jié)果

法律推理是法律人將形式邏輯運(yùn)用于處理案件過(guò)程的思維形式。法律推理貫穿于法律實(shí)施的整個(gè)過(guò)程。

（1）本案存在三個(gè)法律推理：一是從乙鎮(zhèn)人民政府在撤銷自己的行政行為過(guò)程中，根據(jù)行政法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在其權(quán)限內(nèi)行使權(quán)力。乙鎮(zhèn)政府在認(rèn)識(shí)到自己行政行為越權(quán)后，即作出了撤銷的具體行政行為。在此法律推理中，行政機(jī)關(guān)選擇適用的大前提是行政法律規(guī)范。第二個(gè)法律推理是原告王某認(rèn)為其與張某在離婚過(guò)程中意思表示真實(shí)，對(duì)財(cái)產(chǎn)和子女撫養(yǎng)上亦不存在爭(zhēng)議，且辦理了登記。因此，其離婚的民事行為應(yīng)受到法律的保護(hù)。故認(rèn)為乙鎮(zhèn)政府的撤銷行為侵犯了其合法權(quán)益。在此推理中，王某適用的是我國(guó)婚姻法的有關(guān)規(guī)定（但不符合其中規(guī)定的離婚的形式要件）。第三個(gè)推理就是法官在處理該案件中運(yùn)用的法律推理。遺憾的是，法院的判決并沒(méi)有解決前兩個(gè)三段論所存在的矛盾和沖突。

（2）法律推理是在法律爭(zhēng)辯中運(yùn)用法律理由的過(guò)程，是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。而且，在法庭上，控辯雙方的推理和法官的推理究竟何者具有權(quán)威性，并不是以其身份來(lái)劃定，而是看其推理是否有法律理由和正當(dāng)理由。在司法實(shí)踐中，法官要理性、邏輯地而不是機(jī)械地適用法律，有時(shí)需要對(duì)法律理由和正當(dāng)理由作出權(quán)衡。本案中，面對(duì)張某和王某僅是離婚登記主體錯(cuò)誤，而各種實(shí)體要件均都具備，并且考慮到婚姻關(guān)系的不可逆轉(zhuǎn)性和撤銷婚姻的法定性、限定性，是不宜簡(jiǎn)單用撤銷的方式予以糾正的。法官應(yīng)該也可以以一種更為靈活的方式來(lái)處理本案。

（1）國(guó)家衛(wèi)生部部長(zhǎng)高強(qiáng)透露：為建立健全崗位責(zé)任制度，明確各級(jí)各類公共衛(wèi)生機(jī)構(gòu)職責(zé)分工，實(shí)施問(wèn)責(zé)制度和責(zé)任追究制度，衛(wèi)生部組建了疾病控制局和衛(wèi)生監(jiān)督局，負(fù)責(zé)推進(jìn)依法行政，加強(qiáng)食品衛(wèi)生、公共場(chǎng)所衛(wèi)生、職業(yè)環(huán)境衛(wèi)生等公共衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法，以維護(hù)社會(huì)正常生產(chǎn)生活秩序和人民群眾的健康權(quán)益。

（2）浙江省突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案：“

一、總則。

（一）編制目的。提高政府保障公共安全和處置突發(fā)公共事件的能力，最大程度地預(yù)防和減少各類突發(fā)公共事件及其造成的損害，保障公眾健康和生命財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展，促進(jìn)?平安浙江?建設(shè)?！?/p>

問(wèn)題：從以上案例談法維護(hù)正常社會(huì)生活秩序的作用。法律從以下方面維護(hù)正常的社會(huì)生活秩序：

第一，確定權(quán)利義務(wù)界限，避免糾紛。人類生存所依賴的資源之有限性與人類欲望的無(wú)限性之間的矛盾是糾紛沖突的重要原因，而法律則通過(guò)確定權(quán)利義務(wù)的界限，將有限的資源按規(guī)模的標(biāo)準(zhǔn)在社會(huì)成員之中分配，以定分止?fàn)?。法律一般以三種形式劃定權(quán)利義務(wù)的界限，一是由法律直接設(shè)定權(quán)利義務(wù)，并賦之以明確的內(nèi)容。二是法律只提供依據(jù)或規(guī)定某些標(biāo)準(zhǔn)，由當(dāng)事人自行設(shè)定權(quán)利義務(wù)并確定具體內(nèi)容。三是法律設(shè)立了權(quán)威解釋制度。針對(duì)一些權(quán)利義務(wù)模糊之處，依據(jù)一定的法律原則進(jìn)行解釋或加以推定，彌補(bǔ)社會(huì)生活秩序出現(xiàn)和可能出現(xiàn)的破綻。

第二，以文明的手段解決糾紛。糾紛是難以避免的。鑒于此，社會(huì)秩序的建立還必須輔之以解決糾紛的手段，而法則是文明社會(huì)里解決糾紛的最重要手段。

國(guó)家產(chǎn)生以后，為了避免在相互循環(huán)的暴力沖突中造成人身與財(cái)產(chǎn)的無(wú)謂毀損和社會(huì)秩序的動(dòng)蕩，法律逐步以公力救濟(jì)手段取代私力救濟(jì)手段，來(lái)解決私人糾紛。公力救濟(jì)主要指司法救濟(jì)。在現(xiàn)代國(guó)家里，私人可以通過(guò)一定的司法程序，與對(duì)方平等辯論，澄清事實(shí)，得到依法做出的裁判，使沖突和糾紛得到緩和和解決。

第三，對(duì)社會(huì)基本安全加以特殊維護(hù)。人身安全、財(cái)產(chǎn)安全、公共安全和國(guó)家安全等屬于社會(huì)基本安全，它們是人類社會(huì)生活正常進(jìn)行的最起碼條件。此種條件若不能維持，則社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定性將被打破，社會(huì)將陷于一片混亂，一切秩序都將不復(fù)存在了。所以任何國(guó)家的法律都對(duì)社會(huì)基本安全加以特殊的維護(hù)。這種法律中最典型的部分即刑法。

（1）二戰(zhàn)后，國(guó)際社會(huì)制定了一系列法律文件，加強(qiáng)了對(duì)人權(quán)的普遍關(guān)注、保護(hù)和救濟(jì)，比如，《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》、《防止并懲治滅絕種族罪公約》、《消除一切形式種族歧視國(guó)際公約》、《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇的日內(nèi)瓦公約》等。

（2）羅伯特·科爾布（Robert Kolb）在《論人道干涉》中認(rèn)為：

“認(rèn)為每一次干預(yù)都僅僅是被隱藏在憤世嫉俗的慷慨言辭下秘而不宣的動(dòng)機(jī)所支配，這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。不錯(cuò)，這些干預(yù)從來(lái)不是出于絕對(duì)無(wú)私的理由，不過(guò)這沒(méi)什么奇怪。由于這些干預(yù)是因?yàn)楸Ｗo(hù)基督徒而采取的，所以它是有選擇性的，這也是事實(shí)。然而一些干預(yù)也符合了、至少部分符合單純的人道信念，它們?cè)?9世紀(jì)廣泛認(rèn)同的思想意識(shí)領(lǐng)域，這種定型的思想意識(shí)以人道價(jià)值為中心，這也是當(dāng)時(shí)所謂的?文明國(guó)家?觀念中不可或缺的組成部分?！?/p>

問(wèn)題：從以上案例談人權(quán)的國(guó)際法保護(hù)。

二戰(zhàn)后，鑒于納粹法西斯政權(quán)和日本軍國(guó)主義政權(quán)侵害各國(guó)人民人權(quán)的暴行，國(guó)際社會(huì)加強(qiáng)了對(duì)人權(quán)的普遍關(guān)注、保護(hù)和救濟(jì)。一個(gè)以《世界人權(quán)宣言》為基礎(chǔ)、由80多種人權(quán)法律文件構(gòu)成的國(guó)際人權(quán)法律體系已經(jīng)形成，并在不斷完善。國(guó)際人權(quán)法大體包括以下四類：第一，人權(quán)憲章類，如《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》；第二，防止和反對(duì)種族歧視類，如《防止并懲治滅絕種族罪公約》、《消除一切形式種族歧視國(guó)際公約》；第三，特殊主體（社會(huì)弱者）人權(quán)保護(hù)類，其中包括對(duì)婦女權(quán)利、兒童權(quán)利、難民和無(wú)國(guó)籍人員的國(guó)際保護(hù)；第四，戰(zhàn)時(shí)國(guó)際人道主義保護(hù)類，如《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇的日內(nèi)瓦公約》。

建立在國(guó)際法基礎(chǔ)上的國(guó)際人權(quán)保護(hù)和救濟(jì)制度，就現(xiàn)在的狀況來(lái)說(shuō)，具有以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是國(guó)家由于加入國(guó)際人權(quán)公約和遵守公認(rèn)的國(guó)際法原則就意味著承擔(dān)了保護(hù)人權(quán)（既包括本國(guó)人權(quán)主體的人權(quán)，也包括非本國(guó)人權(quán)主體的人權(quán)）的國(guó)際義務(wù)；二是有關(guān)人權(quán)保護(hù)的國(guó)際機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)起調(diào)查、監(jiān)督人權(quán)問(wèn)題及其解決情況的職責(zé)。

在尊重國(guó)家主權(quán)的基礎(chǔ)上實(shí)行人權(quán)的國(guó)際法保護(hù)是必要的。對(duì)于粗暴侵犯人權(quán)的嚴(yán)重犯罪行為，以及種族隔離、種族歧視、種族滅絕、販賣奴隸、國(guó)際恐怖組織侵犯人權(quán)的嚴(yán)重事件，國(guó)際社會(huì)都應(yīng)進(jìn)行干預(yù)與制止，實(shí)行人權(quán)的國(guó)際法保護(hù)。

必須指出，人權(quán)的國(guó)際法保護(hù)同國(guó)家主權(quán)原則、不干涉他國(guó)內(nèi)政原則是一致的，在正確認(rèn)識(shí)與處理兩者的關(guān)系時(shí)，一方面要抵制和反對(duì)“人權(quán)無(wú)國(guó)界論”，維護(hù)《聯(lián)合國(guó)憲章》的宗旨與原則，維護(hù)國(guó)家主權(quán)，堅(jiān)持不干涉他國(guó)內(nèi)政原則，“不得認(rèn)為授權(quán)聯(lián)合國(guó)干涉在本質(zhì)上屬于任何國(guó)家國(guó)內(nèi)管轄之事件?！绷硪环矫妫矐?yīng)實(shí)行人權(quán)的國(guó)際法保護(hù)，對(duì)于危害人類和嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)與自由，已構(gòu)成國(guó)際罪行的行為，國(guó)際社會(huì)應(yīng)進(jìn)行干預(yù)與制止。同時(shí)，對(duì)于人權(quán)公約締約國(guó)來(lái)說(shuō)，也應(yīng)按其所締結(jié)的人權(quán)公約的規(guī)定，履行保護(hù)人權(quán)的國(guó)際義務(wù)。

我們要把握問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，從有利于人類進(jìn)步與世界和平的高度去正確認(rèn)識(shí)與處理，從有利于當(dāng)前反對(duì)恐怖主義、霸權(quán)主義、民族分裂主義的大局去認(rèn)識(shí)。

（1）從這個(gè)案例以及諸多與之類似的案件我們可以看到建立和諧社會(huì)的必要性。1979年到2004年，我國(guó)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，GDP總量增長(zhǎng)了10倍，年平均發(fā)展速度達(dá)到9．4%,是世界上發(fā)展速度最快的國(guó)家之一。然而，人民群眾的生活水平和質(zhì)量的提高并沒(méi)有與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)同步，一些窮人仍然居住在貧民窟中甚至根本無(wú)房可居，不少人有病看不起，子女上不起學(xué)，這使得很多人、包括一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會(huì)學(xué)家對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的產(chǎn)生懷疑。在利益表達(dá)方面，弱勢(shì)群體的利益表達(dá)已經(jīng)成為一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題?，F(xiàn)在弱勢(shì)群體盡管人數(shù)很多，但沒(méi)有發(fā)言權(quán)，他們沒(méi)有代言人，其自身利益受到強(qiáng)勢(shì)階層侵害時(shí)，往往束手無(wú)策。長(zhǎng)此下去，在他們心中就會(huì)積淀“仇富”、“厭世”、“恨世”等消極思想，進(jìn)而對(duì)執(zhí)政黨和政府產(chǎn)生離心傾向，少數(shù)激進(jìn)分子可能會(huì)采取極端手段來(lái)尋求利益表達(dá)，形成社會(huì)**源。目前，“三農(nóng)”、農(nóng)民工、流動(dòng)人口、城市拆遷戶等社會(huì)問(wèn)題之所以遲遲得不到解決，很大程度上和這些群體沒(méi)有一個(gè)真正能為自己說(shuō)話、爭(zhēng)取自身利益的“代言人”，進(jìn)而造成他們?cè)诠舱邲Q策中缺失話語(yǔ)權(quán)有關(guān)。由于弱勢(shì)群體的資源有限，合法渠道不通，不得不采取施壓型群體行動(dòng)（例如靜坐、集體上訪、非法舉行集會(huì)游行、圍堵和沖擊黨政機(jī)關(guān)）來(lái)宣泄利益訴求。這樣的利益訴求方式必然導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定、不和諧。

（2）和諧社會(huì)是以人為本的社會(huì)。用法律語(yǔ)言表述，以人為本，就是以人的權(quán)利為本，以人權(quán)為本。尊重和保障權(quán)利和人權(quán)是和諧社會(huì)的基本特征，也是構(gòu)建和諧社會(huì)的前提。只有充分尊重和保護(hù)公民權(quán)利和人權(quán)，使人民群眾意識(shí)到自己在國(guó)家和社會(huì)中的主人和主體地位，切實(shí)感受到自己是人，有做人的權(quán)利，才能增強(qiáng)對(duì)國(guó)家的認(rèn)同，才能滿腔熱情、扎扎實(shí)實(shí)的去學(xué)習(xí)、工作和創(chuàng)造，為構(gòu)建和諧社會(huì)做出貢獻(xiàn)。當(dāng)前，尊重和保障人權(quán)的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是社會(huì)弱者的權(quán)利保護(hù)。在經(jīng)濟(jì)改革和社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，不可避免地出現(xiàn)了社會(huì)弱者以及由他們構(gòu)成的弱勢(shì)群體，例如，國(guó)企下崗職工、城鎮(zhèn)農(nóng)民工、失業(yè)或待業(yè)者、殘疾人以及其他在經(jīng)濟(jì)上、文化上、政治上、心理上處于弱勢(shì)地位或不利狀態(tài)的人。如何對(duì)待和改善弱勢(shì)群體的生存狀況和發(fā)展環(huán)境，是構(gòu)建和諧社會(huì)必需解決的緊迫問(wèn)題。弱勢(shì)群體的利益本質(zhì)上屬于人權(quán)范疇。尊重和保障人權(quán)首先想到的應(yīng)該是社會(huì)弱勢(shì)群體的人權(quán)。當(dāng)我們把弱勢(shì)群體的利益上升到人權(quán)的高度時(shí)，就會(huì)倍加關(guān)注和重視他們的處境，增強(qiáng)改善他們處境的法律意識(shí)和憲法責(zé)任。在憲法面前，關(guān)注和保護(hù)弱勢(shì)群體的人權(quán)，不僅是我們應(yīng)有的道德關(guān)懷和福利救濟(jì)，更是各級(jí)黨委、政府和社會(huì)組織肩負(fù)的憲法責(zé)任，是我們每一個(gè)公民應(yīng)盡的社會(huì)責(zé)任。同時(shí)，也要清醒地認(rèn)識(shí)到，如果我們現(xiàn)在還不重視解決社會(huì)弱勢(shì)群體的切身利益，到頭來(lái)就要承擔(dān)巨大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，甚至要用更大的代價(jià)去平息**和反社會(huì)的**。

甲市在招商引資過(guò)程中，黨委和政府要求當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)要切實(shí)為外商辦實(shí)事，凈化投資環(huán)境，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。后有一德國(guó)商人來(lái)該地洽談合作項(xiàng)目，但入住賓館后不久行李被盜。書記、市長(zhǎng)嚴(yán)令公安機(jī)關(guān)限期破案，公安機(jī)關(guān)傾巢出動(dòng)，設(shè)卡排查，第二天就將小偷抓獲。

書記、市長(zhǎng)當(dāng)即批示司法機(jī)關(guān)一定要嚴(yán)懲這個(gè)小偷。后書記、市長(zhǎng)親自登門將行李送還德國(guó)商人，并表示一定會(huì)對(duì)小偷嚴(yán)懲不貸。但之后這個(gè)外商卻中止了投資談判并離開(kāi)了當(dāng)?shù)?。（根?jù)司考試題改編）

第三篇：法理學(xué)分析、思考題

法理學(xué)作業(yè)

第一章 導(dǎo)論

分析 案情：張某在開(kāi)車上班途中，發(fā)現(xiàn)趙某被汽車撞傷，倒在地上。張某將張某扶進(jìn)自己的汽車，闖過(guò)六個(gè)紅燈，將趙某送到醫(yī)院。后張某由于違反交通管理?xiàng)l例的規(guī)定被交通警察罰款200元。

問(wèn)題分析：

（1）交通警察對(duì)張某罰款200元，體現(xiàn)了自然法理論的基本立場(chǎng)，還是法律實(shí)證主義的基本立場(chǎng)？

（2）假如你為張某的行為辯護(hù)，那么應(yīng)當(dāng)站在什么樣的法學(xué)立場(chǎng)上？

第二章

法的概念 思考

請(qǐng)運(yùn)用法的形式特征分析如下案件：一對(duì)夫妻在自家的房子中觀看黃碟，是否應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁？為什么？

（提示：這里關(guān)鍵要分析“在自家的房子中觀看黃碟”是關(guān)系行為，還是個(gè)體行為

第三章 法的淵源、形式與效力 1.討論：2002年，某省人大制定了一個(gè)有關(guān)本省未婚女性可以通過(guò)試管嬰兒的方式生育后代的地方性法規(guī)，同時(shí)，國(guó)務(wù)院衛(wèi)生部向全國(guó)醫(yī)院系統(tǒng)下發(fā)了有關(guān)禁止通過(guò)試管嬰兒的方式生育后代的規(guī)定。假設(shè)某女A要求B醫(yī)院為其實(shí)施通過(guò)試管嬰兒生育后代的某些醫(yī)學(xué)措施，B醫(yī)院拒不接受，后訴至C法院。

問(wèn)題討論：C法院的法官D如何對(duì)此案做出判決？為什么？（提示：可以根據(jù)第10章的事例10－1來(lái)一并討論此案）2．分析

假設(shè)某家族存在如下習(xí)慣——“未按時(shí)參加家族祭祀祖先的活動(dòng)者，視為藐視祖先，因而剝奪其繼承權(quán)”，假設(shè)家族成員A因?yàn)槲茨馨磿r(shí)參加當(dāng)年的祭祀活動(dòng)而被剝奪了遺產(chǎn)繼承權(quán)。后A訴至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏勞動(dòng)收入、又缺乏生活來(lái)源；其二，我國(guó)《繼承法》13條第2款規(guī)定：“對(duì)生活有特殊困難的缺乏勞動(dòng)能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以照顧?！?/p>

問(wèn)題分析：如果你是一個(gè)法官，對(duì)于這個(gè)案件如何處理，請(qǐng)說(shuō)明理由。

（提示：這里涉及的是，對(duì)于正式法律淵源與非正式法律淵源應(yīng)如何選擇適用）3．分析

賴昌星犯走私罪，最后逃往加拿大。請(qǐng)以此案例分析，法律效力與法律實(shí)效之間的關(guān) 4．討論

學(xué)生們依據(jù)法律對(duì)人效力的四個(gè)原則，討論在不同原則支持之下，賴昌星是否應(yīng)當(dāng)受到我國(guó)法律的約束。

第四章 法的要素 1.分析

案情：1994年黃永彬與張學(xué)英相識(shí)，于1996年底公開(kāi)以夫妻名義租房同居。2001年2月，黃永彬被確診為肝癌晚期，住院治療期間，張學(xué)英不顧他人的嘲笑和挖苦，儼然以妻子身份陪侍在黃的病床前。2001年4月，黃立下公證遺囑，將其去世后的住房補(bǔ)貼、公積金和原住房售價(jià)的一半贈(zèng)給張學(xué)英。黃去世后，由于其妻蔣倫芳拒絕執(zhí)行該遺囑，張學(xué)英訴至法院。最后法院以原告與被告丈夫間的婚外情為由，認(rèn)定被告丈夫的遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)給原告的協(xié)議違背我國(guó)《民法通則》第7條關(guān)于“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德”的法律原則（該原則在民法上被稱之為“善良風(fēng)俗”原則），宣告該遺贈(zèng)協(xié)議無(wú)效。結(jié)合上述案情，分析以下問(wèn)題：

（1）該案中法院法律原則的適用出于何種考慮？是為了防止個(gè)案的不公正，還是為了彌補(bǔ)法律漏洞？

（2）你是否認(rèn)為如果判決黃的遺囑有效會(huì)產(chǎn)生極端不公正的結(jié)果？（3）法官在適用法律原則時(shí)應(yīng)慎重考慮哪些因素？

（提示：在分析時(shí)不要受法院判決結(jié)論的影響，法院的判決并不一定正確，你可以依據(jù)自己對(duì)法律的理解做出評(píng)價(jià)。）2.思考

法律規(guī)則有哪些分類？這些分類有什么意義 ？

第六章 法律關(guān)系 1．思考

以下關(guān)于權(quán)利義務(wù)的說(shuō)法是否正確？為什么？

（1）“訴訟當(dāng)事人要求法院依法公開(kāi)審理的權(quán)利是對(duì)世權(quán)?！?/p>

（2）“法律規(guī)定不得侵犯他人的自由，這一義務(wù)屬于對(duì)人義務(wù)和消極義務(wù)?！保?）“在許多情況下，權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓或放棄，義務(wù)不能隨意轉(zhuǎn)讓或者放棄?！?2．分析：

案情：韓先生某日持所購(gòu)京劇票去北京某劇院觀看“新新京劇團(tuán)”排演的現(xiàn)代京劇《智取威虎山》，不料該劇團(tuán)在外地演出，因路途遙遠(yuǎn)未能及時(shí)返京，致使在京的演出不能如期舉行。該劇院被迫安排了一場(chǎng)交響樂(lè)，韓先生以劇院違約為由向法院提起訴訟。法院認(rèn)定劇院違約事實(shí)成立，判令劇院賠償韓先生票款及路費(fèi)等人民幣250元。劇院又向法院提起訴訟，告“新新京劇團(tuán)”違約，要求賠償損失。根據(jù)上述案情，分析以下問(wèn)題：

（1）上面哪些人、單位或機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系構(gòu)成法律關(guān)系?（2）這些法律關(guān)系指向的客體是哪些?（3）這個(gè)案例中，法律關(guān)系產(chǎn)生、變更的法律事實(shí)有哪些？

（4）在上面的法律關(guān)系中，哪是第一性的法律關(guān)系（主法律關(guān)系），哪是第二性的法律關(guān)系（從法律關(guān)系）？

（提示：學(xué)生在討論這個(gè)案例時(shí)，首先確定法律關(guān)系主體，把各個(gè)主體之間的關(guān)系一一分解為“單向法律關(guān)系”，由此才能夠分辨它們之間關(guān)系的性質(zhì)，最后才能找到各個(gè)法律關(guān)系的客體）

第七章

法律責(zé)任

討論：

根據(jù)我國(guó)1997年10月1日起生效實(shí)施的《刑法》（又被稱為新刑法）第270條的規(guī)定，將為他人保管的財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物占為己有，數(shù)額較大且拒不交還的行為構(gòu)成侵占罪，可以處以一定的刑罰。但是，在1997年10月1日之前，在我國(guó)具有法律效力的刑事法律是1979年7月1日通過(guò)的《刑法》（又被稱為舊刑法）。舊刑法并未設(shè)置侵占罪。某甲于1997年2月28日拾得他人遺忘的手提包，手提包內(nèi)有巨款。在失主某乙向其討要時(shí)，某甲卻拒不歸還。問(wèn)題討論：法院是否可以對(duì)某甲追究侵占罪的法律責(zé)任？為什么？

第九章 法的演進(jìn)

1.思考

思考并判斷以下說(shuō)法是否正確，并說(shuō)明理由。

（1）“法是在私有制和階級(jí)逐漸形成的過(guò)程中逐步孕育、萌芽，并與國(guó)家相伴隨而發(fā)展和確立起來(lái)的?！保?）“法的歷史類型更替的根本原因在于社會(huì)基本矛盾運(yùn)動(dòng)，其前提是生產(chǎn)關(guān)系的根本變革，是法的社會(huì)階級(jí)屬性的質(zhì)變。”

（3）“前資本主義法是指奴隸制和封建制的法律制度，其以維護(hù)人身依賴關(guān)系為特征，是等級(jí)的法和特權(quán)的法?！?2．分析

（1）從法的歷史類型更替以及各自的基本特征的角度，分析法國(guó)《人權(quán)宣言》第6條規(guī)定“法律對(duì)于所有的人，無(wú)論保護(hù)或處罰都是一律的。在法律面前，所有的公民都是平等的”。（2）分析

在有關(guān)法系的問(wèn)題上，學(xué)生甲與學(xué)生乙有一些不同的認(rèn)識(shí)。甲認(rèn)為：A.法系就是指法律體系；B.法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)是單一的、絕對(duì)不變的；C.在英美法系，制定法不是法的正式淵源。乙認(rèn)為：A.法系是比較法學(xué)的概念，它與法律體系不同；B.法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)具有相對(duì)性，因此是沒(méi)有意義的；C.在英美法系，制定法和判例法一樣，都是法的正式淵源；但是，在大陸法系，判例則不是法的正式淵源，判例也沒(méi)有什么作用。你認(rèn)為上述哪一種或哪些觀點(diǎn)有道理？為什么？ 3．討論

（1）美國(guó)最高法院曾審理過(guò)“格林斯潘訴斯利特”一案。在此案中，為了說(shuō)明判決的理由，最高法院的法官直接援引了包括奧地利、法國(guó)、聯(lián)邦德國(guó)、意大利和瑞士等國(guó)的有關(guān)法律規(guī)定。

問(wèn)題討論：這一事例說(shuō)明了什么問(wèn)題？

（2）在法律發(fā)展的資源問(wèn)題上，法學(xué)界存在法律移植論和本土資源論兩種理論傾向。法律移植論認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化建立在自然經(jīng)濟(jì)、專制制度和宗法家族文化的基礎(chǔ)之上，因而不可能為發(fā)展與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治、精神文明相適應(yīng)的現(xiàn)代化法制提供充分的制度資源。主張借鑒或移植國(guó)外的法律制度，充分利用外來(lái)資源，解決本土資源不足的問(wèn)題。本土資源論者認(rèn)為，中國(guó)的法治只能從中國(guó)的本土資源中演化創(chuàng)造出來(lái)，不可能靠“變法”或移植來(lái)建立。

問(wèn)題討論：請(qǐng)學(xué)生對(duì)上述兩種觀點(diǎn)加以評(píng)述，并談?wù)劯髯缘目捶ā?/p>

第十章

立法 思考：

目前立法的一個(gè)明顯的趨勢(shì)就是向著專業(yè)化和正規(guī)化的方向發(fā)展。立法越來(lái)越重視法律專家的作用，在很多法律制定的過(guò)程中，都聘請(qǐng)了有法學(xué)家組成的起草小組，從而使中國(guó)立法越來(lái)越帶有“法學(xué)家法”的色彩。在中國(guó)立法向著專業(yè)化和正規(guī)化發(fā)展的同時(shí)，普通百姓如何參與立法，立法如何反映廣大人民群眾的利益，已經(jīng)成為一個(gè)重要的問(wèn)題。

問(wèn)題思考：請(qǐng)你結(jié)合立法的民主原則，思考如何促進(jìn)立法的公眾參與，使得立法能夠更好地反映公共利益。

第十二—十三章

執(zhí)法、司法

1.討論

結(jié)合事例7－5討論，應(yīng)該如何處理好司法與傳媒之間的關(guān)系？

（提示：司法與傳媒之間既有合作也有沖突，認(rèn)真思考并嘗試設(shè)計(jì)出一種合理的制度，既可以保證傳媒對(duì)司法的有效監(jiān)督，又不干預(yù)司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立判案。）2.分析

案情：某市為加強(qiáng)道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺(tái)一項(xiàng)新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機(jī)動(dòng)車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)播出的，一律獎(jiǎng)勵(lì)人民幣200—300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報(bào)違章車輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r(shí)間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報(bào)道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來(lái)取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時(shí)，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺(tái)將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害，把電視臺(tái)、交管部門告上法庭的；有違章司機(jī)被單位開(kāi)除，認(rèn)為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交通管理部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費(fèi)”的，等等。報(bào)刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會(huì)不同看法和較大爭(zhēng)議。

問(wèn)題分析：請(qǐng)你結(jié)合執(zhí)法的原則談?wù)剬?duì)某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認(rèn)識(shí)。

第十四章

法律解釋

1． 思考：

我國(guó)的法律解釋體制中的立法解釋、司法解釋與行政解釋，分別體現(xiàn)了法律解釋的主觀說(shuō)與客觀說(shuō)中的哪種觀念？為什么？ 2． 分析

假設(shè)某國(guó)有關(guān)國(guó)家公園的立法中規(guī)定：“公園內(nèi)不得行駛機(jī)動(dòng)車”，如果公園發(fā)生火災(zāi)，那么機(jī)動(dòng)車能否開(kāi)進(jìn)公園內(nèi)救火？請(qǐng)運(yùn)用本章所學(xué)到的知識(shí)加以分析。（提示：請(qǐng)運(yùn)用主觀說(shuō)與客觀說(shuō)、文義解釋等理論進(jìn)行分析）

第十五章

法治與法治國(guó)家 1.思考

目前在建設(shè)法治國(guó)家的過(guò)程中，還存在如下一些觀念或困惑：

（1）“法治、法治，最終還是要靠人來(lái)治理，豈不是仍離不開(kāi)人治嗎？”（2）“法治不是萬(wàn)能的，法律手段難道能代替其他一切手段嗎？”

（3）“推行法治會(huì)不會(huì)削弱黨的領(lǐng)導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)法律權(quán)威會(huì)不會(huì)損害黨的權(quán)威？” 針對(duì)上述觀點(diǎn)或困惑，請(qǐng)你談?wù)勛约旱目捶ā?.分析

1997年前后，中共中央將“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家”改為“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”。請(qǐng)從理論上分析這一改動(dòng)的理由。

第十六章

法的作用

分析：案情：英國(guó)某法院曾審理一件頗為棘手的刑事案。一名叫喬治的年輕人設(shè)法進(jìn)入某皇家空軍機(jī)場(chǎng)，坐在機(jī)場(chǎng)跑道上觀看天上的飛機(jī)，被警察帶走并于幾天后被送上法庭。喬治的辯護(hù)律師為其辯到：《官方機(jī)密條例規(guī)定》：“不得在禁區(qū)附近妨礙皇家軍隊(duì)成員的行動(dòng)”。雖然軍用機(jī)場(chǎng)是個(gè)“禁區(qū)”，喬治也妨礙了皇家軍隊(duì)成員的行動(dòng)，但是，他不是在“禁區(qū)附近”而是在“禁區(qū)里”做的事。條例只規(guī)定了“在……附近”，沒(méi)有規(guī)定“在……里”，所以依據(jù)這條規(guī)定是不能處罰喬治的。律師還提醒法官注意，英國(guó)是個(gè)法治國(guó)家，法無(wú)明文規(guī)定不為罪。法官在對(duì)此案進(jìn)行裁決時(shí)甚感為難。根據(jù)上述案情，分析以下問(wèn)題：（1）認(rèn)為法的作用有局限性嗎？

（2）如果法有局限性，那么結(jié)合本案，請(qǐng)分別列出哪些情節(jié)能夠說(shuō)明這一點(diǎn)？

（提示：在認(rèn)識(shí)法的局限性問(wèn)題時(shí)，需要聯(lián)系本書所講到的“法學(xué)思維”、“法律解釋”和“法律推理”等相關(guān)知識(shí)）

第十七章

法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系 1.思考：

思考并判斷以下說(shuō)法是否正確，并說(shuō)明理由。

（1）“法不能決定生產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生，也不能加速或者延緩其發(fā)展。”（2）“法律與道德只是根源于經(jīng)濟(jì)的同一價(jià)值的不同表現(xiàn)形式，二者的總體精神和內(nèi)容有著顯著的不同之處?！?/p>

（3）“在我國(guó)，中國(guó)共產(chǎn)黨的政策與人民意志、國(guó)家意志具有本質(zhì)一致性，黨的政策是國(guó)家立法的依據(jù)和指導(dǎo)思想?！?2.分析：

恩格斯在其晚年闡述唯物史觀的基本原理時(shí)曾指出：“政治、法律、哲學(xué)、宗教、文學(xué)、藝術(shù)等的發(fā)展是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)的。但是，它們又都互相影響并對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生影響。并不是只有經(jīng)濟(jì)狀況才是原因，才是積極的，而其余一切都不過(guò)是消極的結(jié)果。這是在歸根到底不斷為自己開(kāi)辟道路的經(jīng)濟(jì)必然性的基礎(chǔ)上的互相作用?！?問(wèn)題分析：根據(jù)本章有關(guān)內(nèi)容分析恩格斯這一段話的含義。

第四篇：法理學(xué)難度分析及復(fù)習(xí)對(duì)策

國(guó)家司法考試《法理學(xué)》難度分析及復(fù)習(xí)對(duì)策

難度大的原因：

1．理論性最強(qiáng)。法理學(xué)是法律的入門課程，是學(xué)習(xí)其他法律的基礎(chǔ)。即使是法學(xué)專業(yè)出身的學(xué)生，對(duì)法理學(xué)尚且頭疼，那么，對(duì)于參加司法考試的很多沒(méi)有學(xué)過(guò)法律的人來(lái)說(shuō)，法理學(xué)無(wú)疑就是關(guān)鍵所在了。法理之所以難，原因之一就是比較抽象，理論性強(qiáng)。不象民法、刑法等學(xué)科具有實(shí)踐性。

2．沒(méi)有法條可以遵循。除了法理學(xué)和法制史及三國(guó)法外，其他的考試科目基本都有法條可以遵循背誦。從這個(gè)意義上說(shuō)，法條存在的重要作用就是答案的固定性和可查詢性。出題者如果是考察了這個(gè)法條，那就會(huì)依據(jù)法條來(lái)設(shè)置題干和題支。可法理是沒(méi)有法條的，出題就有了很大的自由，只要是符合法理理念的語(yǔ)言都可以來(lái)表述題目。

3．題目設(shè)置具有開(kāi)放性。題型主要是判斷型的，一般采取“下列哪些說(shuō)法是正確的？哪些說(shuō)法是錯(cuò)誤的？”的形式，這種考察的形式使得題目考察的知識(shí)點(diǎn)范圍大大增加。這些知識(shí)點(diǎn)之間一般沒(méi)有什么聯(lián)系，如果說(shuō)有聯(lián)系，都是法理學(xué)知識(shí)罷了。難度由此也就增大。

4．重復(fù)率低。上述說(shuō)的判斷題型考察方式使得題目組合方式非常多樣，重復(fù)率非常低，往年真題雖然可以作為參考的依據(jù)，但是要想從往年題目中找到同樣的真題則顯得比較困難。而在其他科目里，如訴訟法，題目的重復(fù)率是很高的。

5．理論聯(lián)系實(shí)際能力要求高。理論性強(qiáng)，要求真正理解理論本身，否則很難根據(jù)理論作出判斷和推理。也就是說(shuō)，雖然有時(shí)看書明白了是怎么回事，但可能是表面層次上的，從而導(dǎo)致做題時(shí)還是犯錯(cuò)。

復(fù)習(xí)對(duì)策：

1、牢固掌握基本概念：教材的第一章“法的本體”是司法考試客觀題中的常規(guī)考察重點(diǎn)，大量的基本概念的考察都出自這個(gè)部分，例如法的價(jià)值、法的要素、法律關(guān)系與法律事實(shí)、法律責(zé)任都是一考再考的內(nèi)容，這是無(wú)論哪一年考試都要重點(diǎn)掌握的內(nèi)容。

2、注意法理學(xué)和部門法學(xué)的結(jié)合：這是近幾年司法考試題目的新趨勢(shì)，不是從概念到概念，而是在個(gè)案中考察對(duì)基本概念的理解，就是所謂“客觀題的主觀化”，這就要求我們復(fù)習(xí)的時(shí)候要著重理解，有些同學(xué)總結(jié)的“一個(gè)概念、一個(gè)個(gè)案”的復(fù)習(xí)方法值得推薦，就是在復(fù)習(xí)教材的時(shí)候把概念具體化，重視教材里所舉的例子，自己也要注意舉一些例子來(lái)幫助理解。因?yàn)樗究加辛酥匾晫?shí)踐這樣的特點(diǎn)，所以第二章法的運(yùn)行就非常重要，第二章中尤其需要注意的是兩部分：第一部分是關(guān)于立法的內(nèi)容，要結(jié)合《立法法》來(lái)復(fù)習(xí)，第二部分就是法律解釋與法律推理，這兩部分也是雷打不動(dòng)的重點(diǎn)。

3、注意大綱新增加的知識(shí)點(diǎn)：新增考點(diǎn)可考性較高。

第五篇：研究生考試法理學(xué)試題分析

真題解析

2005年法理卷解析

一.簡(jiǎn)答題(45')1.舉例說(shuō)明法學(xué)對(duì)法律發(fā)展的貢獻(xiàn)(15')答案要點(diǎn)：首先簡(jiǎn)述什么是法律發(fā)展，包括思想理念與實(shí)踐制度兩個(gè)方面，分而言之，法律發(fā)展就是指與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化等全面發(fā)展相適應(yīng)相協(xié)調(diào)的法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的更新等在內(nèi)的法律進(jìn)步；其次簡(jiǎn)要說(shuō)明法學(xué)對(duì)法律發(fā)展的影響：一，法學(xué)促進(jìn)法律理論的發(fā)展，由神權(quán)法到自然法，再到實(shí)證法，社會(huì)法；二，法學(xué)促進(jìn)法律體系的更新，具體為公法與私法的劃分與社會(huì)法的產(chǎn)生；三，法學(xué)促進(jìn)法律執(zhí)行的人道化，如死刑的存廢問(wèn)題；四，法學(xué)促使法律正義的實(shí)現(xiàn)，舉自然法思想對(duì)納粹戰(zhàn)犯審判的例子；五，法學(xué)促進(jìn)法律觀念的更新。下面才是本題重要之處，體現(xiàn)的是你的法學(xué)知識(shí)涵養(yǎng)和邏輯分析能力，直接關(guān)系到閱卷老師對(duì)你的影響。要以某派法學(xué)為例（古典自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派或?qū)嵶C主義法學(xué)派等，注意選擇的關(guān)鍵是自己熟悉或傾心的那一派）具體而微地說(shuō)明其對(duì)特定歷史時(shí)期的法律發(fā)展的貢獻(xiàn)。試以歷史法學(xué)派為例，德國(guó)的歷史法學(xué)派通過(guò)介入當(dāng)時(shí)德國(guó)的民法典的制定與否的論戰(zhàn)有力地促進(jìn)了法的民族精神的發(fā)現(xiàn)，引起了法的理念的重大轉(zhuǎn)變。歷史法學(xué)派在當(dāng)時(shí)堅(jiān)決反對(duì)迅速制定一部民法典，他們認(rèn)為這樣一部法典將是不成熟的，不符合本民族實(shí)際的，體現(xiàn)不出民族精神，只能是對(duì)法國(guó)民法典的抄襲。正是在歷史法學(xué)派的努力抵制下，德國(guó)沒(méi)有貿(mào)然制定一部民法典，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，為后來(lái)成為繼法國(guó)民法典之后又一典范的德國(guó)民法典的誕生打下了深厚的理論基礎(chǔ)。

具體見(jiàn)張文顯《法哲學(xué)范疇研究》2001年修訂版之有關(guān)論述，另參閱薩維尼的《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，**譯。

2.結(jié)合部門法，談?wù)劮稍瓌t對(duì)于法律規(guī)則的意義(15')答案要點(diǎn)：首先回答法律原則的定義；其次，指出原則對(duì)規(guī)則的指導(dǎo)意義；再次，結(jié)合民法中誠(chéng)信原則或正義原則對(duì)法律規(guī)則的意義，舉例如美國(guó)的帕默頓因謀殺祖父而被剝奪繼承權(quán)，是對(duì)繼承原則的修正；刑法中人道主義原則的應(yīng)用，對(duì)制定刑法的統(tǒng)領(lǐng)意義；行政法中合理性原則對(duì)舉證責(zé)任制度的指導(dǎo)等(任選以上三個(gè)當(dāng)中的一個(gè)部門法談?wù)劶纯?。具體見(jiàn)貝勒斯的《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》中國(guó)大百科全書出版社

3.良法與惡法如何鑒別?(15')答案要點(diǎn)：本題可以從形式，程序與價(jià)值三方面做答。一，立法目的，二，利益指向，三，是否符合人道原則，四，形式和諧，五，程序合法與否。具體見(jiàn)李龍的《良法論》武漢大學(xué)出版社

二.論述題(50')1.法律權(quán)威的樹(shù)立對(duì)遵守法律有影響，而守法的動(dòng)因卻是復(fù)雜的，試分述之(25')答案要點(diǎn)：分兩層意思回答，一，正面影響，合理性與合法性的相輔相成與相反相成，對(duì)政治強(qiáng)權(quán)的消解；形成共同的法律信仰；有利于法治建設(shè)中政府主導(dǎo)型的推進(jìn)與完善；二負(fù)面影響，導(dǎo)致對(duì)合法性的侵蝕，最終指向維度為人治。

守法動(dòng)因參見(jiàn)張文顯主編之法理學(xué)之具體論述，另，本題之論點(diǎn)具載江山與程燎原著作《法律與政治權(quán)威》清華大學(xué)出版社 2.法制統(tǒng)一與法律多元視域下的習(xí)慣法(25')答案要點(diǎn)：由法制統(tǒng)一之定義角度回答，習(xí)慣法的優(yōu)點(diǎn)，具體分析歐洲中世紀(jì)日爾曼習(xí)慣法的作用，關(guān)注薩維尼關(guān)于制定統(tǒng)一德國(guó)民法典的反對(duì)，習(xí)慣法的超然作用； 具體結(jié)合中國(guó)大陸民法典的制定回答此問(wèn)題尤佳。

詳見(jiàn)高其才《中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法研究》清華大學(xué)出版社，**《法意闌珊不得不然》見(jiàn)《說(shuō)法立法活法》之論述，清華大學(xué)出版社，又見(jiàn)**《法律:現(xiàn)代性與民族精神》之論文

三.分析題(55')1.立法者應(yīng)該像一個(gè)自然科學(xué)家，去發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則，有意識(shí)的把精神關(guān)系的規(guī)律性反映 到立法中。如果立法者以臆想來(lái)妄為法律，會(huì)被認(rèn)為是極端任性的，而如果一個(gè)私人也 以臆想而妄為的話，立法者就有權(quán)利認(rèn)為他是極端任性的。

請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)上面論述的理解(20')答案要點(diǎn)：首先回答這是馬克思的觀點(diǎn)，在《德意志意識(shí)形態(tài)》中的論述；其次，結(jié)合孟德斯鳩《論法的精神》中關(guān)于法是一切社會(huì)關(guān)系之相互作用的綜合的觀點(diǎn)印證；再次，結(jié)合中國(guó)大陸現(xiàn)在立法中出現(xiàn)的悖論，闡釋法律的制定是一項(xiàng)宏大的社會(huì)工程，進(jìn)行博弈分析利益磨合的必要性對(duì)其進(jìn)行批判；最后，通過(guò)對(duì)上述論點(diǎn)的綜合得出自己的結(jié)論。

參考書目為馬克斯 韋伯《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》中國(guó)大百科全書出版社，關(guān)于前言部分的論述；托克維爾《舊制度與大革命》前三章

2.趙某和馬某是夫妻。一日趙某在看報(bào)紙，看到報(bào)紙上說(shuō)某兩夫妻平日如何恩愛(ài)，結(jié)果 離婚分割財(cái)產(chǎn)的時(shí)候還是鬧的不可開(kāi)交。平時(shí)素愛(ài)開(kāi)玩笑的趙某便對(duì)馬某說(shuō)：“如果我 們兩離婚，我財(cái)產(chǎn)一分也不要，全部都給你。”馬某正在削蘋果，于是開(kāi)玩笑的用水果 刀指著趙某說(shuō)：“口說(shuō)無(wú)憑，你敢就寫下來(lái)?！庇谑勤w某立一字據(jù)，愿在離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)將全部共有財(cái)產(chǎn)給馬某。后來(lái)兩人感情逐漸惡化，兩人訴到法院要求離婚分割財(cái)產(chǎn)。兩人都同意離婚，但在分割財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題上，馬某拿出趙某當(dāng)時(shí)寫的字據(jù)要求取得全

部共有財(cái)產(chǎn)。趙某主張當(dāng)時(shí)是馬某拿水果刀逼他寫的，要求分得自己應(yīng)有部分的財(cái)產(chǎn)。主審的林法官認(rèn)為，趙某無(wú)法舉證出其主張的字據(jù)無(wú)效的證據(jù)。所以認(rèn)定字據(jù)顯示的為 他真實(shí)的意思表示，于是林法官判決馬某和趙某離婚，馬某取得全部共有財(cái)產(chǎn)。試回答：

（1）法官的判決合不合法？(5')答案要點(diǎn)：合法，屬于法律實(shí)證主義。稍作具體論述

（2）法官的判決合不合理？(10')答案要點(diǎn)：不合理，違背基本正義原則，機(jī)械適用法律。稍作具體論述

（3）林法官的法律思維路徑是什么？是否合適？(10')答案要點(diǎn)：思維路徑是典型的法律實(shí)證主義，文本主義，法律的形式邏輯原則。不合適，缺乏辨證推理，對(duì)公平正義的漠視導(dǎo)致判決的不公。

具體見(jiàn)王晨光《法律推理》一書與梁慧星《民法解釋學(xué)》之相關(guān)論述。（4）結(jié)合本案，請(qǐng)你談?wù)勀銓?duì)法治的理解(10')答案要點(diǎn)：就是實(shí)質(zhì)正義與形式正義的問(wèn)題。能回答馬克斯韋伯關(guān)于形式合理性的分析更好，參見(jiàn)季衛(wèi)東《法治秩序的建構(gòu)》一書與《程序正義論》之論文。

2006年法理卷解析

一、簡(jiǎn)答題

1.法律與命令的異同

【參考答案】首先分別簡(jiǎn)述現(xiàn)行法理學(xué)教材中有關(guān)“法律”與“命令”的具體含義，并比較它們之間的異同，分列出幾點(diǎn)即可。這是答題的基本內(nèi)容部分，諸君在復(fù)習(xí)教材時(shí)必定是爛熟于心，自不待多言。然后側(cè)重以一到兩位法理學(xué)大家對(duì)于此一主題的觀點(diǎn)為例，如實(shí)證主義法學(xué)派開(kāi)山大師奧斯汀的“法律命令說(shuō)”，通過(guò)分析簡(jiǎn)要表達(dá)自己對(duì)此一觀點(diǎn)的看法。【參考資料】張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社；或者法律出版。另參張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》2001年修訂版；約翰奧斯汀:《法理學(xué)的范圍》和《法理學(xué)》（[英]韋恩·莫理森著 李桂林等譯,武漢大學(xué)出版社,2003年1月版）等書。2.“繩之以法”中“繩”是什么意思，這句話的基本含義

【參考答案】對(duì)“繩”的意思剖析，從兩個(gè)緯度來(lái)加以釋明，第一、從語(yǔ)法和語(yǔ)言學(xué)角度分析指出在此“繩”被化名為動(dòng)，既知其原為名詞，乃準(zhǔn)繩、規(guī)矩、繩墨之義，進(jìn)而引申運(yùn)用于法律語(yǔ)境中，則其義可通；第二，從歷史緯度來(lái)梳理“繩”從原初意義轉(zhuǎn)變?yōu)榉捎谜Z(yǔ)的過(guò)程，正反映了古人對(duì)于法律的態(tài)度。通過(guò)這樣一番梳理，則把“繩之以法”這句話的意思自然闡明。

【參考資料】嚴(yán)存生：《中國(guó)法律思想史》，法律出版社，或者參考其它教材均可。3.“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯”，簡(jiǎn)述這句話的義理

【參考答案】首先，這句法學(xué)名言是出自美國(guó)最高院大法官霍姆斯之口。欲明了霍氏此言之真諦，必須了解他的思想學(xué)術(shù)背景。很難給他打上一個(gè)標(biāo)簽，有人說(shuō)他是實(shí)用主義法學(xué)派，有人說(shuō)他是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派，這些都反映出他的思想的復(fù)雜性。擇其要點(diǎn)而言他可以算是社會(huì)學(xué)法學(xué)派的大師，與龐德、卡多佐等人大同而小異。故而，答題時(shí)關(guān)鍵把握住從社會(huì)學(xué)法學(xué)派的基本觀點(diǎn)著手進(jìn)行分析?！緟⒖假Y料】霍姆斯：《法律的道路》，同時(shí)參閱徐愛(ài)國(guó)主編：《西方法律思想史》北京大學(xué),2001年版；或者谷春德主編：《西方法律思想史》,人大出版社,2000年版。

二、論述題

1.試從法理學(xué)角度談?wù)勎覈?guó)法律體系的多元化特征及其基礎(chǔ)

【參考答案】首先，依照教材簡(jiǎn)要回答出法律體系的概念（指出其與法學(xué)體系、立法體系以及法系的區(qū)別），是指一個(gè)國(guó)家中的依照一定原則和要求組成的全部法律規(guī)范的統(tǒng)一整體。就這個(gè)意義上而言，凡能夠被稱之為法律體系，則必然是指覆蓋社會(huì)關(guān)系各個(gè)方面的全部法律規(guī)范，也就是說(shuō)，社會(huì)生活各個(gè)方面的制度都是有相應(yīng)的法律規(guī)范來(lái)調(diào)整的。而這個(gè)統(tǒng)一的成系統(tǒng)的全部法律規(guī)范的構(gòu)成，按規(guī)范的性質(zhì)的不同，或者說(shuō)按不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為不同的法律部門。歷史上有公法、私法之分，國(guó)內(nèi)法、國(guó)際法之分等。進(jìn)而指出我國(guó)法律體系多元化的種種表現(xiàn)，指出我國(guó)的法律體系的組成部分，分析形成這種法律體系諸多面相的基礎(chǔ)。尤其是分析法律體系中基本法律、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等規(guī)范多層次格局的原因。

【參考資料】張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社。

2.現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)權(quán)利、選擇和溝通，重視規(guī)則和程序。請(qǐng)以權(quán)利、選擇、溝通、規(guī)則、程序?yàn)殛P(guān)鍵詞，寫一篇短文，談?wù)劕F(xiàn)代法治。不少于800字

【參考答案】要寫好這篇短文，拿到高分，必須對(duì)于哈貝馬斯的理論有所接觸和了解?？梢哉f(shuō)，這道題所給的關(guān)鍵詞就具有一種導(dǎo)向性，對(duì)于現(xiàn)代法治的內(nèi)涵和追求作一個(gè)基本樹(shù)梳理后，結(jié)合題中所給的“選擇”“溝通”這兩個(gè)核心詞匯組織思路，構(gòu)建自己的現(xiàn)代法治的基本模式，這恰恰是哈貝馬斯在其著作中所探討的核心主題，即從語(yǔ)言學(xué)中的“語(yǔ)言行動(dòng)”理論出發(fā)，發(fā)展出其“交往行動(dòng)理論”，并運(yùn)用到對(duì)現(xiàn)代法治和民主法治國(guó)的解釋框架中。如果諸位同仁對(duì)于哈翁比較熟悉的話，相信可以在最短的時(shí)間內(nèi)找到思路，這里不可能提供一個(gè)范文文本，因?yàn)檫@樣一篇文章有諸多變數(shù)，各有其不同的思路，關(guān)鍵在于你能在給定的時(shí)間內(nèi)很有邏輯地展開(kāi)對(duì)現(xiàn)代法治的分析。對(duì)于哈翁理論的了解，直接進(jìn)入文本具有相當(dāng)難度，對(duì)于應(yīng)考來(lái)說(shuō)更是得不償失，因而可以走一條捷徑：閱讀有關(guān)哈貝馬斯理論的介紹性與解釋性文本，這中間當(dāng)推高鴻鈞老師主編的《社會(huì)理論之法》為佳，不可不讀。

【參考資料】哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，三聯(lián)書店；高鴻鈞：《現(xiàn)代法治的出路》，清華大學(xué)出版社；高鴻鈞主編：《社會(huì)理論之法》，清華大學(xué)出版社。

三、案例分析

在傳染病疫情嚴(yán)重時(shí)，國(guó)務(wù)院頒布了一項(xiàng)條例，規(guī)定為了保護(hù)社會(huì)公益可以限制人身自由。某甲因違反該條例而被拘留15天，他不服，來(lái)找你咨詢，你會(huì)如何回答他。1.該條例是否具有合法性

【參考答案】必須弄清楚“合法性”一詞的涵義，從狹義上講，這里是指“合法律性”，那么，本題回答就應(yīng)當(dāng)放到當(dāng)代中國(guó)的法律體系層級(jí)下加以考慮。因而對(duì)國(guó)務(wù)院制定的條例的層級(jí)、性質(zhì)、內(nèi)容進(jìn)行分析，國(guó)務(wù)院的條例屬于行政法規(guī)，而行政法規(guī)可以對(duì)特定時(shí)期的緊急事項(xiàng)加以規(guī)定，并有權(quán)對(duì)違反條例的行為規(guī)定處罰標(biāo)準(zhǔn)，因而，這個(gè)條例是合法的。【參考資料】張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社；另外參考憲法行政法方面的相關(guān)教材。

2.個(gè)人自由與社會(huì)公益如何協(xié)調(diào)

【參考答案】結(jié)合本案例，運(yùn)用法理學(xué)教材中相關(guān)基本理論即可對(duì)此問(wèn)題作出回答，要點(diǎn)在于把握好個(gè)人自由與社會(huì)公益之間的平衡和協(xié)調(diào)，兩者兼顧，不可偏頗。個(gè)人自由是現(xiàn)代法治（憲政）所保護(hù)的基本權(quán)利，決不容肆意踐踏，這是基本前提，必須明了，但是，現(xiàn)代社會(huì)由于不斷面臨著公共性的危機(jī)和突發(fā)事件，這就要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)起更多的責(zé)任，擁有更大的權(quán)力，不能單純考慮個(gè)人自由而忽視了社會(huì)公益，答題時(shí)能掌握好這個(gè)基本的立場(chǎng)即可，同時(shí)要緊密結(jié)合給定的案例。

【參考資料】張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社。3.有人說(shuō)“自由就是做法律允許的事情”，談?wù)勥@句話的合理性和局限性

【參考答案】此乃法國(guó)啟蒙思想家孟德斯鳩的一句格言，其原意即在于自由是有限的，是有邊界的，法律本身就體現(xiàn)正義，就應(yīng)當(dāng)給每個(gè)個(gè)體的自由設(shè)置界限，防止相互間自由的侵犯，避免自由的濫用和擴(kuò)張。當(dāng)然，孟德斯鳩是在自然法的意義上使用它的。這句話因其片面而深刻，有其合理性，自然也因此有其局限性，從實(shí)定法的意義上而言，法律不是萬(wàn)能的，法律本身的局限性就注定了這句話的局限性，尤其是結(jié)合本案例，我們更可以體會(huì)到這一點(diǎn)。在答題時(shí)，務(wù)必注意在實(shí)定法的意義上這句話才有局限性。【參考資料】張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社；孟德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書館。

2004年法理學(xué)試題

一、簡(jiǎn)答（每題15分）

1.法律責(zé)任的后果。

【參考答案】首先梳理出“法律責(zé)任”的概念，可以說(shuō)，在學(xué)術(shù)界，對(duì)于此一概念的具體所指有兩個(gè)層面的理解（廣狹義），分別梳理一下。然后指明狹義的所謂法律責(zé)任，是指行為人由于違法行為、違紀(jì)行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。法律責(zé)任是同違法行為聯(lián)系在一起的，即指法律關(guān)系主體違咂了法律規(guī)范所必須承擔(dān)的那種帶有國(guó)家強(qiáng)制性的法律上的后果。很明顯，法律責(zé)任是拒絕履行法律義務(wù)的后果。這里要求對(duì)于法律責(zé)任的后果作簡(jiǎn)答，就是指法律責(zé)任的具體表現(xiàn)形式，即對(duì)于法律責(zé)任之承擔(dān)的方式。【參考資料】張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社。2.公法私法分立的預(yù)設(shè)理論基礎(chǔ)是什么，這樣劃分的意義和局限性。

【參考答案】追溯公私法分立的歷史源頭，首先是古羅馬時(shí)期（五大法學(xué)家之一的烏爾比安首先提出此一分類）的公私法理論之梳理，這是后來(lái)大陸法系國(guó)家的公私法理論極為重要的理論淵源。在此基礎(chǔ)上分析公私法分立的理論基礎(chǔ)，從古代到近現(xiàn)代這其中公私法分立的理論基礎(chǔ)有所變化，但基本上還是從公益與私益二分的角度來(lái)展開(kāi)的。劃分公私法，無(wú)疑對(duì)于有效保護(hù)個(gè)人的利益有極大意義，但這樣劃分的弊端是造成了公私之間的二元緊張對(duì)立。對(duì)于本題之回答，關(guān)鍵是在基本了解了公私法二分的基礎(chǔ)上見(jiàn)仁見(jiàn)智答出自己的看法即可?！緟⒖假Y料】周枏《羅馬法原論》，商務(wù)印書館；張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社；沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社。

二、論述（每題30分）

1.法律是以道德為基礎(chǔ)的，比如禁止偷盜等即屬于道德演化而來(lái)，請(qǐng)結(jié)合中國(guó)部門法的規(guī)定論述法律的道德性?！緟⒖即鸢浮考热活}目中給了一個(gè)刑法方面的例子，不妨結(jié)合刑法之規(guī)定來(lái)分析梳理法律與道德之間的關(guān)系，先把教材中的基本知識(shí)點(diǎn)答上，指出法律與道德之間的異同，進(jìn)而，抓住法律與道德之間剪不斷理還亂的關(guān)系，分析法律的道德性，正是道德性構(gòu)成了法律的內(nèi)在質(zhì)素，失去道德性支撐，法律將不成其為法律，結(jié)合美國(guó)現(xiàn)代著名法理學(xué)家富勒的名著《法律的道德性》來(lái)加以論證，必將為答題錦上添花?！緟⒖假Y料】富勒：《法律的道德性》，商務(wù)印書館；張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社。

2.為什么需要法律解釋，法律解釋的意義和局限性?！緟⒖即鸢浮渴紫群?jiǎn)要回答何謂“法律解釋”，從字面上講，法律解釋是指對(duì)特定法律規(guī)定意義的說(shuō)明。從廣義講，法律解釋包括對(duì)憲法、法律和法規(guī)的解釋；從狹義講，憲法解釋不同于法律解釋，后者僅指法律或兼指法律、法規(guī)的解釋。本文所講法律解釋一般是從廣義上講的。法律解釋之所以需要，端因法律文本本身的局限性所致，法律解釋正是為了釋明法律文本，補(bǔ)救法律蘊(yùn)涵之不足，顯然，法律解釋的意義自不待言，從這幾個(gè)方面展開(kāi)論述即可把原因和意義都述及。然而，法律解釋也有其局限性，往往在司法實(shí)踐中造成對(duì)立法本意的誤解甚至曲解，凡此種種，不一而足。因而，對(duì)于法律解釋，我們必須慎重對(duì)待?！緟⒖假Y料】張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社。

3.分權(quán)制衡理論和制度對(duì)現(xiàn)代法治的貢獻(xiàn)。

【參考答案】首先扼要答出分權(quán)制衡的基本內(nèi)容，進(jìn)而梳理分權(quán)制衡的歷史脈絡(luò)，指出分權(quán)制衡在美國(guó)的實(shí)踐，結(jié)合美國(guó)的例子說(shuō)明分權(quán)制衡理論之要義，對(duì)于現(xiàn)代法治的貢獻(xiàn)，【參考資料】張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社；洛克：《政府論》，商務(wù)印書館；孟德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書館。

三、法例分析(30分)

今年10月1日正式施行的新的《婚姻登記條例》規(guī)定：婚前檢查自愿，夫妻雙方要簽訂聲明，結(jié)婚登記不要單位證明，離婚登記當(dāng)場(chǎng)辦理，離婚登記不要單位證明，也不需街道辦事處證明。1.如果上述規(guī)定與其他法律規(guī)定相沖突的話，應(yīng)如何處理？（10分）

【參考答案】首先要明確《婚姻登記條例》在當(dāng)下法律體系中的地位和層級(jí)，指明當(dāng)其與其上位法、同級(jí)法、之前的法律法規(guī)相沖突時(shí)分不同情況來(lái)處理。答此問(wèn)題，關(guān)鍵在于把相關(guān)的沖突情況考慮全面，接下來(lái)的分析并非難點(diǎn)?！緟⒖假Y料】張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社；另外參考憲法行政法方面的相關(guān)教材。

2.上述規(guī)定體現(xiàn)了什么法理價(jià)值？（10分）

【參考答案】就《婚姻登記條例》規(guī)定婚檢自由來(lái)看，從法理學(xué)角度講的確體現(xiàn)了對(duì)人的隱私權(quán)的保護(hù)，尊重個(gè)人的自由和人格尊嚴(yán)?？梢哉f(shuō)，這一規(guī)定的用意在很大程度上正是了為體現(xiàn)上述法理價(jià)值，試圖通過(guò)婚檢自由以彰顯法律對(duì)于公民隱私權(quán)和自由權(quán)的保護(hù)，具有積極的意義和內(nèi)涵，這是我們?cè)诜治鲞@個(gè)個(gè)案時(shí)應(yīng)當(dāng)清楚認(rèn)識(shí)到的?！緟⒖假Y料】張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社。

4.上述規(guī)定有何利弊？（10分）

【參考答案】上述規(guī)定的確保護(hù)了個(gè)人的隱私權(quán)，體現(xiàn)了對(duì)人的自由的尊重，但是，也帶來(lái)了很多問(wèn)題，婚檢自由后，很多夫妻在婚前不再主動(dòng)婚檢，結(jié)果造成婚后的矛盾和問(wèn)題，而且從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，甚至引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，對(duì)于下一代的人口質(zhì)量構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。這迫使我們不得不深思，如何在不同的價(jià)值之間取舍。答題時(shí)關(guān)鍵答出自己的思路，能自圓其說(shuō)即可。

【參考資料】張文顯主編:《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社。

2003年法理學(xué)試題

一、簡(jiǎn)述題（法理學(xué)專業(yè)任做五題，刑法學(xué)專業(yè)全做）

1.法的特征 2.法與法律 3.法的體系 4.法的要素

5.善法與惡法

6.法律是手段，正義是目的。

二、論述題（刑法專業(yè)任做二題，法理學(xué)專業(yè)全做）

1.法律應(yīng)當(dāng)于人類的深切而迫切的情感作出真切的回應(yīng)，正義應(yīng)為慈悲所支配；不能說(shuō)什么道德和正義不是法律，從而驅(qū)使人們對(duì)法律滋生懷疑和蔑視，相反，應(yīng)當(dāng)在法律與道德、在法律的戒律與理性和良知的戒律之間保持必要的關(guān)系；一套法制必須表明其與道德和正義具有一定的一致性，或必須根植于服從它乃為一種道德義務(wù)的廣泛的價(jià)值判斷之中法律效力緊系于道德價(jià)值。通過(guò)訴諸理性和良知，不僅法律保持了一致性和確定性，而且，法律的世俗性與超越性亦且獲得了統(tǒng)一。如何理解？

2.所謂歷史法學(xué)派的“歷史”，究竟意味著什么？就中國(guó)百年來(lái)大規(guī)模移植西方法律以建設(shè)現(xiàn)代法治這一事件來(lái)看，“歷史”特別是“中國(guó)歷史”能否和應(yīng)否發(fā)揮什么作用？ 3.法律是一種生活方式。

2003年法理綜合考試

一、簡(jiǎn)答題

（一）談?wù)剬?duì)商鞅“禮法以時(shí)而定”、“垂法而治”觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)。（15分）

（二）周公的禮、德觀及其歷史地位。（17分）

（三）晉代的杜預(yù)認(rèn)為：“法者，蓋繩墨之?dāng)嗬?，非窮理盡性之書也?！蹦銓?duì)此是如何理解的？（18分）

（四）簡(jiǎn)述西塞羅的法律思想。（15分）

（五）評(píng)述阿奎那關(guān)于法的分類。（17分）

（六）洛克“天賦人權(quán)論”的論證基礎(chǔ)與基本內(nèi)容。（18分）

二、論述題

（七）試論近代中國(guó)改良派法律思想的基本內(nèi)容。（25分）

（八）論富勒的法制原則。（25分）