第一篇：法律案例

關(guān)于充分發(fā)揮刑事審判職能 積極參與禁毒綜合治理的新聞發(fā)布稿

（2011年6月21日）

大家上午好！6月26日是國際禁毒日，今年國際禁毒日的主題是“青少年與合成毒品”。最高人民法院今天召開新聞發(fā)布會，介紹2010年以來人民法院審理毒品犯罪案件的基本情況，并公布4起吸毒誘發(fā)的嚴(yán)重犯罪案例及1起未成年人販賣毒品犯罪案例。其中，搶劫罪犯黃國云、故意殺人罪犯李寧罪行極其嚴(yán)重，已被依法核準(zhǔn)并執(zhí)行死刑。

一、2010年以來審理毒品犯罪案件的基本情況

充分發(fā)揮刑事審判職能，依法嚴(yán)懲嚴(yán)重毒品犯罪，是震懾毒品犯罪分子及有效遏制毒品犯罪的重要手段，也是人民法院禁毒工作的重心。2010年，全國法院共審結(jié)毒品犯罪案件59234件，同比增長14.88％；判決發(fā)生法律效力的犯罪分子66298人，其中被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑至死刑的18961人，同比增長8.58％，重刑率為28.60％，高出同期全部刑事案件重刑率12.79個百分點。今年1—5月，全國法院共新收毒品犯罪案件25986件，審結(jié)22633件；判決發(fā)生法律效力的犯罪分子24815人，其中被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑至死刑的6667人，重刑率為26.86％，高出同期全部刑事案件重刑率12.06個百分點。

統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，傳統(tǒng)毒品海洛因在涉案毒品中的比重逐年下降。與此同時，甲基苯丙胺、氯胺酮等新類型合成毒品在涉案毒品中的比重逐年上升。2009年，海洛因在涉案毒品中的比重為58.79%，同比下降7.09個百分點。2010年，其比重為52.48%，同比下降6.31個百分點。今年1—5月，其比重為49.13%，同比下降4.31個百分點。2009年，甲基苯丙胺、氯胺酮等新類型合成毒品在涉案毒品中的比重為39.72%，同比增長7.15個百分點。2010年，其比重為46.19 %，同比增長6.47個百分點。今年1—5月，其比重為49.59%，同比增長4.26個百分點。毒品種類多、新類型合成毒品多的特征日趨顯現(xiàn)，對有效打擊毒品犯罪提出新的更高的要求。近年來，最高人民法院進一步加大了對新類型合成毒品犯罪的打擊力度，通過印發(fā)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，會同相關(guān)部門制定《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》、《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》等規(guī)范性文件，對新類型合成毒品犯罪的認(rèn)定、處罰標(biāo)準(zhǔn)等問題予以規(guī)范，及時解決了司法實踐中的法律適用難題。同時，最高人民法院還通過公布典型案例等形式加強了對此類犯罪審判工作的指導(dǎo)。

最高人民法院于2010年印發(fā)的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》（以下簡稱《意見》）提出，必須毫不動搖地堅持依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪的方針，對于走私、販賣、運輸、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作為嚴(yán)懲的重點，依法從重處罰；要依法從嚴(yán)懲處累犯和毒品再犯，凡是依法構(gòu)成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情節(jié)較輕，也要體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的精神。各級人民法院認(rèn)真貫徹《意見》精神，突出打擊重點，依法嚴(yán)懲嚴(yán)重毒品犯罪和毒梟、職業(yè)毒犯、累犯、毒品再犯等主觀惡性深、人身危險性大、危害嚴(yán)重的毒品犯罪分子，以及具有將毒品走私入境，多次、大量或者向多人販賣毒品，武裝掩護、暴力抗拒查緝、參與有組織國際毒品犯罪等情節(jié)的毒品犯罪分子。

2010年以來，各級人民法院特別是毒品犯罪多發(fā)地區(qū)的人民法院，依法對一大批罪行嚴(yán)重、社會危害性大的毒品犯罪分子判處了重刑乃至死刑。最高人民法院對報請核準(zhǔn)死刑的毒品犯罪案件，凡符合判處死刑標(biāo)準(zhǔn)的，堅決依法核準(zhǔn)，有力遏制了毒品犯罪蔓延的勢頭，保障了人民群眾的生命安全和身心健康，凈化了社會風(fēng)氣，促進了社會和諧穩(wěn)定。同時，人民法院根據(jù)毒品犯罪案件的具體情況，實行區(qū)別對待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟，罰當(dāng)其罪。對于具有立功、從犯等法定從寬處罰情節(jié)的被告人，依法體現(xiàn)政策，給予從寬處罰，以做到分化瓦解犯罪，教育、改造大多數(shù)毒品犯罪分子。

二、重視審理吸毒誘發(fā)的嚴(yán)重犯罪及未成年人毒品犯罪案件

海洛因、甲基苯丙胺等毒品具有高度的成癮性，一旦成癮，則難以戒斷，對個人、家庭乃至社會都會造成危害。有的吸毒人員因經(jīng)濟窘迫，為獲取吸毒所需的資金，實施搶劫、盜竊、搶奪等犯罪。有的人在吸毒后受毒品所致的中樞神經(jīng)興奮、致幻和抑制作用的影響，易出現(xiàn)興奮、狂躁、抑郁、幻覺等癥狀，進而導(dǎo)致行為失控，實施殺人、傷害等暴力犯罪。近年來，為獲取吸毒所需的資金而實施搶劫等犯罪，以及吸毒誘發(fā)的故意殺人、以危險方法危害公共安全的嚴(yán)重犯罪頻頻發(fā)生，嚴(yán)重危害社會治安秩序和人民群眾生命安全。需要引起高度關(guān)注的還有未成年人實施的毒品犯罪案件。未成年人正處在生理、心理的發(fā)育期，辨別是非能力不強，自我控制力弱，受到不良影響后易形成對毒品，特別是對新類型合成毒品的錯誤認(rèn)知，有的甚至認(rèn)為其不是毒品，從而吸毒乃至走上毒品犯罪道路。

今天公布的5起典型案例中，罪犯黃國云毒癮發(fā)作后，為籌錢購買毒品吸食，進入被害人鄧可能家中向鄧借錢，遭到拒絕后，持刀搶劫，將鄧可能及鄧妻2人殺死，后劫走現(xiàn)金等財物。罪犯李寧在作案前吸食冰毒和“麻古”，產(chǎn)生精神障礙，駕車時行為異常，無故毆打前來將其接走的朋友唐浩，又持刀砍刺、切割唐浩頭部、胸腹部、腰部等處數(shù)十刀，將唐殺死，后持刀攔截轎車并駕車逃跑。罪犯黃傳輝吞服“麻古”后出現(xiàn)嘔吐及神志不清等反應(yīng)，當(dāng)日夜間突然用雙手猛掐懷孕的妻子何群的頸部，又持匕首割、刺何群頸部、背部等處多刀，將何殺死。罪犯傅程君駕車途中吸食氯胺酮，隨后出現(xiàn)嚴(yán)重意識模糊、頭暈等反應(yīng)，并產(chǎn)生幻覺，在人群密集的街道上肆意駕車沖撞，造成包括攤主、行人、三輪車主在內(nèi)的20人受傷，其中1人重傷、4人輕傷、多人輕微傷，并造成1.6萬余元的財產(chǎn)損失。罪犯張某、田某某、趙某、王某某均系未成年人，4人均于初中就讀期間輟學(xué)務(wù)工，因受不良影響而吸食毒品，爾后實施販賣毒品犯罪。

罪犯黃國云、李寧、黃傳輝、傅程君實施的嚴(yán)重犯罪均系吸毒誘發(fā)。黃國云為獲取吸毒所需資金而持刀搶劫并殺死2人，李寧吸毒后產(chǎn)生精神障礙而殺死1人，犯罪情節(jié)惡劣，罪行極其嚴(yán)重。最高人民法院依法對黃國云、李寧核準(zhǔn)了死刑。黃傳輝吸毒后產(chǎn)生精神障礙而將懷有身孕的妻子殺死，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，考慮到本案的具體情節(jié)，且黃傳輝歸案后認(rèn)罪、悔罪，并取得被害人親屬的諒解，被害方的經(jīng)濟損失依法得到賠償，故依法對其判處死刑緩期二年執(zhí)行。傅程君吸毒后產(chǎn)生幻覺，駕車在人群密集的街道肆意沖撞，致多人受傷，并造成一定財產(chǎn)損失，危害公共安全，其行為已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪；鑒于其歸案后

認(rèn)罪、悔罪，被害方的經(jīng)濟損失依法得到賠償，故對其酌情從輕處罰。罪犯張某、田某某、趙某、王某某的行為均構(gòu)成販賣毒品罪，鑒于4人均系未成年人且田某某有立功表現(xiàn)，根據(jù)4人犯罪的具體情節(jié)，從寬判處了相應(yīng)的刑罰。

三、充分發(fā)揮審判職能打擊和遏制毒品犯罪

2010年以來，最高人民法院在近年來單獨或會同有關(guān)單位制定前述規(guī)范性文件的基礎(chǔ)上，繼續(xù)深入開展毒品犯罪案件的審判調(diào)研工作。最高人民法院先后到毒品犯罪較多的地區(qū)進行實地調(diào)研，了解貫徹執(zhí)行上述規(guī)范性文件中遇到的新情況、新問題。鑒于近年來走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑的犯罪較為突出，最高人民法院今年以來對此開展了專項調(diào)研，已起草相關(guān)指導(dǎo)性文件，正在進一步論證、完善，爭取盡早出臺，以加大打擊此類犯罪的力度。對于實踐中反映較為突出的部分缺少定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的新類型合成毒品，也將盡快制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。同時，最高人民法院通過復(fù)核毒品犯罪死刑案件，將實踐中較為突出、具有共性的證據(jù)采信、事實認(rèn)定、法律適用等方面的問題進行匯總、梳理和通報，要求下級人民法院進一步嚴(yán)把毒品犯罪死刑案件的事實關(guān)、證據(jù)關(guān)、程序關(guān)和法律適用關(guān)，確保毒品犯罪死刑案件的審判質(zhì)量。各級人民法院特別是毒品犯罪多發(fā)地區(qū)的人民法院，也結(jié)合當(dāng)?shù)囟酒贩缸锏奶攸c，認(rèn)真總結(jié)審判經(jīng)驗，促進毒品犯罪案件審判質(zhì)量的進一步提高。

各級人民法院在做好毒品犯罪案件審判工作的同時，充分利用審判資源優(yōu)勢，不斷強化禁毒綜合治理工作，始終把宣傳《中華人民共和國禁毒法》作為禁毒宣傳工作的重中之重，緊密結(jié)合“依法禁毒，構(gòu)建和諧”的宣傳主題，強化領(lǐng)導(dǎo)，精心組織，采取多種行之有效的方式，集中開展禁毒宣傳活動。有的法院主動配合宣傳、教育部門及婦聯(lián)、共青團等組織，大力開展對社會公眾尤其是青少年的禁毒教育，加強對“麻古”、“K粉”、“搖頭丸”等新類型合成毒品危害性的宣傳力度，幫助社會公眾尤其是青少年樹立“拒毒、防毒”意識。有的法院深入到毒品犯罪嚴(yán)重的村莊，發(fā)放禁毒宣傳資料，現(xiàn)場舉辦禁毒知識講座，組織村民參與禁毒簽名活動。有的法院選擇具有典型教育意義的毒品犯罪案件，組織大中學(xué)生旁聽庭審，使他們認(rèn)清毒品危害，遠(yuǎn)離毒品。有的法院注重對毒品犯罪分子的法制教育力度，到服刑場所宣講毒品的危害及人民法院打擊毒品犯罪的決心和力度，教育涉毒的服刑人員認(rèn)清形勢，預(yù)防他們重新犯罪。

依法嚴(yán)懲嚴(yán)重毒品犯罪，是人民法院參與禁毒綜合治理工作的一貫立場和做法，各級人民法院將一如既往地充分發(fā)揮刑事審判職能，依法打擊和遏制毒品犯罪，為構(gòu)建和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

謝謝大家。

第二篇：法律案例分析

法律案例分析范文

案例：

2004年6月15日，四川省成都市某臨街小百貨店的老板魏某準(zhǔn)備回家吃午飯，剛剛邁出店門，突然就有一個東西砸在自己的頭上，疼得他大叫起來，趕緊用手捂住頭部，鮮血從手中流了出來。他的妻子和兒子急忙上前扶住，發(fā)現(xiàn)其頭部砸傷。同時發(fā)現(xiàn)，“肇事者”原來是從樓上掉下來的一只圓盤大小的烏龜。魏某的小百貨店在小區(qū)的一樓，上面還有2到7層是居民住宅，烏龜肯定是住在2至7層的居民在陽臺上飼養(yǎng)的。魏某兒子拿著烏龜從2樓找到7樓敲門讓鄰居認(rèn)領(lǐng)，但是這些鄰居均不承認(rèn)自己飼養(yǎng)烏龜。報警后，魏某表示，希望養(yǎng)龜?shù)淖裟軌蜃杂X承認(rèn)，承擔(dān)責(zé)任，如果無人承認(rèn)，他將向2至7樓居民集體索賠。請用侵權(quán)法的相關(guān)原理對本案進行分析。分析

這個案件雖然簡單，但是在法律上卻非常復(fù)雜，主要涉及的是本案究竟是動物致害，還是一般的物件致害的問題。我國《民法通則》第127條規(guī)定的是動物致害的侵權(quán)行為及其責(zé)任，本案造成損害的是烏龜，當(dāng)然是動物。但是，這個烏龜又不是一般的動物致害，而是在樓上墜落下來造成的損害，因此又比較接近《民法通則》第126條規(guī)定的建筑物的懸掛物、擱置物脫落、墜落造成損害的物件致害責(zé)任。前者是無過錯責(zé)任，后者是過錯推定責(zé)任。更為復(fù)雜的是，本案致害物烏龜?shù)乃腥瞬幻?，目前還沒有查明究竟誰是烏龜?shù)乃腥嘶蛘吖芾砣耍绻罱K無法查明這一點，那么就有可能存在魏某所說的有可能是烏龜?shù)乃腥嘶蛘吖芾砣说臉巧?戶居民承擔(dān)連帶責(zé)任，因為這又接近建筑物拋擲物的侵權(quán)責(zé)任。對此究竟應(yīng)當(dāng)怎樣適用法律，確定侵權(quán)責(zé)任，我的意見是：

1．本案的實質(zhì)確實是動物致害的侵權(quán)行為。

不論怎樣，這個案件造成損害的都是烏龜，是動物，而不是其他沒有生命的物。但是這個案件與一般的動物致害侵權(quán)行為有所區(qū)別?！睹穹ㄍ▌t》第127條規(guī)定的動物致害侵權(quán)責(zé)任，說的是動物的自主加害，是因為所有人或者管理人對動物沒有管理好，而使動物由于其本性，自主加害于他人。而本案則不然，是因動物管理不當(dāng)在樓上墜落，造成他人損害。盡管如此，這個案件終究是動物造成的損害，適用《民法通則》第127條確定的規(guī)則，適用無過錯責(zé)任原則確定侵權(quán)責(zé)任，是有道理的。因此，只要烏龜?shù)乃腥嘶蛘吖芾砣说男袨榫哂羞`法性、造成了損害、二者之間有因果關(guān)系，就構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

2．但是，本案畢竟與一般的動物致害侵權(quán)行為有所不同。

因此在確定其侵權(quán)責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)參考《民法通則》第126條的規(guī)定，這就是，烏龜是在建筑物上由于墜落而造成的損害，因此可以按照墜落物造成他人損害的規(guī)則處理。如果確認(rèn)墜落的烏龜是何人所有或者何人管理，那么就應(yīng)當(dāng)由其所有人或者管理人對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對此，盡管沒有更為重要的意義，但是卻對下面的意見具有指導(dǎo)意義。

3．如果經(jīng)過警方偵查也無法確定烏龜?shù)乃腥嘶蛘吖芾砣耍敲?，這個案件就極類似于建筑物拋擲物的侵權(quán)責(zé)任。

在重慶法院判決的建筑物拋擲物的侵權(quán)責(zé)任案件中，一個高層建筑上有人拋擲一個煙灰缸，造成過路人傷害，無法確定究竟是該建筑物的哪一個人所為，因此，法院為了保護受害人損害賠償權(quán)利的實現(xiàn)，確定由該建筑物的不能證明自己沒有實施這個行為的人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這就是建筑物拋擲物責(zé)任的規(guī)則。盡管有很多人反對這個案件確立的規(guī)則，但是，法理認(rèn)為這樣的規(guī)則是合理的，從保護受害人的角度上說是公平的。當(dāng)然，在最高人民法院人身損害賠償司法解釋規(guī)定的物件致人損害的侵權(quán)責(zé)任中，沒有規(guī)定這個規(guī)則，因為存在很大的爭議。如果無法查清致害的烏龜?shù)乃腥嘶蛘吖芾砣耍梢钥隙ㄒ稽c，就是烏龜必然是魏某樓上2至7樓的居民之一所有或者管理，不可能是他人。因此，為了保護受害人的損害賠償權(quán)利得到實現(xiàn)，也就是依據(jù)民法同情弱者的原則，可以參照物件致人損害的建筑物拋擲物的規(guī)則，確定由2至7樓的6戶居民對魏某的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，如果其中有人能夠證明自己從來沒有養(yǎng)過烏龜，也就是不可能實施這樣的管理不當(dāng)?shù)男袨榈模梢悦獬约旱呢?zé)任。結(jié)論

可見，這個案件在適用法律上的復(fù)雜程度，沒有現(xiàn)成的規(guī)則可以適用。因此，要經(jīng)過以上這些復(fù)雜的過程才能夠確定。至于其損害賠償責(zé)任的確定倒是簡單，就按照一般的人身損害賠償?shù)拇_定標(biāo)準(zhǔn)確定即可，沒有特殊的規(guī)則。

第三篇：法律與案例

題目：司法程序的公正——對張氏叔侄案的思考

班級：法學(xué)1401 姓名：陳亦明 學(xué)號：31309103

一、前言

司法公正是指司法權(quán)運作過程中各種因素達(dá)到的理想狀態(tài)，是現(xiàn)代社會政治民主、進步的重要標(biāo)志，也是現(xiàn)代國家經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的重要保證。它是法律的自身要求，也是依法治國的要求，其基本內(nèi)涵是要在司法活動的過程和結(jié)果中體現(xiàn)公平、平等、正當(dāng)、正義的精神。

但是一個十年的冤案，給所有的法律人士一個提醒——從2003到2013年，一個再簡單不過的案子讓張高平和張輝叔侄倆坐了10年冤獄。10年后，叔侄二人終于重獲清白。走出監(jiān)獄，失去10年光陰，命運和生活因此全部改變，而案件中牽涉的法律與邏輯更是讓人深思。

二、案情簡介

根據(jù)當(dāng)事人張高平回憶，2003年5月18號晚上9點左右，他和侄子張輝駕駛皖J-11260解放牌貨車去上海。17歲的王某經(jīng)別人介紹搭他們的順風(fēng)車去杭州。

王某本來是到杭州西站，她姐夫來接她，我們一般到上海，都走繞城高速。就是一個小女孩，我不放心，我就叫我侄子把她送到杭州西站，結(jié)果到了杭州西站沒人來接，對方又叫她自己再打的到錢江三橋一個某某地方，再與他聯(lián)系，到那個立交橋讓她下車了，我們就到上海去了。這之后，張高平和張輝駕駛貨車進入了滬杭高速，前往上海。但幾天后，二人卻突然被警方抓捕。原來，2003年5月19號杭州市公安局西湖區(qū)分局接到報案，在杭州市西湖區(qū)一水溝里發(fā)現(xiàn)一具女尸，而這名女尸正是5月18號搭乘他們便車的女子王某。公安機關(guān)初步認(rèn)定是當(dāng)晚開車搭載被害人的張輝和張高平所為。

后在公安偵查審訊中，張高平與張輝交代，當(dāng)晚在貨車駕駛座上對王某實施強奸致其死亡，并在路邊拋尸。2004年4月21日，杭州市中級人民法院以強奸罪判處張輝死刑，張高平無期徒刑。半年后，2004年10月19日，浙江省高院終審改判張輝死緩、張高平有期徒刑15年。

在監(jiān)獄中，張高平發(fā)現(xiàn)了自己案件的若干疑點，經(jīng)過他本人及家屬的申訴，2012年2月27日,浙江省高級人民法院對該案立案復(fù)查。2013年3月26日的公開宣判認(rèn)為，有新的證據(jù)證明，本案不能排除系他人作案的可能。最終認(rèn)定宣告張輝、張高平無罪

三、案情分析

（一）收集證據(jù)的不合法

規(guī)范化，合法化收集證據(jù)，禁止嚴(yán)刑逼供是我國司法改革的重中之重，也是保障司法公

信力，保護人權(quán)，建立民主法治社會的根本需要，但刑訊逼供情形在司法實踐中卻大有屢試不爽，百發(fā)百中之勢。據(jù)二人講，二人唄杭州西湖刑警大隊進行幾乎了近乎虐待式的刑訊逼供，我站了七天七夜，讓我蹲馬步，不讓我吃飯，腳朝天，把我嘴巴封住，礦泉水灌進鼻子里去，現(xiàn)在手臂上還有他們用煙頭燙的疤，張輝說，為了能夠活下去，我才招的。

（二）刑事訴訟程序的不合法

在本案中，檢查機關(guān)殆于行使法律賦予它的監(jiān)督職能，即使偵查機關(guān)在工作中屢次存在違反法定程序的非法取證現(xiàn)象，但檢查機關(guān)并沒有對偵查機關(guān)的偵查性對合法性進行有效的事后監(jiān)督，也沒有對偵查機關(guān)的違法審查，取證進行及時糾正，反而采取了了放任縱容的態(tài)度，而且在移送審查機關(guān)的證據(jù)中，還出現(xiàn)了一項證據(jù)是公安機關(guān)提供的未對二人施行刑訊逼供的說明。

四、司法程序公正問題

（一）程序公正的概念

程序公正觀念肇端于英國，并為美國所繼承和發(fā)展。在英美法中，程序公正觀念經(jīng)歷了從自然公正觀到正當(dāng)程序觀的演變過程。近代以后，自然公正通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標(biāo)準(zhǔn)，又叫做“訴訟程序中的公正”。此后，這兩個原則就一直被牢固地確立于英國司法制度中，并在歐美國家等到了發(fā)展。后來在美國法中，自然公正觀已被正當(dāng)程序觀所取代。正當(dāng)程序體現(xiàn)了正義對法律程序的基本要求，任何一項旨在確保實體公正實現(xiàn)的必要條件都應(yīng)當(dāng)成為程序公正的基本內(nèi)容而受到重視。

（二）程序公正的內(nèi)容

公正的法治秩序是公正的基本要求，而法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又主要通過程序來體現(xiàn)。程序正當(dāng)主要包括有以下內(nèi)容：

1、裁判者的獨立和中立

所謂獨立，是指法官只能服從法律，在司法活動中不受任何外來的干預(yù)。嚴(yán)格地說，獨立是一項整體制度的要求，而中立則是在一個特定的具體案件中的正當(dāng)程序的要求。在一個具體的案件中，法官對訴訟當(dāng)事人雙方保持中立的立場，對任何人當(dāng)事人一方不具有好、惡和偏見，對其審理的案件不具有利害關(guān)系，這本身便是司法獨立的內(nèi)涵。2．程序的合理

這是指整個司法過程都必須具備一整套合理的、固定的、便于操作的程序，從而限制法官的恣意，使裁判體現(xiàn)公正性、判決具有可靠的預(yù)測性。因此，在司法活動的每一個過程和環(huán)節(jié)中，都必須有程序規(guī)范的存在，從案件的起訴、受理、開庭、辯護、辯論、質(zhì)證、裁判、執(zhí)行、上訴、審判監(jiān)督等等，都要依循嚴(yán)格的程序規(guī)范。此外，程序也應(yīng)對訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)利予以充分尊重。3．當(dāng)事人的平等

一是強調(diào)當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利，二是強調(diào)法院應(yīng)當(dāng)平等地保護當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使。當(dāng)事人平等原則，強調(diào)的是訴訟當(dāng)事人程序性權(quán)利的平等性，而實質(zhì)性權(quán)利是不可能平等的。當(dāng)事人平等原則要求法官在訴訟過程中，對于雙方或多方當(dāng)事人所提出的事實、證據(jù)、理由、請求、主張等給予同等的機會和關(guān)注，不能先人為主，不能厚此薄彼。4．程序的公開

活動的公開性和透明化是公正程序的重要內(nèi)容。一切骯臟的事情都是“暗廂作業(yè)”中完成的，追求正義的法律必然是公開的、透明的。正如有些學(xué)者指出的，增強審判活動的公開性和透明度，明確任何人不得搞“暗箱操作”，將審判活動置于廣大群眾和新聞媒體的監(jiān)督之下，是確保司法公正的重要內(nèi)容。5．程序的及時、便利

公正的程序也應(yīng)當(dāng)便于公民實現(xiàn)訴訟權(quán)，避免程序上的繁瑣和極端形式主義。例如簡單的糾紛應(yīng)當(dāng)以簡單程序進行，以盡可能縮減程序的成本。裁判時間不可遙遙無期，因為任何遲來的正義都可能構(gòu)成不正義。訴訟時間的拖延對訴訟當(dāng)事人一方或雙方會形成極大的損失和浪費。

五、如何實現(xiàn)程序正當(dāng)

程序公正是現(xiàn)代法律文化重要的不可或缺的組成部分。只有使程序公正的理念深入人心，才能有效地推動中國法律文化現(xiàn)代化的實現(xiàn)，最終對社會主義法治的全面實現(xiàn)產(chǎn)生積極的促進作用。由此，我認(rèn)為應(yīng)從以下幾點去做。1．完善立法，健全法律

制定和完善程序法律制度是實現(xiàn)程序公正的法律基礎(chǔ)。我們雖然經(jīng)過多年的努力，已經(jīng)建立了一系列比較完善的制度，但還有一些重要的制度迫切需要加以完善，如證據(jù)立法等、非法證據(jù)的排除規(guī)則、民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定、沉默權(quán)制度等等。2．完備和完善司法制度，保證司法公正

建立完備的、符合現(xiàn)代法治理念和司法特點及規(guī)律的司法體制，是實現(xiàn)程序公正的必然要求。要使司法機關(guān)真正獨立，不能再依附于行政機關(guān)，保持司法隊伍的純潔性，敢于接受監(jiān)督，最終實現(xiàn)司法公正。

3．完備和完善監(jiān)督制度，實現(xiàn)監(jiān)督有效

國家機關(guān)在執(zhí)法過程中把辦事依據(jù)、辦事程序、執(zhí)法紀(jì)律和投拆方式向社會公開，國家機關(guān)的執(zhí)法權(quán)利受到監(jiān)督和制約，嚴(yán)格依法辦事，杜絕“暗箱”操作，增強執(zhí)法透明度，防止執(zhí)法者犯法、徇私枉法，切實維護法律權(quán)威。4．建立公眾對程序公正的信仰

“重實體輕程序”在中國游根深蒂固的歷史傳統(tǒng)，想從根本上擺脫這種觀念并樹立程序公正的觀念不是一朝一夕的事，要加大力度進行法制宣傳教育。5．加強法官隊伍職業(yè)化建設(shè)，樹立法官的權(quán)威

程序公正的實現(xiàn)在很大程度上取決于高素質(zhì)的法官隊伍，再完善的司法體制和程序制度也離不開司法行為的具體實施者——法官的精心運作。就像波斯納所說的：“法官希望獨立就像學(xué)者希望得到確定的學(xué)術(shù)職位一樣。法官不想成為有權(quán)有勢者的仆人。”目前我國法院和法官乃至裁判的權(quán)威性難以樹立。因此，要實現(xiàn)程序公正，就必須改變法官隊伍目前的狀況。法官的高素質(zhì)不僅包括扎實的法律理論、嫻熟的司法技能，還包括公正的司法理念、崇高法律的精神，以及自我獨立的意識。只有這樣，法官才能更理性的裁判案件，才能嚴(yán)格遵守法律程序的規(guī)定，才能恪守職業(yè)道德，居中裁判；才能明辯法理，保障裁判，讓當(dāng)事人信服，樹立權(quán)威。

6．建立責(zé)任追究機制，樹立程序法權(quán)威

沒有責(zé)任制約，任何制度都可能成為空談。要樹立程序法權(quán)威，應(yīng)當(dāng)對違法法定程序的行為設(shè)定必要的法律后果，建立審查制度，嚴(yán)格追究違法法定程序或程序濫用者的法律責(zé)任，以克服目前普遍存在的程序法制虛無主義的現(xiàn)象。

四、對中國法治進程的影響

杭州高院糾正“叔侄安”，雖然這個結(jié)果來的很遲，但是終究還是還給了兩位當(dāng)事人的一個“清白”，讓當(dāng)事人不必再背上“強奸犯”等罵名。

無論是糾正錯案，還是推動制度建設(shè)，無疑都需要極大的勇氣和決心。雖然過程一波三折，也離不開外界推動，但畢竟是法院系統(tǒng)在法律框架內(nèi)部通過正常法律程序完成，這與具有人治色彩的“平反”相比，法治是最終的贏家。

“叔侄”從一定程度上講，推動了中國法治進程，也給公檢法敲響了警鐘。中國法治進展十分緩慢，還需要各方人士以及國家力量的推動。

第四篇：法律實務(wù)經(jīng)典案例

法律實務(wù)經(jīng)典案例：上市公司的收購兼并

發(fā)表于: 2011-11-15 13:58:52

企業(yè)和機構(gòu)的收購和兼并是一個時代潮流，是世界經(jīng)濟一體化的必然產(chǎn)物。律師事務(wù)所為收購和兼并提供法律服務(wù)，具有重要的意義，既能依法保證收購和兼并的順利進行，又能從中獲得較高的報酬、擴大自己在社會上的影響。例如，有一本在海內(nèi)外暢銷的書棗“大收購”，使律師行業(yè)再次成為社會熱點。擅長于企業(yè)收購事務(wù)的華爾街律師在一宗價值達(dá)250億美元的收購案中拿了0.25%的酬金，使社會上千千萬萬名最優(yōu)秀。最聰明的青年向往從事律師行業(yè)，也使千千萬萬名執(zhí)業(yè)律師希望從事重組和兼并法律事務(wù)。然而，律師事務(wù)所為收購和兼并提供法律服務(wù)，必須具備一定的條件，否則很難發(fā)揮作用。以上市公司收購的法律事務(wù)為例，一兩個精英律師是包辦不了的。上述“大收購”一書中提到的“雷諾”收購案，前后有40余名律師參與，所獲巨額酬金也由40多名律師分配。同時，為上市公司的收購提供法律服務(wù)，涉及的專業(yè)知識非常廣，不但要精通民商法、公司法、金融證券等法律法規(guī)，而且必須比較熟悉有關(guān)專業(yè)知識。不懂股權(quán)游戲規(guī)則，不懂公司管理，看不懂公司財務(wù)報表中的“文章”等等，也很難勝任此項工作。這是有志于開拓此項業(yè)務(wù)者必須思考的問題。筆者近年來為多起上市公司收購提供法律服務(wù)，現(xiàn)談一些體會，以求拋磚引玉。收購策略與法律實務(wù)

收購的市場策略對收購者來說，如何結(jié)合市場情況，安排炒作、管理資金，以最低的成本收取最多的籌碼，乃是一項最重要的計劃和策略。

首先，無論是收購、控股，還是購股炒作，均是法人的商業(yè)行為，目的性十分明確。如是控股炒作，無須公告發(fā)出;如是持股做大股東分利潤，一級市場的法人股和績優(yōu)股多的是，且價格遠(yuǎn)比二級市場便宜;如是控股參與或改變公司經(jīng)營，持股必須達(dá)到一定比例(國外一般為20～30%)才有真正發(fā)言權(quán)進入董事會，否則就須聯(lián)合其他大股東，或被日后其他股東反對;如想“買殼”收購，持股比例必須不斷推進，即使經(jīng)營者和現(xiàn)董事會有意合作，在股權(quán)游戲中也不以經(jīng)營者和現(xiàn)董事會意志而決定未來。

其次，新聞戰(zhàn)與政府干預(yù)。因財團之間為收購與反收購戰(zhàn)引起的股市波動，傳播媒介在不同的時間，以不同的方式，成為收購雙方利用的策略之一，起到推波助瀾的公共呼聲的作用，從而引起政府部門出面干預(yù)。

在“寶延”**中，也有類似情況。雙方通過傳媒亮相，各自發(fā)表收購與反收購意見，引起“延中”股票上漲，大戶們將手中其他“套牢”的股票平倉，引起其他股票暴跌。在這種情況下，政府有關(guān)部門采取積極措施，降低輿論調(diào)子，冷卻市場波動，對雙方開展工作，并作相應(yīng)處理，使事件平息。從某種意義上說，寶安在公告后向傳媒發(fā)表的言論有欠考慮，遠(yuǎn)不如萬科與申華公司向新聞界的表態(tài)。而延中則通過傳媒起到它不能起到的效果。

所以說，任何一項收購計劃，必須考慮到公告后的傳媒導(dǎo)向與公眾態(tài)度，乃至引起的社會效應(yīng)及政府干預(yù)的可能性，不被反收購者所利用，承擔(dān)原來不曾想到過的社會后果，影響公司形象。作為反收購的當(dāng)事人一方，如何運用傳媒協(xié)助，抵制惡意收購，且不損害公眾與股東的利益，也是一門科學(xué)，這不僅要求公司老總在平時注意公眾中的形象，還要重視公司與傳媒的日常聯(lián)系。同樣，在各國收購戰(zhàn)中，政府有關(guān)部門出面干預(yù)也是常事，并不是行政干預(yù)上市公司經(jīng)營活動，而是涉及證券市場與廣大投資者的權(quán)益。雖然，證監(jiān)會對寶安公司的處理意見，不少人存在異議，但有關(guān)職能部門能在我國首例收購事件中及時作出反應(yīng)，平息市場波動，減少更大損失，應(yīng)該說是比較成功的。在“寶延”**后，不少上市公司的老總們開始關(guān)注公司的新聞報道與形象，學(xué)會與傳媒界人士打交道，注意在公眾前發(fā)表的言論符合上市公司的規(guī)范要求，體現(xiàn)了轉(zhuǎn)換機制后的姿態(tài)。法律責(zé)任及其風(fēng)險。在收購過程中，對收購者來說，最大的風(fēng)險莫過于法律責(zé)任。因收購者違反法律，被追究法律責(zé)任，其造成的經(jīng)濟損失及其社會影響，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過收購者在收購活動實施后所能獲取的商業(yè)利潤與企業(yè)形象。這方面已越來越被收購者所重視。

收購的法律障礙，一是來自收購方面的若干法律規(guī)定，如收購程序中的數(shù)額限制、公告義務(wù)、相關(guān)聯(lián)機構(gòu)的直接間接收購行為、連續(xù)購買的時間限制、收購要約的規(guī)范、收購價格等等。一旦違反這些規(guī)定，不僅可能被課以行政處罰，還可能被判定無效，甚至承擔(dān)各種民事賠償責(zé)任，并陷入曠日持久的訴訟。二是來自市場管理方面的若干法律規(guī)定，如在運作過程中有無違反信息披露制度、實施誤導(dǎo)式造市行為，有無參與聯(lián)手造市獲取市場差價，有無利用內(nèi)幕消息進行交易等等，一旦違反這些管理規(guī)定，輕者被警告、沒收非法所得、罰款等，重則還需承擔(dān)民事賠償乃至被追究刑事責(zé)任。

收購市場的收購者往往用數(shù)個不同的機構(gòu)名義和不同帳戶吸納籌碼，并視情買進或賣出，以保證低成本推進，且不被市場關(guān)注。有些還借助其他機構(gòu)聯(lián)盟，或輔佐市場價格，或采用適時“對搗”，或作日后共同控股的合作人之需要，這就涉及到一個相關(guān)聯(lián)主體、間接收購與聯(lián)手造市等法律問題。一般來說，如無財產(chǎn)、資金、領(lǐng)導(dǎo)人員、重大業(yè)務(wù)及協(xié)議等之間的聯(lián)系，很難認(rèn)定為相關(guān)聯(lián)企業(yè)。至于不同的獨立法人，共同為日后控制一個上市公司，分別參股成為各自的大股東，應(yīng)為法律所允許。對于以子公司還是母公司出面公告，則是收購方的策略問題。

對完成5%購股公告之后的傳媒告示中，有一個信息披露制度的法律制約及公司策略問題。從實踐中考查，完成5%購股的行為，可能是炒作的一種市場策略，可能是參股后與該公司合作的談判籌碼，可能為日后達(dá)到控股打下基礎(chǔ)，也可能實施完整的收購行為。鑒于上述四種可能的連續(xù)性與靈活性，產(chǎn)生的市場后果及法律后果不同，故在表態(tài)時的市場影響及責(zé)任也不同，行為人必須為誤導(dǎo)承擔(dān)法律責(zé)任。

在不規(guī)范的市場活動中，利用收購的內(nèi)幕信息實施炒作，也是常見之事，但有一個法律責(zé)任確定與證據(jù)認(rèn)定問題。利用收購造市與利用收購信息炒作是兩種不同性質(zhì)的法律問題，承擔(dān)責(zé)任的方式也不同，但均屬違法。

收購過程中的第三人。所謂收購過程的第三人，是指收購方和被收購公司以外的與收購活動有一定關(guān)系的主體，如牽線人、中介方、方式策劃者、市場伙伴、反收購聯(lián)盟、調(diào)停人等等。在這些不同的第三人之間，對收購雙方來講，作用意義不同，權(quán)利義務(wù)不同，出現(xiàn)的時間和形式也不同。在一些重大的收購活動中，收購方首先考慮找收購計劃設(shè)計人和有關(guān)咨詢公司，如財務(wù)顧問公司、銀行收購兼并部、律師、會計師等。經(jīng)過這些專業(yè)部門和人員對收購目標(biāo)公司的咨詢調(diào)查、財務(wù)核算、市場策略設(shè)計與分析，形成一份份材料，供收購方參考。有些還共同組成收購行動小組。收購方與策劃者之間的項目委托，是一種有償服務(wù)，在不少國家收費標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到收購資金或盈利的百分之幾。但這種委托又具有一定的約束，附加保密承諾。設(shè)計者必須把所有資料包括原起草稿全部交給收購方，并對泄密承擔(dān)違約責(zé)任。收購中介人在收購活動中作用較大。國外一些服務(wù)商業(yè)銀行和專業(yè)買賣經(jīng)紀(jì)人經(jīng)常刊登廣告，利用他們的專業(yè)知識，安排雙方接觸洽談。不少商業(yè)銀行花許多時間專門去物色合適的對象，從中收益。由于中介人代表委托人與另一方洽談，以代理人資格辦事，故其權(quán)利義務(wù)必須明確，以免造成任何一方的損害而被追究法律責(zé)任。在上海證券市場前幾次收購活動中，已經(jīng)有一些專業(yè)咨詢公司為收購一方或雙方進行代理，為善意收購起了積極作用。在收購與反收購活動中，一些投資公司充當(dāng)市場盟友，為幫助收購或反收購起到十分重的作用。如在美國和香港等一些收購活動中，不少證券商與商業(yè)銀行，包括一些上市公司與集團，為收購的一方提供幫助，成為其合作伙伴。同樣，在上次“寶延**”中，延中也請來某香港公司協(xié)助反收購。但是，這些合作人往往以商業(yè)目的為重，多在市場炒作中漁利，與收購雙方的協(xié)作中以商業(yè)性居多，有些還以漁翁得利告終。我們參與的每次收購案中，均有一些大券商公司或中介公司參與，所以協(xié)調(diào)的作用顯得十分重要?！熬沧C券”收購“申華公司”過程中的法律問題

申華實業(yè)股份公司是上海股市最早上市的公司之一，人稱“老八股”。原主要經(jīng)營公共客運、物業(yè)、酒店旅游業(yè)及投資商貿(mào)等。近年來，公司將80%以上的投資集中用于上海外灘建造智能化的一座金融大廈，造價數(shù)億元人民幣。由于?呻華”公司是滬市中少有的“三無公司”，即無國家股、法人股、控股公司，先后被萬科等不少公司作為目標(biāo)收購。由于公司董事長善于股權(quán)游戲，公司管理權(quán)均未被他人取得。在1996年底，金融大廈即將封頂之時，廣州三新公司在二級市場大量買進該公司股票，接連兩次“舉牌”公告，并引發(fā)“申華”公司董事會的內(nèi)部分裂。7名董事要求接納“三新”公司的4名新董事，并與董事長反目。在此關(guān)鍵時刻，作為國內(nèi)最大的證券公司成為無法抗?fàn)幍牡谝淮蠊蓶|。于是一場大股東之爭和公司內(nèi)部之爭成為傳媒熱點。筆者作為“君安證券”上?？偛康姆深檰柡汀坝扇A”公司現(xiàn)法律顧問，在收購過程中及收購?fù)瓿梢院?，對金融大廈的接盤過程中的若干法律問題進行了探討。

“君安”收購“申華”是一場比較成功的收購，巧妙地利用了公司內(nèi)部的分歧。公司的董事長在國外期間，將公司印章及大權(quán)授予他人，最后被人“出賣”的現(xiàn)象確令人心痛。由此引發(fā)一起董事長通過法院起訴部分董事停止侵害、查封印章的官司，是本例收購的關(guān)鍵。案件輸贏無所謂，但董事長阻止了占上風(fēng)的多數(shù)董事，并通過查封原印章手段而重新以董事長的地位控制了公司局面，接受“君安”人駐，結(jié)束了此場紛爭。可謂天外有天，山外有山，但世人不盡詳知。在中國公司運作過程中.公司印章作用大于董事長簽名，而章程中對董事長權(quán)力的規(guī)定又往往有很大作用。申華公司董事長當(dāng)時盡管失去公司印章，但?伸華”公司的章程與多數(shù)公司不同之處，在于規(guī)定董事長“在重大緊急情況下，對公司事務(wù)行使特別裁決權(quán)和處置權(quán)”，只要這種處理符合公司利益，并事后向董事會與股東會報告即可。董事長就是充分利用這條規(guī)定，達(dá)到了控盤結(jié)果。

以后，雙方因股東權(quán)益糾紛又引起訴訟。這也是全國首例第一大股東狀告上市公司及董事長的糾紛案，近日已成為傳媒熱點，也引起證券界、法律界及廣大投資者和上市公司的普遍關(guān)注與討論，其意義已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出案件本身。案件所涉及的有關(guān)法律問題，不僅是證券市場和上市公司發(fā)展進程中的一個重要課題，也為我國完善《公司法》及上市公司議事規(guī)則提供了素材。

一、關(guān)于“一拆四”的董事提案問題。原告說“群安”提案是一個不可分割·的整體，被告不能擅自“一拆四”，況且公告與開股東會的議案不一致。被告則說可以“一拆四”。于是有人說，如果免去兩位董事未通過，新增的兩位董事又通過，一下子多出兩名董事怎么辦?也有人計算會出現(xiàn)16種結(jié)果，而造成目前實際少兩名董事怎么辦?假如免去兩位董事求通過，應(yīng)采用什么方式再議等等，法律、規(guī)章和公司章程都不明確。由于“一拆四”，造成公司少兩名董事，造成“君安”這個第一大股東在董事會失控，其權(quán)利怎么保障?如果這種游戲發(fā)生在國家股控股的上市公司怎么辦、?由于再召開一次臨時股東大會受時間限制，董事長利用董事會人數(shù)缺陷，擅自作出許多損害大股東權(quán)益的行為，造成既成事實怎么辦?法律該不該有一個司法救濟和限制措施?這起案件發(fā)生以后，國家證監(jiān)會新頒布了“上市股東大會規(guī)范意見”;明確規(guī)定“如將提案進行分拆或合并表決，需征得原提案人同意”。所以，通過這些案件的實踐，也給中國立法創(chuàng)造了經(jīng)驗

二、收購與投資是否為同等概念。原告認(rèn)為，被告超越職權(quán)范圍，未經(jīng)股東大會通過而實際出資收購“科環(huán)”，用了6000萬，嚴(yán)重?fù)p害股東權(quán)益。被告認(rèn)為，股東大會授權(quán)董事會有6000萬的投資權(quán)，由于股東大會未能通過收購議案，可以將收購改為投資。也有人認(rèn)為，收購與投資為同一概念，這一觀點是否成立?最近證監(jiān)會作出的上市公司改變投資用途必須嚴(yán)格經(jīng)股東大會通過的決定，是否可以理解在這方面掌握是“從緊”而不是“放松”?類似重大投資或收購失誤，造成巨額虧損，誰來承擔(dān)實際賠償責(zé)任?根據(jù)《公司法》第一百十八條規(guī)定，董事怎么能實際承擔(dān)賠償責(zé)任，是否考慮董事具有一定財產(chǎn)擔(dān)保能力，或嚴(yán)格設(shè)定權(quán)限?

三、此類糾紛訴訟主體是誰?原告認(rèn)為，確認(rèn)股東大會無效，應(yīng)告公司，并考慮到將來執(zhí)行主體和公告義務(wù)主體的法定代表只能是公司?！豆痉ā返谝话偈粭l賦予股東向法院起訴股東大會和董事會決議違法，但訴訟主體只能是公司，股東大會和董事會不能成為法定訴訟主體。同時，董事違法侵權(quán)，《公司法》第一百十八條也明確，可以告董事，包括董事長本身。被告認(rèn)為只能告一部分股東，告董事會，告股東大會等。

從理論上講，本案董事長用公司名義對外實施的行為，就是一個法人行為。在《公司法》中，又涉及到股東之間、董事會與股東之間糾紛，也有一個法人行為。所以，董事長利用“申華”公司董事會同意，并用“申華”公司名義與“科環(huán)”簽訂協(xié)議，蓋了公司章，這就有一個公司法人主體問題。而且這種決定必然造成公司虧損，最后導(dǎo)致股東收益受影響，侵害了股東權(quán)益。所以《公司法》第一百十一條規(guī)定，股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。如法院判令協(xié)議無效，不是董事長個人行為無效，而是“申華”公司作為法人與“科環(huán)”公司作為法人之間的協(xié)議無效。所以大股東要求“申華”公司恢復(fù)原狀，停止收購，返還錢款。判決生效后執(zhí)行主體是“申華”公司，不是董事長本人。同時，股東大會的決議無效，判決主文也是“申華”公司股東大會的決議無效，不是董事長擅自更改行為無效。在這一層法律關(guān)系中，如果董事長個人行為的過錯，造成公司股東大會決議無效，前者是因，后者是果。個人過錯適用《公司法》的董事賠償責(zé)任的規(guī)定。公司股東大會決議無效和收購無效適用《公司法》和《民法通則》有關(guān)法人責(zé)任的規(guī)定。

從司法實踐講，“君安”起訴要達(dá)到以下目標(biāo)：一是要求法院確認(rèn)“申華”公司股東大會決議無效，無效主體是公司而不僅僅是董事長個人為的過錯責(zé)任賠償。二是要求法院確認(rèn)“申華”與“科環(huán)”之間的收購協(xié)議無效，并判令“申華”公司恢復(fù)原狀，返還收購資金。如果僅僅要求法院確認(rèn)收購協(xié)議無效，只有確認(rèn)之訴，沒有返還資金的給付之訴。該判決生效后就還要打第二場給付之訴官司，否則沒有執(zhí)行主體。三是要求董事長個人承擔(dān)“公司法”的董事過錯責(zé)任(包括如果需要隨時追加其他董事為共同被告)。這三項目標(biāo)意見是一致的，而且是關(guān)聯(lián)的，有因果關(guān)系不能分。所以，要達(dá)到這三項目標(biāo)，必須把“申華”公司追加進來，并考慮將來執(zhí)行工作。

如果不追加“申華”公司將會造成以下后果：首先，不追加“申華”公司作被告，假如原告勝訴，判決后，董事長可以說“申華”公司由董事會說了算，個人不能作主。這樣返還錢款、恢復(fù)原狀還要另行起訴?？梢詠硪粓鲇螒?，董事長讓位或退居二線，圖章交給他人，屆時法院來執(zhí)行，稱自己沒有權(quán)，往他人、公司身上推，于是“君安”又要重新起訴。其次，由于“申華”公司目前運作均以董事會名義，董事會難以成為訴訟主體，不將“申華”公司作被告，法院對董事會沒有約束力，又變成一場法律游戲棗貓捉老鼠。再次，即使“君安”是“申華”第一大股東，假定“申華”公司也是受害人，“申華”不可能以原告身份起訴，更不可能告董事長，法律上出現(xiàn)真空。

最后我們向雙方建議：中國人有一句話“和為貴”，現(xiàn)在又流行一句話“和氣生財”。希望通過討論、輿論監(jiān)督、法院調(diào)解、有關(guān)部門協(xié)調(diào)，最終促使雙方了結(jié)紛爭?！靶戮G”收購“金帝”的法律問題

上海新綠復(fù)興城市開發(fā)有限公司(以下簡稱“新綠”)受讓遼寧金帝建設(shè)集團股份公司(以下簡稱“金帝”)

28、16%國家股，從而成為該上市公司第一大股東?！靶戮G”公司是新華社上海分社轄下的企業(yè)，其大股東由新華千島湖開發(fā)公司、新華房地產(chǎn)公司和上海浦東強生出租汽車服務(wù)公司(上市公司)等組建。主要從事上海市南區(qū)復(fù)興東路舊城改造項目，該項目工程規(guī)劃建筑面積350萬平方米，建設(shè)工程量的價值為 100億人民幣。該項目土地使用權(quán)經(jīng)國家國有資產(chǎn)管理局1997年評估值為13億人民幣。遼寧金帝建設(shè)集團為遼寧省最大的～級施工資質(zhì)企業(yè)，也是目前上市公司中專業(yè)規(guī)模最大的建設(shè)施工單位?！靶戮G”收購“金帝”國家股所出的資金，當(dāng)?shù)卣馊杂糜凇敖鸬邸?。為此，該兩個公司聯(lián)手以后形成了如下局面：“金帝”將大部分資金帶到上海，購買“新綠”部分被套樓盤，作為公司大批建設(shè)工人、家屬的新居;同時將部分資金以帶資施工的方式投入“新綠”在復(fù)興東路所開發(fā)的項目，使“金帝”公司在以后幾年中保障主營項目有100億人民幣的工程量。而“新綠”公司籌資受讓“金帝”的資金，大部分回流用于解決自己被套樓盤和所開發(fā)項目的部分資金，又通過買殼在日后得到配股資金及將自己資金逐步裝進這一上市公司。開發(fā)商和建設(shè)施工方聯(lián)手，一舉多得，是一盤活棋。

這項收購，在商業(yè)價值上說是非常成功的，但實現(xiàn)國家股轉(zhuǎn)讓、融資與資金交付非常復(fù)雜，法律問題諸多。首先，由于國家股轉(zhuǎn)讓須由地方和國家政府層層審批，批準(zhǔn)以后證券管理部門要求及時公告。換言之，在“新綠”尚未支付資金以前，該股票股價已經(jīng)漲了50%以上，公告以后，繼續(xù)往上漲，但雙方交割并未完成，這就涉及有人利用內(nèi)幕信息交易和成交違約與法定公告有不盡完善的地方。如果“新綠”推遲交割，甚至終止轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將產(chǎn)生何種后果?從法律上說，“新綠”只要有正當(dāng)理由可以終止合同履行，或因違約發(fā)生訴訟。國家資產(chǎn)管理部門僅僅是批準(zhǔn)國家股出讓，并非批準(zhǔn)雙方協(xié)議的所有內(nèi)容。從證券管理角度看，“金帝”與“新綠”雙方僅僅是簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，即簽字蓋章而已，并非完成了該宗轉(zhuǎn)讓。其次，此宗轉(zhuǎn)讓部分資金通過融資解決，而融資擔(dān)保涉及股權(quán)質(zhì)押及“金帝”公司1997配股承銷商的承諾，即融資給“新綠”的公司必須要拿到“新綠”受讓的股權(quán)作為質(zhì)押保障，“新綠”承諾將“金帝”的配股給某證券商做，但必須要“金帝”同意。這樣玩起了先有雞還是先有蛋的游戲?！靶戮G”不付錢，“金帝”就不辦交割，沒有交割過戶，談不上股權(quán)質(zhì)押，股權(quán)不質(zhì)押，融資方不愿擔(dān)風(fēng)險，配股承銷問題也是如此。同時，“新綠”支付資金以后，如“金帝”不及時回流資產(chǎn)購買上述“新綠”樓盤等，此宗轉(zhuǎn)讓也會流產(chǎn)。所以，上述這種復(fù)雜的交易行為必須完成大量的法律手續(xù)，設(shè)定特定條件，并貫串于資金流轉(zhuǎn)的全過程。這是一項法律工程，必須由各方律師事先制作好大量文件，將資金交付運轉(zhuǎn)和合同生效均設(shè)定各自條件。也就是說，滿足自己方的條件不實現(xiàn)，交付與合同就不生效，于是整個連環(huán)過程只要一個條件不滿足，就可能使整個流轉(zhuǎn)失效，除非一方愿意先承擔(dān)風(fēng)險。這種談判與操作十分復(fù)雜，但今后會越來越多，這就需要有主辦協(xié)調(diào)的律師設(shè)計全過程，并有大量各方律師先起草好文件，在最后一刻同時簽字。華聞實業(yè)收購燃?xì)夤煞莸姆蓡栴}

運作已有半年以上的“華燃”收購案，到了6月上旬已經(jīng)進入最關(guān)鍵的階段，雙方發(fā)表公告有10起之多，相互對抗的訴訟有4起，分別由北京、廣西、海南等地的中院與高院審理。雙方聘請了全國頂尖的專業(yè)律師團隊，有北京的“君合”、“海問”、“信利”律師事務(wù)所，上海的“泛亞”和廣東的“博倫”律師事務(wù)所，還有海南當(dāng)?shù)氐囊慌蓭煾呤?、中國人民大學(xué)金融與證券研究所、法學(xué)院的主要力量、全國知名的券商、投資銀行等一批專家。

由于華聞實業(yè)是人民日報社直屬最大的公司，而燃?xì)夤煞菖涔少Y金近4億人民幣剛剛到位，所以收購與反收購方志在必奪，大股東之間通過精心策劃，大打“表決權(quán)”之戰(zhàn)。問題在于政府也參與對抗，并主動調(diào)用司法機器，使矛盾激化。為此，我們決定放棄傳統(tǒng)的訴訟優(yōu)勢，調(diào)動本所談判高手律師參戰(zhàn)。

首先，我們向收購方(我們的委托人)華聞公司提出新的全套方案。A、跳出主戰(zhàn)場，趕到南寧，向第三大股東高價收購所有“燃?xì)夤煞荨狈ㄈ斯伞４藭r反收購方已經(jīng)預(yù)付人民幣1000萬向該公司收購這些股份。我們趕到南寧與“南寧管道”的律師及公司代表談判。鎖定這批籌碼，在心態(tài)上打擊反收購方，當(dāng)反收購方感到這批籌碼一旦被我方控制，我方成為事實上第一大股東，心態(tài)會急劇變化。B;完成第三方的籌碼鎖定，立即趕回海南，主動約反收購方談判。C、全面安排打“表決權(quán)”爭奪戰(zhàn)的工作，每一環(huán)節(jié)定人細(xì)化。這場談判可能是中國收購與反收購最艱苦、最成功的一次。首先，我們代表收購方主持與對方所有中介機構(gòu)的談判，我們先設(shè)定了一個倒計時談判程序，談判分兩個階段：6月15日之前和6月29日之后。根據(jù)規(guī)定，我們必須在19日以前提出改選新董事會及相關(guān)提案。而17日與18日又是公休日，也就是說我們必須在16日開始啟動打“表決權(quán)”爭奪戰(zhàn)。一旦開戰(zhàn)，雙方自然會各自出招，必然會在29日股東大會見分曉后再有可能重新談判。而這時的談判又會使雙方感情上增加許多痛苦。我們提出;只要有l(wèi)%的機會，就要盡100%的努力。如果雙方有意談判，就開始連續(xù)白天黑夜地工作，將僅剩的時間用好。反收購方同意。談判中先后提出過四種合作方案，我們?yōu)檫@四種方案準(zhǔn)備了大量文件。直到最后一天，方案集中，“老板”們在談判桌以外進行了溝通，包括政府領(lǐng)導(dǎo)的協(xié)調(diào)。48小時沒有睡覺，高度緊張，持續(xù)到15日晚上，我們設(shè)計了一份合作框架協(xié)議，主要想將原則性的內(nèi)容定下來。又起草了一批附件，有雙方提出的董事會、監(jiān)事會名單和高級管理層雙方的名額。我們何律師還起草了一份“公司業(yè)務(wù)與經(jīng)營發(fā)展計劃”，這份計劃向被收購方表明，我們一旦入主，將改組公司單一的燃?xì)鈽I(yè)務(wù)，注入更多的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)，使之成為大公用事業(yè)概念股，并大力提高科技含量。這項初步計劃使雙方滿意，談判中一字未改。我們考慮到兩天中不可能解決全部問題，故設(shè)計一份合作備忘錄，將本談成功及部分難度較高的問題裝進備忘錄。

人類是自然界中一種生物，連續(xù)高度緊張的談判，到了15日黎明前已近極限，連平時脾氣最好的人，此時也發(fā)火、吵架。我意識到這是黎明前的黑暗，最暗的時刻、最終的談判較量，是心態(tài)和人的耐力較量，只要堅持住，天馬上會亮。果然，當(dāng)天轉(zhuǎn)亮?xí)r，大家又十分好說話，不再過分糾纏這些內(nèi)容，可能此時大腦也麻木了，人累極了，只想睡覺。

談判中有一項重大突破，對方對收購方提出的一項人主公司以后的債務(wù)重組方案提出異議，要求拿出很具體的方案，或拿4000萬資金買斷債務(wù)。盡管我們再三表示，由于各種原因不可能現(xiàn)在來論證這一重組方案，但反收購方的中介機構(gòu)堅持己見。于是，我們提出，我們律師事務(wù)所擅長債務(wù)重組，有能力做完這一項目，準(zhǔn)備由我們拿出該項目10%的資金作為保證金，承擔(dān)這一風(fēng)險，希望對方中介機構(gòu)也有所表示。這可能是一種“賭”的方式。中介機構(gòu)拿出一塊較大的資金作為承諾，并承擔(dān)風(fēng)險，為雙方合作及爭執(zhí)的一項內(nèi)容作擔(dān)保。這也是一種執(zhí)業(yè)的信用擔(dān)保。

第五篇：會計法律案例

會計法律案例

一、2003年4月，某市財政局派出檢查組對市屬某國有鋼鐵廠的會計工作進行檢查。檢查中了解到以下情況：（1）2002年3月，新廠長劉某上任后，將其朋友的女兒小林調(diào)入該廠會計科任出納，兼管會計檔案保管工作，小林沒有取得會計從業(yè)資格證書。（2）2002年4月，會計張某申請調(diào)離該廠，廠人事部門在其沒有辦清會計工作交接手續(xù)的情況下，即為其辦理調(diào)動手續(xù)。（3）2001年1月，該廠檔案科會同會計科編制會計檔案銷毀清冊。經(jīng)廠長簽字后，按規(guī)定進行了監(jiān)銷。經(jīng)查實，銷毀的會計檔案中有一些是保管期滿但未結(jié)清的債權(quán)債務(wù)原始憑證。

問題：請指出上述情況中哪些行為不符合法律規(guī)定，并說明理由。

二、海盛國有食品加工企業(yè)，2001年發(fā)生以下事項：

（1）1月，該企業(yè)新領(lǐng)導(dǎo)班子上任后，作出了精減內(nèi)設(shè)機構(gòu)等決定，將會計科撤并到企業(yè)管理辦公室（以下簡稱“企管辦”），同時任命企管辦主任王某兼任會計主管人員。會計科撤并到企管辦后，會計工作分工如下：原會計科會計繼續(xù)擔(dān)任會計；原企管辦工作人員、王某的女兒擔(dān)任出納工作。企管辦主任王某自參加工作后一直從事文秘工作，為了使王某盡快勝任會計主管人員崗位，企業(yè)同意王某半脫產(chǎn)參加會計培訓(xùn)班，并參加2002年會計從業(yè)資格考試。

（2）2月，原會計科長與王某辦理會計工作交接手續(xù)，人事科長進行監(jiān)交。

（3）8月，經(jīng)該企業(yè)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，某業(yè)務(wù)往來單位因業(yè)務(wù)需要查閱了該企業(yè)2000年有關(guān)會計檔案，對有關(guān)原始憑證進行了復(fù)制，并辦理了登記手續(xù)。

（4）10月，企管辦在例行審核有關(guān)單據(jù)時，發(fā)現(xiàn)一張購買計算機的發(fā)票，其“金額”欄中的數(shù)字有更改現(xiàn)象，經(jīng)查閱相關(guān)買賣合同、單據(jù)，確認(rèn)更改后的金額數(shù)字是正確的，于是要求該發(fā)票的出具單位在發(fā)票“金額”欄更改之處加蓋出具單位印章。之后，該企業(yè)予以接受并據(jù)此登記入賬。

問題：請指出上述情況中哪些行為不符合法律規(guī)定，并說明理由。

三、振光有限責(zé)任公司是一家中外合資經(jīng)營企業(yè)，2002發(fā)生了以下事項：

（1）1月21日，公司接到市財政局通知，市財政局將要來公司檢查會計工做情況。公司董事長兼總經(jīng)理胡某認(rèn)為，公司做為中外合資經(jīng)營企業(yè)，不應(yīng)受《會計法》的約束，財政部門無權(quán)來檢查。

（2）3月5日，公司會計科一名檔案管理人員生病臨時交接工做，胡某委托單位出納員李某臨時保管會計檔案。

（3）4月15日，公司從外地購買了一批原材料，收到發(fā)票后，與實際支付款項進行核對時發(fā)現(xiàn)發(fā)票金額錯誤，經(jīng)辦人員在原始憑證上進行了更改，并加蓋了自己的印章，做為報銷憑證。

（4）5月2日，公司會計科科長退休。公司決定任命自參加工做以來一直從事文秘工做的辦公室副主任王某為會計科科長。

（5）6月30日，公司有一批保管期滿的會計檔案，按規(guī)定需要進行銷毀。公司檔案管理部門編制了會計檔案銷毀清冊，檔案管理部門的負(fù)責(zé)人在會計檔案銷毀清冊上簽了字，并于當(dāng)天銷毀。

（6）12月1日，公司董事會研究決定，公司以后對外報送的財務(wù)會計報告由王科長簽字、蓋章后報出。

問題：請指出上述情況中哪些行為不符合法律規(guī)定，并說明理由。