第一篇：民主與法治1

班級：12法61姓名：周蘇湘學(xué)號：12036027

從控辯雙方看民主與法治民主是指在一定的階級范圍內(nèi)，按照平等和少數(shù)服從多數(shù)原則來共同管理國家事務(wù)的國家制度，在現(xiàn)在的民主體制下，一般分為直接民主與間接民主。同時，它也是保護(hù)人類自由的一系列原則和行為方式；是自由的體制化表現(xiàn)。而法治的意義卻包含兩個部分，即形式意義的法治和實質(zhì)意義的法治。形式意義的法治，強(qiáng)調(diào)“以法治國”、“依法辦事”的治國方式、制度及其運行機(jī)制。實質(zhì)意義的法治，強(qiáng)調(diào)“法律至上”、“法律主治”、“制約權(quán)力”、“保障權(quán)利”的價值、原則和精神。民主與法治關(guān)系相輔相成，缺一不可，但二者有時也會沖突，下面我將從刑法中的控辯雙方的角度來看闡釋我的觀點。

一、民主與法治相互聯(lián)系，如車之兩輪，鳥之雙翼，二者缺一不可。

根據(jù)以上關(guān)于法治的定義，我們可看出法治無論從形式意義還是從實質(zhì)意義看都離不開“法”，都將法居于主導(dǎo)地位，而法都是緊緊圍繞權(quán)利與義務(wù)展開，規(guī)定的是一種基本的道德觀。倘若將民主以為一個政體追求的目標(biāo)，那么法治無疑是是實現(xiàn)目標(biāo)的手段，程序。堅實的民主制度的基礎(chǔ)往往就是一種程序的道德觀，一種以權(quán)利為本位的道德觀。①由此不難推出堅實的民主制度的基礎(chǔ)往往是法治。

古希臘一向以民主制為豪，但在審理蘇格拉底時其弊端顯而易見。公元前399年，詩人莫勒圖斯和一個制陶匠以謾神罪和敗壞青年思想罪指控蘇格拉底，這兩個罪名是非常嚴(yán)重恐怖的罪名，一般有其中任何一罪的人都會被處以水刑（將人投入大海中淹死）或流放到埃及等偏僻的地方。對于此等關(guān)系人命的罪，古希臘竟沒有公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行指控，而是隨隨便便的一個詩人或是制陶匠、瓦工之類的人來承擔(dān)這一責(zé)任，最后舉證責(zé)任也由控訴者來承擔(dān)，這是沒有法的約束下得民主，即任何人都可以隨便的指控另一個人。最后，蘇格拉底雖極盡自已才華進(jìn)行申辯，但500位掌握生死大權(quán)的人在明知他是無罪的情況下因看不到蘇格拉底向他們求饒的狀態(tài)而不顧道德，將蘇格拉底判處死刑。當(dāng)時，因為沒有法治，人與人之間可以隨便控訴，因為沒有法治，在審理案件時，對于被告人是否犯罪、犯罪情節(jié)、犯罪主觀方面都不考慮，只看被告人是否能引起足夠的人的同情，這① 何包鋼 著《民主理論：困境和出路》法律出版社2008年3月第一版

是沒有標(biāo)準(zhǔn)的民主，這是沒有法治的民主，我們很難想象這種民主能延續(xù)多長時間。沒有法治的民主往往導(dǎo)致無序的狀態(tài)，只會淪為執(zhí)政者獲取利益的工具，而正由于沒有法治，這種制度下的執(zhí)政者往往又是原始的，粗暴的，審理案件時往往憑自己一時沖動，感性的認(rèn)識進(jìn)行審判，在制定政策時往往帶著自已的好惡。由這群人又去擔(dān)當(dāng)執(zhí)政者，結(jié)果顯而易見，民主只會成為濫觴，成為奴隸自己厭惡的人的工具。

由此可見，法律明確的保障公民的權(quán)利和自由，為實行真正的民主提供了條件，是民主的形式，不要形式上的民主，真正的民主就不會存在。不要形式上的民主，最終只會喚起革命力量。而革命力量卻以改造社會陋習(xí)的名義，把人民置于奴隸的地位。而且，反復(fù)進(jìn)行的選舉，各黨各派的宣傳和政治競爭的各種慣例等等，所有這些形式的東西，為人民提供了學(xué)習(xí)民主運作不可替代的框架，直到公民身份成為人民正常生活內(nèi)容。② 同樣，沒有民主的法治不是真正意義上的法治。古代，大多數(shù)封建國家都采用糾問式訴訟（糾問式訴訟是一種審判官集偵查、控訴、審判職能于一身。不論是否有被害人或其他控告，根據(jù)職權(quán)主動追究犯罪，司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)調(diào)查事實，偵查和審判秘密進(jìn)行，被害人只是告發(fā)人。被告人只是訴訟客體，沒有任何訴訟權(quán)利，只是被審問，受追訴的對象，被告人口供為最佳證據(jù)。刑訊逼供合法化、制度化的一項訴訟制度。③）在這種訴訟制度下，控訴方與辯護(hù)方地位明顯不對等，被告者雖有時可以為自己申辯或請狀師為自己辯護(hù)，但被告者沒有主體權(quán)利，即已進(jìn)入衙門審理過程中就不再被看做是人，此時嚴(yán)刑逼供合法化。即使有法律明文規(guī)定要在犯什么罪時才被指控，那也只不過淪為形式，因為統(tǒng)治者往往可以莫須有的罪名或各種特權(quán)來進(jìn)行指控。而莫須有的罪名和特權(quán)的來源莫過于獨裁與專制，此時的法律只不過為他的獨裁專制提供了“合法性”與正當(dāng)性。因此，不難看出，沒有民主的“法治”只是統(tǒng)治者用來奴隸人民的工具，而當(dāng)自己觸犯自己制定的法律時，他總能找到能讓自己逃脫罪刑的理由，就像狐貍給雞建雞舍時總會給自己留個后門。

二、民主與法治有時會起摩擦。

民主的基礎(chǔ)是什么？美國學(xué)者從公民教育出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)包括隱私、責(zé)任、②

③ 中國社會科學(xué)雜志社 主編《民主的再思考》社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2000年12月第一版陳光中 著《刑事訴訟法》 北京大學(xué)出版社2013年4月第五版

權(quán)威和正義。④劉軍寧卻認(rèn)為民主必須建立在自由的基礎(chǔ)上，羅爾斯也認(rèn)為民主須建立在平等的自由上。但無論怎樣，這幾種觀點在現(xiàn)實生活中都有重合部分，即隱私。一個自由的人必須享有有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的權(quán)利，否則談不上自由。但現(xiàn)實卻有點令人咋舌。

眾所周知，在公訴案件中，公訴方代表著國家公權(quán)力，與被告進(jìn)行抗衡，其優(yōu)勢不言而喻，尤其是在刑事訴訟中。在一件刑事訴訟案件中，控訴方往往都是公訴方，它們代表國家機(jī)關(guān)及國家公權(quán)力，享有各種在偵查、審判過程中的優(yōu)勢，而其中最大的優(yōu)勢莫過于公訴方可以調(diào)動所有人的網(wǎng)絡(luò)聊天記錄，計劃記錄等各種有關(guān)當(dāng)事人的隱私，但倘若是被告方，及辯護(hù)方，在未經(jīng)他人同意而調(diào)動的各種有關(guān)人的隱私信息不僅作為非法證據(jù)要予以排除，就連相關(guān)人士也要為自己調(diào)動他人隱私付出相應(yīng)的法律代價。在民訴案件中，若是要知道加害人的信息必須經(jīng)過一大堆復(fù)雜手續(xù)。而網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、電話監(jiān)控不僅中國有，西方國家也有，英國的竊聽丑聞、美國的斯諾登事件等無一不在告訴我們，我們的背后，都有著一個名之為公權(quán)力在窺探著我們的一言一行，只要我們一有什么危害國家安全，散布危害社會的言語，國家安全局就會光臨。

對此，我們不得思考一下這個問題。民主的社會應(yīng)保障每個公民的隱私權(quán)，任何人（此處的人為法律意義上的人，即自然人、法人和其他非法人組織）的隱私不受侵犯。但現(xiàn)實中，真正一直不斷侵犯我們的隱私的卻是由我們?nèi)嗣窆餐庠附M建而成的政府。其行為的合理性就是保障社會秩序，打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪或為了更好地將罪犯繩之于法。由此看出，公權(quán)力有時往往為了維護(hù)法治，而侵犯公民基本的民主權(quán)利，隱私權(quán)，因此，民主與法治有時在一定情況下會有摩擦。下面我就針對公權(quán)力為法治的需要而設(shè)立網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督、電話監(jiān)控發(fā)表一下個人觀點。尊重一個人的隱私是公民的道德素質(zhì)，但正如亞當(dāng)·斯密所認(rèn)為那樣，正義的美德不過是服從法治的傾向。從社會契約中建立的民主制度并不需要像中國古代一樣將道德作為統(tǒng)治的手段，而只需公平程序能夠是它有效運轉(zhuǎn)起來，當(dāng)然，在制度的設(shè)立時可以考慮道德的因素，但不可以過分考慮道德，因為一件事物的出現(xiàn)總會帶來弊端。正如Ayres所秉持的觀點：在制度設(shè)計時，假如是小惡，那④ [美]公民教育中心 著《民主的基礎(chǔ)》2001年8月第一版

⑤么揚善是首選的原則；假如惡的風(fēng)險性很大，那么避惡就會成為首選的原則。在這項民主與法治的摩擦中我們不難看出，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控等行為是為了使政府更快更好的辦案，其總體還是為了維護(hù)社會利益，若果從功利主義角度看，維護(hù)社會利益大于維護(hù)個人利益，其正當(dāng)性無可厚非。其次，根據(jù)社會契約論的觀點，主權(quán)者代表公共意志，而公共意志的產(chǎn)生則是人民根據(jù)個人意志投票而來的，因此，從某種程度上說，政府的設(shè)立是為選出它的人而存在的，因此，一個政府所作的事往往與它的選民利益是契合的,如果公民過分的注重自己的私權(quán)而忽視公共利益的存在，即民主自由過分泛濫的話，民主自由就很難持續(xù)，用圣雄甘地(Mahatma Gandhi)的話說：“不寬容本身就是一種暴力，是妨礙真正民主精神發(fā)展的障礙?！?。但不可否認(rèn)的是，如果放任一個政府對隱私權(quán)的侵犯，乃至個人其它權(quán)利的侵犯，那無疑會造成政府與其人民脫節(jié)。因為一味的侵犯，就會失去其群眾基礎(chǔ)，而政府也會淪為已經(jīng)占據(jù)公權(quán)職位的人的工具，因此公權(quán)力的制約相當(dāng)重要，從某種程度上說，對公權(quán)力的制約也是民主的一部分。最后，表達(dá)一下我對如何實現(xiàn)民主的觀點。法律雖能保障民主，但我們不能過多的寄希望于法律的保障，沒有公民的努力，法律最終還是法律，只是條文而已，不能達(dá)到真正的法治。正如美國法官所說：當(dāng)民主自由在人們心中消亡時，沒有任何的憲法、法律、法庭能挽救它。因此，實現(xiàn)民主最終還是依靠人民，將人民塑造成真正的公民，即具有法治精神的公民，唯有這樣，民主才不是虛設(shè)的外殼。

以上便是我以控辯雙方的角度來表達(dá)我對民主與法治的觀點。言詞偏頗激進(jìn)，望老師海涵。

⑤ 何包鋼 著《民主理論：困境和出路》法律出版社2008年3月第一版

第二篇：論民主與法治

論民主與法治的關(guān)系

來源：作者：

論民主與法治的關(guān)系

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民主與法治一直是近代以來文明國家的共同追尋。中國自“開眼看世界”以來便對西方民主與法治環(huán)境下的文明社會推崇不已，于是便開始了大規(guī)模的思想引進(jìn)和制度移植。但由于西方社會自身歷史的特殊性以及西方對民主和法治的認(rèn)識也在不斷發(fā)展，再加上中國自身傳統(tǒng)思想的影響，這條學(xué)習(xí)之路異常繽紛但十分艱辛。其間思想流派雜陳觀點互相辯難，而經(jīng)由思想催化的制度更是千姿百態(tài)甚至自相矛盾，不僅難以與我國國情相契合而體現(xiàn)出先進(jìn)性，反而有淮橘為枳的尷尬甚至流禍無窮。

因此，明確二者的含義、厘清二者的關(guān)系便有很強(qiáng)的理論與實踐意義了。而在我黨以大無畏的精神撥亂反正并毅然選擇了法治的治國之路后，這種探討尤為重要。當(dāng)然，筆者并非對民主與法治做一個系統(tǒng)的正本清源，那需要幾本厚厚的專著恐怕才能完成，在此只想對民主與法治的關(guān)系作一點力所能及的闡述。

一

民主，永遠(yuǎn)是一個令人神往的詞語。民主理論源遠(yuǎn)流長，它從兩千五百年前古希臘的文明中持續(xù)不斷的發(fā)展而來，傳播到了每個大陸并成了人類的一個重要組成部分。民主的含義眾多，但在現(xiàn)代憲政理論中，民主的基本含義是政治事務(wù)中最基本的權(quán)利應(yīng)屬于人民。民主能讓我們避免獨裁者暴虐、邪惡的統(tǒng)治，能保證公民享有更為廣泛的基本權(quán)利，使人民能夠運用自我決定的自由，在自己選定的規(guī)則下生活。從民主的發(fā)展史來看，民主理念要在國家統(tǒng)治中得到實現(xiàn)，離不開法治。

法治也是一個由來已久的觀念。西方歷史上的法治觀念源于梭倫變法，至亞里斯多德時已經(jīng)基本理論化。近代隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)以及與之相應(yīng)的自由、平等、人權(quán)等思想的發(fā)展，法治的觀念開始廣泛傳播，并在憲法和其他法律中得到明確肯定和宣布?！胺ㄖ伟嘀睾x。首先法治是一種觀念，一種意識，一種視法為社會最高權(quán)威的理念和文化?！浯?，法治是一種價值的體現(xiàn)。法治不但要求一個社會遵從具有普遍性特征的法，而且還要求這種被普遍遵從的法必須是好法、良法、善法?！俅?，法治是一種以?法的統(tǒng)治?為特征的社會統(tǒng)治方式和治理方式，它并不排斥社會道德等對人們內(nèi)心的影響和外在行為的自我約束，但它排斥以人為軸心的統(tǒng)治方式，它奉行?人變道不變?的哲學(xué)原則?！盵1]（第99—100頁）

民主與法治是現(xiàn)代文明政治制度的主要支柱，但是人們對它們的含義及相互關(guān)系的理解卻各不相同。然而，無論如何理解，我們都可以發(fā)現(xiàn)它們的立足點和價值追求并非完全一致。并且，它們在現(xiàn)實中的表現(xiàn)也迥然有異。

（一）民主與法治并不天然統(tǒng)一的。在日常生活中，我們常把“民主法治”相提并論。許多學(xué)者也認(rèn)為民主與法治是相輔相成，不可分割的。法治社會必然是民主社會，不是法治社會也必然不是民主社會；反之亦然。但情況可能并非如此。

首先，民主也可能產(chǎn)生專制，即使是我們所推崇的西方式的民主。在這種情況下，法律淪為工具，法治就不可能真正實現(xiàn)。對于這一點，美國獨立革命時期的思想家們就早已發(fā)現(xiàn)。杰弗遜曾寫道：“一百七十三個暴君必然與一個暴君一樣具有壓迫性……一個由民主選舉產(chǎn)生的專制政府并不是我們奮斗所尋求的目標(biāo)……集權(quán)民主制中的政府是由人民選舉產(chǎn)生，對選民負(fù)責(zé)的，它控制除了與代議民主制有關(guān)的條件之外的所有方面，它既是實際的，也是一種邏輯上的可能性?！盵2]（第114、263頁）事實上，西方式的民主確曾導(dǎo)致過“多數(shù)人的暴政”（托克維爾語）或“多人的專制主義”（孟德斯鳩語），如一百多年前美國婦女和黑人的處境，以及在第二次世界大戰(zhàn)中，美國的由自由選舉產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)授權(quán)美國行政當(dāng)局將日本裔的公民關(guān)進(jìn)集中營。而康德則堅持認(rèn)為，民主是“18世紀(jì)的人們理解專制的必要詞匯”[3]（第151頁）。在一定意義上說，民主的專制比不加掩飾的專制更為可怕。甚至還有人認(rèn)為，“通過人民定期普選產(chǎn)生領(lǐng)袖的體制稱為?民主制?（democracy）。民主制雖言稱?民治?，卻也是少數(shù)領(lǐng)袖在統(tǒng)治，是人治的一種。正因為?人民?無法行使?治權(quán)?才需要政府，需要領(lǐng)袖?！盵4]這段話雖然有些偏激，但也在一定程度上反映出了民主與法治并不自然的相生相存，二者之間存在著矛盾。

資產(chǎn)階級革命以前，人們普遍認(rèn)為權(quán)力來源于神。資產(chǎn)階級革命勝利后，權(quán)力來源于人民的學(xué)說深入人心。進(jìn)入壟斷資本主義階段，原來的學(xué)說受到批判，認(rèn)為“人民”是一個集合主體，“人民”的概念不斷抽象，也成了神一般的字眼。而權(quán)力來源于法律這一學(xué)說二戰(zhàn)后逐漸被接受。立法、行政、司法的權(quán)力統(tǒng)統(tǒng)來源于法律。這樣現(xiàn)代法治才有了它的邏輯起點。“法律精確的規(guī)范社會生活的方方面面，是普遍正義和抽象道德原則的具體化?；痉ǖ脑慈皇?人民?，更非人民代表的票數(shù)可以任意更動。……”[4]因此，如果法治希望減少法律中的專斷因素，那么公眾的參與本身也必須服從審查和批評。我們可以發(fā)現(xiàn)，人民之所以對民主如此心向往之，絕大多數(shù)并不是因為他們真正了解了什么是民主，更多的是因為他們在所處的時代，受到了太多學(xué)說的鼓吹，或只是對自己崇拜的偶像話語的迷信罷了。貢斯當(dāng)乃至其后的托克維爾、伯林對民主可能產(chǎn)生侵犯自由的暴政都有過發(fā)人深省的論述。

其次，在現(xiàn)代社會發(fā)展中，民主與法治的矛盾更是在很多方面得到體現(xiàn)。

（1）民主社會也并不一定都是法治社會。現(xiàn)實中人們對民主的理解往往過于簡單。美國的成功，使它變成了民主的象征，似乎只有美國式的民主才是唯一的民主模式。亨廷頓在談到這一點時說：“人們愿意模仿取勝的典范”，這多少有點成王敗寇的味道，但如果把民主政治簡單等同于美國模式或西方模式，不顧世事的變遷和自己的國情而盲目追求，后果則令人擔(dān)憂。如許多發(fā)展中國家盲目效仿西方，大搞黨派政治，卻不顧民主自身的弊端和本國實際發(fā)展情況。經(jīng)常是幾十甚至上百個政黨爭權(quán)奪利，結(jié)果是“民主政治秀”作足，法治卻進(jìn)展緩慢，甚至造成社會動蕩，經(jīng)濟(jì)和民生遭殃，更使人民對民主產(chǎn)生幻滅感。二戰(zhàn)后，一些國家模擬西方模式，建立起多黨制、議會民主的國家，大國如俄羅斯，小國如阿爾巴尼亞、盧旺達(dá)。民主不僅沒能給他們帶來秩序安寧，相反卻是官員腐敗、治安惡化、爭辯頻繁，社會秩序、民主制滑向崩潰，法律被束之高閣，人民生命財產(chǎn)安全都無法得到保障，更何談法治！

（2）同樣，法治社會并不一定都是民主社會。反觀亞洲一些經(jīng)濟(jì)成功的國家和地區(qū)，民主的水平并不甚高，可以說是“有法治少民主”的社會，如新加坡和香港。新加坡法治發(fā)達(dá)，法度嚴(yán)謹(jǐn)，在西方人眼里是個嚴(yán)刑峻法的威權(quán)國家，但其經(jīng)濟(jì)成就無法否認(rèn)，社會穩(wěn)定，人民生活幸福，并且逐步發(fā)展出了自己的民主選舉制度。世界各國公認(rèn)香港回歸前是一個法治社會，卻不是一個民主的社會?；貧w前，統(tǒng)治香港的是英王委任而不是香港居民選舉產(chǎn)生的港督。港督作為英王統(tǒng)治香港的代表和象征，在香港享有最高的、絕對的權(quán)力。當(dāng)時的立法局、行政局也都只是港督的輔助和咨詢機(jī)構(gòu)，其主席由港督擔(dān)任。但它在有法治少民主的情況下卻能維持社會繁榮、穩(wěn)定。雖然，民主是法治社會的追求，但它們的融合發(fā)展卻是階段性的，需要時間的。

正如李光耀在2001年3月1日英國《金融時報》中所總結(jié)的經(jīng)驗：“我不認(rèn)為通往民主的道路只有一條，也不認(rèn)為只有一種民主?！焙嗤㈩D由此論述不同的文化導(dǎo)致不同的政治選擇，政治競爭“不是日本文化，也不是中國或亞洲文化搞政治的方式。這會導(dǎo)致爭議和混亂。”[5]（第366頁）由此可見，民主與法治并不是天然的相生相存，民主并不是解決一切問題的“萬能鑰匙”，反而是有其自身缺陷的。并且，它的模式也并非一種。如果離開了法治、憲政和個人的權(quán)利保障，民主獨立發(fā)展的結(jié)果很可能是集權(quán)主義的暴政。

（二）當(dāng)然，民主與法治并不是截然對立的。二者在一定條件下是可以統(tǒng)一的，這也正是現(xiàn)代法治所追求的目標(biāo)?！胺ㄖ螌⒚裰髦贫然?、法律化，為民主創(chuàng)造一個可操作的、穩(wěn)定的運行和發(fā)展空間，把民主容易偏向激情的特性引導(dǎo)到理性的軌道，為民主的健康發(fā)展保駕護(hù)航；民主為法治注入新的內(nèi)容和動力，使法治為保護(hù)人權(quán)、自由，促進(jìn)人的幸福生活服務(wù)?！盵6]“在典型的現(xiàn)代民主社會中，民主是法治不可分割的一部分。法治支持民主，民主也兼容法治。法治通過對一切私人的、公共的權(quán)力施以必要的法律限制，從而保障了基本人權(quán)，支持了民主秩序。”[7]（第259頁）民主與法治的終極目標(biāo)是一致的，雖然二者的運用需要有先后，但在近代政治制度的整體建構(gòu)上兩者在探索中逐步實現(xiàn)了統(tǒng)一。

從法治的歷史發(fā)展來看，法律信用是法治生成的必然要件，它貫穿著法治的各個領(lǐng)域、各個環(huán)節(jié)。梅因關(guān)于社會進(jìn)步是一個“從身份到契約”的過程的經(jīng)典論斷早已為世人皆知，所謂“契約精神”最核心的內(nèi)容就是誠實信用。我們不應(yīng)把“信用”一詞僅理解為民商法領(lǐng)域的特定含義，它實際上也深刻的影響著刑法領(lǐng)域乃至整個法治現(xiàn)代化進(jìn)程。如果當(dāng)事人之間絕對信任，就無須對方許下諾言；如果雙方之間絕對不信任，那么即使怎么許諾，也不會有契約。因此，契約是“信”與“不信”的矛盾統(tǒng)一體。契約一經(jīng)形成即具有法律約束力，除非當(dāng)事人合意解除或者改變。不論是契約的提供者-國家，還是另一方相對人-公民都必須嚴(yán)格依契約辦事。法律文本就是契約的內(nèi)容，適用法律就類似于履行契約，人們可以從契約推斷出自己行為的后果。契約的履行須靠雙方當(dāng)事人信用的維護(hù)。正是從此意義上，李斯特說，“刑法典是犯罪人的大憲章。……它同犯罪人達(dá)成一項文字保證，對他們的懲罰只是當(dāng)具備法律條件時才在法律規(guī)定的限度內(nèi)實施。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，這兩句話是一道屏障，保護(hù)公民免受國家權(quán)威、多數(shù)人的權(quán)利、利維坦的侵害?！比魢乙环揭蛎癖姷囊笸蝗槐硹壭谭ǖ渌簹跫s，另一方公民也必然不再遵守契約。這樣契約便成為一紙空文，作為契約表現(xiàn)形式的法律也就不再具有信用。在“黑哨”問題上，如果代表國家意志的司法機(jī)關(guān)不顧罪刑法定原則把龔建平定罪，刑法的指引功能將不復(fù)存在，人們不能根據(jù)刑法對自己行為的后果做出正確的預(yù)測，那刑法的信用就消失殆盡。推而廣之，整個法律體系都毫無信用可言，法治失去了基礎(chǔ)，只能等待崩塌的命運。對于法治與民主的關(guān)系，托克維爾有深刻的認(rèn)識。他指出在法國大革命時“民主革命在社會的實體內(nèi)發(fā)生了，但在法律、思想、民情和道德方面沒有發(fā)生為使這場革命變得有益而不可缺少的相應(yīng)變化。因此，我們雖然有了民主，但是缺乏可以減輕它的弊端和發(fā)揚它的固有長處的東西；我們只看到它帶來的害處，而未得到它可以提供的好處?！盵8]（第9頁）這種認(rèn)識深刻揭示出第一，沒有法治及相關(guān)的意識形態(tài)建設(shè)，民主政治無法立根，甚至?xí)呦蚍疵?。第二，法治的確立有助于培養(yǎng)與民主相適應(yīng)的思想、民情和道德。

對此，我國學(xué)者也有深刻認(rèn)識，林毓生先生曾在考察西方歷史的基礎(chǔ)上認(rèn)為“西方較優(yōu)良的民主國家，如英國和美國，它們的民主是從法治的基礎(chǔ)上發(fā)展出來的”[9]（第91頁），并言簡意賅的指出：“中國原沒有法治的傳統(tǒng)，而法治是實行民主的首要條件?！盵10]（第298頁）他還強(qiáng)烈呼吁要弄清民主與法治的含義。再反思五四一代思想家與保皇黨的論戰(zhàn)中對民主法治的認(rèn)識，以及對我國國情的分析都是頗有啟示的。[11]（第167-176頁）

對于正在進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的中國來說，對民主與法治的分殊與融合必須有一個清醒的認(rèn)識。在引進(jìn)西方民主經(jīng)驗的時候，必須仔細(xì)考察它特定的孕育背景，必須仔細(xì)研究它與本國國情的契合條件。同時對于中國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)，卻有著如“文化大革命”這樣“大民主”傳統(tǒng)，有著數(shù)千年重道德輕法治的傳統(tǒng)儒家思想觀念影響的國家來說，民主與法治的任務(wù)尤其艱巨。我們在推進(jìn)民主政治時，既要以各方面完備的法律體系代替對個人完美道德的預(yù)期；又要防止西方極端個人主義和無政府主義乘虛而入。在增強(qiáng)民主參與意識的同時增強(qiáng)法治觀念，再擴(kuò)大自由完善民主，讓社會在穩(wěn)定的環(huán)境中逐步實現(xiàn)民主政治，而不能讓激情的民主淹沒理性的法治。

二

在了解了民主與法治之間的一些緊張之后，我們再通過一國內(nèi)法律體系的運行用法律的視角繼續(xù)審視二者的關(guān)系。因為法律體系是一國建構(gòu)其秩序的必需及實體外化，它的運行與走向深刻體現(xiàn)著各種通向文明社會的思想，民主與法治自是其中的重中之重。下面我們就以前一段被炒得沸沸揚揚的足球“黑哨”為例繼續(xù)分析二者的關(guān)系。

足球“黑哨”問題前段是廣大球迷乃至全國上下議論的熱點，同樣也引起了眾多法律界、學(xué)術(shù)界人士的關(guān)注。大家對足球“黑哨”罪與非罪、此罪與彼罪的看法，見仁見智，眾說紛紜。①“黑哨”道德品質(zhì)惡劣，惹得熱血球迷群情激憤。一時間，似乎不殺“黑哨”不足以謝天下。于是隨著龔建平的被逮捕、高檢通知的出臺、人大常委會立法建議的提出，許多人為之歡欣鼓舞，似乎唯如此才是正義得以伸張，民主真正實現(xiàn)的法治國家。但從法治的含義和要求看，冷峻的罪刑法定原則卻似乎是冒天下之大不韙，直令民憤難平。它不僅涉及到刑法的領(lǐng)域-民主與法治在罪刑法定原則面前交鋒，更可以看成是民主與法治在我國現(xiàn)代化建設(shè)進(jìn)程中的沖突的一個縮影。

現(xiàn)在很多人都認(rèn)為“黑哨”應(yīng)以貪瀆行為定罪量刑。但“黑哨”問題定罪的難點卻有很多，主要集中在三個方面：一難：“面目模糊”的中國足協(xié)性質(zhì)難以界定，二難：裁判是不是法律規(guī)定的國家公務(wù)人員，三難：執(zhí)哨足球是否屬于執(zhí)行“公務(wù)行為”。這三個問題直接決定著“黑哨”是否定罪，或者該定何罪的問題。在我國的《刑法》中，涉及受賄的罪名有兩項：受賄罪和公司企業(yè)人員受賄罪。這兩罪的主體都是特定主體，前者為國家公務(wù)人員，后者為公司企業(yè)人員，其他行業(yè)中的貪瀆行為還沒有經(jīng)過立法規(guī)定和司法解釋的確認(rèn)。也就是說，如果“黑哨”裁判不屬于上述兩種特定主體，他就不應(yīng)該受到刑罰的追究。而裁判的身份性質(zhì)問題正是學(xué)者們爭論的焦點，至今沒有達(dá)成一個令人信服的結(jié)論。而根據(jù)法治的重要原則-“罪刑法定”的原理，則無法對其定罪。

罪刑法定原則，即什么行為是犯罪，對犯罪行為處什么刑罰，都有法律明文規(guī)定的原則，或者說，除非法律有明文規(guī)定，否則行為不構(gòu)成犯罪，也不能對行為人施以刑罰的原則。[12]（第131-132頁）罪刑法定原則的提出，體現(xiàn)了對國家刑罰權(quán)的限制以及對人權(quán)的尊重，在刑法發(fā)展史乃至整個法治進(jìn)程中具有劃時代的意義。罪刑法定與罪刑擅斷相對，在一定程度上其本身也是民主與法治斗爭的產(chǎn)物。當(dāng)然，罪刑法定并不是只要寫在刑法典中就能得到實現(xiàn)的，相反，它需要法律制度的完善，以及法律文化的發(fā)達(dá)和法治觀念的進(jìn)步。它和法治中的許多原則一樣體現(xiàn)了民主與法治的對立統(tǒng)一。

當(dāng)透過罪刑法定原則再去關(guān)注“黑哨”問題時，我們必須厘清民主與法治的關(guān)系，群情激憤的民主不能越過理性的法律邊界。否則，法律權(quán)威喪失，法律信用無存，結(jié)果將會是得不償失。民主應(yīng)該在法治的引領(lǐng)下在健康的軌道中運行以實現(xiàn)其終極目標(biāo)。

第一、樹立法律權(quán)威，確立法律信用-民主的法治要求

民主追求的是大多數(shù)人的參與。為了更好的實現(xiàn)民主就需要飽滿的熱情、煽情的話語和昂揚的斗志，因此，人的因素?zé)o可避免。但法治卻崇尚理性，“法律主治”需要樹立起法律的權(quán)威。人治與法治最根本區(qū)別即在于樹立起以憲法為核心的整個國家法律體系的至高無上的權(quán)威，使法律成為解決社會糾紛的最權(quán)威力量。民主的激情需要法

治的理性加以引導(dǎo)控制。

有人說“黑哨”問題引起了極大的民憤，象這樣嚴(yán)重危害社會的行為都不能依刑法定罪，那還說什么法治？說什么法律體現(xiàn)了人民的共同意志？易言之，對“黑哨”道德審判的訴求大大超過了現(xiàn)實法律的訴求。讓我們冷靜的想一想，民憤到底是不是定罪的根據(jù)？能不能因為人民氣憤就以刑罰手段來處理問題？有罪和違紀(jì)、違法、違規(guī)是不同的，壞人就一定是罪人嗎？國家的法律是有層次的，其責(zé)任的承擔(dān)也是各不相同的。為什么會有法律、法規(guī)、條例、紀(jì)律等不同的規(guī)定，道理就在于此。如一味地因民憤極大而置刑法的規(guī)定于不顧將“黑哨”定罪，那法律豈不又淪為“防民工具”，成為當(dāng)權(quán)者手中的令牌，既可以隨時拿來揮舞一番，也同樣可以隨時將它束之高閣。人民心中原本神圣不可動搖的法律也在“民憤”面前任人擺弄、任人曲解，而顯得那么的軟弱無能。

法律若想在現(xiàn)實中真正樹立起權(quán)威，除了理論的精辟分析，宣傳的大力倡導(dǎo)外，關(guān)鍵還在于確立法律信用。法律無信用，法治必然難以展開，人民的權(quán)利將得不到法律的保障，法治也就很難成為民主的要求了。在當(dāng)代中國，法律權(quán)威不高，人們有法不依，執(zhí)法人員執(zhí)法不嚴(yán)，遇到糾紛當(dāng)事人不愿求助于法律而是尋求其他解決途徑，這些都從一個側(cè)面反映出了法律信用的缺失。

法治需要樹立法律權(quán)威以維護(hù)法律信用，而民主則要求嚴(yán)懲不法行為以實現(xiàn)廣大人民的意愿，如何才能較好地處理這對矛盾呢？這就迫切需要為民主創(chuàng)造一個可操作的制度，將民主納入法治的軌道之中。就“黑哨”而言，筆者認(rèn)為最符合法治原則的解決方法就是啟動刑法修正案，將“黑哨”問題及有關(guān)需要定罪的行為科學(xué)、客觀、準(zhǔn)確的加以規(guī)定，并根據(jù)法不溯及既往的原則，只對以后再出現(xiàn)的類似情況予以適用。畢竟，刑法具有極大的刑罰權(quán)，能直接剝奪公民的財產(chǎn)權(quán)、人身自由權(quán)、政治權(quán)，甚至生命權(quán)。違反罪刑法定原則而草率地將“黑哨”予以定罪，雖然可以一時平息民憤，滿足人民的民主要求，但給法治帶來的危害卻是深遠(yuǎn)、長久的。

第二、權(quán)力制約，權(quán)利保障-法治的民主要求

法治不單單是法律的統(tǒng)治，依法而治，它還“內(nèi)含著平等、正義、自由、善德等社會價值，推行法治也就是在促進(jìn)社會的價值。”[13]（第608頁）這些社會價值歸根結(jié)底反映在權(quán)力制約和權(quán)利保障上。權(quán)力制約原則是指國家權(quán)力的各部分之間相互監(jiān)督、彼此制約，以保障公民權(quán)利的原則。[14]（第101頁）在歷史上權(quán)力制約是一個普遍性的規(guī)律，政治家、思想家對權(quán)力制約問題的闡述很多，盡管他們分析的角度、語言的表述存在著這樣或那樣的差異，但有一點卻是共同的：建立、健全權(quán)力制約機(jī)制是建立民主制國家的基本環(huán)節(jié)。在這個意義上，民主賦予法治以現(xiàn)代概念。如果法治沒有民主的注入，將顯得僵化而不能體現(xiàn)保護(hù)人民的價值追求。因此大多數(shù)杰出的思想家都選擇了權(quán)力制約的機(jī)制以保障權(quán)利。

圍繞“黑哨”問題是否適用罪刑法定原則的爭論其實也反映了法治的民主要求的現(xiàn)實。罪刑法定首先意味著立法權(quán)與司法權(quán)嚴(yán)格分工。刑事立法權(quán)只能由國家立法機(jī)關(guān)行使，而司法機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所頒布的刑法行使司法權(quán)，而不能介入刑事立法領(lǐng)域。其次，罪刑法定原則還意味著以立法權(quán)限制司法權(quán)。[15]（第96頁）這種限制途徑主要表現(xiàn)在：排斥習(xí)慣法、禁止類推和事后法的禁止。這樣能較好的限制司法人員的自由裁量權(quán)，對行為的定罪和量刑，均應(yīng)嚴(yán)格按照刑法條款的規(guī)定，也有助于司法人員樹立嚴(yán)肅執(zhí)法、依法定罪判刑的法治意識，消除曲解法律、無視法律的錯誤觀念，為司法公正打下基礎(chǔ)。反之，正如孟德斯鳩所言：“如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由實行專斷的權(quán)利，因為法官就是立法者?！盵16]（第156頁）

在“黑哨”定罪的問題上，有人還想到了司法解釋這一途徑。按照我國法律規(guī)定，“兩高”的司法解釋的效力是可以溯及既往的，也就是說，如果一旦相關(guān)的司法解釋出臺的話，凡是1997年刑法頒布以后出現(xiàn)的情況都是可以適用（當(dāng)然包括已經(jīng)發(fā)生的“黑哨”事件）。但不論司法解釋把裁判界定為國家公務(wù)人員還是公司企業(yè)人員，無疑是將該罪名的主體進(jìn)行了擴(kuò)張解釋甚至是類推解釋。根據(jù)罪刑法定原則，類推解釋是禁止使用的，而擴(kuò)張解釋一般也只適用于有利于被告人的情形，此司法解釋將使被告人陷入不利狀態(tài)，因而也是有悖于法律解釋原則的。由此推而論之，在市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，有許多新事物涌現(xiàn)，如果紛紛以司法解釋為準(zhǔn)，那么立法意義何在，法律權(quán)威何存？于是，在洛克的設(shè)想中原本最軟弱的司法權(quán)逐漸擴(kuò)張，甚至有可能改變立法者的初衷而形成司法權(quán)專斷，最終造成對人權(quán)的任意踐踏與損害。

這就引出了另一個法治的民主要求：權(quán)利保障。權(quán)力制約乃至法治的最終目的都在于保障人的權(quán)利。這也是民主的精神之所在。民主理論認(rèn)為，法律的力量在于它承認(rèn)和保護(hù)個人的尊嚴(yán)和權(quán)利。為了保護(hù)人的尊嚴(yán)和權(quán)利，最重要的是讓人們通過他們自己選舉出來的代表制定代表民眾利益的法律，這就是法律力量的源泉。這也隨之得出一個合乎邏輯的結(jié)論：憲法和法律的合法性是主權(quán)人民行使自治權(quán)所授予的權(quán)威制定的。人們受法律的約束，因為法律表達(dá)他們的意志。反之，在沒有民主的情況下，政策和法律就不具有合法性。因此，在法治社會中的法必須是民主的法，必須是保護(hù)公民權(quán)利的法。黑哨問題的討論焦點-罪刑法定原則正貫穿了民主的精神，體現(xiàn)了對人權(quán)的保障-一方面對犯罪嫌疑人權(quán)利的保障，另一方面對一般人權(quán)利的保障。它明確向公民昭示了何為犯罪行為，何為合法行為，使公民的法律自由空間得以確定，行為的自由度也可以發(fā)揮到最大限度，從而有利于公民個人權(quán)利的充分行使。試想，如果適用司法解釋而進(jìn)行類推或擴(kuò)大解釋的話，那么，固定了民主意愿而確定了行為方式的法律輕易地便失去了它的確定力。于是，今天是他的權(quán)利明天可能是你我的權(quán)利便可能同樣輕易地被解釋掉了。②保障公民的權(quán)利和自由是法治的基本原則之一，也是民主的精神之所在，法治若失去這種民主的要求便不成其為法治。同樣，這當(dāng)然也是我國依法治國戰(zhàn)略的主要目標(biāo)，并且在我國的法治實踐中得到體現(xiàn)。如罪行法定原則的確立，使在1997年修改后的刑法的價值取向更傾向于保障犯罪嫌疑人和一般人的權(quán)利和自由，這有助于我國法治水平的提高。我們應(yīng)沿著這個正確的方向發(fā)展，而不可被一時的激情沖昏了理性。

結(jié)語

民主與法治都是人類文明進(jìn)步所一直追求的價值目標(biāo)。人們不能拋開民主片面地強(qiáng)調(diào)法治，更不能因一時的沖動而使法治受到毀損。尤其是對我國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，社會的穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才是民意所在，才是最大的民主。為此，民主必須體現(xiàn)其法治的要求-樹立法律權(quán)威，確立法律信用；而法治也同時體現(xiàn)其民主要求-權(quán)力分立，權(quán)利保障。民主只有在法治的引領(lǐng)下才能有序穩(wěn)定的運行而不致脫軌。這樣，民主與法治相互結(jié)合、相互促進(jìn)，我國“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的治國方略才能真正得到實現(xiàn)，人民當(dāng)家作主才能得到最終保障。

如上所分析的“黑哨”問題所引發(fā)的民主的激情雖然表現(xiàn)出民眾對“法治”的向往和追求，對消解傳統(tǒng)理念、暴露現(xiàn)實缺陷有很強(qiáng)的現(xiàn)實意義，但必須以法治的理念理性的加以對待，否則過猶不及。在建設(shè)法治的道路上，讓我們謹(jǐn)記：“民主需要激情，法治需要理性！”

第三篇：民主法治與建設(shè)

編號： 0012009-2010 學(xué)年 冬季學(xué)期

上 海 大 學(xué)

本科生課程（選修）論文

論文題目：發(fā)展基層民主建設(shè)的思考

課程名稱：姓名：

學(xué)號：

2010年3 月 1日

[內(nèi)容提要]

民主是社會主義的題中之意，社會主義與民主不可分割。實現(xiàn)社會主義民主，是一個需要經(jīng)歷許多發(fā)展階段的長期歷史過程。在這整個歷史進(jìn)程中，必須在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，始終依靠和組織廣大人民群眾，進(jìn)行世代相繼的多方面的建設(shè)和創(chuàng)造性的實踐。其中包括以，村民自治為核心的農(nóng)村基層民主建設(shè)；以社區(qū)居民自治為核心的城市基層民主建設(shè)；以職工代表大會為核心的企事業(yè)基層民主建設(shè)。

[關(guān)鍵詞] 基層民主建設(shè)民主自治社會主義民主建設(shè)

黨的十七大報告將 “基層群眾自治制度”作為我國的一項基本政治制度，提出堅持和完善人民代表大會制度、中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度、民族區(qū)域自治制度以及基層群眾自治制度；并強(qiáng)調(diào)人民依法直接行使民主權(quán)利，管理基層公共事務(wù)和公益事業(yè)，實行自我管理、自我服務(wù)、自我教育、自我監(jiān)督，對干部實行民主監(jiān)督，是人民當(dāng)家作主最有效、最廣泛的途徑，必須作為發(fā)展社會主義民主政治的基礎(chǔ)性工程重點推進(jìn)。這進(jìn)一步豐富和發(fā)展了社會主義民主政治理論。貫徹十七大精神，堅持和完善基層群眾自治制度，發(fā)展基層民主，具有重要的現(xiàn)實意義。

我國地域遼闊、人口眾多、社會管理層次較多，人民群眾生產(chǎn)生活的重心在基層，基層公共事業(yè)的發(fā)展和基層公共事務(wù)的管理涉及人民群眾的切身利益，基層民主同保證人民合法權(quán)益密切相關(guān)。這決定了發(fā)展基層民主、完善基層群眾自治制度是人民當(dāng)家作主最有效、最廣泛的途徑。多年來，我國基層民主不斷發(fā)展，取得了巨大成就。農(nóng)村村委會和社區(qū)居委會直選不斷發(fā)展。政務(wù)公開、村務(wù)公開、廠務(wù)公開廣泛推行。民主推薦、民主評議、競爭上崗深入人心。人們的民主意識越來越強(qiáng)，享受的民主權(quán)利越來越多。民主的制度化、程序化也有了很大的改善。涌現(xiàn)出了一批“民主法治示范村”和“民主法治示范社區(qū)”。但也要看到，我國的民主政治建設(shè)與擴(kuò)大人民民主包括擴(kuò)大基層民主的要求還不完全適應(yīng)。我們要按照十七大的部署，進(jìn)一步加強(qiáng)基層民主政治建設(shè)，完善基層群眾自治制度，保障人民群眾享有更多更切實的民主權(quán)利。

一、黨的領(lǐng)導(dǎo)是發(fā)展基層民主的根本保證。

中國特色社會主義民主政治，是在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，各政黨、團(tuán)體、社會各界、廣大人民群眾廣泛參與的民主政治。深化政治體制改革，要堅持黨總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)核心作用，提高黨科學(xué)執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政水平，保證黨領(lǐng)導(dǎo)人民有效治理國家。發(fā)展基層民主是社會主義民主政治建設(shè)的基礎(chǔ)性工程，是深化政治體制改革的重要組成部分，必須在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，通過民主法治途徑有序地進(jìn)行。要健全基層黨組織領(lǐng)導(dǎo)的充滿活力的基層群眾自治機(jī)制，擴(kuò)大基層群眾自治范圍，完善民主管理制度，把城鄉(xiāng)社區(qū)建設(shè)為管理有序、服務(wù)完善、文明祥和的社會生活共同體。

二、完善基層群眾自治制度是發(fā)展基層民主的基本途徑。

十七大報告將“發(fā)展基層民主”與“堅持和完善基層群眾自治制度”緊密地聯(lián)系起來，將人民依法實行自我管理、自我服務(wù)、自我教育、自我監(jiān)督作為人民當(dāng)家作主的有效的、廣泛的途徑。目前，我國具有基層群眾自治性質(zhì)的組織主要有農(nóng)村的村民委員會和城鎮(zhèn)的居民委員會，基層民主管理制度包括城鎮(zhèn)社區(qū)的居民委員會制度和業(yè)主委員會制度、企事業(yè)單位的職工代表大會制度、農(nóng)村的村民委員會制度等。發(fā)展基層民主，要擴(kuò)大基層群眾自治范圍，完善基層民主管理制度。

三、將發(fā)展基層民主與政務(wù)公開、廠務(wù)公開、村務(wù)公開結(jié)合起來，加強(qiáng)對權(quán)力運行的民主監(jiān)督。

民主管理與民主監(jiān)督相輔相成。發(fā)展基層民主，要完善政務(wù)公開、村務(wù)公開制度，實現(xiàn)政府行政管理與基層群眾自治有效銜接和良性互動；推進(jìn)廠務(wù)公開，支持職工參與管理，維護(hù)職工合法權(quán)益；發(fā)揮社會組織在擴(kuò)大群眾參與、反映群眾訴求方面的積極作用，增強(qiáng)社會自治功能。

沒有民主就沒有社會主義，就沒有社會主義現(xiàn)代化，也就沒有全面建設(shè)小康社會目標(biāo)的實現(xiàn)。中國共產(chǎn)黨歷來以實現(xiàn)和發(fā)展人民民主為己任。早在新民主主義革命時期，毛澤東在回答黃炎培先生提出的共產(chǎn)黨能否以及怎樣跳出封建社會“其興也浡、其亡也忽”的“歷史周期率”問題時，就胸有成竹地說，我們已經(jīng)找到新路，我們能跳出這個周期率，這條新路就是民主。只有讓人民來監(jiān)督政府，政府才不敢松懈。只有人人起來負(fù)責(zé)，才不會人亡政息。鄧小平在改革開放初期就明確指出，搞社會主義現(xiàn)代化，既要實現(xiàn)對外對內(nèi)兩個開放，還要使人民有更多的民主權(quán)利，特別是要給基層、企業(yè)、鄉(xiāng)村中的農(nóng)民和其他居民以更多的自主權(quán)。在新的歷史條件下，江澤民同志指出，在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，實行人民民主，充分保障人民當(dāng)家作主的民主權(quán)利，是我國政權(quán)建設(shè)和政治體制改革的根本出發(fā)點和歸宿。以江澤民同志為核心的黨的第三代中央領(lǐng)導(dǎo)集體，努力建設(shè)中國特色社會主義民主政治，形成了發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的基本方略。這表明，把馬克思主義的普遍原理與中國的實際結(jié)合起來，實現(xiàn)人民當(dāng)家作主，探索中國特色社會主義民主政治發(fā)展道路，始終是中國共產(chǎn)黨人的歷史使命，始終是中國共產(chǎn)黨人的執(zhí)著追求，始終是黨領(lǐng)導(dǎo)人民群眾進(jìn)行革命、建設(shè)和改革的重要目標(biāo)。盡管我國民主政治建設(shè)不是一帆風(fēng)順，但社會主義民主始終顯示出強(qiáng)大的生命力。十一屆三中全會以來，我們黨在社會主義民主政治建設(shè)的理論和實踐方面都取得了豐碩成果，基層民主建設(shè)在改革開放實踐中獲得了新的發(fā)展機(jī)遇和動力，并取得了長足進(jìn)展。擴(kuò)大基層民主，是社會主義民主建設(shè)的基礎(chǔ)性工作。中國特色社會主義民主的實質(zhì)是人民當(dāng)家作主。工人階級、廣大農(nóng)民占我國人口的絕大多數(shù)，始終是推動我國先進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展和社會全面進(jìn)步的根本力量。在社會變革中出現(xiàn)的新的社會階層，也是中國特色社會主義事業(yè)的建

設(shè)者。改革開放帶來的“四個多樣化”局面，給民主政治建設(shè)提出了新的課題：如何保護(hù)人民群眾的根本利益？如何使他們和諧相處，形成一個既有分工又有協(xié)作的社會？如何解決他們之間的利益矛盾？如何使他們行使好憲法賦予的權(quán)利？這些都是新形勢下民主政治建設(shè)必須解決好的問題。現(xiàn)階段我國民主政治的發(fā)展，必須與這種新的社會結(jié)構(gòu)相適應(yīng)。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 張小華, 蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）JOURNAL OF LANZHOU UNIVERSITY(SOCIAL SCIENCES)2008年 第04期

[3] 陳素閣, 法制與社會LEGN SYSTEM AND SOCIETY 2009年 第24期

[4] 何群立--《探索與爭鳴》1999年09期

[5] 李龍海《北方論叢》2003年第1期

第四篇：民主法治

改革開放以來我國民主法治建設(shè)的成就

【摘要】改革開放30年來，我國的民主法治建設(shè)與經(jīng)濟(jì)建設(shè)互為前提，相互推進(jìn)，共同發(fā)展，建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和建設(shè)社會主義法治國家構(gòu)成了改革開放大潮中交相輝映的兩道主線。在30年社會主義法治的探索和發(fā)展過程中，我們在理論和實踐上逐步解決了中國要不要搞法治、要搞什么樣的法治、如何搞法治這三個重大課題，明確了中國法治的發(fā)展方向、目標(biāo)和道路，社會主義法治對我國經(jīng)濟(jì)政治社會的發(fā)展發(fā)揮了重大推動和保障作用。站在新的歷史起點上，我們要更加高揚中國特色社會主義法治的旗幟，將法治放在更加重要、更加突出的全局性、基礎(chǔ)性和戰(zhàn)略性地位，奮力把依法治國、建設(shè)社會主義法治國家推進(jìn)到新水平和新階段。

【關(guān)鍵字】依法治國； 國家堅持以人為本，尊重和保障人權(quán);堅持依法治國和依法執(zhí)政，民主法治向著“三者有機(jī)統(tǒng)一”的方向邁進(jìn);立法成績顯著;法律服務(wù)日益增多;法學(xué)教育迅猛發(fā)展.【前言】在改革開放后的30多年間，我國政府始終堅持依法治國依法執(zhí)政，堅持有法可依，有法必依，違法必究的方針政策，我國的法律體系也在不斷的完善，國家法制化進(jìn)程發(fā)展迅速。

【正文】改革開放30年來，新中國法治建設(shè)取得巨大成就：法治觀念日益深入人心，民主法治理論不斷豐富，社會主義法治實踐不斷發(fā)展，依法治國基本方略得到重視和實施，在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，中國人民經(jīng)過革命、建設(shè)、改革和發(fā)展，逐步走上了建設(shè)社會主義法治國家的道路。

一、確立了依法治國基本方略。

實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，成為國家基本方略和全社會共識。以依法治國為核心內(nèi)容、以執(zhí)法為民為本質(zhì)要求、以公平正義為價值追求、以服務(wù)大局為重要使命、以中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)為根本保證的社會主義法治理念逐步確立。全社會法律意識和法治觀念普遍增強(qiáng)，自覺學(xué)法守法用法的社會氛圍正在形成。

二、堅持以人為本，尊重和保障人權(quán)。

1982年憲法突出了對公民基本權(quán)利的保障，將“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”從1954年憲法第三章改為第二章，放在更加顯著的位置。2004年修憲，將“國家尊重和保障人權(quán)”載入憲法，成為憲法原則，體現(xiàn)了中國特色社會主義制度的本質(zhì)特征。

政治權(quán)利是公民參與國家事務(wù)管理的權(quán)利。憲法規(guī)定，國家的一切權(quán)力屬

1于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人大和地方各級人大。憲法和法律規(guī)定了公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。法律規(guī)定縣、鄉(xiāng)兩級人大的代表由選民直接選舉，全國人大代表和省、自治區(qū)、直轄市的人大代表由下一級人民代表大會選舉。各級人大代表、地方各級人大常委會副主任和人民政府副職領(lǐng)導(dǎo)人員，一律由差額選舉產(chǎn)生。為了加強(qiáng)對國家機(jī)關(guān)及其工作人員的監(jiān)督，公民對于任何國家機(jī)關(guān)工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利，對于其違法和失職行為，有向國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利。

人身權(quán)是關(guān)于人身、人身健康、人身自由和人格尊嚴(yán)等的權(quán)利，是享有其他基本人權(quán)的前提。憲法明確規(guī)定，公民的人身自由不受侵犯。任何公民非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者由人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。公民的人格尊嚴(yán)、住宅不受侵犯，通訊自由和通信秘密受法律保護(hù)。刑事訴訟法明確禁止刑訊逼供，對于拘留、逮捕、搜查、取證等涉及人身自由和安全的強(qiáng)制方法和手段作了嚴(yán)格規(guī)定。1996年和1997年我國先后對刑事訴訟法和刑法進(jìn)行了修改。有關(guān)人權(quán)保障的兩點重要修改，一是刑法總則規(guī)定了罪刑法定原則；二是刑事訴訟法總則規(guī)定了無罪推定原則。為了保證司法公正，憲法和刑事訴訟法規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。國家還通過修改法律，改革司法體制，逐步建立和完善了公開審判制度、人民陪審員制度、辯護(hù)制度、法律監(jiān)督制度、死刑復(fù)核制度、訴訟代理制度和司法救助制度。

重視人民的經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利保障，是社會主義的本質(zhì)要求。在經(jīng)濟(jì)權(quán)利方面，憲法規(guī)定，國家堅持公有制為主體、多種所有制共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。還規(guī)定社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯；公民的合法的私有財產(chǎn)不可侵犯；國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。在社會權(quán)利和文化權(quán)利方面，憲法規(guī)定，國家通過發(fā)展社會生產(chǎn)力，“合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益，在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活。國家建立健全同國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”?！皣野l(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全民的科學(xué)文化水平”?！皣野l(fā)展自然科學(xué)和社會科學(xué)事業(yè)，普及科學(xué)和技術(shù)知識，獎勵科學(xué)研究成果和技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造”。依據(jù)憲法，國家

制定了勞動法、勞動合同法、就業(yè)促進(jìn)法等法律，以保障勞動就業(yè)、生產(chǎn)安全和退休、失業(yè)職工以及城鎮(zhèn)居民的基本生活。國家制定了產(chǎn)品質(zhì)量法、食品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護(hù)法、環(huán)境保護(hù)法、大氣污染防治法、防沙治沙法等，以保障人民的生存環(huán)境和健康權(quán)。國家制定了教育法、高等教育法、教師法、科學(xué)教育普及法、體育法等，以普及九年制義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，提高公民的文化素質(zhì)和科學(xué)技術(shù)知識。

三、堅持依法治國和依法執(zhí)政，民主法治向著“三者有機(jī)統(tǒng)一”的方向邁進(jìn)。

依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，既是社會主義初級階段基本綱領(lǐng)的重要內(nèi)容，又是實現(xiàn)社會主義初級階段基本綱領(lǐng)、構(gòu)建社會主義和諧社會的重要保證。堅持和實行依法治國具有重要意義：第一，依法治國有利于促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展。第二，依法治國有利于促進(jìn)社會主義民主政治建設(shè)，實現(xiàn)人民當(dāng)家作主。第三，依法治國有利于促進(jìn)社會主義精神文明建設(shè)，推動先進(jìn)文化按照人民的期待和要求進(jìn)行。第四，依法治國有利于黨和國家的長治久安，提供穩(wěn)定和諧的社會發(fā)展氛圍。

黨的十六屆四中全會通過的《關(guān)于加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)的決定》，以提高黨的執(zhí)政能力、加強(qiáng)與改善黨的領(lǐng)導(dǎo)為目標(biāo)，提出科學(xué)執(zhí)政、民主執(zhí)政和依法執(zhí)政的三大目標(biāo)。依法執(zhí)政是黨執(zhí)政轉(zhuǎn)型的三大目標(biāo)之一，是黨在新的歷史時期對依法治國理論的進(jìn)一步探索和深化，是從依法治國出發(fā)對黨執(zhí)政轉(zhuǎn)型提出的必然要求，是黨執(zhí)政方式的歷史性跨越。依法執(zhí)政是對依法治國基本方略的豐富和發(fā)展，為依法治國基本方略注入了新的活力，拓展了新的發(fā)展空間。中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，應(yīng)當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)人民制定和實施法律，在法治建設(shè)過程中要總攬全局、協(xié)調(diào)各方，要堅持在憲法和法律的范圍內(nèi)活動，不能以黨代政、以黨代法。這是建設(shè)社會主義法治國家的關(guān)鍵一環(huán)[1]。首先，依法執(zhí)政是依法治國的核心。依法治國要求樹立法律至高無上的權(quán)威，在全社會形成尊崇法治的氛圍；而依法執(zhí)政則要求執(zhí)政黨在憲法和法律的范圍內(nèi)活動，模范地遵守憲法和法律，使制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。其次，依法執(zhí)政是依法治國的前提。中國共產(chǎn)黨在革命戰(zhàn)爭時期和建國后很長一段時期，長期重視政策而輕視法律，依靠政策而不是法律治理國家，依靠人治而不是法治推動社會變遷，最終導(dǎo)致“文化大革命”悲劇的產(chǎn)生。只有作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨堅持依法執(zhí)政，依法治國才可能成為人民管理國家、社會事務(wù)的治國理政方略。再次，依法治國為依法執(zhí)政提供氛圍，對依法執(zhí)政提出新的時代要求。依法執(zhí)政隨著依法治國的發(fā)展而形成和不斷完善。從革命黨到執(zhí)政黨的轉(zhuǎn)變，是黨對社會主義現(xiàn)代化建設(shè)規(guī)律的深化認(rèn)識，伴隨的是從人治到法制再到法治的轉(zhuǎn)型。真正落實依法執(zhí)政，我們黨在執(zhí)政方式上應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)三大轉(zhuǎn)變：即從主要依政策執(zhí)政向主要依法律執(zhí)政轉(zhuǎn)變；從強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格遵守法律執(zhí)政向既嚴(yán)格遵守法律、又主動創(chuàng)制和運用法律執(zhí)政轉(zhuǎn)變；從加強(qiáng)自身制度建設(shè)與領(lǐng)導(dǎo)國家法治建設(shè)分頭實施向兩者同步推進(jìn)，統(tǒng)一于依法治國、建設(shè)社會主義法治國家轉(zhuǎn)變[2]。依法治國理論和實踐的發(fā)展為促進(jìn)依法執(zhí)政，促進(jìn)黨的民主法治建設(shè)提供了源源不斷的動力，不斷提出新的時代要求和使命。堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國三者有機(jī)統(tǒng)一，是中國社會主義政治文明的本質(zhì)特征。在“三者有機(jī)統(tǒng)一”原則和思想的指導(dǎo)下，從實踐中探索出中國政治體制改革循序漸進(jìn)的成功模式，政治體制改革的思路、路徑、內(nèi)容、原則更加清晰了。

四、立法成績顯著。

新中國成立后，尤其是改革開放以來，我們制定了大量法律法規(guī)，目前以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系初步形成。截至2008年2月，全國人大及其常委會制定了229件現(xiàn)行有效的法律，國務(wù)院制定了600多件現(xiàn)行有效的行政法規(guī)，地方人大及其常委會制定了近7 000多件現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)，民族自治地方制定了600多件自治條例和單行條例。國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活的主要方面基本做到有法可依。依照全國人大及其常委會制定的現(xiàn)行有效法律各部門立法數(shù)量的多少來排序，它們所占的百分比分別是：行政法79件，占現(xiàn)行有效法律的34.49％；經(jīng)濟(jì)法54件，占現(xiàn)行有效法律的23.58％；憲法及憲法相關(guān)法39件，占現(xiàn)行有效法律的17.03％；民商法32件，占現(xiàn)行有效法律的13.97％；社會法17件，占現(xiàn)行有效法律總數(shù)的7.42％；訴訟與非訴訟程序法7件，占現(xiàn)行有效法律的3.0％；刑法1件，占現(xiàn)行有效法律的0.43％。

[2]

堅持制定法律與修改法律并重，不斷完善法律體系。改革開放以來，由于經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系不斷變遷，加之法律觀念的轉(zhuǎn)變和立法技術(shù)的提高，導(dǎo)致法律修改的任務(wù)越來越重，制定法律與修改法律并重，成為60年立法的主要做法和基本經(jīng)驗。在全國人大及其常委會制定的現(xiàn)行有效的229件法律中，有71件法律被修改，占現(xiàn)行有效法律總數(shù)的31％。按照7個法律部門進(jìn)行統(tǒng)計，其修改多

寡的排序是：刑法1件，修改1件，修改率100%；民法商法32件，修改15件，修改率46.8％；經(jīng)濟(jì)法54件，修改21件，修改率28.8％；訴訟與非訴訟程序法7件，修改2件，修改率28.5％；行政法79件，修改22件，修改率27.8％；憲法及憲法相關(guān)法39件，修改7件，修改率17.9％；社會法17件，修改3件，修改率17.6％。從年份來看，現(xiàn)行有效法律的修改情況是：1978—1982年制定法律22件，沒有修改法律，制定與修改之比率為0；1983—1992年制定70件，修改1件，制定與修改之比率為1.42％；1993—2002年制定98件，修改33件，制定與修改之比率為33.67％；2003—2008年32件，修改37件，制定與修改之比率為115.62％。

五、法律服務(wù)日益增多。

改革開放以來，我國法律服務(wù)的發(fā)展，主要體現(xiàn)了三條主線：一是專業(yè)化，即對法律服務(wù)人員的學(xué)歷、專業(yè)知識有越來越高的要求。二是正規(guī)化，即加強(qiáng)了法律服務(wù)的制度化建設(shè)，在機(jī)構(gòu)設(shè)置、職業(yè)準(zhǔn)入、執(zhí)業(yè)許可、市場監(jiān)管、紀(jì)律懲戒等方面，都加強(qiáng)了規(guī)范化建設(shè)。三是市場化，法律服務(wù)從國家機(jī)關(guān)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?wù)行業(yè)，人事管理、經(jīng)營機(jī)制方面逐步實現(xiàn)市場化。我國的律師制度、基層法律服務(wù)、公證制度和法律援助制度均取得了長足進(jìn)展。[3]

六、是法學(xué)教育迅猛發(fā)展。

在1977年恢復(fù)高考前，全國只有北京大學(xué)法律系和吉林大學(xué)法律系尚在培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生，1978—1987年，中國法學(xué)教育進(jìn)入全面恢復(fù)和快速發(fā)展時期，招收法學(xué)本科專業(yè)學(xué)生的院校從1978年的6所迅速增加到1988年的106所，10年間增長了17.67倍；到1998年，法學(xué)院系增加到214所，較10年前增長了2.02倍；截止2008年10月，法學(xué)院系達(dá)634所，較10年前增長了2.96倍，改革開放30年增長了105.67倍。

1978年，全國6所院校錄取法學(xué)本科專業(yè)學(xué)生1 299名，1988年，當(dāng)年本科在校生達(dá)28 325人，10年增長了21.80倍；至1998年，當(dāng)年法學(xué)本科在校生達(dá)87 977人，10年增長了3.11倍；至2002年，當(dāng)年法學(xué)本科在校生達(dá)264 039人，5年增長了3.00倍。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前法學(xué)本科在校生在30萬人左右，改革開放30年均增長了200多倍。

1978年，中國社會科學(xué)院研究生院（法學(xué)研究所）等院校首批招收法學(xué)碩士研究生228人。1988年，在校法學(xué)碩士研究生達(dá)3 847人。1998年，在校法學(xué)碩士研究生達(dá)12 180人，較10年前增長了3.17倍。截止目前，106所擁有

法學(xué)碩士學(xué)位授權(quán)的院校設(shè)有387個碩士專業(yè)點，在校法學(xué)碩士研究生60 000多人，在校法學(xué)碩士研究生人數(shù)較10年前增長了5倍多，較1978年增長了260多倍。

1984年，中國法學(xué)博士研究生開始招生時只錄取1人。至1998年，在校法學(xué)博士研究生達(dá)1 340人；至2002年，在校法學(xué)博士研究生達(dá)4 157人。2008年，中國法學(xué)博士畢業(yè)生人數(shù)1 700余人，法學(xué)博士招生人數(shù)2 500余人，法學(xué)博士在校學(xué)生人數(shù)8 500余人。據(jù)統(tǒng)計，1990 —2004年，在校法學(xué)博士研究生數(shù)量的年平均增長率為28.34%，高于同期全國各學(xué)科研究生在校生數(shù)量年平均增長速度的16.82%[4]。近3年，法學(xué)博士研究生的招生人數(shù)趨于穩(wěn)定。截止目前，35所擁有法學(xué)博士學(xué)位授權(quán)的院校設(shè)有111個博士專業(yè)點。有13個法學(xué)教育機(jī)構(gòu)設(shè)有法學(xué)博士后科研流動站。

【結(jié)束語】在過去的30年中，我們明確了中國法治的發(fā)展方向、目標(biāo)和道路。站在新的歷史起點上，我們要更加將法治放在更加重要、更加突出的全局性、基礎(chǔ)性和戰(zhàn)略性地位，奮力把依法治國、建設(shè)社會主義法治國家推進(jìn)到新水平和新階段。

注釋:

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[J].求是，2005，(2)：30～31.[4] 朱景文：中國法律發(fā)展報告數(shù)據(jù)庫和指標(biāo)體系[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2007：526.

第五篇：異地交流與民主法治

近日，＜＜檢察日報＞＞報道，四川省地級市檢察院檢察長已基本實現(xiàn)了異地交流。從目前的情況看，可以毫不夸張地說，異地交流在全國已是蔚然成風(fēng)。從橫向來說，從黨的主要領(lǐng)導(dǎo)（常委以上）、政府的主要領(lǐng)導(dǎo)交流肇始，到檢法兩長的交流，繼而推行到公安局長等實權(quán)職位領(lǐng)導(dǎo)交流；從縱向來說，從鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣（區(qū)）的領(lǐng)導(dǎo)交流，繼而地市乃至省一級領(lǐng)導(dǎo)交流，異地交流成了一種風(fēng)尚。

異地交流為什么會形成為一種風(fēng)尚呢？制度的設(shè)計者要用它有何用處呢？筆者分析，原因主要在于是防止官員在原藉就任，照顧親朋、結(jié)黨營私，阻斷官員利用在原藉情況熟悉而進(jìn)行腐敗。當(dāng)然這一制度伴生了又一附帶功能，便是保護(hù)官員，以免其因為在原藉人情太多而難以開展工作。一句話，異地交流的制度設(shè)計者是認(rèn)為它是醫(yī)治中國熟人社會腐敗現(xiàn)象的一副良藥。

乍看似乎這的確是不錯的良藥，避免親親相護(hù)，然而，從深層次思考，我們會發(fā)現(xiàn)，這還僅僅是一種頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的做法。事實上，異地交流實行多年，許多地方主要領(lǐng)導(dǎo)集體腐敗現(xiàn)象不但沒有減少，反而是愈演愈烈。這是因為無論交流到那里，只要是權(quán)力沒有得到有效的制約，腐敗總是能輕而易舉，官員們結(jié)交新的關(guān)系，照舊結(jié)黨營私。家鄉(xiāng)的親友也可不遠(yuǎn)萬里投奔而來，尋求權(quán)力的出租，便是不投奔，官員們總是能通過相互之間對彼此的親友的關(guān)照達(dá)到雙贏的目的。

事實上，醫(yī)治熟人社會腐敗現(xiàn)象的靈丹妙藥不在于異地交流，而是民主。陽光是最好的防腐劑，如果官員的上任是由民眾選舉，官員的權(quán)力行使在由民眾監(jiān)督，官員政治命運是由民眾控制，那么，即使是在原藉就任，留給他的腐敗空間到底有多大呢？他能為照顧他的親朋而無所顧忌嗎？在民主的機(jī)制下，同樣，即使是熟人太多，但親友知道他的權(quán)力是受制約的，他們會接踵而至謀求權(quán)力出租而使其難以開展工作嗎？由些比之靠異地交流來保證順利開展工作不是更有效多嗎？反之，對于一個命運由上級控制、權(quán)力行使不受監(jiān)督的官員，異地交流對他有多大用處？腐敗照行不誤，親友知道他的權(quán)力如此之大有出租空間，便是遠(yuǎn)在萬里，也會憑藉現(xiàn)代化的交通工具投奔而來。如果我們從另外的思維考慮，異地交流何嘗不是民主不健全的產(chǎn)物，在權(quán)力不受制約、監(jiān)督的地方，官員便可能結(jié)黨營私、可能腐敗，人情便可能大行其是，為了對付人情、對付可能的腐敗，才會需要異地交流。

異地交流不僅對于醫(yī)治熟人社會腐敗現(xiàn)象是無效益的，而且對于地方民主建設(shè)而言，也是負(fù)效益的。在一個民主社會，一個地方行政官員的產(chǎn)生至少要具備三個條件：一是民眾對于其要有相當(dāng)了解，二是本人對當(dāng)?shù)厣缜榈恼莆?，三是能代表本地的利益，這實際上要求地方行政官員的產(chǎn)生應(yīng)基于當(dāng)?shù)厝水a(chǎn)生。在異地交流條件下，這種優(yōu)勢蕩然無存，民眾對一個外地的官員無從了解，其本人對當(dāng)?shù)夭豢赡苁煜?。他本人是上面選派而來，地方選舉大多只具形式意義，他考慮更多的是是上面要求和自已的升遷，當(dāng)?shù)氐恼嬲睦婵紤]并不是很多，除非這種考慮與上面要求和自已的升遷有關(guān)，為博得上面的好感和自身的升遷，形象工程或半拉子工程大行其道。當(dāng)然，這里也涉及到中央與地方關(guān)系問題，在我國單一制下，地方政府即對地方人大負(fù)責(zé)并報告工作，也對上級政府負(fù)責(zé)并報告工作，地方行政領(lǐng)導(dǎo)本應(yīng)是由地方選舉產(chǎn)生，在遵守憲法和國家法律下，兼顧全國整體利益情形下，致力于地方的發(fā)展，謀求地方利益。但在異地交流情形下，我們只看到上級利益的代表，地方利益并沒有真正的代言人，地方利益難以得到切實的保障。如此一來，又對地方民主制度帶來硬傷，因為民眾無法選出自己真正代言人，沒有選出自身利益的代表，民主也就無從談起。而制度的設(shè)計者看到的卻是，一二個主要領(lǐng)導(dǎo)的異地交流并沒能解決腐敗問題，于是便使異地交流范圍更加廣泛。但是更多非本地官員上任，給地方民主帶來更多的傷害，權(quán)力也沒有受有效制約，腐敗仍無法解決，形成一個惡性循環(huán)。所以，尤其醉心異地交流，不如用力于民主建設(shè)。

其實，異地交流最盛行在于中國封建社會，封建地方官員不是由民眾選舉，是由封建皇帝選派，代表是封建皇帝整體利益，不是某地的利益，當(dāng)然要異地交流，以防結(jié)黨營私。在當(dāng)今的世界民主國家，無論是聯(lián)邦制美國、英國還是單一制國家法國、日本，我們鮮有聽說州市縣的地方行政長官是由異地交流產(chǎn)生的，倒是許多國家規(guī)定，不僅要由本地公民來擔(dān)任，而且要有一定的居住年限。

異地交流給地方民主制度帶來硬傷，異地交流針對行政官員是無效益甚至是負(fù)效益。但對于法治，對于司法官員而言，異地交流卻昭顯其價值。法治需要民主，法治卻又是理性的，也是防止民主蔽端，避免多數(shù)人暴政的良藥。就中央與地方關(guān)系而言，法治考慮是全國的利益均衡與統(tǒng)一而不僅僅是某一地方的利益，司法作為平衡地方行政權(quán)力有其獨特價值。同樣，司法官員代表的是國家法律，維護(hù)的是國家法制的統(tǒng)一，并不代表地方利益。司法的生命在于獨立，并不在于民主，司法官員在各國來看也主要不是依民主程序特別不是由地方選舉產(chǎn)生，而是在一定的機(jī)構(gòu)任命。司法官員不應(yīng)過多考慮某地的利益，甚至有時不理會某地方多數(shù)人的意志，而是在于法律的尊嚴(yán)和法制的統(tǒng)一，在行政官員代表地方利益的情形下，司法官員從整體從國家全局考慮，要制衡地方行政權(quán)力的濫用。在這種情形下，不是本地人而是異地交流來的人來出任司法官員更能保障法制的統(tǒng)一，在日本便有法官異地交流慣例。由此可見，司法官員實行異地交流有其合理內(nèi)核。

但我們所實行的異地交流卻并沒有深刻理解其內(nèi)內(nèi)涵，對黨政主要領(lǐng)導(dǎo)要求交流，我們只是簡單地從避免人情出發(fā)，沒有考慮到它對地方民主制度的損傷。我們要求檢法兩長的交流也只是基于同樣的原因，因為目前人、財、物受制于地方的司法狀況不可能真正意義上獨立于地方，我們讓其交流同樣是基于避免人情，而根本沒有想到其發(fā)揮制衡行政權(quán)力，確保法律統(tǒng)一的功能。異地交流在目前多具的是政治符號意義，其有多大成效，值得懷疑。