第一篇：中國婚姻法離婚案件中按揭房屋所有權(quán)的處理

離婚案件中按揭房屋所有權(quán)的處理

目前對(duì)以按揭方式購買的房屋或其他貴重財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割的糾紛占了離婚財(cái)產(chǎn)糾紛相當(dāng)大的比例。對(duì)于如何處理此類財(cái)產(chǎn)，法律及相關(guān)司法解釋仍缺少明確的規(guī)定，正確處理此類財(cái)產(chǎn)糾紛，首先必須對(duì)按揭的性質(zhì)進(jìn)行合理的界定。

按揭制度源于英美法系的衡平法中物的擔(dān)保的一種類型，是指?jìng)鶆?wù)人(按揭人)將自己財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以擔(dān)保債務(wù)履行，債務(wù)人通常繼續(xù)占有該財(cái)產(chǎn)。當(dāng)債務(wù)履行完畢時(shí)，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)又轉(zhuǎn)還給債務(wù)人。若債務(wù)人到期不能償還債務(wù)，則債權(quán)人依據(jù)其對(duì)按揭財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而支配其交換價(jià)值，從而擔(dān)保債權(quán)受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。而我國法律至今尚未對(duì)按揭進(jìn)行明確的法律界定。我國的實(shí)際做法是購房人將其與房產(chǎn)商的房屋買賣合同項(xiàng)下的權(quán)益抵押給銀行，銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項(xiàng)交由房產(chǎn)商以支付房屋價(jià)款，若購房人到期不能還本付息，則按揭銀行有權(quán)將按揭財(cái)產(chǎn)變價(jià)并優(yōu)先受償，或由房產(chǎn)商將該房屋回購，并以回購款償付銀行本息。這就使我國按揭的性質(zhì)發(fā)生了改變。根據(jù)我國現(xiàn)行的做法，筆者認(rèn)為我國的按揭具有權(quán)利質(zhì)押和抵押相結(jié)合的性質(zhì)。對(duì)于期房的按揭，由于購房者并未實(shí)際擁有房屋，也未進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)登記，其僅享有請(qǐng)求開發(fā)商交付房屋的債權(quán)，此時(shí)購房者只是以此債權(quán)作為擔(dān)保向銀行貸款，這種情況下的按揭更符合權(quán)利質(zhì)押的特點(diǎn)。當(dāng)房屋建成并進(jìn)行了產(chǎn)權(quán)登記之后，購房者是以其所有的房屋作為抵押向銀行進(jìn)行貸款，此時(shí)的按揭符合抵押的特點(diǎn)。因此，我國的按揭是權(quán)利質(zhì)押和抵押的結(jié)合。在明確了按揭的性質(zhì)后，結(jié)合當(dāng)事人辦理按揭的時(shí)間和首付款資金的來源，我們才能在辦理離婚案件時(shí)確定這類財(cái)產(chǎn)的歸屬。

對(duì)以按揭方式購買的財(cái)產(chǎn)（以房屋為例）處理，主要可以分為三種情形：

一、婚前一方辦理按揭手續(xù)，支付首付款，但婚前并未辦理產(chǎn)權(quán)登記，婚后夫妻共同清償貸款的房產(chǎn)在離婚時(shí)的歸屬問題

在這種情況下，雙方當(dāng)事人之間爭議往往比較大。辦理按揭的一方當(dāng)事人會(huì)認(rèn)為按揭是自己個(gè)人辦理的，首付款也是以個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)支付，只是辦理產(chǎn)權(quán)登記的時(shí)間在婚后，房屋應(yīng)當(dāng)作為自己的婚前財(cái)產(chǎn)。而相對(duì)方則會(huì)認(rèn)為產(chǎn)權(quán)登記是在婚后辦理，應(yīng)當(dāng)視為共同財(cái)產(chǎn)，況且是以夫妻共同財(cái)產(chǎn)在償還貸款。筆者認(rèn)為，這種情況仍應(yīng)將按揭房屋作為婚前財(cái)產(chǎn)處理。根據(jù)我國的房屋預(yù)售登記（鑒證程序）使債權(quán)具有了特定性或?qū)剐?，由該預(yù)售合同而取得房屋所有權(quán)的權(quán)利人只限于該預(yù)售合同上的債權(quán)人。銀行對(duì)特定的購房人即貸款債務(wù)人（按揭人）的資信產(chǎn)生信賴，而且該財(cái)產(chǎn)權(quán)利是由婚前個(gè)人繳納首付款而取得。因此，在這種情況下即使產(chǎn)權(quán)證的取得在婚后，仍應(yīng)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

二、婚前辦理按揭手續(xù)，并已經(jīng)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記，婚后夫妻共同清償貸款的房產(chǎn)在離婚時(shí)的歸屬問題

購房人在婚前已取得房屋的所有權(quán)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間只是為了還貸而將房屋的所有權(quán)抵押給銀行，和銀行之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。夫妻用共同財(cái)產(chǎn)還貸只是在夫妻之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不改變房屋所有權(quán)的歸屬。這在理論上也是符合不動(dòng)產(chǎn)的公示原則的。同時(shí)，銀行和債務(wù)人（按揭人）之間是建立在對(duì)資信狀況特殊的信任基礎(chǔ)之上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系而改變債務(wù)人，也是符合債務(wù)轉(zhuǎn)移的理論的。婚后共同償還貸款的行為并不改變?cè)摲课輦€(gè)人財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，對(duì)已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠?，?yīng)當(dāng)予以返還；離婚后未償還的債務(wù)仍為個(gè)人債務(wù)。

三、婚后辦理按揭手續(xù)，但房屋產(chǎn)權(quán)登記在夫妻一方名下的房屋的歸屬問題

這種情況下，對(duì)房屋屬于共同財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)沒有爭議，問題在于如果要把房屋判給非產(chǎn)權(quán)登記方，則涉及到是否是債務(wù)轉(zhuǎn)移的問題及是否需要征得銀行（債權(quán)人）認(rèn)可的問題。有人認(rèn)為如果將房屋判給非產(chǎn)權(quán)登記方，即意味著變更了還貸方，需要征得銀行的認(rèn)可，否則不能將房屋判給非產(chǎn)權(quán)登記方。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)既不符合照顧婦女兒童權(quán)益的原則，也沒有任何理論依據(jù)。第一，不能以未經(jīng)債權(quán)人（銀行）同意而變更債務(wù)人（名義還款人）為由拒絕辦理轉(zhuǎn)按揭手續(xù)，因?yàn)樵诨橐鲫P(guān)系存續(xù)期間的實(shí)際還貸人是夫妻雙方，并不是產(chǎn)權(quán)證上名義產(chǎn)權(quán)人或還貸人。第二，房屋產(chǎn)權(quán)在離婚時(shí)判決給任何一方都不影響銀行的信貸利益，房屋作為抵押財(cái)產(chǎn)對(duì)債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保的事實(shí)沒有改變。法院在判決時(shí)也不能僅僅以銀行的信貸利益作為考慮的標(biāo)準(zhǔn)，將房屋判決給償貸能力較強(qiáng)的一方。應(yīng)該考慮對(duì)房屋的需要程度，依然堅(jiān)持保護(hù)婦女利益或照顧撫養(yǎng)子女一方的原則進(jìn)行判決。第三，根據(jù)夫妻對(duì)婚姻存續(xù)期間的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的原則，銀行可以向離婚當(dāng)事人任何一方追究責(zé)任。即使法院在離婚判決中對(duì)夫妻債權(quán)債務(wù)進(jìn)行了分配，也只在離婚當(dāng)事人之間產(chǎn)生內(nèi)部效力，不能對(duì)抗債權(quán)人（銀行）。由此看來，銀行的利益并受到實(shí)質(zhì)上的影響。因此，法院判決時(shí)不應(yīng)過多地考慮對(duì)銀行還貸方面的影響，銀行也沒有任何理由抵觸法院的判決。

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創(chuàng)建時(shí)間：2009-8-18

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第二篇：在離婚案件中房屋的分割

在離婚案件中房屋的分割

近年來隨著國內(nèi)房價(jià)的不斷飆升，房產(chǎn)往往成為家庭中最大的財(cái)產(chǎn)，在離婚案件中房屋的分割成為離婚訴訟中財(cái)產(chǎn)分割最大的焦點(diǎn)。根據(jù)最高人民法院統(tǒng)計(jì)，婚姻家庭案件呈逐年上升趨勢(shì)，案件相對(duì)集中在婚前貸款買房、夫妻之間贈(zèng)與房產(chǎn)、親子鑒定等問題。審判實(shí)踐中，離婚案件中對(duì)房屋的分割、房屋的價(jià)值、房屋的歸屬等問題所引起的爭議最大、最多?！痘橐龇ā泛妥罡呷嗣穹ㄔ夯橐龇ǖ娜齻€(gè)司法解釋中對(duì)此雖有規(guī)定，但審判實(shí)踐中情形各異，依然有盲點(diǎn)和爭議點(diǎn)存在，為此，本文在對(duì)審判實(shí)踐中審理的離婚中的不動(dòng)產(chǎn)問題進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，針對(duì)難點(diǎn)問題提出了一些粗淺觀點(diǎn)，以期求教大家。

一離婚案件中不動(dòng)產(chǎn)分割方法的實(shí)務(wù)考察

(一)商品房分割注重出資與登記相結(jié)合原則

眾所周知，商品房是買賣雙方按照市場(chǎng)規(guī)則，平等地協(xié)商房屋的價(jià)格、質(zhì)量等各要素，簽訂商品房買賣合同后取得的房屋。離婚審判實(shí)踐中的商品房主要分為全額付清房款的房屋和按揭商品房。所以，對(duì)于離婚中商品房的分割，主要依據(jù)是最高人民法院的《婚姻法司法解釋(三)》中確立的出資與登記想結(jié)合的方法。這主要體現(xiàn)在：

首先，夫妻婚后購買房屋，其中部分款項(xiàng)來源于一方婚前儲(chǔ)蓄或?qū)⒒榍胺课葑冑u后的價(jià)款的房屋。因此類房屋系婚后共同出資購買，屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但由于根據(jù)《婚姻法》第十八條規(guī)定，夫妻一方婚前財(cái)產(chǎn)屬個(gè)人財(cái)產(chǎn)，因此婚前財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為不同形式仍是個(gè)人財(cái)產(chǎn)，我們?cè)谒痉▽?shí)踐中將這一部分價(jià)款對(duì)應(yīng)的房屋比例及相應(yīng)的增值在分割時(shí)判歸這一方所有。

其次，夫妻一方在婚前已交清全部購房款，但婚后才取得房屋產(chǎn)權(quán)證書的房屋。根據(jù)《物權(quán)法》第9條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)未經(jīng)登記的不發(fā)生物權(quán)效力?；楹笕〉卯a(chǎn)權(quán)證這一事實(shí)并不能使婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)在形式上轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。因此，此種情形的不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為婚前購買房屋一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

(二)房改房、集資福利房分割貫徹房改政策原則

首先，對(duì)于離婚夫妻單位房改房問題。房改房的產(chǎn)權(quán)的歸屬按購買時(shí)間區(qū)分，婚前購買的就是個(gè)人財(cái)產(chǎn);婚后用共同財(cái)產(chǎn)購買的，認(rèn)定為夫妻的共同財(cái)產(chǎn)。雖然購房時(shí)享受了優(yōu)惠政策，但分割時(shí)應(yīng)按市場(chǎng)價(jià)來分割?！痘橐龇ㄋ痉ń忉?二)》第19條規(guī)定：由一方婚前承租、婚后用共同財(cái)產(chǎn)購買的房屋，房屋權(quán)屬證書登記在一方名下的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。房改房的分割應(yīng)當(dāng)按照商品房市場(chǎng)價(jià)的價(jià)值進(jìn)行分割。

其次，對(duì)于離婚夫妻以一方父母名義參加房改，房屋登記在父母名下的房屋問題，婚姻法司法解釋三第12條對(duì)此已經(jīng)明確，在此不予贅述。但是，離婚夫妻以一方父母名義參加房改，房屋登記在離婚子女名下的房屋時(shí)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因房屋來源于一方父母承租的公房，購買房改房的價(jià)格一般都會(huì)參考工齡、職務(wù)、級(jí)別等因素，有較強(qiáng)的福利性質(zhì)，購買價(jià)格也遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)，雙方用夫妻共同財(cái)產(chǎn)購買以一方父母名義參加房改的房屋，房產(chǎn)登記于離婚子女名下，離婚時(shí)，該方提出此房屋是父母對(duì)自己的贈(zèng)與，要求根據(jù)婚姻法司法解釋三第7條以及第12條，認(rèn)定為自己的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，出資部分視為借款。對(duì)此，我們認(rèn)為，這種情況如果因房改政策一家只能享受一次房改福利，導(dǎo)致子女的配偶失去享受房改福利的機(jī)會(huì)，則在離婚時(shí)應(yīng)對(duì)其予以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償更為公平。

最后，對(duì)于離婚案件中涉及的集資福利房問題，主要是考慮的婚前婚后購買的問題。集資福利房的出資通常是一次性的，或者兩次。這類的房屋分割只考慮出資時(shí)間和結(jié)婚時(shí)間。在簽定購房合同時(shí)，合同里會(huì)涉及到購房人的工齡問題，如果有婚姻就涉及到夫妻二人的工齡。盡管在購房時(shí)享受了不同的優(yōu)惠政策，但在離婚時(shí)，應(yīng)該以市場(chǎng)價(jià)來分割房屋。

(三)拆遷安置房根據(jù)拆遷時(shí)適用的政策、被拆遷房屋的建造情況及安置房屋有無補(bǔ)交差價(jià)認(rèn)定安置房的性質(zhì)

離婚案件審判實(shí)務(wù)當(dāng)中，拆遷安置房的分割常常成為焦點(diǎn)，特別是農(nóng)村集體土地上的房屋也有被納入拆遷范圍。拆遷安置房享受土地劃撥、規(guī)劃費(fèi)減免等相關(guān)政策，價(jià)格比商品房優(yōu)惠。拆遷安置房的政策性較強(qiáng)，各個(gè)地方都有相應(yīng)的政策規(guī)定，而且實(shí)踐當(dāng)中，很多拆遷部門為了盡快拆遷，在執(zhí)行政策時(shí)尺度不一致的情況非常多，因此案件處理中既要考慮該地區(qū)拆遷的統(tǒng)一的政策，又考慮個(gè)案的具體情況，分割時(shí)應(yīng)盡量公平合理。

首先，婚前一方的個(gè)人房產(chǎn)，婚后被拆遷安置新房的，如果安置房屋僅考慮面積因素，且不存在房屋補(bǔ)差價(jià)問題，房屋亦未變更登記在夫妻二人的名下，安置的新房應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。如果用夫妻共同財(cái)產(chǎn)補(bǔ)房屋差價(jià)，所補(bǔ)差價(jià)的比例部分應(yīng)認(rèn)定為夫妻共有財(cái)產(chǎn)。

其次，婚前房產(chǎn)在一方的父母名下，婚后拆遷安置后，安置房登記在兒女名下的，這需要參考贈(zèng)與房屋的情形。此種情況要考慮女子婚后對(duì)房屋是否有裝潢、翻建等情形，以確定另一方是否應(yīng)當(dāng)予以分割，包括實(shí)踐當(dāng)中很多違章建筑在拆遷過程中也被安置的房屋，因被安置房屋屬于合法的財(cái)產(chǎn)，故離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)予以處理。

最后，婚前是一方承租的公房，婚后拆遷安置的。應(yīng)當(dāng)考慮婚后拆遷安置時(shí)，是否存在出資問題，是否存在取得部分或全部產(chǎn)權(quán)，如果沒有出資要考慮安置時(shí)有無人口因素，如果是婚后共同出資，取得一定產(chǎn)權(quán)的，對(duì)這部分房屋產(chǎn)權(quán)就是夫妻共有財(cái)產(chǎn)。如果沒有出資問題，只是房屋拆遷后繼續(xù)承租的，離婚時(shí)雙方都有承租的權(quán)利。

(四)小產(chǎn)權(quán)房目前處理無法律依據(jù)

小產(chǎn)權(quán)房目前在現(xiàn)實(shí)中大量存在，這種房屋在對(duì)外關(guān)系上其合法性有待進(jìn)一步確認(rèn)，因此法院在離婚案件中一般不予處理，我們目前只是在判決書中明確該房是夫妻關(guān)系存續(xù)期間購置，確定雙方都享有權(quán)利。

(五)單純加名房分割中的意思表示原則

1.基于夫妻財(cái)產(chǎn)約定或贈(zèng)與的意思表示

夫妻一方的房屋，在婚后以夫妻約定的形式或贈(zèng)與的形式約定為另一方所有或者雙方共有，俗稱“加名”，但在“加名”后，“加名”方隨即提出離婚，導(dǎo)致爭議?！痘橐龇ā返?9條規(guī)定了夫妻約定財(cái)產(chǎn)的問題，而《婚姻法司法解釋三》第六條又規(guī)定了夫妻間贈(zèng)與以及撤銷的問題，實(shí)踐中，如果能夠區(qū)分，則對(duì)于夫妻約定的，我們按照登記為一人或兩人認(rèn)定為一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)或夫妻共同財(cái)產(chǎn);對(duì)于贈(zèng)與的，則根據(jù)《婚姻法司法解釋三》第六條來處理。如果已經(jīng)辦理了房產(chǎn)變更登記或公證，則不能撤銷贈(zèng)與，但如果贈(zèng)與時(shí)未明確是一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，我們認(rèn)為贈(zèng)與后的房屋為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但問題在于無法區(qū)分是約定還是贈(zèng)與，我們認(rèn)為，對(duì)于無法區(qū)分的，我們則按照《婚姻法》第十九條來認(rèn)定。

2.基于政策原因

夫妻一方的房屋，為孩子上學(xué)或其他政策性原因，將另一方名字加上，后雙方要求離婚，在審理此類案件時(shí)，分歧較大。因房產(chǎn)已實(shí)際登記在夫妻雙方名下，只能認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，在離婚時(shí)予以分割，但從考慮房屋來源的角度對(duì)原享有房屋產(chǎn)權(quán)的一方可予以多分。

二離婚案件中不動(dòng)產(chǎn)分割方法的問題所在

目前在離婚案件中，房屋的分割多遵循出資與登記相結(jié)合，忽視了婚姻家庭的人身屬性。雖然商品房的高價(jià)格特點(diǎn)決定了在分割此類房屋時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循出資與登記相結(jié)合的原則，但房屋畢竟系婚姻家庭棲身之地，有著重要的居住功能，在婚姻家庭中又有著婚俗社會(huì)的背景，因此，單純按照出資與登記相結(jié)合，又給審判帶來很多困擾。

(一)按揭商品房出資與登記之復(fù)雜性

最高法院《婚姻法司法解釋(三)》的第10條對(duì)于婚前一方購買房屋，支付首付款，婚后共同支付部分按揭款，房產(chǎn)證婚后辦理在婚前購買方名下的，做了規(guī)定。即在離婚時(shí)，雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，由產(chǎn)權(quán)登記一方對(duì)另一方進(jìn)行補(bǔ)償，但解釋并未明確對(duì)應(yīng)的增值該如何計(jì)算，不同法院、不同法官所作的計(jì)算也不盡相同，當(dāng)事人也同時(shí)會(huì)提出對(duì)自己最為有利的計(jì)算方法。因此，盡管司法解釋對(duì)此問題有所規(guī)定，但在審判實(shí)踐中依然須面對(duì)以下難題：

1.不同情形下的增值計(jì)算方法。審判實(shí)踐中，婚后雙方共同還貸支付款項(xiàng)的增值部分的計(jì)算方法出現(xiàn)了多種，并沒有一種具有權(quán)威性。首先，對(duì)房屋總價(jià)款的構(gòu)成有爭議，是房屋當(dāng)初的購買價(jià)加貸款的總利息，還是加已歸還部分的利息?其次，用夫妻共同還貸的本金除以購房時(shí)的價(jià)款，然后再乘離婚時(shí)房屋的市場(chǎng)價(jià)值和房屋購買價(jià)之間的差，還是離婚時(shí)房屋的市場(chǎng)價(jià)值和結(jié)婚時(shí)房屋估價(jià)之間的差?最后，對(duì)于對(duì)應(yīng)增值部分的計(jì)算，還有當(dāng)事人會(huì)提出分階段計(jì)算增值，即房產(chǎn)總增值、首付款增值、個(gè)人還貸增值部分，然后三者的差為對(duì)應(yīng)增值部分。這給我們的審判帶來很大的困擾。

同時(shí)，司法實(shí)踐中的情形，并不完全對(duì)應(yīng)解釋三第10條闡述的情形，比如，男方出首付30萬，按揭貸款，女方出20萬用于裝潢，這種情況在現(xiàn)實(shí)中是比較普遍的，當(dāng)前的形勢(shì)是房屋在逐年增值，但裝潢很快在消耗和貶值，如果離婚時(shí)僅對(duì)裝潢的殘值實(shí)行補(bǔ)償，有失公平，因?yàn)榉课莸难b潢是在夫妻雙方使用的過程中折舊的，此時(shí)在分割房屋時(shí)應(yīng)適用婚姻法第三十九條第一款照顧子女和女方權(quán)益規(guī)定的原則，一定程度上保護(hù)了男方利益，同時(shí)也兼顧了女方的經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)雙方都合情合理。

2.是否一定判給產(chǎn)權(quán)登記方值得研討。此時(shí)如果一概將房屋的判歸登記一方所有，有時(shí)會(huì)遇到執(zhí)行難的問題。比如婚前一方僅支付了首付款，另一方經(jīng)濟(jì)條件優(yōu)于首付一方，婚后按揭貸款實(shí)際全由另一方支付，當(dāng)房屋判首付一方所有，可能其無力支付給對(duì)方相應(yīng)的折價(jià)補(bǔ)償款。特別是實(shí)務(wù)中亦有出首付購房方，婚后既不對(duì)家庭盡義務(wù)，更無力供房，甚至欠下個(gè)人債務(wù)的，離婚時(shí)根本無法支付補(bǔ)償款。

3.婚后購買的房屋，支付部分按揭款，離婚時(shí)尚未取得所有權(quán)的房屋。這種房屋包括兩種情況：一是離婚時(shí)夫妻雙方對(duì)其居住使用的房屋尚未取得所有權(quán);二是離婚時(shí)夫妻雙方取得的房屋所有權(quán)只是部分所有權(quán)，不是完全所有權(quán)。根據(jù)《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)》第21條的規(guī)定，離婚時(shí)雙方對(duì)尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況判決由當(dāng)事人使用。當(dāng)事人就前款規(guī)定的房屋取得完全所有權(quán)后，有爭議的可另行向人民法院提起訴訟。據(jù)此，離婚時(shí)對(duì)于沒有取得房屋產(chǎn)權(quán)證的，物權(quán)尚未明確，法院不能直接判決房屋所有權(quán)的歸屬。也有觀點(diǎn)認(rèn)為這種房屋可以分割，理由是依照《物權(quán)法》規(guī)定，房屋產(chǎn)權(quán)實(shí)行登記主義，自房屋權(quán)屬登記之日起權(quán)利人就取得了房產(chǎn)的所有權(quán)，該類房產(chǎn)上并非存在一個(gè)既得權(quán)和一個(gè)期待權(quán)，而只是存在一個(gè)既得的所有權(quán)。由于購房者以房屋作抵押擔(dān)保向銀行貸款，所以不管將房屋判歸夫妻哪一方所有，都不會(huì)影響對(duì)銀行的信貸還款利益。這種觀點(diǎn)認(rèn)為依據(jù)《物權(quán)法》對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，《婚姻法解釋(二)》第二十一條的內(nèi)容不能適應(yīng)實(shí)際案例的要求，不能有效幫助法院處理此類爭議。筆者認(rèn)為，房屋在支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)后，其實(shí)際價(jià)值并不會(huì)因?yàn)槭欠褶k理了產(chǎn)權(quán)證而發(fā)生巨大變化，因此如果離婚時(shí)僅判房屋的使用權(quán)，則可能出現(xiàn)使用一方不積極去辦理產(chǎn)權(quán)證，即便支付給對(duì)方相應(yīng)的使用價(jià)值，與房屋按實(shí)際的產(chǎn)權(quán)價(jià)值分割差距較大，從而損害了不使用一方的權(quán)益。即使使用一方之后辦理了產(chǎn)權(quán)證，當(dāng)事人再就所有權(quán)分割進(jìn)行訴訟，增加了當(dāng)事人的訟累和訴訟成本。因此，我們?cè)趯徟袑?shí)踐當(dāng)中，對(duì)于這種情況，將訴爭房屋的權(quán)利義務(wù)判歸一方所有，即辦理房屋產(chǎn)權(quán)證后房屋所有權(quán)歸一方所有，但辦理產(chǎn)權(quán)證所需要的相應(yīng)費(fèi)用及今后歸還貸款的義務(wù)也應(yīng)這一方承擔(dān)，并按房屋的實(shí)際所有權(quán)價(jià)值支付給對(duì)方相應(yīng)合理的補(bǔ)償款。

4.雙方在結(jié)婚前共同出資以一方名義購買房屋或者結(jié)婚后以一方名義購買房屋，以按揭方式支付房款，房屋產(chǎn)權(quán)證登記在一方名下，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得房屋產(chǎn)權(quán)。雙方當(dāng)事人戀愛期間以結(jié)婚為目的，共同出資購買房屋，在婚前雙方達(dá)成口頭協(xié)議，以當(dāng)事人一方的名義簽訂購房合同，房屋貸款手續(xù)，婚后共同歸還貸款。離婚時(shí)，夫妻雙方往往對(duì)口頭約定互不承認(rèn)，房屋登記的一方往往認(rèn)為另一方的出資是借款或贈(zèng)與，或者根本不認(rèn)可對(duì)方出資的事實(shí)。如果出資方能舉證證明婚前雙方共同出資，并以結(jié)婚為目的，即使產(chǎn)權(quán)登記在一方名下，雙方共同出資購買的按揭房屋，仍應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。對(duì)于雙方婚前出資共同購買的部分，應(yīng)該根據(jù)各自的出資比例予以分割，也就是按份共有關(guān)系分割婚前部分，畢竟結(jié)婚前雙方還不是夫妻關(guān)系，不能按夫妻共有財(cái)產(chǎn)分割。

(二)父母參與出資房屋中情與法的對(duì)立

對(duì)于父母參與出資購買的商品房一方父母出全資為子女購買，登記在自己子女名下的，《婚姻法司法解釋三》第七條明確了此種情況為該子女的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，對(duì)此不予贅述，實(shí)踐中此情形引發(fā)的糾紛亦不多。但是，問題主要在于：

1.父母參與出資或全額出資購買房屋，登記在夫妻雙方名下的。對(duì)此情形，《婚姻法司法解釋二》的22條做了規(guī)定，此種情況認(rèn)定為對(duì)夫妻雙方的贈(zèng)與。但是，在此要特別討論的一點(diǎn)是，實(shí)踐中，我們遇到大量這樣的案件，離婚分割時(shí)父母的情緒非常激動(dòng)，不同意認(rèn)定為小夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，從而不認(rèn)可法院的判決，產(chǎn)生大量申訴信訪案件。分析個(gè)中緣由，應(yīng)該說，按照中國的傳統(tǒng)習(xí)慣，通常父母出資為子女購房，并不會(huì)事先進(jìn)行書面約定，如果子女不離婚，事實(shí)上也不會(huì)再向子女要求返還購房款或者房屋。但一旦子女離婚，父母傾囊相助的購房款損失一半，父母的心理無論如何接受不了。雖然目前法律規(guī)定將此種情況認(rèn)定為父母對(duì)子女夫妻雙方的贈(zèng)與，但按照中國人的傳統(tǒng)思想，父母的這種贈(zèng)與其實(shí)是建立在其子女與配偶維持婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)之上的。解釋三的規(guī)定出臺(tái)后，已經(jīng)產(chǎn)生了因女方要求加名男方拒絕而引起雙方矛盾導(dǎo)致的離婚訴訟。從我們接觸的大量離婚案件當(dāng)事人，普通民眾對(duì)于婚姻關(guān)系持續(xù)的時(shí)間長短在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)作為考量因素是能夠接受的，表現(xiàn)在分割父母出資購買的房產(chǎn)時(shí)，婚姻關(guān)系持續(xù)時(shí)間較短的當(dāng)事人的情緒相對(duì)婚姻關(guān)系持續(xù)時(shí)間長的當(dāng)事人要激動(dòng)得多，保護(hù)弱勢(shì)一方和為家庭做出貢獻(xiàn)一方的原則應(yīng)得到體現(xiàn)。

2.父母參與出資，登記在離婚夫妻名下，但父母與其子女之間存在借條的。對(duì)于父母出資不能證明是贈(zèng)與還是借款的，我們多推定為贈(zèng)與。如果該借條形成于夫妻離婚前，落款有小夫妻兩人的簽名，則借貸關(guān)系成立;落款僅有子女一方簽名的，如果能夠證實(shí)是買房時(shí)形成的借條，且距離離婚時(shí)間較長，一般可以推定借貸關(guān)系成立，如果借條是訴訟前或訴訟中后補(bǔ)的，則無法證實(shí)買房當(dāng)時(shí)雙方有借貸的合意。

三完善離婚中不動(dòng)產(chǎn)分割方法之管見

通過上述考察分析可知，在審理離婚中財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，法院基本依照《婚姻法司法解釋三》所確立的“出資”、“登記”原則，但是，不能不看到，婚姻具有較強(qiáng)的人身屬性以及社會(huì)屬性，在結(jié)婚成家時(shí)，男方多出資，女方的“出資”則更多地體現(xiàn)在今后對(duì)家庭的投入：生兒育女，因此，當(dāng)司法解釋確立了上述兩原則后，全國掀起了夫妻加名潮。對(duì)于離婚時(shí)不動(dòng)產(chǎn)的分割，筆者提出以下兩點(diǎn)管見，求教大家。

(一)堅(jiān)持《婚姻法》確立的三大原則

第一，照顧婦女兒童原則?！痘橐龇ā返?9條規(guī)定法院應(yīng)“根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則”分割離婚財(cái)產(chǎn)，但是，具體如何操作，由法官裁量。夫妻離婚，受到最大傷害的是孩子，在大量的離婚案件中，女方處于弱勢(shì)，且女方撫養(yǎng)孩子的占大多數(shù)，在分割房產(chǎn)時(shí)照顧撫養(yǎng)孩子一方，最大程度地全面保護(hù)未成的人的利益，合情合理。第二，過錯(cuò)懲罰原則。《婚姻法》第47條對(duì)于離婚時(shí)“隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的”情形，規(guī)定可以“少分或不分”，對(duì)于有46條規(guī)定情形的過錯(cuò)方，另一方可提出損害賠償，但實(shí)踐中更多的是一方有婚外情，或有賭博等不良嗜好，或道德品質(zhì)敗壞等的情形，既不屬于47條規(guī)定的情形，也不屬于46條的范圍，分割財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)照顧無過錯(cuò)一方。第三，《婚姻法》第42條規(guī)定了離婚時(shí)的經(jīng)濟(jì)幫助原則，對(duì)于殘疾或生活困難的一方給予幫助。

離婚案件在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，要具體情況，具體分析，在合法的前提下，判決的合理性尤為重要，不僅要考慮判決的合法性，也要考慮婚姻家庭是傳統(tǒng)倫理道德的主要載體之一，道德倫理規(guī)范、善良風(fēng)俗應(yīng)當(dāng)是法官在審理家事案件中填補(bǔ)法律漏洞的重要補(bǔ)充，妥善處理糾紛。

(二)增加房屋來源、出資、登記和婚齡相結(jié)合的原則

家庭內(nèi)部的房屋不同于市場(chǎng)上交易的房屋，不能根據(jù)等價(jià)有償?shù)脑瓌t來處理，在離婚分割房屋，考慮房屋的來源，在向出資方傾斜的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮結(jié)婚時(shí)間的長短、夫妻相互的付出、對(duì)家庭的照顧，來平衡雙方的利益，這種處理方式不僅在實(shí)踐中容易被當(dāng)事人所接受，在司法解釋中也是有先例可借鑒的，比如《婚姻法司法解釋(二)》第14條關(guān)于軍人一次性費(fèi)用的分割，就是考慮了婚齡長短的。

另一方面，對(duì)于按揭商品房，很多按揭房是為結(jié)婚所購，在分割時(shí)不能僅僅考慮首付、登記問題，如果未購房的另一方特別是女方承擔(dān)了與首付相應(yīng)的裝潢款，還有陪嫁，如汽車、現(xiàn)金等，在分割按揭房時(shí)是應(yīng)該放在一起全面考慮的。

第三篇：當(dāng)婚姻法遭遇物權(quán)法：離婚案件按揭房產(chǎn)分割難題之解

當(dāng)婚姻法遭遇物權(quán)法：離婚案件按揭房產(chǎn)分割難題之解

［ 發(fā)布時(shí)間：2008-10-28 來源：廈門市中級(jí)人民法院網(wǎng)］

引言

對(duì)多數(shù)當(dāng)事人而言，房產(chǎn)是婚姻中投資最大的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，在財(cái)產(chǎn)分割中無疑是最重要的問題。對(duì)此，我國《婚姻法》沒有進(jìn)行特別規(guī)定。新《婚姻法》實(shí)施后，原來司法解釋中屬于婚前個(gè)人所有的房產(chǎn)，夫妻共同生活八年后將轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，不再適用。1雖然最高人民法院在近幾年頒布的兩個(gè)婚姻法司法解釋中確定了離婚時(shí)房產(chǎn)處理的若干規(guī)則，但其“落腳點(diǎn)都是為解決實(shí)際中大量存在的關(guān)于房改房等有福利性在內(nèi)的房產(chǎn)爭議問題”2，這些規(guī)則在處理紛繁復(fù)雜的婚姻房產(chǎn)爭議，尤其是按揭房產(chǎn)的分割時(shí)未免顯得捉襟見肘。同時(shí)，房產(chǎn)作為一種主要的不動(dòng)產(chǎn)本身也是物權(quán)立法的重點(diǎn)，當(dāng)婚姻法遭遇物權(quán)法，其中也似乎呈現(xiàn)出若干不甚清晰乃至矛盾之處。在離婚案件中如何認(rèn)定按揭房產(chǎn)的歸屬、如何更合理地分割，已成為當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)和法官斷案的難點(diǎn)，也是民眾比較關(guān)注的問題。

一、問題之提出：典型案例爭點(diǎn)透視

案例一：劉某于2000年用按揭貸款購買了一套商品房，支付了13萬元首付款，并辦理了貸款手續(xù)，約定還貸十年每月支付2089元。劉某于2001年取得房屋產(chǎn)權(quán)登記，2003年9月與王某登記結(jié)婚，對(duì)房子進(jìn)行裝修后入住?；楹?，雙方由于個(gè)性差異經(jīng)常為一些生活瑣事發(fā)生爭吵。2006年11月王某向法院提起了離婚訴訟并主張要求分割該房產(chǎn)。王某認(rèn)為在結(jié)婚時(shí)自己參與了對(duì)房子的裝修并投入了好幾萬的個(gè)人婚前積蓄，且在婚后兩人共同為該房子還貸三年多，所以該房產(chǎn)應(yīng)是夫妻共有財(cái)產(chǎn)，要求分割；而劉某則認(rèn)為，房子是自己婚前購買的財(cái)產(chǎn)，且自己取得了房屋產(chǎn)權(quán)登記，應(yīng)屬婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，且房子尚有部分貸款沒有還清，因此并沒有完全取得所有權(quán)，房產(chǎn)不能予以分割。雙方都同意離婚但對(duì)該房產(chǎn)的分割始終無法達(dá)成一致意見。法院對(duì)此案的當(dāng)事人也是多次調(diào)解仍不奏效。

案例二：李某與張某于2000年為準(zhǔn)備結(jié)婚購置房子，當(dāng)時(shí)是以李某的名義按揭購買了一小戶型房子，且由李某支付了15.8萬元的首付款，之后雙方領(lǐng)證結(jié)婚。于2001年3月取得房屋產(chǎn)權(quán)登記，房產(chǎn)登記于李某名下，同年5月雙方花費(fèi)7萬元對(duì)房子進(jìn)行了裝修。在2005年兩人領(lǐng)取公積金中期還貸20萬，其余貸款也在2006年初全部還清。2006年底因出現(xiàn)第三者，李某與張某夫妻感情破裂，到法院起訴離婚。李某主張房子所有權(quán)屬于自己，同意對(duì)共同還貸款部分歸還12萬給張某。張某不同意李某的主張，認(rèn)為房子除了首付外，其他按揭還貸都是在夫妻婚姻存續(xù)期間歸還，自己對(duì)房子的取得作出了很大的貢獻(xiàn)，且根據(jù)最近幾年房產(chǎn)市場(chǎng)，此房產(chǎn)增值很快。張某愿意支付首付款的本金及利息的一半給李某，同時(shí)提出申請(qǐng)對(duì)房子的估價(jià)之后再由雙方平均分割。雙方據(jù)理力爭毫無調(diào)解意向，法院對(duì)此房產(chǎn)的分割也頗感棘手。

婚前一方利用銀行貸款購房，婚后雙方共同還貸，離婚時(shí)尚未還清銀行貸款的按揭房產(chǎn)能否分割？財(cái)產(chǎn)分割中按揭房屋的權(quán)屬如何認(rèn)定？作為婚前財(cái)產(chǎn)的按揭房屋婚后增值如何處理？這是上述典型案例爭議的焦點(diǎn)所在。事實(shí)上，由于婚姻狀態(tài)的多樣性以及按揭房屋涉及法律關(guān)系復(fù)雜、現(xiàn)實(shí)交付房屋和取得房屋所有權(quán)存在時(shí)間差、按揭貸款合同的履行期限長等因素，離婚案件中按揭房產(chǎn)分割的情形十分繁復(fù)。但無論何種情形，所涉及的都不外上述三個(gè)核心問題，解決了這三個(gè)問題，各種離婚按揭房產(chǎn)分割的情形都可迎刃而解。

二、問題之展開：裁判觀點(diǎn)分歧梳理

關(guān)于此類案件，全國各地 “同案不同判”的現(xiàn)象已屢見不鮮。究其根源，在于離婚訴訟中按揭房產(chǎn)的的歸屬與分割是一個(gè)綜合性的法律問題，不同的裁判者出于對(duì)不同法律制度或者原則的邏輯固守，就會(huì)得出不同的結(jié)論。

（一）關(guān)于分割抑或擱置不同觀點(diǎn)

對(duì)于尚未還清貸款的按揭房產(chǎn)，在離婚訴訟中能否分割，理論上存在兩種觀點(diǎn)，實(shí)踐中也有相互矛盾的判例支持。如果不能分割，自然也無需討論如何分割，對(duì)這一初始問題的不同回答會(huì)立刻導(dǎo)致問題處理的不同走向。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為不能分割。理由在于：當(dāng)事人在付清全部房價(jià)款之前，對(duì)按揭房屋還未取得所有權(quán)，還款的過程實(shí)質(zhì)上是一個(gè)所有權(quán)回贖的過程。此外，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債務(wù)的轉(zhuǎn)移需經(jīng)債權(quán)人同意。如果法院的判決變更了按揭房屋的產(chǎn)權(quán)人，銀行作為貸款合同的一方，有權(quán)以變更后的產(chǎn)權(quán)人不具備借款合同中規(guī)定的還款能力為由拒絕辦理轉(zhuǎn)按揭，導(dǎo)致法院的判決最終無法執(zhí)行，這對(duì)于法院、銀行、當(dāng)事人來講，都是一個(gè)極其尷尬的結(jié)果。3在法律規(guī)范上，這種觀點(diǎn)的主要依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》（下稱“《婚姻法司法解釋二》”）第二十一條關(guān)于“離婚時(shí)雙方對(duì)尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況判決由當(dāng)事人使用”的規(guī)定。4

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人只要進(jìn)行了房屋權(quán)屬登記，尚未還清貸款就不影響按揭房產(chǎn)的分割。理由如下：依物權(quán)的取得規(guī)則，作為不動(dòng)產(chǎn)的房屋自權(quán)屬登記之日起權(quán)利人就取得了房產(chǎn)的所有權(quán)，該類房產(chǎn)上并非存在一個(gè)既得權(quán)和一個(gè)期待權(quán)，而是只有一個(gè)既得的所有權(quán)。5雖然按揭房屋上存在銀行抵押權(quán)，但這并不影響按揭房屋作為共同財(cái)產(chǎn)在夫妻之間進(jìn)行權(quán)屬分割。此外，因?yàn)橐呀?jīng)有了房屋對(duì)于銀行債務(wù)作了充足的抵押擔(dān)保，所以判決夫妻任何一方作為名義還款人，都不會(huì)影響銀行的信貸利益。因此，《婚姻法司法解釋二》第二十一條的規(guī)定已無法適應(yīng)司法實(shí)踐的要求，不能解決法官公正處理該類爭議時(shí)的法律適用問題。面對(duì)該類爭議，在雙方當(dāng)事人不能協(xié)商處理時(shí)，法官不得拒絕裁判。6

（二）關(guān)于獨(dú)有抑或共有的不同意見

對(duì)于一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)歸屬問題，依婚姻法所確立的婚后取得財(cái)產(chǎn)為共同所有制的原則，可以推出：婚前取得的房產(chǎn)為一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)，婚后取得的房產(chǎn)則為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。7公正處理這一問題的難點(diǎn)是，該類房產(chǎn)究竟是何時(shí)“取得”的？

意見一：以取得權(quán)屬登記的時(shí)間為區(qū)分婚前、婚后所得的時(shí)點(diǎn)。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力，有登記對(duì)抗主義和登記生效主義兩種基本立法體例。8我國《物權(quán)法》采取登記生效主義，其第九條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡谑臈l規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力?！币虼?，購房人取得房屋所有權(quán)的起算時(shí)間是房屋權(quán)屬登記之日，只有在房屋權(quán)屬登記后，購房人才取得該房的所有權(quán)。依照這種意見，只要房產(chǎn)的權(quán)屬登記系一方在婚前取得，該房產(chǎn)即為該方的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)；如權(quán)屬證書系在雙方結(jié)婚后取得，則該房產(chǎn)系夫妻婚后所得，為雙方的共同財(cái)產(chǎn)。9

意見二：夫妻之間，可以辦理按揭手續(xù)的時(shí)間作為區(qū)分婚前、婚后所得的時(shí)點(diǎn)。房屋是一方婚前交納首付款按揭購買的，即使按揭房屋是在婚后才取得房屋權(quán)屬登記，但房屋的所有權(quán)是在簽訂購房合同時(shí)就已經(jīng)確定下來。依照這種意見，一方婚前支付首付款辦理了按揭手續(xù)，權(quán)屬登記在該方名下的，無論房產(chǎn)權(quán)屬登記系婚前取得還是婚后取得，均系該方的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)。10

意見三：按揭房屋現(xiàn)實(shí)交付時(shí)間和權(quán)屬登記時(shí)間，無論何者在前，在夫妻之間，都可以作為按揭人所有權(quán)的取得時(shí)間。當(dāng)權(quán)屬爭議僅在夫妻之間發(fā)生時(shí)，沒有對(duì)世性問題，在也不存在善意第三人的情況下，登記生效主義在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域顯得多余。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)而言，其實(shí)自實(shí)物交付時(shí)起，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)就已經(jīng)開始移轉(zhuǎn)，只是尚未達(dá)到圓滿。無論把取得所有權(quán)的時(shí)間設(shè)定在所有權(quán)移轉(zhuǎn)之初（現(xiàn)實(shí)交付），還是在所有權(quán)移轉(zhuǎn)終了（權(quán)屬登記），與物權(quán)變動(dòng)理論也沒有根本的沖突。11

（三）關(guān)于孳息抑或其他的不同認(rèn)識(shí)

按揭房屋為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，婚后夫妻共同清償貸款，房屋增值部分能否作為共同財(cái)產(chǎn)分割？這一問題的答案涉及到千家萬戶，影響著人們對(duì)生活的預(yù)期。

第一種意見認(rèn)為，一方婚前按揭購買的房產(chǎn)，婚后雙方共同還貸的，按揭房產(chǎn)的增值部分應(yīng)該作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，由雙方平均分割。12就其理由而言，又有兩種。一種認(rèn)為一方婚前按揭房產(chǎn)在婚后的增值屬于孳息的范疇，參與共同還貸的一方對(duì)房產(chǎn)也投入了相當(dāng)?shù)臅r(shí)間、精力共同經(jīng)營和管理。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致，夫妻雙方均有獲得此收益的權(quán)利。另一種意見則認(rèn)為，一方婚前按揭房產(chǎn)婚后的增值，屬于一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，由夫妻雙方共享。13

第二種意見認(rèn)為，一方婚前按揭購買的房產(chǎn)，婚后雙方共同還貸的，婚后增值部分應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但對(duì)于該部分的分割，不能拘泥于共同共有的平均分割，應(yīng)按照雙方出資的比例對(duì)增值部分予以分割。14

第三種意見認(rèn)為，一方婚前的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，無論其增值貶值，都是其價(jià)值形態(tài)的體現(xiàn)，萬變不離其宗。一方婚前按揭購買的房產(chǎn)，即使婚后雙方同還貸，其增值也只是一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不能當(dāng)作夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理。15

第四種意見認(rèn)為，由于房屋是一方的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，因此，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間房屋的增值應(yīng)當(dāng)歸該房屋的所有權(quán)人。但考慮到另一方對(duì)該房屋的保值、增值有一定的貢獻(xiàn)，因此，應(yīng)當(dāng)由房屋所有權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間的房屋增值部分對(duì)另一方進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償。16

三、問題之厘清：法理求索與制度調(diào)和

（一）尚未還清貸款的按揭房產(chǎn)能否分割

要厘清尚未還清貸款的按揭房產(chǎn)能否分割的問題，對(duì)于按揭本質(zhì)的認(rèn)識(shí)至關(guān)重要。按揭制度源于英美法系的衡平法中物的擔(dān)保的一種類型，是指?jìng)鶆?wù)人(按揭人)將自己財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以擔(dān)保債務(wù)履行，債務(wù)人通常繼續(xù)占有該財(cái)產(chǎn)。當(dāng)債務(wù)履行完畢時(shí)，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)又轉(zhuǎn)還給債務(wù)人。若債務(wù)人到期不能償還債務(wù)，則債權(quán)人依據(jù)其對(duì)按揭財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而支配其交換價(jià)值，從而擔(dān)保債權(quán)受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。17從本意上看，按揭的法律構(gòu)成具備這樣的特點(diǎn)：特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移而占有不轉(zhuǎn)移，債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)確定地取得所有權(quán)，債務(wù)人則享有通過履行債務(wù)而回贖擔(dān)保物的權(quán)利。我國至今尚未在法律中對(duì)按揭進(jìn)行定性規(guī)定。金融實(shí)踐中，習(xí)慣將銀行開展的“個(gè)人住房商業(yè)性貸款”業(yè)務(wù)稱為“按揭”，指購房人將其與房產(chǎn)商的房屋買賣合同項(xiàng)下的權(quán)益抵押給銀行，銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項(xiàng)交由房產(chǎn)商以支付房屋價(jià)款，若購房人到期不能還本付息，則按揭銀行有權(quán)將按揭財(cái)產(chǎn)變價(jià)并優(yōu)先受償，或由房產(chǎn)商將該房屋回購，并以回購款償付銀行本息。18

對(duì)于我國“按揭”的性質(zhì)，學(xué)界莫衷一是。不少觀點(diǎn)認(rèn)為按揭從性質(zhì)上而言屬于讓與擔(dān)保。19此外，還有抵押、準(zhǔn)抵押、以及抵押與質(zhì)押的結(jié)合等不同觀點(diǎn)。20按照國內(nèi)各銀行按揭貸款實(shí)際操作程序和“按揭”房屋登記程序來看，在我國立法對(duì)按揭這樣一項(xiàng)特殊的擔(dān)保制度進(jìn)行規(guī)定之前，筆者贊同按揭是權(quán)利質(zhì)押和抵押的結(jié)合。對(duì)于尚未建設(shè)或者正在建設(shè)的房屋或其他建筑物，購房者于房屋建成并進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記前，僅擁有向開發(fā)商請(qǐng)求交付房屋的債權(quán)，而以此債權(quán)向銀行貸款設(shè)定質(zhì)押更符合我國現(xiàn)有擔(dān)保法的規(guī)定。而當(dāng)房屋建成并進(jìn)行了權(quán)屬登記后，現(xiàn)房按揭就不過是以按揭之名，行抵押之實(shí)而已。

可見，按揭被引到我國大陸，與其說是制度的引入，倒不如說僅是稱謂的引入。21“中國式”的按揭制度與英美法、香港法中的按揭和大陸法中的讓與擔(dān)保制度都有所區(qū)別，并不存在將購房者的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的環(huán)節(jié)，也不存在回贖的過程。按揭人只要取得了房產(chǎn)的權(quán)屬登記，就對(duì)按揭房產(chǎn)擁有了所有權(quán)，是否還清了銀行按揭貸款與是否取得按揭房產(chǎn)的所有權(quán)并不等同。而在離婚訴訟中，真正的問題在于按揭房產(chǎn)的權(quán)屬是否已經(jīng)確定，而不是因取得房產(chǎn)權(quán)屬而承擔(dān)的債務(wù)是否已經(jīng)完全清償。在夫妻一方或雙方已經(jīng)取得按揭房產(chǎn)權(quán)屬登記的情況下，沒有理由限制該房產(chǎn)作為共同財(cái)產(chǎn)在夫妻之間進(jìn)行分割。

至于銀行的信貸利益保障問題，也與按揭房產(chǎn)的權(quán)屬認(rèn)定有關(guān)。如果按揭房產(chǎn)系一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，那么其對(duì)銀行的債務(wù)自然為一方的個(gè)人債務(wù)，無需在離婚婚時(shí)進(jìn)行處理。如果該房產(chǎn)系夫妻共同所有，銀行拒絕辦理轉(zhuǎn)按揭的手續(xù)也沒有理論依據(jù)。首先，共有房產(chǎn)的債務(wù)人是夫妻雙方，并不是產(chǎn)權(quán)證上名義產(chǎn)權(quán)人或還貸人。銀行不能以未經(jīng)債權(quán)人(銀行)同意而變更債務(wù)人(名義還款人)為由拒絕辦理轉(zhuǎn)按揭手續(xù)。其次，以夫妻任何一方作為還款名義人都不影響房屋作為抵押財(cái)產(chǎn)對(duì)債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保。第三，根據(jù)夫妻對(duì)婚姻存續(xù)期間的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的原則，銀行可以向離婚當(dāng)事人任何一方要求還貸。22在不能還貸的情形，銀行可以實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)，利益并受到實(shí)質(zhì)上的影響。

此外，考慮到按揭貸款合同的履行期限一般都比較長，動(dòng)輒數(shù)十年，如果不能對(duì)按揭房產(chǎn)進(jìn)行分割，那么在如此長的時(shí)間內(nèi)，按揭房產(chǎn)的所有權(quán)始終處于不確定狀態(tài)，必將不利于定分止?fàn)?、物盡其用。23

因此，在離婚訴訟中，對(duì)于已經(jīng)取得權(quán)屬登記的按揭房產(chǎn)，即使尚未還清銀行按揭貸款，也不能將其認(rèn)定為尚未取得所有權(quán)而不將其作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。一方按揭購房，其與銀行之間形成的是以所購房產(chǎn)為擔(dān)保的債權(quán)債務(wù)關(guān)系（如果婚后配偶一方參與共同還貸，則是以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償夫妻一方的婚前個(gè)人債務(wù)，離婚時(shí)應(yīng)由權(quán)屬一方給予補(bǔ)償），不妨礙按揭房產(chǎn)的權(quán)屬確定與分割。事實(shí)上，上述上海高院和江蘇高院的有關(guān)解釋也是肯定此種觀點(diǎn)的。

（二）按揭房產(chǎn)權(quán)屬取得時(shí)間如何確定

以權(quán)屬登記的取得時(shí)間作為區(qū)分按揭房產(chǎn)是婚前所得還是婚后所得的時(shí)點(diǎn)，是嚴(yán)格按照法律規(guī)定推導(dǎo)出的答案?？梢哉f這種推導(dǎo)在邏輯無懈可擊，在適用上也十分簡潔明快。但由于多方面原因，從簽訂房屋買賣合同到房屋權(quán)屬登記還存在有較長的時(shí)間差。購房人進(jìn)行房屋權(quán)屬登記時(shí)，僅享有申請(qǐng)的權(quán)利，能否登記成功以及何時(shí)登記成功，既與登記機(jī)關(guān)的工作效率有關(guān)，也取決于相關(guān)各方當(dāng)事人的配合。許多房屋由于非購房人本身的原因，無法及時(shí)甚至永遠(yuǎn)無法辦妥權(quán)屬登記。如果機(jī)械遵守登記生效主義，以權(quán)屬登記時(shí)間來判別財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，等同于把按揭人的財(cái)產(chǎn)置于由偶然性因素左右的不確定狀態(tài)，其唯一也是致命的問題在于其可能得出有失公允的結(jié)論。對(duì)于不同的當(dāng)事人，可能僅僅因?yàn)檗k理房產(chǎn)權(quán)屬登記的時(shí)間差異就導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的不同，還可能出現(xiàn)一方完全沒有出錢卻僅因?yàn)榻Y(jié)婚登記就成為房屋共有人。這不僅讓一般民眾難以接受，也有違婚姻立法確立個(gè)人財(cái)產(chǎn)的初衷。在這種情況下，如果仍然堅(jiān)持讓現(xiàn)實(shí)適應(yīng)理論，那就是典型的削足適履。24

追溯不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的立法目的，即在于維護(hù)交易安全，保護(hù)第三人的利益。物權(quán)法的公示原則使物權(quán)變動(dòng)過程公開化、確定化，使物權(quán)變動(dòng)通過一定的客觀物態(tài)形式出現(xiàn)，從而使第三人可以通過公示獲悉不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)與歸屬。25在離婚訴訟中，分割只在夫妻之間進(jìn)行，并不存在與善意第三人的利益沖突。對(duì)于訟爭房屋的事實(shí)及權(quán)利狀態(tài)，夫妻雙方都是清楚的。按揭房屋的分割爭執(zhí)的焦點(diǎn)只是在于，購房人取得按揭房屋所有權(quán)的時(shí)間是不是必須等同于取得權(quán)屬登記的時(shí)間26。顯然，從不動(dòng)產(chǎn)公示制度設(shè)計(jì)的目的來看，登記生效主義在夫妻之間并無堅(jiān)決貫徹之必要。

前文就此問題的第三種意見認(rèn)為，按揭房屋現(xiàn)實(shí)交付時(shí)間和權(quán)屬登記時(shí)間，無論何者在前，在夫妻之間，都可以作為按揭人所有權(quán)的取得時(shí)間。這正是一種對(duì)登記生效主義在夫妻間的適用進(jìn)行弱化的努力，但遺憾的是并不徹底，無法從根本上避免有失公允的結(jié)果的出現(xiàn)。因?yàn)?，房產(chǎn)的交付往往也需要一段較長的時(shí)間，極有可能跨越結(jié)婚的時(shí)點(diǎn)，無法避免一方婚前按揭，但卻是在婚后交付的情形。

我國《物權(quán)法》第二十八條至第三十條規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記生效的若干例外，如規(guī)定因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。鑒于房屋產(chǎn)權(quán)登記僅僅只是不動(dòng)產(chǎn)對(duì)外公示和取得政府擔(dān)保該所有權(quán)歸屬的方法，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記時(shí)間不應(yīng)影響不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)業(yè)已確定的歸屬。在婚前一方簽定購房合同，也辦理了相應(yīng)的按揭手續(xù)情形下，該買賣合同的雙方主體業(yè)已明確，對(duì)售房人享有請(qǐng)求交付房屋、辦理產(chǎn)權(quán)過戶的權(quán)利也已經(jīng)明確。為避免有失公允的結(jié)果出現(xiàn)，筆者認(rèn)為，在夫妻之間，一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)以辦理按揭手續(xù)而非以房產(chǎn)權(quán)屬登記的取得作為所有權(quán)取得的判斷時(shí)點(diǎn)，這應(yīng)作為《物權(quán)法》登記生效主義的相關(guān)規(guī)定在適用上的又一個(gè)例外。只要夫妻一方在婚前按揭購房，且房產(chǎn)權(quán)屬登記在該方名下的，無論該方的權(quán)屬登記系在婚前取得還是在婚后取得，都應(yīng)認(rèn)定房產(chǎn)系該方的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

(三)按揭房產(chǎn)婚后增值部分如何處理

《婚姻法司法解釋二》雖規(guī)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方用婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。27但是，按揭房屋是否可以視為個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資則值得商榷。因?yàn)榉课菥哂袃蓷裕瓤梢宰鳛橄M(fèi)品，也可以作為投資品。28在實(shí)現(xiàn)生活中，大多數(shù)普通居民購買一套房產(chǎn)只為居住使用，非為投資盈利，擴(kuò)大認(rèn)定按揭房產(chǎn)增值為投資收益十分牽強(qiáng)。

那一方婚前按揭的房產(chǎn)的增值是否孳息？在外國（地區(qū)）立法例中，不乏一方婚前財(cái)產(chǎn)在婚后所取得的孳息為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。如臺(tái)灣地區(qū)2002年修訂的民法第一千零一十七條規(guī)定：“夫或妻婚前財(cái)產(chǎn)，于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生之孳息，視為婚后財(cái)產(chǎn)”。王澤鑒稱其立法目的為“為保障他方配偶之協(xié)力，及日后剩余財(cái)產(chǎn)之分配”。29然而，所謂孳息是指從原物中所出之收益，雖然出自原物，但獨(dú)立于原物，其與原物乃是二物而非一物，如母牛與小牛，果樹與采下之水果。而房產(chǎn)的增值部分并不獨(dú)立存在，在所有權(quán)人未進(jìn)行房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況下，增值部分一直處于一種期待利益的狀態(tài)。即使轉(zhuǎn)讓，也只是其價(jià)值形態(tài)發(fā)生變化，不存在新產(chǎn)生的獨(dú)立之物。因此，所謂“增值”部分并不是孳息。30可以與之對(duì)照的是房產(chǎn)的租金，租金獨(dú)立于房產(chǎn)或其價(jià)值形態(tài)，屬于房產(chǎn)的孳息。

一方婚前房產(chǎn)在婚后的增值既不同于投資收益，也不是孳息。假如將這一部分財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)論：婚前個(gè)人所有的房屋，經(jīng)過一段時(shí)間（排除添附等情形），該房屋中出現(xiàn)其他人的權(quán)利，而這一結(jié)論顯然與現(xiàn)行立法相悖。事實(shí)上，最符合邏輯的解釋是一方婚前房產(chǎn)在婚后的增值仍屬該方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。誠如最高人民法院副院長黃松有在《最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）的理解與適用》中所指出：“一方用婚前個(gè)人積蓄在婚后購買的有形財(cái)產(chǎn)的歸屬問題，由于這只是原有財(cái)產(chǎn)價(jià)值存在形態(tài)發(fā)生了變化，其價(jià)值取得始于婚前，即所謂萬變不離其宗，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)”。但令人疑慮的是，夫妻一方參與共同還貸，直接導(dǎo)致了其在婚姻存續(xù)期間的投資機(jī)會(huì)、投資規(guī)模以及生活品質(zhì)受到一定的限制和影響，如果把房屋房產(chǎn)增值一概作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)處理，是對(duì)夫妻之間可能的分工和其各自對(duì)家庭的貢獻(xiàn)的漠視，也顯失公平。綜合而言，承認(rèn)一方婚前財(cái)產(chǎn)在婚后的增值仍屬一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，但因?qū)Ψ綄?duì)于房產(chǎn)的增值有貢獻(xiàn)，因而特別規(guī)定一方給予對(duì)方適當(dāng)補(bǔ)償?shù)乃悸吩谧袷匚覈鳛榇箨懛ㄏ祰宜钚械囊晃镆粰?quán)主義的前提下，在夫妻之間較好地實(shí)現(xiàn)了利益平衡。31

房產(chǎn)的價(jià)值受市場(chǎng)因素影響，既可能增值，又可能貶值。在增值的情形下，非權(quán)屬一方有權(quán)分享增值，那在房產(chǎn)貶值時(shí)，是否也要分擔(dān)損失？否則其仍享有共同還貸及裝修部分的補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)是否導(dǎo)致新的不公？事實(shí)上，一方參與還貸、裝修等，對(duì)房產(chǎn)均是貢獻(xiàn)，此種貢獻(xiàn)不因房產(chǎn)增值抑或貶值而影響其定性。在房產(chǎn)增值的情形，基于衡平的考慮，法律可特設(shè)依貢獻(xiàn)分享增值的請(qǐng)求權(quán)。在房產(chǎn)貶值的情形，參與還貸、裝修的一方不過是取回與其先前之付出相符的應(yīng)得補(bǔ)償，并不存在可以苛責(zé)該方而要求其分擔(dān)損失的理由，這看起來不甚對(duì)稱，然而卻并無不公。

至于如何補(bǔ)償方為“適當(dāng)”，應(yīng)先處理添附補(bǔ)償問題。房產(chǎn)裝修依物權(quán)法理論應(yīng)為添附。在不動(dòng)產(chǎn)添附中，主物是不動(dòng)產(chǎn)，添附之物歸屬于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人，其與添附之物的原所有權(quán)人之間再進(jìn)行價(jià)款補(bǔ)償?shù)那謇恚@基本上是各國民法通例。在房產(chǎn)屬婚前一方所有，雙方共同裝修的情形下，添附之物的權(quán)屬消滅，隨房產(chǎn)屬于一方所有，但離婚時(shí)權(quán)屬一方應(yīng)給予另一方裝修金額一半的補(bǔ)償。我國《物權(quán)法》最終沒有規(guī)定添附制度。32最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第十二條規(guī)定：“婚后八年內(nèi)雙方對(duì)婚前一方所有的房屋進(jìn)行過修繕、裝修、原拆原建，離婚時(shí)未變更產(chǎn)權(quán)的，房屋仍歸產(chǎn)權(quán)人所有，增值部分中屬于另一方應(yīng)得的份額，由房屋所有權(quán)人折價(jià)補(bǔ)償另一方；進(jìn)行過擴(kuò)建的，擴(kuò)建部分的房屋應(yīng)按夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理。”筆者認(rèn)為，本條司法解釋雖已失效，但其對(duì)婚前一方所有的房產(chǎn)進(jìn)行裝修部分在離婚時(shí)的處理仍然具有指引意義。在處理添附之后，對(duì)于房產(chǎn)的增值部分，雙方對(duì)此不能達(dá)成協(xié)議的，可對(duì)離婚時(shí)的房屋市場(chǎng)價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估后的價(jià)值與購買時(shí)價(jià)值之間比率作為房產(chǎn)增值率，按補(bǔ)償額＝（共同償還按揭貸款數(shù)額＋共同裝修款數(shù)額）×房產(chǎn)增值率×50%的方式由權(quán)屬一方給予補(bǔ)償。

四、問題之解決：法律適用與立法建議

法官要依法審判，是人們要求司法公正的體現(xiàn)，也是建立在權(quán)力制約基礎(chǔ)上的游戲規(guī)則。在此基本前提下，法官不可能拋開具體法律條文來審理案件，故而，法官審理案件的首要步驟就是“找法”，即法官根據(jù)接觸案件時(shí)所知悉的諸如侵權(quán)、合同糾紛等司法主題詞，以及在案件審理過程中掌握的案件基本事實(shí)，依靠自己的法律知識(shí)訓(xùn)練以及對(duì)法律文本內(nèi)容的掌握，尋找適合案件的法律規(guī)范條文。33在離婚按揭房產(chǎn)分割糾紛中，關(guān)于共同還貸、共同裝修以及房產(chǎn)增值的三個(gè)補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，從性質(zhì)而言均是對(duì)他人之物的請(qǐng)求，而不是對(duì)自己之物的請(qǐng)求，故不是物法上的分割請(qǐng)求權(quán)，而系債法上的請(qǐng)求權(quán)。衡諸四大債因，可以解釋為默示約定或不當(dāng)?shù)美?。若在?dāng)前立法中無法找到直接規(guī)范，應(yīng)依誠信原則予以裁判。那種把夫妻共同還貸的資金、裝修投入等作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)在離婚時(shí)進(jìn)行分割的裁判，至少在請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)上是不當(dāng)?shù)摹?4因?yàn)?，離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割以財(cái)產(chǎn)尚存為前提，對(duì)于已經(jīng)消耗的財(cái)產(chǎn)，是無從分割的。就統(tǒng)一司法尺度，維護(hù)司法權(quán)威而言，應(yīng)制定相應(yīng)的司法解釋，為法官裁判提供直接、具體的依據(jù)。

綜合前文的分析，提出如下立法建議：離婚時(shí)尚未取得權(quán)屬登記的按揭房產(chǎn)，不能進(jìn)行分割，可以暫時(shí)判歸一方使用；已取得權(quán)屬登記的按揭房產(chǎn)，可以進(jìn)行分割。對(duì)于一方婚前按揭、婚后共同還貸的房產(chǎn)，只要是一方在婚前辦理按揭貸款，權(quán)屬登記在一方名下的，除有證據(jù)證明雙方就該按揭房產(chǎn)之權(quán)屬另有約定外，無論權(quán)屬登記系在婚前取得還是婚后取得，都應(yīng)認(rèn)定為系一方婚前的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，婚后配偶一方參與清償貸款，并不改變?cè)摲课轂閭€(gè)人財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。同時(shí)，婚前一方按揭購房貸款形成的債務(wù)為個(gè)人債務(wù)，對(duì)已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠?，?yīng)當(dāng)予以返還。對(duì)于存在共同裝修等添附情形的，權(quán)屬一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。房產(chǎn)有增值的，權(quán)屬一方應(yīng)按照雙方投入的比例給予補(bǔ)償。

結(jié)語

在社會(huì)財(cái)產(chǎn)類型日益復(fù)雜化和離婚率居高不下的現(xiàn)代社會(huì)，離婚財(cái)產(chǎn)分割顯得尤為重要。在審判實(shí)踐中，法官經(jīng)?？梢杂龅侥信p方表示愿意解除婚姻關(guān)系，但卻為爭奪房產(chǎn)而唇槍舌劍，甚至鬧得焦頭爛額的情形。因而，離婚案件中的按揭房產(chǎn)分割，不僅要守望邏輯，而且要以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整雙方當(dāng)事人之間的物質(zhì)利益關(guān)系。就此，本文進(jìn)行了一些粗淺的思考，希望能為此類問題的解決提供一家之言，以供參考。

1楊立新著：《共有權(quán)理論與適用》，法律出版社2007年版，第280頁。2黃松有主編，最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第293頁。3李梅著：《“按揭”后，他們要離婚》，載《法律與生活》2004年第8期，第44頁。4《最高人民法院民一庭涉及婚姻案件處理分析民事審判實(shí)務(wù)問答》對(duì)此解釋如下：“婚前男、女任一方按揭貸款所購買的房屋，婚后共同付款，離婚時(shí)尚未付款完畢的，是否屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)？如何分割？答：對(duì)采取住房抵押貸款方式購買商品房未付清全部房價(jià)款的房屋屬于尚未取得所有權(quán)的房屋在離婚訴訟時(shí)不應(yīng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，應(yīng)按上述規(guī)定進(jìn)行處理。” 5黃長卿著：《芻議夫妻離婚時(shí)按揭房的歸屬和貸款承擔(dān)》，載《中國房地產(chǎn)金融》，2005年第8期，第35頁。

6王慶 劉小云 譚必榮著：《析離婚訴訟案件房產(chǎn)爭議中三個(gè)疑難問題之公正處理》，載http://，于2008年5月10日訪問。12江蘇省高院即持此觀點(diǎn)，見注8。13杜萬華、宋曉明主編：《基層人民法院法官培訓(xùn)教材（實(shí)務(wù)卷·民商事審判篇）》，人民法院出版社2005年第1版，第147頁 14上海高院持此觀點(diǎn)，見注9。15上海高院持此觀點(diǎn)，見注9。16余文玲著：《試論離婚案件中按揭房屋的處理》，載《人民司法》2005年第4期，第24頁。

17何美歡著：《香港擔(dān)保法》，北京大學(xué)出版社，1995年版，第98頁。18齊恩平著：《讓與擔(dān)保與按揭法律制度比較研究》，載《法學(xué)雜志》2005年第3期，第79頁。

19于玲著：《按揭的法律性質(zhì)探究》，載《法制與社會(huì)》2007年第2期，第748頁。20劉訓(xùn)峰著：《論我國大陸“商品房按揭”制度的法律性質(zhì)》，載《鹽城師范學(xué)院學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版），第26卷第2期（2006年4月）。21蔣萬來著：《簡論我國房地產(chǎn)業(yè)界對(duì)按揭的曲解》，載http://，于2008年5月10日訪問。27《婚姻法司法解釋二》第十一條。28易憲容著：《正確認(rèn)識(shí)住房的兩棲性》，載http://house.enorth.com.cn/system/2006/05/30/001317297.shtml，于2008年5月10日訪問。29王澤鑒著：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第652頁。

30我國《物權(quán)法》第一百一十六條規(guī)定：“天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得?！币来艘?guī)定，即使認(rèn)為一方婚前房產(chǎn)在婚后的增值屬于“孳息”，在沒有約定的情況下，也不能得出一方婚前房產(chǎn)在婚后所得的孳息應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的結(jié)論。

31兩大法系法律理論體系的不同直接影響了我們對(duì)按揭房屋的處理。例如，在美國有的州，婚前個(gè)人購買并享有所有權(quán)的房屋在婚后雙方共同支付按揭款的，因婚后共同支付按揭款而增值的部分為共同所有，其余為個(gè)人所有，即部分為夫妻共有、部分為一方所有。這在大陸法系的物權(quán)法理論來看，與一物一權(quán)原則是相違背的。見余文玲著：《試論離婚案件中按揭房屋的處理》，載《人民司法》2005年第4期，第23頁。

32事實(shí)上，確立該制度是有必要的，本文問題的解決即其一例。見王利明著：《添附制度若干問題探討》，載《法學(xué)評(píng)論》2006年第1期（總第135期），第56頁。33常鵬翱著：《“找法”與“造法”的方法--裝修他人房屋案件的法律適用》，載http://004km.cn/product.free.178006.1/，2008年7月8日訪問。

34不少判決將婚姻關(guān)系存續(xù)期間歸還的貸款作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，見黃培良、董國慶著：《離婚了，按揭房屋怎么分？--談履行期限跨越婚前婚后的按揭房屋及其增值部分的分割》，載《人民司法（案例）》2007年第1期，第27－28頁

第四篇：涉外離婚案件的處理

涉外離婚案件的處理

祁建平律師整理

涉外案件由于當(dāng)事人來自不同國家，會(huì)遇到法律適用以及沖突規(guī)范的問題，加之牽涉到公證、認(rèn)證，以及申請(qǐng)跨國承認(rèn)判決的問題，再加之語言可能存在障礙，因此，較一般國內(nèi)離婚案件相對(duì)復(fù)雜。下面把幾種常見的情況分析一下：

一、雙方均為中國國籍，在國內(nèi)登記結(jié)婚，但一方在國外不能回國的處理。根據(jù)我國法律規(guī)定，若一方不能回國辦理離婚登記手續(xù)，即使當(dāng)事人就離婚已能達(dá)成合意，也不能通過民政部門辦理登記手續(xù)，只能通過法院解決婚姻關(guān)系。解決方式：

（一）雙方能達(dá)成合意的解決方式：

1、國外一方，委托國內(nèi)的朋友或律師作為其訴訟代理人代為訴訟。需填寫固定格式的授權(quán)委托書、離婚意見書（一般我駐外使、領(lǐng)館有相關(guān)格式文本，若無，可向我們索取。寫好的授權(quán)委托書、離婚意見書需經(jīng)我國駐外使、領(lǐng)館認(rèn)證。認(rèn)證費(fèi)用各國使領(lǐng)館不一，但費(fèi)用相對(duì)不高，如我駐美紐約領(lǐng)事館約二十美元左右。

2、與此同時(shí)，國內(nèi)一方向其所在地的人民法院提起民事訴訟，最好在訴狀上寫明已基本就離婚問題協(xié)商一致的事實(shí)，以求得法院及早開庭，迅速、快捷地解決案件。

3、法院擇日開庭后，原告及其代理人與被告代理人就離婚問題達(dá)成調(diào)解書（判決書），一般當(dāng)日生效，一周后可領(lǐng)取生效法律文書。此案結(jié)束。

（二）雙方不能達(dá)成合意的解決方式：

1、國內(nèi)一方向人民法院提起離婚訴訟。提交結(jié)婚證、原告身份證、被告國外的住址（護(hù)照），以及其他相關(guān)證據(jù)。

2、法院審查立案后，一般會(huì)詢問原告是否能與被告達(dá)成協(xié)議事宜，若不能，或被告杳無音信，法院會(huì)一級(jí)級(jí)將訴訟文書轉(zhuǎn)到外交部，通過外交途徑送達(dá)。故可能會(huì)產(chǎn)生兩種情況： 其一：被告收到法院傳票后，作出答辯，法院擇日開庭，裁決是否判離； 其二：將傳票送出三個(gè)月，被告方仍杳無消息，一般法院會(huì)再公告七個(gè)月之后，缺席判決。應(yīng)當(dāng)指出的是，如果缺席判決，法院一般僅就人身關(guān)系作出裁決，而對(duì)于財(cái)產(chǎn)部分，法院一般不予處理。

二、一方為中國公民，一方為外國公民，在我國境內(nèi)登記結(jié)婚的處理。

（一）雙方能達(dá)成合意的解決方式：

1、國外一方能回國，雙方到當(dāng)事的涉外婚姻管理機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)。

2、國外一方不能回國，國內(nèi)一方在其住所地人民法院提起離婚訴訟，步驟同上。

（二）雙方不能就離婚問題達(dá)成協(xié)議的處理。

1、國內(nèi)一方將結(jié)婚證、公證書、原告身份證、被告身份材料（護(hù)照、結(jié)婚登記時(shí)填寫的申報(bào)表等）相關(guān)證據(jù)材料遞交法院，提起離婚訴訟。

2、法院經(jīng)審查立案后，送達(dá)應(yīng)訴通知，擇日開庭，步驟同上。在簽收法院的判決書時(shí)，代理人應(yīng)當(dāng)注意一點(diǎn)，仔細(xì)核對(duì)國外一方的姓名，法院的文書中的拼寫是否有錯(cuò)誤。若法院書記員誤打成錯(cuò)，代理人當(dāng)事沒有加以注意，致使后來再收回雙方判決書修改，十分麻煩。

三、一方為中國公民，一方為外國公民，在國外登記結(jié)婚，離婚的處理。

1、首先，須將國外頒發(fā)的婚姻注冊(cè)證書，在所在國公證后，再到我駐該國使、領(lǐng)館進(jìn)行認(rèn)證，然后在國內(nèi)立案。如果雙方均在中國，或雖然國外方在所在國，但不予配合，解決此案的難點(diǎn)之一，在于公證、認(rèn)證的進(jìn)行。比如，委托國外律師辦理相關(guān)公證、認(rèn)證事宜，費(fèi)用較高，特別是英美、加國律師，按小時(shí)按美元收費(fèi)，僅辦理公、認(rèn)證一項(xiàng)的收費(fèi)，就可能大大高于國內(nèi)律師辦理此案的費(fèi)用。比如，美國的律師事務(wù)所辦理辦理公證手續(xù)，會(huì)開價(jià)就是幾千美金，因?yàn)槭前垂ぷ鲿r(shí)計(jì)算的。

2、對(duì)于來自香港、臺(tái)灣、澳門的結(jié)婚登記注冊(cè)證書，也要履行相關(guān)的公證、認(rèn)證手續(xù)。以香港為例，該結(jié)婚注冊(cè)證書，要經(jīng)司法部委托的香港公證律師進(jìn)行查證，后出具蠟封的公證文書，再加中國法律香港服務(wù)公司的轉(zhuǎn)遞章后，才可有效地在中國法院使用。我們與香港多家律師事務(wù)所的司法部指定的公證人保持合作關(guān)系，因此相關(guān)費(fèi)用較低，全部費(fèi)用（包括香港方面的查詢費(fèi)用、敲轉(zhuǎn)遞章費(fèi)用）加在一起不到三千港幣。

3、將結(jié)婚注冊(cè)證書公證、認(rèn)證后，再連同其他訴訟材料遞交法院，引起立案程序。如果雙方離婚

合意，一般可在一個(gè)月內(nèi)審結(jié)；若一方不同意，或一方杳無音信，訴訟期間最長可長達(dá)一年半左右。

第五篇：婚姻法常識(shí) >> 審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見

審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見wad();最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見時(shí)效性=有效#單位代碼=301#頒布單位=最高人民法院#頒布時(shí)間=19931103#實(shí)施時(shí)間=19931103#內(nèi)容分類=離婚 贍養(yǎng) 撫養(yǎng) 扶養(yǎng)#文號(hào)=法發(fā) 1993 30號(hào)最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見（最高人民法院審判委員會(huì)第６０３次會(huì)議討論通過）人民法院審理離婚案件，對(duì)子女撫養(yǎng)問題，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國婚姻法》第二十九條、第三十條及有關(guān)法律規(guī)定，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。根據(jù)上述原則，結(jié)合審判實(shí)踐，提出如下具體意見：１、兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活：（１）患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；（２）有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而父方要求子女隨其生活的；（３）因其他原因，子女確無法隨母方生活的。２、父母雙方協(xié)議兩周以下子女隨父方生活，并對(duì)子女健康成長無不利影響的，可予準(zhǔn)許。３、對(duì)兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：（１）已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；（２）子女隨其生活時(shí)間較長，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長明顯不利的；（３）無其他子女，而另一方有其他子女的；（４）子女隨其生活，對(duì)子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。４、父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮。５、父母雙方對(duì)十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見。６、在有利于保護(hù)子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可予準(zhǔn)許。７、子女撫育費(fèi)的數(shù)額，可根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平確定。有固定收入的，撫育費(fèi)一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負(fù)擔(dān)兩個(gè)以上子女撫育費(fèi)的，比例可適當(dāng)提高，但一般不得超過月總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費(fèi)的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定有特殊情況的，可適當(dāng)提高或降低上述比例。８、撫育費(fèi)應(yīng)定期給付，有條件的可一次性給付。９、對(duì)一方無經(jīng)濟(jì)收入或者下落不明的，可用其財(cái)物折抵子女撫育費(fèi)。１０、父母雙方可以協(xié)議子女隨一方生活并由撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)子女全部撫育費(fèi)。但經(jīng)查實(shí)，撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)能力明顯不能保障子女所需費(fèi)用，影響子女健康成長的，不予準(zhǔn)許。１１、撫育費(fèi)的給付期限，一般至子女十八周歲為止。十六周歲以上不滿十八周歲，以其勞動(dòng)收入為主要生活來源，并能維持當(dāng)?shù)匾话闵钏降?，父母可停止給付撫育費(fèi)。１２、尚未獨(dú)立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有給付能力的，仍應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的撫育費(fèi)：（１）喪失勞動(dòng)能力或雖未完全喪失勞動(dòng)能力，但其收入不足以維持生活的；（２）尚在校就讀的；（３）確無獨(dú)立生活能力和條件的。１３、生父與繼母或生母與繼父離婚時(shí)，對(duì)曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，仍應(yīng)由生父母撫養(yǎng)。１４、《中華人民共和國收養(yǎng)法》施行前，夫或妻一方收養(yǎng)的子女，對(duì)方未表示反對(duì)，并與該子女形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的，離婚后，應(yīng)由雙方負(fù)擔(dān)子女的撫育費(fèi)；夫或妻一方收養(yǎng)的子女，對(duì)方始終反對(duì)的，離婚后，應(yīng)由收養(yǎng)方撫養(yǎng)該子女。１５、離婚后，一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，或者子女要求增加撫育費(fèi)的，應(yīng)另行起訴。１６、一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的，應(yīng)予支持。（１）與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；（２）與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對(duì)子女身心健康確有不利影響的；（３）十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；（４）有其他正當(dāng)理由需要變更的。１７、父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)予準(zhǔn)許。１８、子女要求增加撫育費(fèi)有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持。（１）原定撫育費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平的；（２）因子女患病、上學(xué)，實(shí)際需要已超過原定數(shù)額的；（３）有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的。１９、父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費(fèi)。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應(yīng)責(zé)令恢復(fù)原姓氏。２０、在離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養(yǎng)子女的，可先行裁定暫由一方撫養(yǎng)。２１、對(duì)拒不履行或妨害他人履行生效判決、裁定、調(diào)解中有關(guān)子女撫養(yǎng)義務(wù)的當(dāng)事人或者其他人，人民法院可依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定采取強(qiáng)制措施。