第一篇：理論法學(xué)2

11.根據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》的規(guī)定，下列哪些選項是正確的？（）

A.對世界各國或各地區(qū)的人入境、逗留和離境，特別行政區(qū)政府可以實行入境管制

B.特別行政區(qū)行政長官依照法定程序任免各級法院法官、任免檢察官

C.香港特別行政區(qū)立法會議員因行為不檢或違反誓言而經(jīng)出席會議的議員三分之二通過譴責(zé)，由立法會主席宣告其喪失立法會議員資格

D.基本法的解釋權(quán)屬于全國人大常委會

【答案】ACD【解析】本題考核特別行政區(qū)基本法相關(guān)規(guī)定。所有法官都要根據(jù)當(dāng)?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。香港特區(qū)立法會還有權(quán)同意終審法院法官和高等法院首席法官的任免。澳門特區(qū)的檢察長由澳門永久性居民中的中國公民擔(dān)任，由行政長官提名，報中央人民政府任命；檢察官經(jīng)檢察長提名，由行政長官任命。香港沒有檢察官。因此B項錯誤。

12.根據(jù)《憲法》，關(guān)于中國人民政治協(xié)商會議，下列哪些選項是正確的？（）

A.中國人民政治協(xié)商會議是具有廣泛代表性的統(tǒng)一戰(zhàn)線組織

B.中國人民政治協(xié)商會議是重要的國家機關(guān)

C.中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和發(fā)展

D.中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線將繼續(xù)鞏固和發(fā)展

【答案】ACD【解析】本題考核中國人民政治協(xié)商會議。政協(xié)是愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線的組織形式。從本質(zhì)上講，政協(xié)不是國家機關(guān)，但是，政協(xié)也不同于一般的人民團體，它同我國國家權(quán)力機關(guān)的活動有著極為密切的聯(lián)系。因此，B項錯誤。

13.根據(jù)《憲法》和法律的規(guī)定，關(guān)于自治和自治權(quán)，下列哪些選項是正確的？（）

A.特別行政區(qū)依照法律規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)

B.民族區(qū)域自治地方的法院依法行使自治權(quán)

C.民族鄉(xiāng)依法享有一定的自治權(quán) D.村民委員會是基層群眾性自治組織

【答案】AD【解析】本題考核自治和自治權(quán)。民族自治地方包括自治區(qū)、自治州和自治縣（旗），不包括民族鄉(xiāng)。因此C項錯誤。民族自治地方的自治機關(guān)是自治區(qū)、自治州和自治縣的人民代表大會和人民政府，不包括法院和檢察院。因此，B項錯誤。

14.我國司法承擔(dān)著實現(xiàn)公平正義的使命，據(jù)此，下列哪些說法能夠成立？（）

A.中國特色社會主義司法制度是我國實現(xiàn)公平正義的重要保障

B.司法通過解決糾紛這一主要功能，維持社會秩序和正義

C.沒有司法效率，談不上司法公正，公平正義也將難以實現(xiàn)，因此應(yīng)當(dāng)選擇“公正優(yōu)先，兼顧效率”的價值目標(biāo)

D.在符合法律基本原則的前提下，司法兼顧法理和情理更利于公平正義的實現(xiàn)

【答案】ABCD【解析】本題考核司法公正。在我國，要想實現(xiàn)公平正義必然離不開我國的司法制度。A項正確。司法通過解決糾紛，既實現(xiàn)了正義，又維護了秩序。B項正確。公正優(yōu)先、兼顧效率，這是我國司法的重要價值立場。C項正確。在不違背基本原則的情況下，如果能兼顧法理和情理，則無疑有助于實現(xiàn)實質(zhì)性的公平正義。D項正確。

15.法官的下列哪些做法體現(xiàn)了執(zhí)法為民的要求？（）

A.民庭段法官加班加點，春節(jié)前及時審結(jié)拖欠農(nóng)民工工資案件

B.刑庭范法官拒絕承辦案件辯護律師的宴請

C.立案庭劉法官將受案材料細(xì)化分類整理，方便群眾查詢

D.執(zhí)行庭肖法官多方調(diào)查被執(zhí)行人財產(chǎn)，成功執(zhí)行贍養(yǎng)費支付判決

【答案】ACD【解析】本題考核執(zhí)法為民。B項體現(xiàn)的是法官的清正廉潔，體現(xiàn)了公平正義的要求。因此不當(dāng)選。

16.下列哪些行為違反了相關(guān)法律職業(yè)規(guī)范規(guī)定？（）

A.某律師事務(wù)所明知李律師的伯父是甲市中院領(lǐng)導(dǎo)，仍指派其到該院代理訴訟

B.檢察官高某在辦理一起盜車并殺害車內(nèi)行動不便的老人案件時，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上民憤極大，即以公訴人身份跟帖向法院建議判處被告死刑立即執(zhí)行

C.在法庭上，公訴人車某發(fā)現(xiàn)李律師發(fā)微博，當(dāng)庭予以訓(xùn)誡，審判長懷法官未表明態(tài)度

D.公證員張某根據(jù)甲公司董事長申請，辦理了公司章程公證，張某與該董事長系大學(xué)同學(xué)

【答案】BC【解析】本題考核相關(guān)法律職業(yè)規(guī)范。法律禁止法官的配偶、子女擔(dān)任該法官所任職單位辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。據(jù)此，A項的做法沒有問題。公證員不得為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關(guān)系的公證。D項的做法也沒有問題。

三、不定項選擇題

1.關(guān)于適用法律過程中的內(nèi)部證成，下列選項正確的是（）。（2013-1-86）

A.內(nèi)部證成是給一個法律決定提供充足理由的活動

B.內(nèi)部證成是按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地推導(dǎo)出法律決定的過程

C.內(nèi)部證成是對法律決定所依賴的前提的證成D.內(nèi)部證成和外部證成相互關(guān)聯(lián)

【答案】ABD【解析】本題考核內(nèi)部證成。法律適用的過程，無論是尋找大前提還是確定小前提，都是用來向法律決定提供支持程度不同的理由，所以，它也就是一個法律證成的過程。所謂“證成”，便是給一個決定提供充足理由的活動或過程。外部證成保障的是推理前提的合理性、正當(dāng)性；內(nèi)部征成保障的是推理規(guī)則的可靠性?？梢?，內(nèi)部證成只保證結(jié)論從前提中邏輯地推導(dǎo)出來，但對前提的正當(dāng)性沒有保障；外部證成保證內(nèi)部證成的前提正當(dāng)。據(jù)此，C項錯誤。

2.關(guān)于我國立法和法的淵源的表述，下列選項不正確的是（）。（2013-1-87）

A.從法的正式淵源上看，“法律”僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件

B.公布后的所有法律、法規(guī)均以在《國務(wù)院公報》上刊登的文本為標(biāo)準(zhǔn)文本

C.行政法規(guī)和地方性法規(guī)均可采取“條例”、“規(guī)定”、“辦法”等名稱

D.所有法律議案（法律案）都須交由全國人大常委會審議、表決和通過

【答案】BD【解析】本題考核我國立法和法的淵源?；痉捎扇珖舜笸ㄟ^，非基本法律由全國人大常委會通過。因此D項說法錯誤。B項說法錯誤，法律當(dāng)然不會以《國務(wù)院公報》上刊登的為準(zhǔn)，而應(yīng)以其制定機關(guān)的公報——《全國人大常委會公報》——為準(zhǔn)。

3.關(guān)于實證主義法學(xué)和非實證主義法學(xué)，下列說法不正確的是（）。（2013-1-88）

A.實證主義法學(xué)認(rèn)為，在“實際上是怎樣的法”與“應(yīng)該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯(lián)系

B.非實證主義法學(xué)在定義法的概念時并不必然排除社會實效性要素和權(quán)威性制定要素

C.所有的非實證主義法學(xué)都可以被看作是古典自然法學(xué)

D.僅根據(jù)社會實效性要素，并不能將實證主義法學(xué)派、非實證主義法學(xué)派和其他法學(xué)派（比如社會法學(xué)派）在法定義上的觀點區(qū)別開來

【答案】C【解析】本題考核實證主義和非實證主義。非實證主義包括傳統(tǒng)自然法學(xué)和第三條道路。因此，C項說法錯誤。

4.根據(jù)《憲法》和法律的規(guī)定，關(guān)于立法權(quán)權(quán)限和立法程序，下列選項正確的是（）。（2013-1-89）

A.全國人大常委會在人大閉會期間，可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸

B.全國人大通過的法律由全國人民代表大會主席團予以公布

C.全國人大法律委員會審議法律案時，應(yīng)邀請有關(guān)專門委員會的成員列席會議，發(fā)表意見

D.列入全國人大常委會會議議程的法律案，除特殊情況外，應(yīng)當(dāng)在舉行會議七日前將草案發(fā)給常委會組成人員

【答案】AD【解析】本題考核立法權(quán)權(quán)限和立法程序。法律由國家主席公布。B項錯誤。全國人大法律委員會審議法律案時，可以邀請有關(guān)專門委員會的成員列席會議，發(fā)表意見。因此，C項錯誤。

5.根據(jù)《憲法》和法律的規(guī)定，關(guān)于國家機關(guān)組織和職權(quán)，下列選項正確的是（）。（2013-1-90）

A.全國人民代表大會修改憲法、解釋憲法、監(jiān)督憲法的實施

B.國務(wù)院依照法律規(guī)定決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)

C.省、自治區(qū)、直轄市政府在必要的時候，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干派出機構(gòu)

D.地方各級檢察院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)和上級檢察院負(fù)責(zé)

【答案】BD【解析】本題考核國家機關(guān)組織和職權(quán)。解釋憲法的職權(quán)歸全國人大常委會。A項錯誤。省、自治區(qū)政府在必要的時候，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以設(shè)立行政公署；直轄市無權(quán)。因此C項錯誤。

6.根據(jù)《憲法》和《監(jiān)督法》的規(guī)定，關(guān)于各級人大常委會依法行使監(jiān)督權(quán)，下列選項正確的是（）。（2013-1-91）

A.各級人大常委會行使監(jiān)督權(quán)的情況，應(yīng)當(dāng)向本級人大報告，接受監(jiān)督

B.全國人大常委會可以委托下級人大常委會對有關(guān)法律、法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)的實施情況進行檢查

C.質(zhì)詢案以書面答復(fù)的，由受質(zhì)詢的機關(guān)的負(fù)責(zé)人簽署

D.依法設(shè)立的特定問題調(diào)查委員會在調(diào)查過程中，可以不公布調(diào)查的情況和材料

【答案】ACD【解析】本題考核各級人大常委會監(jiān)督權(quán)的行使。全國人大常委會和省級人

大常委會根據(jù)需要，可以委托下一級人大常委會對有關(guān)法律、法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)的實施情況進行檢查。因此，B項錯誤。質(zhì)詢案以口頭答復(fù)的，由受質(zhì)詢機關(guān)的負(fù)責(zé)人到會答復(fù)。質(zhì)詢案以書面答復(fù)的，由受質(zhì)詢機關(guān)的負(fù)責(zé)人簽署。C項正確。

四、簡答題

一、（本題20分）（2013-4-1）

材料一：中共中央政治局2月23日下午就全面推進依法治國進行第四次集體學(xué)習(xí)。中共中央總書記習(xí)近平在主持學(xué)習(xí)時強調(diào)，我國形成了以憲法為統(tǒng)帥的中國特色社會主義法律體系，我們國家和社會生活各方面總體上實現(xiàn)了有法可依，這是我們?nèi)〉玫闹卮蟪删?。實踐是法律的基礎(chǔ)，法律要隨著實踐發(fā)展而發(fā)展。要完善立法規(guī)劃，突出立法重點，堅持立改廢并舉，提高立法科學(xué)化、民主化水平，提高法律的針對性、及時性、系統(tǒng)性。要完善立法工作機制和程序，擴大公眾有序參與，充分聽取各方面意見，使法律準(zhǔn)確反映經(jīng)濟社會發(fā)展要求，更好協(xié)調(diào)利益關(guān)系，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用。（摘自新華社北京2013年2月24日電）

材料二：到2010年底，中國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件，并全面完成對現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作。一個立足中國國情和實際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，法律體系內(nèi)部總體做到科學(xué)和諧統(tǒng)一。國家經(jīng)濟建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)以及生態(tài)文明建設(shè)的各個方面實現(xiàn)了有法可依。（摘自2011年3月10日公布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》）

問題：

根據(jù)以上材料，結(jié)合依法治國理念的內(nèi)涵，從科學(xué)立法與民主立法的角度談?wù)剺?gòu)建和完善中國特色社會主義法律體系在實施依法治國方略中的意義和要求。

答題要求：

1.觀點正確，表述完整、準(zhǔn)確；

2.無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

3.總字?jǐn)?shù)不得少于400字。

參考答案（要點）：

1.依法治國是我們黨順應(yīng)時代潮流，把握歷史機遇，在我國社會發(fā)展的關(guān)鍵時刻，在治國理政方略上作出的重大抉擇，實現(xiàn)了我黨治國理政的重大轉(zhuǎn)變和歷史性飛躍。

2.依法治國方略的實施是一項浩瀚龐大、復(fù)雜而艱巨的系統(tǒng)工程，它包含著我國社會運行的制度、體制、機制、方式以及意識和觀念等多方面的重要變化，更匯聚著全黨、全國乃至整個中華民族的共同智慧與努力。

3.依法治國方略的實施，要求構(gòu)建和完善中國特色社會主義法律體系。構(gòu)建和完善中國特色社會主義法律體系是依法治國方略實施的必要前提。故此，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系之形成，為依法治國方略的實施提供了堅實的基礎(chǔ)。

4.如總書記指出，實踐是法律的基礎(chǔ)，法律要隨著實踐發(fā)展而發(fā)展。在新的歷史條件下，中國特色社會主義法律體系仍然需要不斷完善。這就要求根據(jù)我國經(jīng)濟社會發(fā)展出現(xiàn)的新領(lǐng)域、新情況、新特點，堅持科學(xué)立法、民主立法，在保持法制統(tǒng)一的前提下，科學(xué)地進行立法預(yù)測、立法規(guī)劃，繼續(xù)完善立法程序和方式，不斷提高立法質(zhì)量，及時制定、修

改、完善各項法律制度，使立法更加充分反映廣大人民的意志，更加適合我國的具體國情。

第二篇：理論法學(xué)

一、村委會選舉程序

第十一條村民委員會主任、副主任和委員，由村民直接選舉產(chǎn)生。任何組織或者個人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。

村民委員會每屆任期三年，屆滿應(yīng)當(dāng)及時舉行換屆選舉。村民委員會成員可以連選連任。

第十二條村民委員會的選舉，由村民選舉委員會主持。

村民選舉委員會由主任和委員組成，由村民會議、村民代表會議或者各村民小組會議推選產(chǎn)生。

村民選舉委員會成員被提名為村民委員會成員候選人，應(yīng)當(dāng)退出村民選舉委員會。

村民選舉委員會成員退出村民選舉委員會或者因其他原因出缺的，按照原推選結(jié)果依次遞補，也可以另行推選。

第十四條 登記參加選舉的村民名單應(yīng)當(dāng)在選舉日的二十日前由村民選舉委員會公布。【注意：該規(guī)定修改后和選舉法的規(guī)定一致】

對登記參加選舉的村民名單有異議的，應(yīng)當(dāng)自名單公布之日起五日內(nèi)向村民選舉委員會申訴，村民選舉委員會應(yīng)當(dāng)自收到申訴之日起三日內(nèi)作出處理決定，并公布處理結(jié)果。

第十三條 年滿十八周歲的村民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是，依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外。

村民委員會選舉前，應(yīng)當(dāng)對下列人員進行登記，列入?yún)⒓舆x舉的村民名單：

（一）戶籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）戶籍在本村，不在本村居住，本人表示參加選舉的村民；

（三）戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請參加選舉，并且經(jīng)村民會議或者村民代表會議同意參加選舉的公民。

已在戶籍所在村或者居住村登記參加選舉的村民，不得再參加其他地方村民委員會的選舉。

第十五條選舉村民委員會，由登記參加選舉的村民直接提名候選人。村民提名候選人，應(yīng)當(dāng)從全體村民利益出發(fā)，推薦奉公守法、品行良好、公道正派、熱心公益、具有一定文化水平和工作能力的村民為候選人。候選人的名額應(yīng)當(dāng)多于應(yīng)選名額。村民選舉委員會應(yīng)當(dāng)組織候選人與村民見面，由候選人介紹履行職責(zé)的設(shè)想，回答村民提出的問題。

選舉村民委員會，有登記參加選舉的村民過半數(shù)投票，選舉有效；候選人獲得參加投票的村民過半數(shù)的選票，始得當(dāng)選。當(dāng)選人數(shù)不足應(yīng)選名額的，不足的名額另行選舉。另行選舉的，第一次投票未當(dāng)選的人員得票多的為候選人，候選人以得票多的當(dāng)選，但是所得票數(shù)不得少于已投選票總數(shù)的三分之一。

選舉實行無記名投票、公開計票的方法，選舉結(jié)果應(yīng)當(dāng)當(dāng)場公布。選舉時，應(yīng)當(dāng)設(shè)立秘密寫票處。

登記參加選舉的村民，選舉期間外出不能參加投票的，可以書面委托本村有選舉權(quán)的近親屬代為投票【目的是防止賄選】。村民選舉委員會應(yīng)當(dāng)公布委托人和受委托人的名單。

具體選舉辦法由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。

［破壞選舉］第十七條以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選票、虛報選舉票數(shù)等不正當(dāng)手段當(dāng)選村民委員會成員的，當(dāng)選無效。

對以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選票、虛報選舉票數(shù)等不正當(dāng)手段，妨害村民行使選舉權(quán)、被選舉權(quán)，破壞村民委員會選舉的行為，村民有權(quán)向鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會和人民政府或者縣級人民代表大會常務(wù)委員會和人民政府及其有關(guān)主管部門舉報，由鄉(xiāng)級或者縣級人民政府負(fù)責(zé)調(diào)查并依法處理。

第十六條 本村五分之一以上有選舉權(quán)的村民或者三分之一以上的村民代表聯(lián)名，可以提出罷免村民委員會成員的要求，并說明要求罷免的理由。被提出罷免的村民委員會成員有權(quán)提出申辯意見。

罷免村民委員會成員，須有登記參加選舉的村民過半數(shù)投票，并須經(jīng)投票的村民過半數(shù)通過。

第十八條 村民委員會成員喪失行為能力或者被判處刑罰的，其職務(wù)自行終止。

第十九條 村民委員會成員出缺，可以由村民會議或者村民代表會議進行補選。補選程序參照本法第十五條的規(guī)定辦理。補選的村民委員會成員的任期到本屆村民委員會任期屆滿時止。

第二十條 村民委員會應(yīng)當(dāng)自新一屆村民委員會產(chǎn)生之日起十日內(nèi)完成工作移交。工作移交由村民選舉委員會主持，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府監(jiān)督。

二、村民會議和村民代表會議

第二十七條 村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府備案。

村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容。

村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定違反前款規(guī)定的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責(zé)令改正。

三、民主管理與民主監(jiān)督

第三十條 村民委員會實行村務(wù)公開制度。

村民委員會應(yīng)當(dāng)及時公布下列事項，接受村民的監(jiān)督：

（一）本法第二十三條、第二十四條規(guī)定的由村民會議、村民代表會議討論決定的事項及其實施情況；

（二）國家計劃生育政策的落實方案；

（三）政府撥付和接受社會捐贈的救災(zāi)救助、補貼補助等資金、物資的管理使用情況；

（四）村民委員會協(xié)助人民政府開展工作的情況；

（五）涉及本村村民利益，村民普遍關(guān)心的其他事項。

前款規(guī)定事項中，一般事項至少每季度公布一次；集體財務(wù)往來較多的，財務(wù)收支情況應(yīng)當(dāng)每月公布一次；涉及村民利益的重大事項應(yīng)當(dāng)隨時公布?！竟嫉念l次是考察重點】

村民委員會應(yīng)當(dāng)保證所公布事項的真實性，并接受村民的查詢。

第三十一條村民委員會不及時公布應(yīng)當(dāng)公布的事項或者公布的事項不真實的，村民有權(quán)向鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府或者縣級人民政府及其有關(guān)主管部門反映，有關(guān)人民政府或者主管部門應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)調(diào)查核實，責(zé)令依法公布；經(jīng)查證確有違法行為的，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。

第三十二條村應(yīng)當(dāng)建立村務(wù)監(jiān)督委員會【相當(dāng)于紀(jì)檢】或者其他形式的村務(wù)監(jiān)督機構(gòu)，負(fù)責(zé)村民民主理財，監(jiān)督村務(wù)公開等制度的落實，其成員由村民會議或者村民代表會議在村民中推選產(chǎn)生，其中應(yīng)有具備財會、管理知識的人員。村民委員會成員及其近親屬不得擔(dān)任村務(wù)監(jiān)督機構(gòu)成員?！净乇苤贫取看鍎?wù)監(jiān)督機構(gòu)成員向村民會議和村民代表會議負(fù)責(zé)，可以列席村民委員會會議。

第三十三條村民委員會成員以及由村民或者村集體承擔(dān)誤工補貼的聘用人員，應(yīng)當(dāng)接受村民會議或者村民代表會議對其履行職責(zé)情況的民主評議。民主評議每年至少進行一次，由村務(wù)監(jiān)督機構(gòu)主持。

村民委員會成員連續(xù)兩次被評議不稱職的，其職務(wù)終止。

第三十五條村民委員會成員實行任期和離任經(jīng)濟責(zé)任審計，審計包括下列事項：

（一）本村財務(wù)收支情況；

（二）本村債權(quán)債務(wù)情況；

（三）政府撥付和接受社會捐贈的資金、物資管理使用情況；

（四）本村生產(chǎn)經(jīng)營和建設(shè)項目的發(fā)包管理以及公益事業(yè)建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)情況；

（五）本村資金管理使用以及本村集體資產(chǎn)、資源的承包、租賃、擔(dān)保、出讓情況，征地補償費的使用、分配情況；

（六）本村五分之一以上的村民要求審計的其他事項。

村民委員會成員的任期和離任經(jīng)濟責(zé)任審計，由縣級人民政府農(nóng)業(yè)部門、財政部門或者鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府負(fù)責(zé)組織，審計結(jié)果應(yīng)當(dāng)公布，其中離任經(jīng)濟責(zé)任審計結(jié)果應(yīng)當(dāng)在下一屆村民委員會選舉之前公布。

第三十六條 村民委員會或者村民委員會成員作出的決定侵害村民合法權(quán)益的，受侵害的村民可以申請人民法院予以撤銷，責(zé)任人依法承擔(dān)法律責(zé)任。

村民委員會不依照法律、法規(guī)的規(guī)定履行法定義務(wù)的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責(zé)令改正。

鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府干預(yù)依法屬于村民自治范圍事項的，由上一級人民政府責(zé)令改正。

四、法律續(xù)造

法律續(xù)造是當(dāng)法律出現(xiàn)適用范圍不確定、出現(xiàn)漏洞無規(guī)則可循或者依照法律適用的結(jié)果出現(xiàn)矛盾，明顯不合理的情形時，由法官以立法者的立場創(chuàng)制或運用法律進行價值補充、漏洞彌補或者利益衡量的活動。

（1）法律漏洞的補充?！懒?xí)慣補充、類推適用、目的性限縮等。

（2）利益衡量（實質(zhì)推理）

第三篇：030101法學(xué)理論

附2：初試主要參考書目

030101法學(xué)理論

①《法理學(xué)通論》，蘇曉宏著，法律出版社2009年版；②《西方法律思想史》，徐愛國、李桂林著，北京大學(xué)出版社2009年版；③《法律原理與技術(shù)》，胡玉鴻主編，中國政法大學(xué)出版社2007年版；④《法律解釋學(xué)》，陳金釗等著，中國政法大學(xué)出版社2006年版；⑤《國家、市民社會與法治》，馬長山著，商務(wù)印書館2005年版；⑥《法社會學(xué)》（第二版），朱景文主編，中國人民大學(xué)出版社2008年版。

030102法律史

①《中國法學(xué)史》（三卷本），何勤華著，法律出版社2006年版；②《西方法學(xué)史綱》，何勤華著，商務(wù)印書館2016年版第三版；③《外國法制史》（第六版），何勤華主編，法律出版社2016年版；④《法律思想與法律制度》，王立民著，中國政法大學(xué)出版社2002年版；⑤《唐律新探》（第五版），王立民著，北京大學(xué)出版社2016年版，；⑥《古代東方法研究》，王立民著，北京大學(xué)出版社2006年版。⑦近三年內(nèi)重要法學(xué)期刊上的主要法律史論文。

030103憲法學(xué)與行政法學(xué)（憲法學(xué)）

（1）中國憲法：①《中國大百科全書》（法學(xué)卷）全部憲法學(xué)詞條，中國大百科全書出版社2006年版；②張友漁、肖蔚云、何華輝、許崇德等教授的有代表性著作或論文集；③國內(nèi)主流法學(xué)雜志15年來發(fā)表的研究憲法問題的論文。（2）外國憲法：①憲法文本：英國現(xiàn)行有效的主要憲法性法律；美國憲法及其修正案；法、德、俄、日憲法的文本；②近15年來出版的英、美、法、德、俄、日憲法學(xué)教材或系統(tǒng)介紹這些國家憲法知識的書籍至少各一種；③15年來中國主流法學(xué)期刊研究上述國家憲法制度的論文。

030103憲法學(xué)與行政法學(xué)（行政法學(xué)）

①《行政法學(xué)總論》，章志遠(yuǎn)著，北京大學(xué)出版社2014年版；②《行政訴訟法》（第二版），何海波著，法律出版社2016年版；③《行政法案例分析教程》，章志遠(yuǎn)著，北京大學(xué)出版社2016年版；④黨和國家近五年來有關(guān)法治政府建設(shè)的重要文件。

030104刑法學(xué)

①《刑法學(xué)名師講學(xué)錄》（第二版），劉憲權(quán)著，上海人民出版社2016年版；②《刑法學(xué)》（第四版），劉憲權(quán)主編，上海人民出版社2016年版；③《金融犯罪刑法學(xué)原理》，劉憲權(quán)著，上海人民出版社2017年版；④刑法及其修正案，相關(guān)立法、司法解釋及刑法理論最新動態(tài)。

030105民商法學(xué) 附2：初試主要參考書目

①《民法學(xué)》（第二版），高富平主編，法律出版社2009年版；②《民法學(xué)》（第二版），王利明等著，法律出版社2008年版；③《商法學(xué)》（第五版），覃有土主編，中國政法大學(xué)出版社2011年版；④《商法教程》(第二版)，顧功耘主編，上海人民出版社2006年版。

030106訴訟法學(xué)

刑事訴訟法學(xué)方向、檢察學(xué)方向：①《刑事訴訟法》，葉青主編，中國人民大學(xué)出版社2014年版；②《訴訟證據(jù)法學(xué)》，葉青主編，北京大學(xué)出版社2013年第二版；③《外國刑事訴訟法》，卞建林、劉玫主編，中國政法大學(xué)出版社2008年版；④《外國刑事訴訟法》，宋英輝等編著，法律出版社2006年版；⑤《外國證據(jù)法》，何家弘主編，法律出版社2003年版；⑥《刑事訴訟法學(xué)教學(xué)研究資料匯編》（第二輯），北京大學(xué)出版社2011年版；⑦《案例刑事訴訟法學(xué)》，葉青主編，中國法制出版社2013年版；⑧《檢察學(xué)》，朱孝清、張智輝主編，中國檢察出版社2010年版。

民事訴訟法學(xué)方向：①《比較民事訴訟法》年卷（1-8卷），陳剛主編，中國人民大學(xué)出版社、中國法制出版社，2000年-2012年版；②《中國民事訴訟法制百年進程》（清末時期1-3卷，民初時期1卷），陳剛總主編，中國法制出版社，2004年-2009年版；③《社會主義民事訴訟法簡讀》，陳剛著，法律出版社2001年版；④《民事訴訟法制的現(xiàn)代化》，陳剛著，中國檢察出版社2002年版。

司法學(xué)方向：

司法學(xué)方向：①《司法學(xué)原理》，崔永東著，人民出版社2011年版；②《司法學(xué)論綱》，崔永東著，人民出版社2012年版；③《司法行政學(xué)》，董開軍主編，中國民主法制出版社2007年版；④《司法改革與司法公正》，崔永東著，上海人民出版社2016年版；⑤《中外司法制度比較》，陳業(yè)宏、唐鳴著，商務(wù)印書館2004年版。

030107經(jīng)濟法學(xué)

①《經(jīng)濟法教程》(第三版)，顧功耘主編，上海人民出版社2013年版；②《商法教程》(第二版)，顧功耘主編，上海人民出版社2006年版；③《經(jīng)濟法學(xué)》（馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點教材），張守文主編，高等教育出版社2016年版；④《商法》（第四版），范健主編，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版；⑤《商法專題研究》，顧功耘、沈貴明主編，北京大學(xué)出版社2009年版；⑥近五年有關(guān)經(jīng)濟法、商法的相關(guān)論文，可供參考的期刊來源有：CSSCI法學(xué)類核心期刊、人大復(fù)印資料《經(jīng)濟法學(xué)?勞動法學(xué)》、《民商法學(xué)》等。

030109國際法學(xué) 附2：初試主要參考書目

①《國際公法學(xué)》（第四版）王虎華主編，北京大學(xué)出版社2015年版；②《國際法》王鐵崖主編，法律出版社1995年版；③《國際貿(mào)易法》（第五版），王傳麗主編，法律出版社2012年版；④《世界貿(mào)易組織》（第三版），曹建明、賀小勇著，法律出版社2011年版；⑤《國際投資法》（第三版），余勁松主編，法律出版社2007年版；⑥《經(jīng)濟全球化與中國外資立法完善》，丁偉主編，法律出版社2004年版；⑦《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社2003年版；⑧《國際私法學(xué)》，丁偉主編，上海人民出版社2013年版；⑨近兩年人大復(fù)印資料《國際法學(xué)》。

國際法專業(yè)的考試參考書，每類有其中一本即可。0301Z1司法鑒定 司法鑒定制度研究：

①《中國司法鑒定制度研究》，杜志淳主編，中國法制出版社2002年版；②《司法鑒定概論（第二版）》，杜志淳主編，法律出版社2012年版；③《司法鑒定法立法研究》，杜志淳著，法律出版社2011年版；④《司法鑒定質(zhì)量監(jiān)控研究》，杜志淳著，法律出版社2013年版；⑤《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《最高人民法院 最高人民檢察院 司法部關(guān)于將環(huán)境損害司法鑒定納入統(tǒng)一登記管理范圍的通知》、《司法部 環(huán)境保護部關(guān)于規(guī)范環(huán)境損害司法鑒定管理工作的通知》、《司法鑒定人登記管理辦法》、《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》、《司法鑒定程序通則》、《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》、《關(guān)于建立司法鑒定管理與使用銜接機制的意見》等司法鑒定相關(guān)法律文本（截至2017年10月1日之前）。

司法鑒定實務(wù)研究：

1.法醫(yī)類方向：①《實用法醫(yī)學(xué)》(上下冊)，劉耀等主編，科學(xué)出版社2014年版；②《法醫(yī)物證學(xué)》（第三版），侯一平主編，人民衛(wèi)生出版社2009年版；③《藥物與毒物分析技術(shù)》，羅國安主編，化學(xué)工業(yè)出版社2007年版，7-11章；④《精神病學(xué)》，王祖承主編，人民衛(wèi)生出版社2002年版；⑤《法醫(yī)毒物司法鑒定實務(wù)》沈敏主編，法律出版社2012年版。

2.物證類方向：①《文書物證司法鑒定實務(wù)》，鄒明理、楊旭主編，法律出版社2012年版；②《現(xiàn)代印章印文司法鑒定》，楊旭等主編，科學(xué)出版社2016年版；③《物證技術(shù)學(xué)教程》，許愛東主編，法律出版社2016年版；④《痕跡物證司法鑒定實務(wù)》，王成榮主編，法律出版社2012年版；⑤《微量物證與毒物毒品分析》，孟品佳、劉景寧主編，中國人民公安大學(xué)出版社2014年版；⑥《聲像資料司法鑒定實務(wù)》，王永全主編，法律出版社2013年版。

0301Z2法政治學(xué) 附2：初試主要參考書目

①《法政治學(xué)》，卓澤淵著，法律出版社2005年版；②《憲法學(xué)》，童之偉、殷嘯虎主編，上海人民出版社、北京大學(xué)出版社2010年版；③《政府論》，洛克著，商務(wù)印書館；④《論法的精神》，孟德斯鳩著，商務(wù)印書館；⑤《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館；⑥《建國方略》，孫中山著，華夏出版社2002年版；⑦《毛澤東選集》第二卷，人民出版社1992年版；⑧《鄧小平文選》第二卷，人民出版社1993年版。

0301Z3知識產(chǎn)權(quán)

①《民法（第七版）》，魏振瀛著，北京大學(xué)出版社2017年版；②《知識產(chǎn)權(quán)基本理論》，何敏著，法律出版社2010年版；③《著作權(quán)法》，王遷著，中國人民大學(xué)出版社2015年版；④《商業(yè)標(biāo)識立法體系化研究》，王蓮峰著，北京大學(xué)出版社2009年版；⑤《反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用》，孔祥俊著，中國法制出版社2014年版；⑥《全球反不正當(dāng)競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版。

0301Z4社會法學(xué)

①《社會法原論》，董保華等著，中國政法大學(xué)出版社2001年版；②《勞動關(guān)系調(diào)整的法律機制》，董保華著，上海交通大學(xué)出版社2000年版；③《勞動合同立法的爭鳴與思考》，董保華著，上海人民出版社2011年版；④《十大熱點事件透視勞動合同法》，董保華著，2007年版；⑤《社會保障的法學(xué)觀》，董保華等著，上海交通大學(xué)出版社2005年版；⑥《契約勞動的研究》，田思路、賈秀芬著，法律出版社2007年版；⑦主流學(xué)術(shù)期刊近十年來發(fā)表的社會法理論、勞動法與社會保障法方面的論文，我國相關(guān)社會立法、司法解釋的最新動態(tài)。

0301Z5 公安法學(xué)

①《犯罪學(xué)：社會學(xué)的理解》（第四版）,斯蒂芬·E.巴坎(Barkan.S.E.)著，秦晨譯,上海人民出版社2011年版；②《西方犯罪學(xué)》(第二版)，吳宗憲著，法律出版社2006年版；③《社會學(xué)》（第五版），吉登斯著，李康譯，北京大學(xué)出版社2009年版；④《犯罪心理學(xué)》（第七版）巴特爾著，楊波等譯，中國輕工業(yè)出版社2009年版；⑤《警察與法律——公安執(zhí)法規(guī)范化的法律理念》，張彩鳳著，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版；⑥《社會發(fā)展與警務(wù)變革——公共領(lǐng)域的社會化警務(wù)》，韋克菲爾德著，郭太生譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版。

0301Z6 法律方法論

①《法律方法論研究》，陳金釗等著，山東人民出版社2010年版；②《法律解釋學(xué)》，陳金釗著，中國人民大學(xué)出版社2011年版，③《秩序與漸進:中國社會主義初級階段依法治國研究報告》，郝鐵川著,法律出版社2003年版；④《判例的法理》，劉風(fēng)景著，法律出版社2009年4 附2：初試主要參考書目

6《法律修辭版；⑤《法律邏輯學(xué)》,陳金釗、熊明輝主編，中國人民大學(xué)出版社2011年版；○

7近5年內(nèi)法律方法論研究的主要論文以及研學(xué)》，焦寶乾主編,山東人民出版社2013年版；○究報告。

1204 公共管理

（1）公共管理學(xué)：①《公共管理學(xué)》，陳振明，中國人民大學(xué)出版社2005年版；②《公共部門人力資源管理與開發(fā)》，李德志等，科學(xué)出版社2016年版；③《公共管理導(dǎo)論》，歐文?休斯，中國人民大學(xué)出版社2004年版。(2)行政學(xué)原理：①《公共行政理論》，竺乾威主編，復(fù)旦大學(xué)出版社2008年版。②《政策科學(xué)教程》，陳振明，科學(xué)出版社2015年版；③《比較政府與政治》，羅德?黑格，馬丁?哈羅普，中國人民大學(xué)出版社2007年版。(3)社會公共安全：①《社會與政治運動講義》（第二版），趙鼎新著，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版；②《應(yīng)急管理概論：理論與實踐》，閃淳昌、薛瀾 編，高等教育出版社2012年版。

第四篇：法學(xué)理論讀書心得

關(guān)于社會控制與公共交通新條例的感想我在閱讀《通過法律的社會控制》第一章《文明和社會控制》中，社會控制的問題引起了我的深思。

首先，在本書中提出社會控制是指社會組織利用社會規(guī)范對其成員的社會行為實施約束的過程。而這種支配力直接是通過社會控制來保持的，是通過人們對每個人所施加的壓力所保持的。施加這種壓力是為了迫使他盡自己本分來維護文明社會，并阻止他們從事反社會的行為，即不符合社會秩序假定的行為。而社會控制的主要手段是道德、宗教和法律，我們就其中的道德來說，在希臘城邦文明中體現(xiàn)為傳統(tǒng)規(guī)則，這是倫理習(xí)慣的一種近代形式，當(dāng)倫理發(fā)展的結(jié)果產(chǎn)生了道德體系時，就出現(xiàn)了一種法律發(fā)展的階段，在這個階段中，人們試圖將法律和道德等同起來，使一切道德戒律本身也成為法令。這便讓我不禁想起了近期熱議的話題——“不給老弱病殘讓座車長和乘務(wù)員可拒載”。

《鄭州市城市公共交通條例（草案）的一項規(guī)定》在鄭州市十二屆人大常委會第三十八次會議上，接受了審議。規(guī)定公交車乘客不給讓老弱病殘讓座罰款50元并有權(quán)拒載。這項規(guī)定引起了專家、學(xué)者以及廣大市民的熱議，爭議的焦點無非是政府和司法機關(guān)是否應(yīng)該通過社會控制將道德行為上升為法律約束？我認(rèn)為這一案例正好契合了《通過法律的社會控制》這本著作中的觀點，即上述提到的社會控制。

當(dāng)然，針對這一規(guī)定，有市民認(rèn)為讓座這一行為本就是中華民族的傳統(tǒng)美德，社會弱勢群體應(yīng)受到尊重和保護。老年人表示支持這項規(guī)定的出臺，認(rèn)為乘車更有“底氣”了，有法律為其“撐腰”。而有的市民則表示反對，認(rèn)為“一旦上車買了票，就相當(dāng)于和公交公司訂立了合同，公交車有義務(wù)把乘客送到相應(yīng)的站點，作為車長和和乘務(wù)員是沒有權(quán)利因為不讓座而單方面解除合同”。公交公司也表示并不樂觀，相比于現(xiàn)在的“軟性”文明勸導(dǎo)，“硬性”的規(guī)定當(dāng)然會更好管理，但是可操作性有多強呢？關(guān)于這項規(guī)定的爭議充分體現(xiàn)了社會控制是否被社會成員接納？

我們平時所討論的行為約束有兩個方面，一個是道德約束，一個是法規(guī)約束，二者具有不同的功能和內(nèi)涵，所以才有了以德治國和依法治國相依存的說法。坐車讓座的問題屬于道德范疇，一旦對不讓座給予經(jīng)濟處罰就屬于法律范疇，然而道德是不能夠考法律來加以強制執(zhí)行的。我們傳統(tǒng)的價值觀念提倡尊老愛幼，這本應(yīng)是中華民族的傳統(tǒng)美德，對于不讓座的現(xiàn)象盛行的時候，只能說明我們的國民整體素質(zhì)底下，價值觀念有待提高。

另外，我們對公交弱勢群體與公交強勢群體的界定：公交弱勢群體是指老、弱、病、殘、孕以及抱小孩，在公交車上不能夠很好保護自己的群體；公交強勢群體是指其他的正常人員，能采取適當(dāng)措施保護自身安全的群體?，F(xiàn)在鄭州市既然把乘車讓座行為上升到法律的層面，那么就法律的嚴(yán)苛行來講，是否應(yīng)該明確規(guī)定什么樣的弱勢群體享有優(yōu)先待遇？我們應(yīng)該以怎樣的標(biāo)準(zhǔn)去衡量老弱病殘呢？什么算老？是不是要規(guī)定個年齡段？倘若如此，中國規(guī)定年滿60歲的人頒

發(fā)老年證，那么請問59歲不算是老年人嗎？我們不應(yīng)該讓座了嗎；什么算弱？有錢有勢開私家車的算不算強？那坐公交車的又算不算是弱；什么算??？是不是有醫(yī)院的診斷書就算??？如果在車上有人突發(fā)心臟病，卻沒有就診書，按法規(guī)，他是不能享有優(yōu)先坐座位的權(quán)力呀！什么算殘？從表外特征看，瘸子瞎子這種在公交車上無法正常保護自己人身安全的人坐座位無可厚非，可是如果是身體素質(zhì)較好的聾子啞巴算是殘疾人，難道也應(yīng)該享有坐座位的待遇嗎;這就是這項法規(guī)出臺后帶來的可操作性問題。

再者，我們談?wù)勡嚻贝淼臋?quán)力與義務(wù)問題。坐公交車買票，一旦購買了車票，一項契約便隨之產(chǎn)生。坐車者購買的是權(quán)力，理應(yīng)享有公交公司提供的快捷、安全的服務(wù)；而公交公司也應(yīng)履行義務(wù)，提供空間和安全的運輸。既然乘客購買的車票沒有差異，那么所享受的服務(wù)就應(yīng)沒有差異。如果說非要讓座，是不是應(yīng)該像買火車票那樣，有個坐票和站票之分？

綜上所述，鄭州市頒布城市公交條例的規(guī)定是通過社會控制的手段將道德上升為法律約束，這正是國家的職能，并通過法律來行使。然而它的強力是否在現(xiàn)實生活中得以實施，則是當(dāng)今社會更加關(guān)注的問題！正如書中耶林所說：背后沒有強力的法治，是一個語辭矛盾——“不發(fā)光的燈，不燃燒的火”，那么一個不能實施強有效操作力的法規(guī)如何進行社會控制？

針對這一問題，我認(rèn)為法律將道德進行社會控制是違背法律的根本精神的。首先，一般人的態(tài)度是反對服從他人的專橫意志，但卻愿

意過一種以理性為準(zhǔn)繩的生活，而目前，我們所缺乏的，正是對法律和對道德的一種信仰，而信仰則是對某種主張主義極其相信、尊重，并作為自己行為的指南，也是希望法律所體現(xiàn)的道德為廣大人民所接受。其次，法律不是萬能的，法律的局限性需要道德和宗教來彌補。而道德是一種無形的社會控制手段，是存在于人們的認(rèn)知或是社會輿論中的不成文的，道德幾乎涉及到人們?nèi)粘Ｐ袨橹械囊磺行袨椤Ｒ虼?，道德又具有法律的性質(zhì)被人民普遍遵守，將這種外在的約束真正轉(zhuǎn)化為內(nèi)在的自我約束，才能將法治與德治完美結(jié)合。

第五篇：《理論法學(xué)的迷霧》讀后感

《理論法學(xué)的迷霧》讀后感

第一部分：摘抄喜歡的句子

第二部分：一些感想

第一部分：摘抄喜歡的句子

第10頁——為權(quán)利而呼喚，為權(quán)利而論證，為權(quán)利而斗爭。

我們的時代是一個邁向權(quán)利的時代，是一個權(quán)利備受關(guān)注和尊重的時代，是一個權(quán)利話語越來越彰顯和張揚的時代。

第13頁——現(xiàn)代法治之所以赦免、減輕一個精神病人的罪責(zé)，就在于法律只能處罰有主觀惡意的人，對于不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的精神病人，完全不適用“好漢做事好漢當(dāng)”的習(xí)慣，無論其如何危及社會，都非出自他的自由意志，國家只能醫(yī)治他、保護他而不是懲罰他，因為處罰于他不僅毫無意義，反倒是一種毫無人道的做法。

第17頁——一種權(quán)利能否得到保障，并不僅僅取決于法律是否規(guī)定、制度是否健全以及公民是否具有足夠的權(quán)利意識，也不僅僅取決于法學(xué)家是否具有“為權(quán)利而呼喚”、“為權(quán)利而論證”、“為權(quán)利而斗爭”的恒心和勇氣，而更加取決于國家和社會是否具有支撐這種權(quán)利的充足資源。

第20頁——邱興華案的判決結(jié)果是建設(shè)性的，他體現(xiàn)了法官對社會負(fù)責(zé)而不是獨善其身的態(tài)度，并促使辦案機關(guān)處理類似案件時能夠更加注重公共安全和社會結(jié)果。在“權(quán)利話語”占支配地位的輿論環(huán)境中，法官保持了一份難得的冷靜。第21頁——假定除了監(jiān)禁和死刑之外，國家和社會沒有其他安全有效措施能夠阻止精神病人的暴力侵犯，那么精神病人的豁免權(quán)就與潛在受害人的生命權(quán)尖銳對立起來了。這種情況通常被稱為“權(quán)利沖突”。

第24頁——法學(xué)家對邱興華的同情可能會超過一般人，這大概不是因為法學(xué)家的慈悲心腸更加發(fā)達(dá)，而更可能是因為法學(xué)家的居住環(huán)境和工作環(huán)境使其更容易避免精神病人的暴力侵犯。估計邱興華的鄰人們對他的同情反而可能會比一般人更少；當(dāng)自身面臨暴力侵犯巨大風(fēng)險的時候，恐懼就會壓倒同情。

第34頁——理性的國家應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制法律的調(diào)整范圍；如果把所有習(xí)慣都吸收進法律之中，必將引起執(zhí)法和司法成本的極度攀升，并因此導(dǎo)致國家公共懲罰資源和財政預(yù)算的不堪重負(fù)。

第38頁——在蘇力看來，正式的法律制度沒有對秋菊的訴訟請求做出恰當(dāng)回應(yīng)，它“無法理解也沒有試圖理解什么是秋菊要的說法。因為，正是法律制度的設(shè)計和安排上沒有這個“說法”的制度空間。盡管蘇力說她承認(rèn)這種法律運作作為制度的合理性，但他仍然認(rèn)為正式的法律制度是需要改進的；但在后來的論述中，蘇力實際上是對正式的法律制度的合理性產(chǎn)生了懷疑。

第二部分：一些感想

與伯爾曼的《法律與宗教》，蘇力的《法治及其本土資源》相比，我更喜歡桑本謙的這本《理論法學(xué)的迷霧》，原因主要有兩個：一是以轟動案例為素材，如：邱興華案，秋菊打官司等；二是通俗易懂一些。帕爾默案，王斌余案，不太了解，所以我主要談一下對第一章和第二章的感想。

第一章 反思“權(quán)利話語” ——回眸邱興華案

案件與問題

2006年全國最為轟動的案件是發(fā)生在陜西道觀的邱興華特大殺人案。7月14日邱興華因瑣事連殺10人，手段殘忍，在逃期間又殺一人、重傷二人，邱興華遂有“殺人惡魔”之稱。8月19日邱興華被安康市警方抓獲歸案，10月19日被安康市中級人民法院一審判處死刑。邱興華不服提起上訴。12月28日，陜西省高級人民法院二審維持原判，邱興華已于宣判當(dāng)日執(zhí)行死刑。

這起案件之所起引起軒然大波，不僅因為它引發(fā)了與精神病抗辯以及精神病司法鑒定程序相關(guān)的一系列復(fù)雜法律爭議，還因為這些爭議涉及了“普遍人權(quán)”和“程序正義”等令人生畏的法學(xué)理論問題。

案發(fā)不久，當(dāng)警方全力搜捕邱興華的時候，精神病專家劉錫偉根據(jù)媒體報道的作案情節(jié)推測邱興華很可能是一個精神病人。隨之四處奔跑，希望辦案機關(guān)委托鑒定機頭對邱興華做一次精神病司法鑒定，但無論是公安局、檢察院還是法院都沒有接受這位精神病專家的建議。犯罪心理學(xué)專家李玫瑾教授則認(rèn)為邱興華只是變態(tài)人格，不是精神病人，因此具有刑事責(zé)任能力。11月30日的《南方周末》大篇幅報道了邱興華的精神病家族史及其生活中的異常表現(xiàn)。在邱興華提起上訴后，其妻子何冉鳳以被告人家屬身份向陜西省高級人民法院提交了精神病司法鑒定申請。更引人注意的是，京城高校5為法學(xué)家聯(lián)名于12月11日通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)出公開信，喻請司法部門為邱興華啟動精神病司法鑒定程序。

網(wǎng)絡(luò)媒體和平面媒體對邱興華案的頻繁報道引起了人們對邱興華案的強烈關(guān)注，輿論眾說紛紜。多說評論支持專家們的意義，認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)為邱興華進行精神病司法鑒定；也有不少網(wǎng)絡(luò)評論批評精神病專家和法學(xué)專家是無聊“炒作”，是“專家干預(yù)司法”，視為“殺人惡魔”保命，是為某個群體（精神病鑒定專家）謀取利益。

值得注意的是，主張為邱興華進行精神病鑒定并否認(rèn)法院判決正當(dāng)性的專家學(xué)者無一例外地使用了在中國法學(xué)界穩(wěn)居主流地位的“權(quán)利話語”，大家都呼吁要保障精神病人的“合法權(quán)益”包括其基本人權(quán)以及作為被告人的訴訟權(quán)。5位法學(xué)家的聯(lián)名公開信聲稱：“被告人依法享有辯護權(quán)，享有提供證據(jù)的權(quán)利。只要有合理懷疑，申請鑒定就應(yīng)當(dāng)是被告方的當(dāng)然權(quán)利，尤其是死刑案件。（賀衛(wèi)方等：“關(guān)于請求司法部門為被告人邱興華進行司法精神病鑒定的公開信）公開信的執(zhí)筆人法學(xué)專家何兵在二審判決前還提出，如果鑒定申請被法院在判決書中直接否決，當(dāng)事人甚至失去了提出異議的權(quán)利。（笪皓文：五位法學(xué)家發(fā)出公開信：如果是瘋子判他死刑是恥辱）

關(guān)于刑訴法中的司法鑒定制度（因為邱興華案件中爭議較大的就是要不要

對邱興華進行精神病鑒定的問題）

第一百一十九條【鑒定的范圍、鑒定人的種類】為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。

第一百二十條【鑒定的程序】鑒定人進行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定結(jié)論，并且簽名。

對入身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學(xué)鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。鑒定人進行鑒定后，應(yīng)當(dāng)寫出鑒定結(jié)論，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章。

第一百二十一條【鑒定結(jié)論的告知義務(wù)】【對鑒定結(jié)論的異議及其處理】偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。

第一百二十二條【精神病鑒定的期間規(guī)定】對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限。

我認(rèn)為1997年施行的刑訴法，關(guān)于鑒定的制度，存在如下問題：

一、關(guān)于賦予當(dāng)事人鑒定啟動權(quán)問題

為實現(xiàn)刑事訴訟中的控辯平衡，應(yīng)當(dāng)充分保障當(dāng)事人獲取證據(jù)的能力。刑事司法鑒定是獲取刑事證據(jù)的有力手段，為了實現(xiàn)程序公正，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人鑒定啟動權(quán)，并明確司法機關(guān)決定鑒定的法定條件。

現(xiàn)行刑訴法第二章“偵查”第119條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?！焙苊黠@，該條規(guī)定排斥了當(dāng)事人申請鑒定的權(quán)利，將司法鑒定這一重要的證據(jù)獲得途徑規(guī)定在“偵查”章節(jié)，在偵查階段為偵查機關(guān)所壟斷享有，嚴(yán)重背離了控辯平衡的價值要求。

因此，該條可以修改為：“為了查明和認(rèn)定案情事實，需要解決案件中某些專門性問題的時候，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法指派、委托或聘請列入司法行政機關(guān)編制的《國家司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)名冊》的司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人進行鑒定。犯罪嫌疑人、被害人及其法定代理人可以聘請列入《國家司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)名冊》的司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人進行鑒定。”這樣，在修改后的條款中，即明確賦予了當(dāng)事人申請鑒定的訴訟權(quán)利，又同時把鑒定人的法定條件予以明確，可以同時防止委托鑒定人的任意性。（聯(lián)系到此案件：如果我國刑訴法這么規(guī)定的話，那么此邱興華案中邱興華的家人就可以啟動精神病鑒定了，如果邱興華經(jīng)鑒定為精神病，很可能免除其刑事責(zé)任）

二、關(guān)于鑒定中的法律援助問題

為平等保護當(dāng)事人權(quán)益，縮小因經(jīng)濟貧困、未成年及殘疾而給當(dāng)事人律師幫助權(quán)帶來的障礙，各國普遍建立了律師法律援助制度，中國在現(xiàn)行刑訴法第四章“辯護與代理”第三十四條中也有類似規(guī)定。如果將申請刑事司法鑒定作為當(dāng)事人在刑事訴訟中的一種訴訟權(quán)利，當(dāng)事人在行使該權(quán)利時客觀上也可能

受到經(jīng)濟條件、未成年及殘疾的影響。因此，為了消除由于經(jīng)濟因素、未成年及殘疾而給當(dāng)事人帶來的不平等，切實保護真正需要鑒定的當(dāng)事人申請鑒定權(quán)的充分行使，有必要將司法鑒定與律師法律援助一起列入司法援助范圍。因此，在刑事訴訟法的修改中，可以考慮在第四章“辯護與代理”中增加一條：“經(jīng)濟比較困難的被告人申請鑒定的，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的鑒定機構(gòu)提供鑒定。經(jīng)濟比較困難的被告人是盲、聾、啞或者未成年人，或可能被判處死刑，申請鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的鑒定機構(gòu)提供鑒定?！辈恼稍鹬袆澇鲆徊糠仲Y金專門用于司法鑒定法律援助，以保證經(jīng)濟困難人群、未成年人及殘疾人享受到平等的法律服務(wù)，保障司法公正。（聯(lián)系到此案：也就是說，如果邱興華的家人有權(quán)進行司法鑒定，但是經(jīng)濟困難，人民法院應(yīng)當(dāng)制定承擔(dān)法律援助義務(wù)的鑒定機構(gòu)提供鑒定。）

三、關(guān)于對鑒定報告的審查判斷問題

在我國司法實踐中，存在盲目依賴鑒定報告，視鑒定報告為最終判斷的依據(jù)而不注重對鑒定報告的質(zhì)證、認(rèn)證問題。鑒定是鑒定人憑借其專門知識對案件的專門性問題發(fā)表意見和看法的活動，其意見并非事實本身，也絕非完全準(zhǔn)確無誤的科學(xué)結(jié)論，不能盲目相信。此外，任何證據(jù)的證明力都應(yīng)由審判人員根據(jù)案件證據(jù)情況綜合作出判斷，沒有預(yù)定的證明力。對此，在刑訴法的修改中應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)。修改后的刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)對鑒定報告有明確的約束力，應(yīng)當(dāng)增加類似“鑒定意見沒有預(yù)定的證明力”這樣符合證據(jù)法基本原理的規(guī)定。修改后的刑訴法還應(yīng)當(dāng)進一步明確，對于鑒定意見，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)，并從以下方面進行審查判斷：

（一）鑒定人的鑒定能力；

（二）鑒定報告所依據(jù)的設(shè)備儀器；

（三）鑒定報告所依據(jù)的檢材；

（四）鑒定報告所依據(jù)的科學(xué)原理和方法；

（五）其他影響鑒定報告的因素。美國辛普森殺人案中有類似問題。

需要說明的是，之所以列舉式規(guī)定具體審查判斷的五項因素，是考慮到鑒定意見的專業(yè)性比較強，在立法上可以提供一定指導(dǎo)。鑒定人的鑒定能力、鑒定所依據(jù)的材料以及規(guī)律或者定理等因素直接影響鑒定報告的科學(xué)性。因此在審查判斷鑒定報告證明力的時候，必須要考慮這些因素。（聯(lián)系到此案，即邱興華的生死不僅涉及到他自己的基本人權(quán)，而且還涉及到社會秩序和公共安全，如果廢除了死刑，而國家和社會又沒有其他安全有效措施能夠阻止精神病人的暴力侵犯，那么就威脅到潛在受害人的生命權(quán)和健康權(quán)了，所以對待鑒定結(jié)論要慎重。）第二章 評析“本土資源說”

關(guān)于本土資源，蘇力的《法治及其本土資源》中已經(jīng)談的較多了，我就談一下習(xí)慣與法律的關(guān)系，習(xí)慣對法律的影響。

一、民俗習(xí)慣與現(xiàn)行法律及司法的關(guān)系

民俗習(xí)慣產(chǎn)生于人們的日常生活當(dāng)中，因此其具有豐富多彩的表現(xiàn)形式和非常廣泛的存在領(lǐng)域。民俗習(xí)慣可以存在于宗族家族制度、神權(quán)觀念、民間性組織制定的規(guī)范、行為規(guī)章、經(jīng)濟事務(wù)交往、風(fēng)俗習(xí)慣、村規(guī)民約等多種淵源之中。它調(diào)整的事務(wù)涉及的恰好是日常糾紛中一類向來為統(tǒng)治者輕視的細(xì)微節(jié)目。民間習(xí)慣具有極其多樣的形態(tài)，“可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習(xí)；或者有明確的規(guī)則，或更多表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實施可能由特定的一些人負(fù)責(zé)，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制”。因此我們說，民間習(xí)慣即指具體的民間規(guī)則，是不為國家正式承認(rèn)的，由人們在長期的生產(chǎn)、生活過程中逐漸形成，在特定領(lǐng)域中被用來界定權(quán)利義務(wù)或責(zé)任，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突和糾紛的行為規(guī)則。

從上面的分析可以看出，民俗習(xí)慣與國家制定法在產(chǎn)生、涵義、效力等方面具有截然的不同。雖然存在不同，但人民法院在司法實踐中，除依法裁判外，還要充分尊重長期形成、歷代積累的善良風(fēng)俗習(xí)慣的運用，將善良風(fēng)俗習(xí)慣有條件地引入司法，在不與現(xiàn)行法律沖突的條件下合理運用，從而使矛盾糾紛得以有效化解，最大限度地實現(xiàn)案結(jié)事了，促進社會和諧。

二、民俗習(xí)慣對司法的影響

在我們國家，無論是立法者還是法學(xué)家都普遍地看輕習(xí)慣，習(xí)慣法在制定法中受到貶抑，人們對習(xí)慣的作用發(fā)揮也少有重視。但是，習(xí)慣在制定法中的地位并不等于它在司法實踐中的地位，習(xí)慣在人們觀念中不為重視并不等于它在實踐中不起作用。事實上是，習(xí)慣等民間規(guī)則在中國社會中普遍存在，并會強烈地影響著司法實踐。

三、民俗習(xí)慣與司法的銜接

習(xí)慣在西方法學(xué)界看來不僅是法律淵源的一種，也與司法和立法有著極為密切的聯(lián)系。習(xí)慣是一種不僅最古老而且也是最普遍的法律淵源，特別是在普通法國家，王國的普通法被作為習(xí)慣法的同義詞使用。在以習(xí)慣法著稱的日耳曼法體系中，并非某個或某些立法者制定的規(guī)則，而是從遠(yuǎn)古流傳下來的各種習(xí)俗與慣例構(gòu)成了法律規(guī)范的主體部分。實際上，不少國家和地區(qū)的正式法律都確認(rèn)、認(rèn)可一些社會中通行的習(xí)慣具有法律效力，或者在總則中規(guī)定法官可以援用習(xí)慣判案。

習(xí)慣、習(xí)俗的大量存在，以及其作為一種實存的社會規(guī)范或秩序，在社會調(diào)整系統(tǒng)（法律秩序）中的重要作用是我們不能忽視的。那么民俗在作為人們定紛止?fàn)幍幕疽?guī)范時，與法律規(guī)范的沖突體現(xiàn)尤甚。中國目前對鄉(xiāng)村社會具有重要作用的國家法律主要是根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)和全球化的要求而制定的。鄉(xiāng)土社會中的法律實踐是中國農(nóng)村必須解決的重大問題和法治現(xiàn)代化的關(guān)鍵。

當(dāng)前各類案件據(jù)高不下，審判任務(wù)十分繁重，同時涉訴信訪壓力也很大，特別是在廣大的農(nóng)村，有些老百姓還把法院和政府混為一談，基層法院的派出法庭在百姓心中的地位也就如同政府的一個職能部門一樣，我們不能一味對這種認(rèn)識進行調(diào)整：百姓的目的很簡單——解決糾紛，在這個意義上他找法院還是政府都一樣。我們在實踐中對審判進行了擴大解釋，將解決糾紛的功能賦予了審判，而在社會轉(zhuǎn)型、大量矛盾突現(xiàn)的時期，社會對法院解決糾紛的功能比審判本身還要看重。因此在基層人民法庭，調(diào)解不僅成為了一種有效的糾紛解決方式，調(diào)解率更成為了考核基層人民法庭法官的標(biāo)準(zhǔn)。

長期在基層工作的法官們能體會到國家法與民俗之間的空隙和沖突，案件的壓力，所處的環(huán)境要求農(nóng)村的基層法官不能機械辦案，死摳法條，而要更加注重辦案的社會效果，在裁判過程中充分考慮廣大農(nóng)民群眾的一般道德評價標(biāo)準(zhǔn)、法

律認(rèn)知尺度和對事物普遍性的是非判斷的標(biāo)準(zhǔn)，所以基層人民法官應(yīng)當(dāng)充分考慮使法律與農(nóng)村的實際和農(nóng)民的需要相結(jié)合，使不適合農(nóng)村的法律得到合法的變通，通過法官的操作使統(tǒng)一適用的法律實現(xiàn)法律的本土化，賦予法律尤其是司法以真正的含義與生命，使法律、民俗的解決糾紛的功能達(dá)到統(tǒng)一和融通，提高司法的社會認(rèn)同度。