第一篇：論我國以人為本的現(xiàn)代性法律體系之構(gòu)建

論我國以人為本的現(xiàn)代性法律體系之構(gòu)建

現(xiàn)代性法律體系是法律體系現(xiàn)代化過程的必然指向，因此對我國現(xiàn)有法律體系存在的問題與缺點(diǎn)的分析乃是我們推進(jìn)法律體系現(xiàn)代化進(jìn)程，構(gòu)建以人為本的現(xiàn)代性法律體系的認(rèn)識前提。

一、現(xiàn)階段我國法律體系的主要局限

1．以總體上看，我國現(xiàn)階段的法律體系仍然沿用了“以義務(wù)為本位”的中國法律傳統(tǒng)，在古代，中國人所憧憬的是以“尊尊，親親”為本位的倫理文化，強(qiáng)調(diào)以義務(wù)為倫理秩序的基礎(chǔ)，并由此成形成了儒家提倡的所謂“三綱五常”的道德秩序，這種倫理秩序關(guān)注的不是個人的權(quán)利而是個人對國家對社會，對家庭應(yīng)盡的義務(wù)，那時的家庭既是一個生產(chǎn)單位，又是最小的社會組織，承擔(dān)著對封建國家的納稅，徭役和兵役義務(wù)。孝，忠，悌，信，義，廉，恥是封建社會對道德義務(wù)的基本要求，亦是封建倫理秩序得以形成的核心范疇。這種“以義務(wù)為本位”的觀念為中國封建社會“家國一體”的社會倫理模式的形成奠定了重要的思想基礎(chǔ)，同時亦“深刻地影響著中國古代的法律實踐。在立法上，漢朝以后的刑法典包含很多禮義道德規(guī)范，即以禮入法?！雹購亩纬闪艘粤x務(wù)為本位的“禮法合一”的社會治理模式，因而在中國古代就不可能產(chǎn)生真正意義上的以追求自由、平等和人權(quán)為價值取向的法律體系而只能形成“諸法合體，以刑為主”的義務(wù)本位法律體系。

誠然，社會的法律體系究竟應(yīng)當(dāng)以義務(wù)為本位（重心），還是以權(quán)利為本位（重心）并不取決于理性建構(gòu)，而是決定于不同歷史時期由社會經(jīng)濟(jì)、文化、政治的性質(zhì)與結(jié)構(gòu)所制約的法律的價值取向。社會主義的中國盡管在立法的指導(dǎo)思想上徹底摒棄了“以義務(wù)為本位”的立法觀念，但是立法實踐和社會生活中我們?nèi)圆豢杀苊獾厥芷溆绊懀?0世紀(jì)50年代我國基本上沿襲了前蘇聯(lián)社會主義計劃經(jīng)濟(jì)時期法律體系，而這一法律體系由于根植于單一的社會主義公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，是對市場經(jīng)濟(jì)與市民社會理論的否定，因此，他不是一個私法體系，而是較為典型的公法體系，這種法律體系無疑會被打上“義務(wù)本位”的烙印。時至今日，情況雖有較大改觀，但此種影響不可能很快消除。雖然在我國的憲法和法律中對公民的權(quán)利和義務(wù)都作了不算過簡的規(guī)定，但是，從總體上看，關(guān)于權(quán)利的保障較少規(guī)定或規(guī)定得比較原則，難以檢查督促，而對義務(wù)的保證措施則相當(dāng)具體而詳細(xì)。此外，中國憲法關(guān)于公民權(quán)利的規(guī)定，大多為授予式的，當(dāng)這些授予的權(quán)利無法享有時，無從索討，往往也無人負(fù)責(zé)。第二，現(xiàn)今的法律體系中某些法律、法規(guī)相互之間仍顯不和諧，甚至有些互相抵牾。王晨光同志說“世界上沒有哪個法律體系是完善的，都是imperfect，法律沖突不可能消失”。②現(xiàn)存的我國規(guī)律體系，其下位法與上位法之間、同位法之間，甚至同一部門法內(nèi)部都不同程度地存在相互矛盾、抵觸、沖突的情況。而這些情況的存在對法治的危害是致命的，因為它往往會造成相互矛盾、抵觸、沖突的法律、法規(guī)和規(guī)章，要幺都無法實行，要幺其中一方無法實行，從而使得社會秩序混亂，給老百姓和國家的利益造成損害。可見，互相抵牾的法律、法規(guī)和規(guī)章所 帶來的損害比司法中的錯案要嚴(yán)重得多，因為它不是對一個人的損害，而是對一個群體或每一個人的損害。導(dǎo)致法律規(guī)范相互抵牾的直接原因主要有三：一是立法者的技藝不精；二是對本地、本部門的利益保護(hù)；三是立法越權(quán)。其中，又以越權(quán)立法最為多見，這里的“越權(quán)”大體上是兩類：一類是地方法抵觸中央立法，亦即地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章等，與法律、行政法規(guī)相抵觸，侵越上位階立法主體的立法職權(quán)。另一類是中央立①黃文藝：《法律自治—法治的另一種思考》，載鄭承流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》，第3卷，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第259頁。

②王晨光等:《法律沖突及其解決途徑》，《人民法院報》，2002年10月29日第5版。

法主體所立之法超越了立法本身的權(quán)限范圍，規(guī)定了無權(quán)規(guī)定的制度或規(guī)則。

在我國法律體系中，法律規(guī)范之間的沖突通常有兩種表現(xiàn)：一種是比較硬性的，下位法的規(guī)定與上位法的規(guī)定相矛盾、抵觸，這比較好判斷；另一種是比較軟性的，涉及到憲法、法律的精神和原則的問題。例如，某些城市的地方性法規(guī)曾對交通事故“撞了白撞”的規(guī)定就是將保證城市交通暢通的價值看的比公民的生命、健康的價值更為重要的理念所致，這里就與我國憲法的精神想違背。

第三，現(xiàn)有法律體系中的一些法律法規(guī)中的某些法律規(guī)定比較原則、籠統(tǒng)和模糊，缺乏操作性。我國法律體系在這方面的不足，原因是多方面的，其中之一就是我國一直奉行的“宜粗不宜細(xì)”的立法技術(shù)方略。立法上的“粗”通常表現(xiàn)為：（1）有些法律、法規(guī)的內(nèi)容只做了原則性的規(guī)定，缺乏應(yīng)有的可操作性的內(nèi)容和要求；（2）有些法條文字的字義模糊，無法準(zhǔn)確地傳遞立法者的本意，常?？梢詫χ觥皬椥浴苯忉尅Ｖ率褂靡环蓷l文在不同的法官那里，有時甚至在同一法官那里會出現(xiàn)大相庭徑的理解與運(yùn)用，從而使得法官縣有的較大的自由裁量權(quán)。例如，購買假商品用于打假的王海是不是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所保護(hù)的消費(fèi)者，人們的理解就有很大的不同，在有的法院，王海被認(rèn)定為消費(fèi)者，而在另一些法院王海卻不是消費(fèi)者，從而做出了完全相反的判決，這正是由于“消費(fèi)者”這一法律概念具有模糊性所致。（3）有些法律、法規(guī)中對保障公民權(quán)利的內(nèi)容規(guī)定較少，較模糊，難以操作，而對公民的義務(wù)規(guī)定卻比較具體，法律責(zé)任比較明確。（4）就法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言，我國現(xiàn)行的法律體系中的有許多法律規(guī)定缺少具體的法律后果或法律責(zé)任條款。而法律的最主要體現(xiàn)是要使行為人明確其行為的法律后果，若法律規(guī)定缺少這一重要因素，就會從根本上消除法的功能。

第四，我國現(xiàn)行的法律體系在與WTO規(guī)則的接軌方面仍顯不足，入世后，建立在反歧視原則基礎(chǔ)上的國民待遇原則必須要貫徹，但至今仍有一些法律規(guī)定未達(dá)到該項要求，而另一些法律規(guī)定又實施了“超國民待遇”。如：為吸引外資，特別是一些地方性法規(guī)常常讓外資享有遠(yuǎn)高于國內(nèi)企業(yè)的優(yōu)惠等。同時在反補(bǔ)貼、反傾銷、政府采購、海關(guān)估價、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易等方面則有更多的立法工作要做。法律體系有待進(jìn)一步完善。

二、現(xiàn)代性法律體系應(yīng)具備的基本特征

法律體系現(xiàn)代化以不斷完善的現(xiàn)代性法律體系為指向，這種現(xiàn)代性法律體系應(yīng)在克服現(xiàn)有法律體系上述不足基礎(chǔ)上加以建構(gòu)，它應(yīng)當(dāng)具備完備性、系統(tǒng)性、動態(tài)性、開放性、無矛盾性等基本特征。

（一）完備性

現(xiàn)代性法律體系應(yīng)當(dāng)具有完備性，這是推進(jìn)法制現(xiàn)代化國家對法律體系的基本要求，亦是與傳統(tǒng)性法律體系的重要區(qū)別之所在。其含義是指整個法律體系應(yīng)盡可能涵蓋各方面的法律制度和法律規(guī)范，這樣的法律體系“一要門類齊全；二要成龍配套；三要備而不繁。”③法律體系的完備性主要包括：

第一，法律體系在形式上應(yīng)當(dāng)是完備的。由于法律體系在一定定義上是指一國法律的形式結(jié)構(gòu)整體，因此法律體系是否完備，就可以從形式上加以考量。形式完備的法律體系，首先必須部門齊全，不得有殘缺。既要有根本法，又要有普通法，既要有一般法，又要有特別法；既要有“原則法”（原則規(guī)范），又要有“具體法”（實施細(xì)則），等等?？傊?，對國內(nèi)所有社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的法律、法規(guī)、規(guī)章都要一應(yīng)俱全，不留“空白”。其次，相應(yīng)的實體法必須有與之匹配的程序法來實現(xiàn)其所要達(dá)到的目的。就是說，我們不能僅有實體法而缺乏程序法，或者有程序法而無相應(yīng)的實體法。在形式上不僅要求實體法與程序法并存，而且要求二者之間的相互適應(yīng)。不過，形式完備的法律體系決不可能短時間之內(nèi)形成，它是一個逐③郭道暉《建構(gòu)使用市場經(jīng)濟(jì)的法律體系的原則與方略》《中國法學(xué)》1994第1期。

步完善和發(fā)展的過程。從哲學(xué)的觀點(diǎn)看，這個過程是一個不斷由相對不完備到相對完備，又從相對完備到相對不完備，再由相對不完備到相對更完備的不斷遞進(jìn)過程。

第二，法律體系在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)是完備的，它要求：應(yīng)當(dāng)調(diào)整的法律行為和法律事項都已經(jīng)被法律制度及其法律規(guī)范規(guī)定得清楚明白，無所疏漏。應(yīng)當(dāng)立法的社會各方面均制定了相應(yīng)的法律，社會幾乎沒有無法可依的情形，即使偶然出現(xiàn)了這種情形，也能很快地從立法上得到完善，使法律體系達(dá)到相對更為完備的狀態(tài)。法律體系在內(nèi)容上的完備也是一個不斷發(fā)展的過程，因為法律體系中的各種法律對于各種權(quán)利和義務(wù)的設(shè)計應(yīng)不斷適應(yīng)社會生活的要求，而且少有沖突與殘缺。

第三，法律體系內(nèi)的制度設(shè)計必須與實際相符，即法律制度的構(gòu)想、制作、目標(biāo)都必須適合國情，適合整個法律的整體，適合于法制現(xiàn)代化進(jìn)程中不同時期的現(xiàn)階段，適合于立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督各環(huán)節(jié)與整體協(xié)同的實際需要。因此法律體系的設(shè)計應(yīng)當(dāng)與實際保持高度的契合性，不切合實際的法律體系，即使可以具有某種形式上的完備性，但絕不可能有內(nèi)容上的完備性。在現(xiàn)實生活中，它不可能發(fā)生實效。

（二）系統(tǒng)性

系統(tǒng)是由相互作用和相互依賴的若干組成部分結(jié)合而成的具有特定功能的有機(jī)整體，這是所說的“有機(jī)”，“一是說明這種結(jié)合是按照一定規(guī)律的，是一種有規(guī)律的聯(lián)系；一是說明

④這種結(jié)合不是簡單的機(jī)械的拼湊，而是為著某種整體性的功能而結(jié)合而聯(lián)系?！笨梢娙魏误w

系都不 應(yīng)當(dāng)是殘缺不全、零亂松散的“大雜燴”。法律規(guī)范應(yīng)是按照一定的原則將一國現(xiàn)存的法律規(guī)范整合而成的互利銜接、互相呼應(yīng)、互為補(bǔ)充、互相制約的有機(jī)整體。正如郭道暉所指出的：“立法體系不是一大堆法律、法規(guī)、規(guī)章的簡單堆砌，而是由這些基本要求，按一定的門類、源流、主從、平等或不平等關(guān)系，優(yōu)化組合而成。”⑤它應(yīng)是一個層次分明、位階有序的有序結(jié)構(gòu)?？梢姺审w系應(yīng)當(dāng)具有系統(tǒng)性的特征。法律體系強(qiáng)調(diào)的是各種法律制度和法律規(guī)范的整體功能，而不僅僅局限于單個法律制度和法律規(guī)范的作用。當(dāng)前我們正常進(jìn)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)，與此相適應(yīng)，我們就必須努力建構(gòu)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系。這一體系至少包括以下幾個層次：（１）最高位階是規(guī)定有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)根本問題的憲法；（２）規(guī)定有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)重大問題的基本法，如民法、稅法等；（３）規(guī)定市場主體及其行為等重大問題的法律，如企業(yè)法、公司法、反不正當(dāng)競爭法等；（４）規(guī)定由第三層次派生出的種種具體問題的法律，如由公司法派生出的有限責(zé)任公司法、股份責(zé)任公司法；（５）貫徹實施上述第三、四個層次法律的法規(guī)、規(guī)章，如破產(chǎn)法等。依照上述不同“位階”所構(gòu)成的市場經(jīng)濟(jì)法律體系必將是一個“金字塔式”的層次分明、有條不紊的結(jié)構(gòu)。

（三）動態(tài)性

受客觀條件和主觀條件的制約，人們不可能構(gòu)建出一個一勞永逸的僵死法律體系。任何國家的法律體系都應(yīng)該在保持穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上，不斷推進(jìn)其向前發(fā)展?！胺S時轉(zhuǎn)”是中國歷代法家，尤其是近代變法維新志士們所孜孜追求的，盡管時代不同了，但“法隨時轉(zhuǎn)”的法制觀念仍然被繼承。社會生活在不斷發(fā)展變化，法制要跟上社會發(fā)展步伐，適應(yīng)社會生活，就必須不斷對原有的法律體系進(jìn)行調(diào)整。有時可能是結(jié)構(gòu)調(diào)整，有時則可能是革命性變革?？梢?，現(xiàn)代化法律體系就應(yīng)當(dāng)具有動態(tài)發(fā)展之特性，法律體系所具有的這種動態(tài)性意味著：（１）法律體系中的法律部門、法律規(guī)范在數(shù)量上不是一成不變的，在推進(jìn)法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，它們總會不斷得以充實和完善；（２）法律體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)包括法律部門結(jié)構(gòu)、法典結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范之間的結(jié)構(gòu)也不是一成不變的，它也會隨時代的發(fā)展而作出自己的內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整，以適應(yīng)社會發(fā)展?？傊?，在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中我們追求的不是法律體系的一成不變，而是法律體系如何變得更為科學(xué)，最能反映法律發(fā)展的現(xiàn)狀與前景，最能適應(yīng)法治的時代要求。法④

⑤吳元梁《科學(xué)方法論基礎(chǔ)》，中國社會科學(xué)出版社，1984年1版，第235頁 郭道暉：《建構(gòu)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的法律體系的原則與方略》，《中國法學(xué)》，１９９４年第一期

律體系的不斷完善過程就是對已有的法律體系不斷修正的過程。

（四）開放性

法律體系作為一個系統(tǒng)不可能是封閉的。“根據(jù)非平衡系統(tǒng)的自組織理論，任何一個系統(tǒng)要出現(xiàn)自組織現(xiàn)象，使自身形成一種更為有序的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，就必須是遠(yuǎn)離平衡態(tài)的開放系統(tǒng)，即不斷與外界環(huán)境交換物質(zhì)、能量和信息，輸入負(fù)熵流?！雹薹上底鳛橐环N耗散結(jié)構(gòu)必須具有開放性，因為法律體系的建構(gòu)與完善始終都要受本國的政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、科技環(huán)境、文化環(huán)境、道德環(huán)境等社會環(huán)境的影響和制約，同時還應(yīng)充分考慮到國際社會的影響，解決如何與國際法律制度接軌的問題。

（五）無矛盾性

無矛盾就是普通邏輯不矛盾律對所有體系提出的基本要求。作為法律體系，它當(dāng)然要求各種規(guī)范之間必須協(xié)調(diào)一致，不能出現(xiàn)相互矛盾、沖突的情形，這不僅是保證法律的統(tǒng)一性，適用的可行性和整體的功能性的重要條件，而且也是法律體系的內(nèi)在要求和其發(fā)展的客觀規(guī)律。如果各種法律規(guī)范之間相互不協(xié)調(diào)即出現(xiàn)下位法與上位法相互矛盾、不同法律部門乃至于同一法律部門不同的法律規(guī)范之間相互沖突、同一部法律內(nèi)部前后規(guī)范之間相互對立的情形，則上述“三性”必然遭到破壞。面對這樣的法律體系，人們必然無所適從，這勢必也會妨礙健康的社會秩序的形成。因此，“在現(xiàn)代國家中，法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不

⑦僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因內(nèi)的矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)?！?/p>

法律體系無矛盾性的基本要求是：從橫向來看，個法律部門的法律規(guī)范之間必須一致，不得相互矛盾，同一法律部門內(nèi)的不同層次的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)范必須一致，不得相互矛盾；從縱向來看，具有不同效力等級的法律、法規(guī)的規(guī)范之間也必須一致，不得相互矛盾。同時各法律部門、法律形式的規(guī)范還必須與憲法協(xié)調(diào)一致，不得與憲法相抵觸和沖突?！胺审w系要求內(nèi)部的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，要求層次錯落分明，不相矛盾，這是一種美。由法律所形成的關(guān)系體系和行為體系，井然有序，和而不同，也是一種美?！雹嘀挥袠?gòu)建這樣的具有美感的法律體系，才能推進(jìn)具有美感的法律秩序的建設(shè)。

三、以人為本的現(xiàn)代性法律體系構(gòu)建的基本原則。

隨 著我國十屆人大二次會議通過的《<中華人民共和國憲法>修正案》將“國家尊重和保

障人權(quán)”的條款第一次入憲，構(gòu)建以人為本的現(xiàn)代性法律體系的任務(wù)也就擺在了國人面前。而要將目前已有的法律體系真正轉(zhuǎn)換為以人為本的現(xiàn)代性法律體系決不可能一蹴而就，它本身是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程。在此，筆者僅就構(gòu)建以人為本的現(xiàn)代性法律體系所應(yīng)遵循的基本原則作一簡要分析。

首先，要確立權(quán)利的至上性與權(quán)力的制衡性相同一的原則，以真正地維護(hù)人權(quán)?，F(xiàn)代化法律體系應(yīng)一方面對公民等法律主體的人權(quán)進(jìn)行盡力維護(hù)；另一方面又必須對極易造成權(quán)利被侵害的權(quán)力進(jìn)行制約。我們應(yīng)當(dāng)本著兩者統(tǒng)一的原則去進(jìn)行法律體系的設(shè)計與完善。權(quán)利的至上性要求立法者們在立法時，應(yīng)當(dāng)以對權(quán)利的保障和如何完備權(quán)利法律體系為出發(fā)點(diǎn)，從而科學(xué)地分析現(xiàn)實社會中權(quán)利嬗變現(xiàn)象并使之上升為法權(quán)形式，充分賦予人們各種自由權(quán)利。確立權(quán)利之于義務(wù)，權(quán)利之于權(quán)力的至高無上地位，以真正實現(xiàn)馬克思所設(shè)想的人類社會及其法律文明的美好前景：從以“人的依賴關(guān)系”為基礎(chǔ)的法律文明體系，發(fā)展到以“物的依賴關(guān)系”為基礎(chǔ)的法律文明體系，最后發(fā)展到理想的以“人的自由個性”為基礎(chǔ)的法律文明體系。⑨然而我國現(xiàn)有的法律體系對廣大公民權(quán)利的保護(hù)仍存在明顯之不足：?仍有一些公民的基本權(quán)利還沒有專門立法予以保護(hù)，如憲政程序法、新聞自由法、出版自由法、結(jié)⑥

⑦劉悅倫等：《決策思維學(xué)》，遼寧人民出版社，1986版第143頁?！恶R克思恩格斯全集》，第37卷，人民出版社，1972年版，第488頁。

⑧ 呂世倫等：《法律?秩序?美》，《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)》，2002年第2期。

⑨ 參見公丕祥主編：〈〈當(dāng)代中國的法律革命〉〉，法律出版社，1999年版，第11頁。

社自由法、罷工自由法等基本權(quán)利權(quán)法等為立法空白；?公民的有些權(quán)利已出現(xiàn)了制度性消解，如中國勞動保障法就把農(nóng)民勞動權(quán)及其基本生存保障權(quán)的保護(hù)被排除在外，等等。除了法律體系自身對權(quán)利的規(guī)定不完善外，我國的法律體系還在一定程度上對公民讓渡給少數(shù)人行使的權(quán)力缺乏制約，固而現(xiàn)實生活中時有缺乏制約的權(quán)力對公民法定權(quán)利的侵害情況發(fā)生。所以現(xiàn)代性法律體系還必須對權(quán)力進(jìn)行制約。由于公權(quán)力是由公民讓渡給少數(shù)人并由其行使的權(quán)力，這樣，權(quán)力制約也就包括對權(quán)力獲得的制約和對權(quán)力行使的制約兩個方面?？梢哉f，在所有制約機(jī)制中，最有效的制約手段應(yīng)該是法律，這通常是由兩個因素決定：“一是任何權(quán)利的行使一般地都是以法律為依據(jù)的，并以法律作為權(quán)利行使的范式與軌跡；二是

⑩在制約權(quán)力的規(guī)范中惟有法具有國家強(qiáng)制力做保證，并具有公認(rèn)公知的特點(diǎn)?！蓖ㄟ^法律對

公權(quán)力進(jìn)行制約最終還是為了更好地保障人權(quán)，實現(xiàn)人自身權(quán)利的最大化。

其次，要確立實現(xiàn)自由與維護(hù)秩序相統(tǒng)一的原則。與人類社會通常被劃分為專制社會和民主社會相適應(yīng)，人類社會的法律體系也可分為以實現(xiàn)專制性統(tǒng)治為指向的法律體系得以實現(xiàn)民主性統(tǒng)治為指向的法律體系，前者培植的是以義務(wù)為本位的法律體系；后者培植的則是以權(quán)利為本位的法律秩序。以設(shè)定義務(wù)為主要任務(wù)的法，其特征是以要求公民向國家義務(wù)為主要內(nèi)容，個人無權(quán)利自由。故社會狀態(tài)以有秩序卻無自由呈現(xiàn)；而以設(shè)定權(quán)利為主要任務(wù)的法，其特征是國家權(quán)力服從、服務(wù)于權(quán)利，法律以保障人的權(quán)利實現(xiàn)為主要內(nèi)容，個人享有法律規(guī)定的最大程度的自由。

嚴(yán)格地講，自由是指做法律不禁止的一切事情的權(quán)利。因此現(xiàn)代法律所確認(rèn)的自由都應(yīng)當(dāng)是法律范圍內(nèi)的自由。自由應(yīng)當(dāng)有限度，否則就會破壞一個社會正常法律秩序的形成。誠然，法律對自由的限制并不是限制自由，而是為了保障他人不因你濫用自由而侵犯他應(yīng)享有的自由權(quán)利，因此在立法時必須遵循“自由優(yōu)先”的原則。自由的價值在利益上的體現(xiàn)就是對物質(zhì)利益和精神利益獲得的自由；而秩序則是為公民實現(xiàn)和獲得利益最大化提供一般安全性保障?？梢?，自由和秩序最終可歸結(jié)為對利益的實現(xiàn)。因此我們所構(gòu)建法律體系應(yīng)當(dāng)盡力保障實現(xiàn)自由和維護(hù)秩序雙重功效的實現(xiàn)。

再次，確立兩點(diǎn)論和重點(diǎn)論相統(tǒng)一的原則，合理地建構(gòu)和完善法律體系。在建構(gòu)有中國特色的社會主義法律體系的過程中根據(jù)兩點(diǎn)論，我們應(yīng)著重處理好以下幾個方面的關(guān)系：（１）既要保障人民當(dāng)家作主的主人翁地位，保障公民享有廣泛切實的民主權(quán)利和自由；又要規(guī)范人民行使民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督權(quán)利和享有自由的程序與方式。規(guī)定公民對國家安全、社會穩(wěn)定、人民生產(chǎn)生活秩序的義務(wù)和責(zé)任。（２）既要增強(qiáng)黨和國家的活力，鞏固我國社會主義制度的國體和人民代表大會制度的政體；又要規(guī)范、約束國家機(jī)關(guān)的組織和職能，防止濫用權(quán)力。（３）既要確立多元的市場主體，并維護(hù)它們之間自由、平等、互利、公平以及合作與競爭關(guān)系，規(guī)定每個市場主體對自己的行為負(fù)責(zé)；又要保證政府對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和發(fā)展的宏觀調(diào)控，對市場秩序與環(huán)境和經(jīng)濟(jì)安全的有效監(jiān)督，真正發(fā)揮宏觀調(diào)控下市場機(jī)制的作用。（４）既要大力推進(jìn)國有企業(yè)改革，優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，擴(kuò)大對外開放，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長；又要保護(hù)節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境，規(guī)范社會保障制度的建立與完善。（５）既要從中國國情出發(fā)，滿足現(xiàn)實需要；又要面向世界，關(guān)注經(jīng)濟(jì)全球化，商業(yè)規(guī)則國際化所帶來的法律全球化、國際化的動態(tài)和趨勢。（６）既要注重實體法的制定；又要注重程序法的制定。（７）既要調(diào)動有立法權(quán)的各級國家機(jī)關(guān)的立法積極性；又要規(guī)范各自的立法程序、11界定各自的立法權(quán)限和范圍。不過上述七個方面各自顯示出來的兩點(diǎn)，都是有重點(diǎn)的兩點(diǎn)。

因此我們只有在對我國現(xiàn)有法律體系進(jìn)引認(rèn)真研究的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)予以突破，才能真正建立起符合中國實際的現(xiàn)代性法律體系。⑩ 卓澤瀾：《法制國家論》，中國方正出版社，2001年1版，第63頁。

轉(zhuǎn)引自：倪正茂：《當(dāng)代中國法律體系及其發(fā)展模式探索》，《上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》2000年第1 期第146－147頁。11

最后，應(yīng)確立“本土性”和“世界性”相統(tǒng)一的原則。就是說，現(xiàn)代性法律體系的建構(gòu)一方面應(yīng)當(dāng)立足于中國國情。既要符合中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)規(guī)民約和善良風(fēng)俗，又必須兼納中國法律近代化和現(xiàn)代化過程中存在的法律傳統(tǒng)中的合理性因素；另一方面，又必須具有較強(qiáng)的兼容性和開放性，即要保留傳統(tǒng)中大陸法系因素，并能兼容現(xiàn)代大陸法系在制度和規(guī)則方面的新發(fā)展，又要在當(dāng)今大陸法系與英美法系逐漸走向融合的過程中，積極吸收英美法系所具有的一些先進(jìn)的制度規(guī)則和法律規(guī)范。這樣的法律體系當(dāng)然是能夠和國際接軌，步入國際共同發(fā)展軌道的法律體系。

第二篇：論我國創(chuàng)業(yè)投資法律體系建設(shè)

創(chuàng)業(yè)投資（venturecapital，亦稱“風(fēng)險投資”）作為“支持創(chuàng)業(yè)的投資制度創(chuàng)新”，對于推進(jìn)創(chuàng)業(yè)型經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和增加社會就業(yè)具有重要的戰(zhàn)略性意義。但是，創(chuàng)業(yè)投資由于所支持的對象是未上市創(chuàng)業(yè)企業(yè)，不僅具有高風(fēng)險性，還往往是一種權(quán)利義務(wù)高度不對稱的投資活動。例如，投資于具有流動性的上市公司股票，投資者既可通過股東大會等渠道行使“以手投票”的權(quán)利，也可隨時出售股票行使“以腳投票”的權(quán)利；而對創(chuàng)業(yè)投資而言，則很難行使“以腳投票”的權(quán)利。正因為創(chuàng)業(yè)投資一方面具有重要的戰(zhàn)略性意義，另一方面自身又處于弱勢地位，所以，從法律上切實保護(hù)創(chuàng)業(yè)投資的權(quán)益便顯得格外重要，但由于創(chuàng)業(yè)投資在運(yùn)作過程中必然要涉及與之相關(guān)的方方面面，因此，只有建立健全完善的創(chuàng)業(yè)投資法律體系，才能切實保護(hù)創(chuàng)業(yè)投資的權(quán)益。

創(chuàng)業(yè)投資法律體系的基本構(gòu)成

從創(chuàng)業(yè)投資運(yùn)作的內(nèi)在要求和國際經(jīng)驗看，完善的創(chuàng)業(yè)投資法律體系應(yīng)當(dāng)包括五個方面的法律制度安排。

一、與創(chuàng)業(yè)投資基金組織形式相關(guān)的法律制度

創(chuàng)業(yè)投資的主體按其組織化的程度不同，可以分為“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”和“組織化的創(chuàng)業(yè)投資”兩大類。前者系由分散的個人或非專業(yè)機(jī)構(gòu)以其名義直接或通過委托方式間接從事創(chuàng)業(yè)投資；后者系由兩個以上的多數(shù)投資者通過“集合投資”形成新的財產(chǎn)主體，再以新的財產(chǎn)主體的名義進(jìn)行投資，由于它具備了國內(nèi)所俗稱的“投資基金”的本質(zhì)內(nèi)涵，故本質(zhì)上即是創(chuàng)業(yè)投資基金。在以上兩大形態(tài)的創(chuàng)業(yè)投資中，通過創(chuàng)業(yè)投資基金間接從事“組織化的創(chuàng)業(yè)投資”既有利于實現(xiàn)投資運(yùn)作的專家管理，又有利于形成專業(yè)的創(chuàng)業(yè)投資市場。根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資的特點(diǎn)，創(chuàng)業(yè)投資基金通常必須以公司或有限合伙的形式設(shè)立，因此，完善的《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律是發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資的首要前提。由于創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司和創(chuàng)業(yè)投資（基金）有限合伙等企業(yè)具有區(qū)別于一般加工貿(mào)易類企業(yè)的特點(diǎn)，所以，往往需要根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)的特點(diǎn)，對《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律進(jìn)行適當(dāng)修訂；有時甚至需要在《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律的基本框架下，制定有關(guān)創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)的特別法。

例如，我國臺灣地區(qū)的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)之所以在上個世紀(jì)80年代即得以快速起步，在很大程度上要?dú)w功于臺灣的公司法比較適用于創(chuàng)業(yè)投資基金，并于1983年根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的特點(diǎn)，制定了《創(chuàng)業(yè)投資事業(yè)管理規(guī)則》這部專門調(diào)整創(chuàng)業(yè)投資股份有限公司的特殊法令。美國作為最早探索發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資的國家，其創(chuàng)業(yè)投資之所以在上個世紀(jì)70年代受阻，則在很大程度上是因為《投資公司法》這部調(diào)整包括創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司和證券投資（基金）公司在內(nèi)的特別公司法，主要僅適用于證券投資（基金）公司，卻并不適用于創(chuàng)業(yè)投資基金（公司）。按照《投資公司法》及其配套的《投資顧問法》的規(guī)定，投資者超過14人的投資公司，不得實行業(yè)績報酬。這一限制雖然有利于抑制證券投資基金經(jīng)理人的冒險投機(jī)動機(jī)（在證券市場上冒高風(fēng)險通常能獲得高收益，基金經(jīng)理也隨之將獲得高業(yè)績報酬；而一旦冒險失敗，投資虧損卻完全由投資者承擔(dān)），保護(hù)中小投資者權(quán)益，但對創(chuàng)業(yè)投資基金而言，卻是不夠公平的。因為，證券投資基金的單位凈值可以通過市場得到體現(xiàn)，借助于市場本身即可較好地激勵基金經(jīng)理人（基金業(yè)績好時，基金經(jīng)理可以受托更多的資產(chǎn)；否則，基金經(jīng)理將很難再管理更多的資產(chǎn)）；然而，對創(chuàng)業(yè)投資基金而言，由于它所從事的是長期投資，往往要5～7年后才能體現(xiàn)業(yè)績，只好更多地借助于業(yè)績激勵來盡可能地解決基金經(jīng)理與投資者的收益一致性問題。正是這種人為的業(yè)績報酬限制及其他法律限制導(dǎo)致美國的公司型創(chuàng)業(yè)投資基金的發(fā)展受阻。幸虧以有限合伙形式設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資基金可以逃避“投資者超過14人即不得實行業(yè)績報酬”的人為法律限制并被視作免稅主體，加之通過數(shù)次修訂《統(tǒng)一有限合伙法》使得有限合伙引進(jìn)了不少公司制度的運(yùn)作機(jī)制；所以，自上個世紀(jì)80年代以來，有限合伙型創(chuàng)業(yè)投資基金得以發(fā)展起來。

二、與創(chuàng)業(yè)投資基金募集方式相關(guān)的法律制度

創(chuàng)業(yè)投資是一種高風(fēng)險的且不具有公開信息的長期投資活動，所以，創(chuàng)業(yè)投資基金更適合于以私募方式募集資本。因此，完善關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金私募方式的法律制度同樣十分重要。但需要指出的是，由于創(chuàng)業(yè)投資基金的私募與證券投資基金以及其他類型證券的私募（包括加工貿(mào)易類公司通過私下發(fā)行股票募集股本）相比，在募集對象、募集方式、募集程序和對募集對象的保護(hù)等方面都具有相同點(diǎn)，所以，世界各國均不是通過制定單行的《創(chuàng)業(yè)投資基金法》或《投資基金法》來解決創(chuàng)業(yè)投資基金的私募問題，而是通過《證券法》來對“私募條款”進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。

從國際經(jīng)驗看，為了切實避免并不具有風(fēng)險鑒別能力和承受能力的公眾投資者被卷入各類私募活動中，有關(guān)私募活動的法律通常從以下兩個方面加以規(guī)定：一是規(guī)定私募只能針對“合格投資者”（qualifiedinvestor）；二是投資者不超過一定人數(shù)（100人）。其中，關(guān)于“合格投資者”的規(guī)定通常又是依據(jù)不同的國情而采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。在財產(chǎn)制度比較健全的國家，通常以個人或機(jī)構(gòu)的已有資產(chǎn)和目前每年可獲得的收入來界定；在財產(chǎn)制度不不夠健全的國家，則通常以投資者一次性以其名義購買相當(dāng)規(guī)模的私募證券（比如100萬美元）來界定。

三、與創(chuàng)業(yè)投資的資金來源相關(guān)的法律制度

與創(chuàng)業(yè)投資和創(chuàng)業(yè)投資基金的自身特點(diǎn)相適應(yīng)，創(chuàng)業(yè)投資的資本來源只宜定位于具有以下特征的投資者群：一是勇敢而富有耐性，具有長期投資理念，最好是對創(chuàng)業(yè)活動也具有一定的興趣；二是具有較高風(fēng)險鑒別能力；三是具有較強(qiáng)風(fēng)險承受能力。按照這些要求，創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來源主要宜定位于：（1）富有個人，尤其是那些曾經(jīng)創(chuàng)業(yè)成功的富有個人；（2）大型企業(yè)；（3）人壽基金等各類保險基金；（4）銀行等金融機(jī)構(gòu)。

在以上四大主要資金來源中，人壽基金等各類保險基金作為一種典型的風(fēng)險資產(chǎn)，隨時處于“理賠”風(fēng)險中，對“安全保值”的要求高，但由于它們的資金規(guī)模大，故以較小比例（如不超過5％）的資金從事創(chuàng)業(yè)投資并不會造成整體性風(fēng)險。銀行資金對“安全性、流動性”的要求較高，所以，一般意義上的銀行資金不適合從事創(chuàng)業(yè)投資。但由于銀行具有“資金規(guī)模大、資本實力雄厚”的優(yōu)勢，因此，將少比例的核心資本用作創(chuàng)業(yè)投資，并不會對銀行總體資產(chǎn)的“安全性、流動性”構(gòu)成威脅。但是，由于保險基金和銀行資金的使用往往要適用于特定的行業(yè)性法律，因而使得這些行業(yè)性法律制度直接影響著創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來源。所以，在考察創(chuàng)業(yè)投資法律體系時，還必須將《保險法》、《銀行法》等行業(yè)性法律制度也包括進(jìn)去。例如，在對金融業(yè)實行“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的國家，都傾向于禁止商業(yè)保險基金（包括人壽基金）、銀行資金直接從事投資業(yè)務(wù)。而隨著金融業(yè)內(nèi)部系統(tǒng)管理技術(shù)、風(fēng)險控制藝術(shù)的提高和金融監(jiān)管體系的完善，不少國家也正在逐步放開商業(yè)保險和銀行運(yùn)用部分資金從事投資業(yè)務(wù)的限制，從而拓寬了創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來源。美國的創(chuàng)業(yè)投資基金之所以在上個世紀(jì)80年代以后步入新一輪快速發(fā)展的高潮，其中很重要的因素即是通過兩次修訂《雇員退休收入保障法》，使得人壽基金能夠進(jìn)入創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域，并且在受托人是否需要登記為“投資顧問”方面獲得特別豁免。在英國，商業(yè)銀行由于可以通過另行成立附屬性創(chuàng)業(yè)投資公司或參股社會性創(chuàng)業(yè)投資公司的方式從事創(chuàng)業(yè)投資，故已經(jīng)成為僅次于人壽基金的第二大創(chuàng)業(yè)資本來源。

四、與創(chuàng)業(yè)投資的投資運(yùn)作方式相關(guān)的法律制度

為了分散創(chuàng)業(yè)投資過程中的高風(fēng)險，一家創(chuàng)業(yè)投資基金通常必須對多個項目進(jìn)行組合投資，因此，只有規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資基金具有一定的資本規(guī)模，才可能保證創(chuàng)業(yè)投資基金具有起碼的組合投資能力和抗風(fēng)險能力。但創(chuàng)業(yè)投資作為一種謹(jǐn)慎而有耐性的投資，通常需要在對擬投資項目進(jìn)行謹(jǐn)慎調(diào)查之后才會決定實際投資，因此，在法律上允許創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的資本分期到位，對于避免資本閑置具有重要意義。

創(chuàng)業(yè)投資的一項重要使命是發(fā)揮創(chuàng)業(yè)投資家的資本經(jīng)營優(yōu)勢，為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供包括制定長期發(fā)展戰(zhàn)略與市場營銷策略、物色戰(zhàn)略合作伙伴和關(guān)鍵人才、部署融資安排和重構(gòu)財務(wù)結(jié)構(gòu)等多方面的創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)，以培育和輔導(dǎo)創(chuàng)業(yè)企業(yè)快速成長和發(fā)展。美國和英國的創(chuàng)業(yè)投資之所以取得巨大成功，就在于它們特別注重在為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供股權(quán)性資本支持的同時，還提供重要的創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)。美國的《投資公司法》修正案之所以將創(chuàng)業(yè)投資基金定名為“企業(yè)發(fā)展公司”（BusinessDevelopmentCompany），并將其界定為“投資于……非公開交易的證券，并且向這種證券的發(fā)行人提供重要而有效的管理幫助……”（見“InvestmentCompanyActofl940”修正案第二節(jié)第48款），即是為了引導(dǎo)“企業(yè)發(fā)展公司”能夠為所投資企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)。為了使“企業(yè)發(fā)展公司”切實履行提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)的職能，《投資公司法》修正案甚至就“企業(yè)發(fā)展公司”所必須提供的“經(jīng)營管理上的重要幫助”的具體內(nèi)容作出了詳細(xì)規(guī)定，即：“（A）企業(yè)發(fā)展公司通過其董事、高級職員、雇員或一般合伙人，向發(fā)行非公開交易證券的公司提供，并且經(jīng)后者同意確實提供了有關(guān)管理、運(yùn)作、經(jīng)營目標(biāo)與策略等方面的重要指導(dǎo)與建議；（B）獨(dú)自或與其他企業(yè)發(fā)展公司一起共同控制一家發(fā)行非公開交易證券的公司，并對其經(jīng)營管理與經(jīng)營策略之制定具有決定性影響；（C）若企業(yè)發(fā)展公司是一家經(jīng)小企業(yè)管理局批準(zhǔn)并依據(jù)《1958年小企業(yè)投資法》運(yùn)作的小企業(yè)投資公司，則可以向發(fā)行非公開交易證券的公司提供貸款”（見“InvestmentCompanyActof1940”修正案第二節(jié)第47款）……此外，為了避免企業(yè)發(fā)展公司所提供的“經(jīng)營管理上的重要幫助”流于一般性的咨詢服務(wù)，有關(guān)條款還就滿足“經(jīng)營管理上的重要幫助”的條件作出具體界定。若僅僅只是提供了一般咨詢服務(wù)，則仍只能被視為“沒有達(dá)到提供經(jīng)營管理上的重要幫助”的要求。

創(chuàng)業(yè)投資公司應(yīng)當(dāng)參與所投資企業(yè)的經(jīng)營管理，但為了避免其蛻化為控股公司，有關(guān)法律又通常規(guī)定其必須按照組合投資方式進(jìn)行運(yùn)作。例如，規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司對單個企業(yè)的投資不得超過其創(chuàng)投公司總資產(chǎn)的一定比例。這樣，也便于創(chuàng)業(yè)投資公司適度地分散風(fēng)險。

五、與創(chuàng)業(yè)投資的投資退出相關(guān)的法律制度

創(chuàng)業(yè)投資區(qū)別于產(chǎn)業(yè)投資的顯著特點(diǎn)是，產(chǎn)業(yè)投資以投資經(jīng)營產(chǎn)品（或服務(wù)）為手段，以獲取產(chǎn)品（或服務(wù)）銷售收益為目的；而創(chuàng)業(yè)投資則以投資經(jīng)營企業(yè)為手段，以獲取轉(zhuǎn)讓企業(yè)股權(quán)后的資本增值收益為目的。因此，在所投資企業(yè)發(fā)育相對成熟后，創(chuàng)業(yè)投資就一定要適時退出。雖然創(chuàng)業(yè)投資退出的方式有推動所投資企業(yè)上市、私下轉(zhuǎn)讓所持股權(quán)，整體并購、創(chuàng)業(yè)者回購和清算等五種，但通過推動所投資企業(yè)上市的方式實現(xiàn)投資退出是最利于投資收益實現(xiàn)的方式，由于傳統(tǒng)的股票交易所主要是為成熟企業(yè)提供上市融資的場所，上市門檻較高，通常必須有持續(xù)盈利業(yè)績，因此，如果僅僅寄希望予主板市場，不僅不利于快速成長的創(chuàng)業(yè)企業(yè)上市融資，也不利于創(chuàng)業(yè)投資比較快地實現(xiàn)投資退出。所以，世界各主要經(jīng)濟(jì)體，在設(shè)立有主板市場的條件下，還紛紛設(shè)立創(chuàng)業(yè)板市場。與創(chuàng)業(yè)板市場的上市門檻較低相對應(yīng)，創(chuàng)業(yè)板市場的運(yùn)行風(fēng)險也相對較高，故對創(chuàng)業(yè)板市場往往需要另行制定專門的運(yùn)行與監(jiān)管規(guī)則。所以，在構(gòu)建創(chuàng)業(yè)投資法律體系時，還必然地涉及與創(chuàng)業(yè)板運(yùn)行與監(jiān)管規(guī)則相關(guān)的各種法律法規(guī)。

我國創(chuàng)業(yè)投資法律體系存在的問題

與創(chuàng)業(yè)投資業(yè)發(fā)達(dá)國家與地區(qū)都建立有完善的創(chuàng)業(yè)投資法律體系不同，盡管我國已制定有與創(chuàng)業(yè)投資相關(guān)的《公司法》，《合伙企業(yè)法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》等法律，但由于在制定這些法律時沒有考慮到創(chuàng)業(yè)投資的特點(diǎn)，導(dǎo)致現(xiàn)行法律體系并不適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資業(yè)發(fā)展的要求，不僅較難為創(chuàng)業(yè)投資提供特別法律保護(hù)，反而在若干方面構(gòu)成法律障礙，具體表現(xiàn)為：

一、現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織構(gòu)架、資金募集以及創(chuàng)業(yè)投資運(yùn)作與退出等環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

1.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織構(gòu)架、資金募集及創(chuàng)業(yè)投資運(yùn)作與退出等環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

（1）不利于創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司采用多樣化的委托管理方式。創(chuàng)業(yè)投資公司所體現(xiàn)的法律關(guān)系是一種委托—代理關(guān)系，這種委托—代理關(guān)系既可以體現(xiàn)在董事會與其經(jīng)理班子之間，也可以體現(xiàn)在公司董事會與另一個專業(yè)的投資顧問公司之間。尤其是隨著創(chuàng)業(yè)投資家隊伍的發(fā)育成熟，一些規(guī)模較小的創(chuàng)業(yè)投資公司完全可以委托別的創(chuàng)業(yè)投資公司或創(chuàng)業(yè)投資顧問公司代為其管理資產(chǎn)。這樣，既可以避免因為自身資本規(guī)模小、難以請到一流的創(chuàng)業(yè)投資管理團(tuán)隊的問題，又可以提高創(chuàng)業(yè)投資管理的規(guī)模效應(yīng)。但現(xiàn)行《公司法》卻僅僅為董事會與經(jīng)理班子之間的委托—代理關(guān)系提供了法律依據(jù)。

（2）多重公司行政機(jī)關(guān)可能導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司過高的制度成本。隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，世界各國的公司法律都已實現(xiàn)權(quán)力結(jié)構(gòu)中心從傳統(tǒng)“股東大會中心主義”向現(xiàn)代“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)變。為了更好發(fā)揮經(jīng)理人員的專家管理的積極性，在完善法人治理機(jī)制的前提下，正在賦予經(jīng)理人員更多的經(jīng)營自主權(quán)。為了提高運(yùn)轉(zhuǎn)效率、降低運(yùn)作成本，可以授權(quán)股東大會自行決定精簡不必要的公司行政機(jī)關(guān)。例如，當(dāng)公司委托其他機(jī)構(gòu)管理資產(chǎn)時，公司董事會在很大程度上就同時起著監(jiān)事會的作用，因此，自然可以不再設(shè)監(jiān)事會。但是，按照現(xiàn)行《公司法》，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司一律必須同時設(shè)立董事會和監(jiān)事會，這不僅增加了運(yùn)營成本，也不利于提高投資決策的高效率。

（3）缺乏對經(jīng)理人員或其投資顧問公司的激勵機(jī)制安排。激勵機(jī)制是解決創(chuàng)業(yè)投資基金管理過程中信息高度不對稱性問題的必要制度安排，而現(xiàn)行《公司法》并未為創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司可以實行業(yè)績報酬提供法律依據(jù)，從而使得許多國有控股創(chuàng)業(yè)投資公司很難實行國際通行的業(yè)績報酬機(jī)制。

（4）缺乏促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資公司建立責(zé)任約束機(jī)制與成本約束機(jī)制的條款。創(chuàng)業(yè)投資公司除了建立起激勵約束機(jī)制外，還通常必須建立起嚴(yán)格的約束機(jī)制。例如，通過設(shè)立有限的存續(xù)期（通常為10—15年），存續(xù)期一到便予以清盤，使得經(jīng)理人員的經(jīng)營業(yè)績很快就水落石出，從而強(qiáng)化出資人對經(jīng)理人的責(zé)任約束。通過規(guī)定固定的“管理運(yùn)營費(fèi)用”，約束經(jīng)理人員將開支控制在一定幅度，從而建立起成本約束機(jī)制。但現(xiàn)行《公司法》卻缺乏針對創(chuàng)業(yè)投資公司特點(diǎn)的類似條款，從而使得一些創(chuàng)業(yè)投資公司有可能通過做假賬的方式將虧損無限期地掩蓋。一些創(chuàng)業(yè)投資公司剛剛成立，首先想到的就是購買豪華寫字樓和汽車，肆意揮霍投資人的錢。

2.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金募集環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

如前所述，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司通常只能以私募方式設(shè)立，但按照現(xiàn)行《公司法》，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司卻無法以私募方式設(shè)立。盡管《公司法》規(guī)定股份有限公司可以按“募集方式”設(shè)立，但這里所謂“募集方式”特指“公開募集”；除“公開募集”外，股份有限公司就只能按“發(fā)起方式”設(shè)立。對有限責(zé)任公司，則只能采取“出資方式”設(shè)立。就加工貿(mào)易類企業(yè)而言，只能以“發(fā)起方式”、“出資方式”設(shè)立倒也并不構(gòu)成大的法律障礙。因為，加工貿(mào)易類企業(yè)通?？梢韵扔缮贁?shù)幾個創(chuàng)業(yè)者以共同出資方式或共同發(fā)起方式設(shè)立后，再逐步增資擴(kuò)股。然而。對創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司而言，在設(shè)立伊始通常就需要一定的資本規(guī)模，而僅僅靠少數(shù)幾個投資者以共同出資方式或以共同發(fā)起方式設(shè)立則較難形成規(guī)模，所以，往往還需要由更多的并不參與具體設(shè)立事宜的投資者的投資。但由于這兩類不同投資者在公司設(shè)立過程中所實際擁有的權(quán)利并不完全相同（具體參與設(shè)立事宜的投資者擁有更多支配權(quán)，不參與設(shè)立事宜的投資者的權(quán)利則較易受到侵害），因此，如果不通過相應(yīng)的制度安排（如參與設(shè)立事宜的投資者應(yīng)受到必要的監(jiān)督并履行更多義務(wù)）來均衡這種權(quán)利上的不平等，就很難吸引更多投資者的參與?，F(xiàn)行《公司法》正是由于對出資方式和發(fā)起方式的規(guī)定過于籠統(tǒng)，才導(dǎo)致難以吸引民間資本加盟。目前已經(jīng)設(shè)立的各類創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司主要僅限于少數(shù)幾家企業(yè)尤其是國有企業(yè)共同出資或共同發(fā)起，其原因即緣于此。

3.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資的投資運(yùn)作環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

（1）沒有為創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的資本最低限額提供法律依據(jù)。為了保證公司擁有一定的責(zé)任能力并達(dá)到一定的經(jīng)營規(guī)模，現(xiàn)行《公司法》按照公司的不同性質(zhì)，對有限責(zé)任公司和股份有限公司的最低資本限額做了規(guī)定。特定行業(yè)的有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊資本最低限額需要高于所定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。創(chuàng)業(yè)投資公司作為一種專門從事資本經(jīng)營的特殊類型的公司，顯然屬于需要對其最低資本限額另行做出特別規(guī)定之例。但由于目前沒有相應(yīng)的法規(guī)來對其最低資本限額做出特別規(guī)定，導(dǎo)致目前一些地方性創(chuàng)業(yè)投資公司的資本規(guī)模過小。有些創(chuàng)業(yè)投資公司只有幾百萬的資本，由于抗風(fēng)險能力極低，很難進(jìn)行有效的組合投資，只能做一些短平快的項目。

（2）實收資本制度造成創(chuàng)業(yè)投資公司的資本閑置。按照《公司法》第二十三條第一款規(guī)定，“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實繳的出資額”。按照第七十八條第一款規(guī)定，“股份有限公司的注冊資本為公司登記機(jī)關(guān)登記的實收股本總額”。應(yīng)該說，在中國現(xiàn)行社會信用狀況與法律制度環(huán)境下，這種實收資本制度還是有一定合理性的。盡管它有可能導(dǎo)致資金閑置，但對于一般加工貿(mào)易類公司而言，這個問題并不是很突出。因為加工貿(mào)易類公司完全可以以較小資本金注冊，然后再慢慢增資。然而，對于創(chuàng)業(yè)投資公司而言，一方面需要一定的資本規(guī)模才具有抗風(fēng)險能力；另一方面如果按照現(xiàn)行的實收資本制將所有資本在注冊時一次性注入，就必然導(dǎo)致資金閑置問題。

（3）對外投資限制與創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的設(shè)立宗旨相違背?，F(xiàn)行《公司法》第十二條所規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司，股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十?！边@一規(guī)定不僅不適合于大型公司開展“公司附屬創(chuàng)業(yè)”活動，更不適合于創(chuàng)業(yè)投資公司充分發(fā)揮其應(yīng)有的投資能力。因為，創(chuàng)業(yè)投資公司通常是以自有資本對外投資，即使對外少量借款也能控制在適當(dāng)范圍；而且創(chuàng)業(yè)投資公司的唯一目的就是通過對外投資來獲取資本增值，而不是如加工貿(mào)易類公司那樣對外投資只是副業(yè)，主業(yè)仍是從事產(chǎn)品經(jīng)營。所以，要求創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司對外累計投資額不得超過其凈資產(chǎn)的百分之五十不僅沒有必要，也有違其設(shè)立的初衷。

（4）沒有為以特別股票方式投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供法律依據(jù)。與創(chuàng)業(yè)投資能夠以可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等特別股權(quán)方式進(jìn)行投資相適應(yīng)，創(chuàng)業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)可以向創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)發(fā)行特別股票。但我國現(xiàn)行《公司法》目前還只是為公司發(fā)行普通股提供依據(jù)。盡管按照《公司法》第一百三十五條規(guī)定，公司發(fā)行除普通股以外的股票可以由國務(wù)院另行規(guī)定，但迄今為止，國務(wù)院并沒有就公司發(fā)行特別股票作出過規(guī)定。在這種法律環(huán)境下，如果創(chuàng)業(yè)投資公司以可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等形式進(jìn)行投資，就必然面臨缺乏法律保護(hù)的問題。

（5）沒有為創(chuàng)業(yè)投資公司的組合投資方式提供法律規(guī)范。由于《公司法》未能針對創(chuàng)業(yè)投資公司制定組合投資規(guī)范，導(dǎo)致了不少創(chuàng)業(yè)投資公司在實際運(yùn)行中演變成了投資控股公司。

4.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資的投資退出環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

按照1999年《公司法》修改前的有關(guān)條款，公司只有具備了3年持續(xù)盈利業(yè)績后方可公開發(fā)行股票并上市。這種高門檻顯然既不利于高速成長中的創(chuàng)業(yè)企業(yè)通過公開上市的方式融資，也不利創(chuàng)業(yè)投資快速實現(xiàn)退出。盡管1999年底在修改《公司法》時規(guī)定“高新技術(shù)企業(yè)可另行規(guī)定”，但由于無法對“高新技術(shù)”進(jìn)行準(zhǔn)確的法律界定，也不宜以科技含量作為公司能否上市的標(biāo)準(zhǔn)，所以，這種修改并沒有任何實際意義。在這種情況下，有關(guān)部門不得不決定分兩步建成創(chuàng)業(yè)板，即第一步在《公司法》等法律法規(guī)的框架內(nèi)推出“中小企業(yè)板”，待《公司法》修改后再降低門檻建成真正意義上的創(chuàng)業(yè)板。

二、《合伙企業(yè)法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織結(jié)構(gòu)和資金來源環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

1.在創(chuàng)業(yè)投資基金組織結(jié)構(gòu)環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

目前國際上的合伙企業(yè)立法紛紛借鑒公司的三大機(jī)制來實現(xiàn)合伙企業(yè)的自我完善：一是賦予合伙企業(yè)以法律實體的地位，便于合伙企業(yè)更好地行使民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)；二是允許合伙人會議在一定程度上發(fā)揮類似公司股東大會的作用，從而使所有合伙人都能在一定條件下參與合伙事務(wù)的重大決策；三是允許合伙人對合伙進(jìn)行派生訴訟，從而更好地保護(hù)各類合伙人的權(quán)益。但我國現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》還僅僅停留于為律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和小作坊式的加工貿(mào)易類企業(yè)提供法律規(guī)范的地步，無法滿足創(chuàng)業(yè)投資基金對企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的要求。

2.在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金來源環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

按照現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》，創(chuàng)業(yè)投資基金如果按合伙形式設(shè)立的話，就只能按普通合伙企業(yè)形式，而無法按有限合伙企業(yè)形式設(shè)立。由于合伙人僅僅限于自然人，從而使得最適合創(chuàng)業(yè)投資基金特點(diǎn)的機(jī)構(gòu)投資者無法參與創(chuàng)業(yè)投資合伙基金。由于《合伙企業(yè)法》要求所有合伙人必須對合伙企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任，使得并不具體參與合伙事務(wù)的合伙人由于懼怕承擔(dān)無限連帶責(zé)任而不敢投資于合伙企業(yè)。

三、《證券法》在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金募集環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

私募作為一種與公募相對應(yīng)的直接融資方式，在西方資本市場上占有不可或缺的半壁江山。由于私募市場上的投資者通常具有較強(qiáng)風(fēng)險承受能力和較高風(fēng)險鑒別能力，所以，只需規(guī)定投資者的資格，以確定誰是“合格投資者”，投資風(fēng)險就完全可以由投資者自行承擔(dān)。對發(fā)行主體，則通常是豁免審查。由于通過私募發(fā)行的證券仍然屬于證券范疇，因而在國外普遍通過《證券法》等法律一方面規(guī)定“合格投資者”的條件，另一方面設(shè)立“發(fā)行主體豁免審查”條款。這樣，既充分發(fā)揮成熟投資者的風(fēng)險自擔(dān)作用，又能回避政府的行政干預(yù)，而且還能確保正常的市場秩序。但在我國，由于出臺較早的《公司法》沒有為公司私下發(fā)行股票等票券提供法律依據(jù)，導(dǎo)致后來出臺的《證券法》也僅限于對公開發(fā)行證券進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，對包括創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司股票在內(nèi)的各類證券的私募則未能設(shè)置任何規(guī)范性條款。因此，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的私募得不到《證券法》的法律支撐。

四、《保險法》、《銀行法》等法律法規(guī)在創(chuàng)業(yè)投資的資金來源環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

根據(jù)1995年頒布的《中華人民共和國保險法》第一百零四條第二款規(guī)定，“保險公司的資金運(yùn)用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式”。盡管根據(jù)“國務(wù)院規(guī)定的其他資金運(yùn)用形式”這一活口，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，目前保險資金可以部分地通過證券投資基金間接投資于證券市場，但要使之能夠通過創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)間接從事創(chuàng)業(yè)投資，則又受第三款“保險公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和向企業(yè)投資”的限制。盡管2002年我國對保險法作了一些修訂，但修訂后的保險法依然禁止保險資金用于設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和保險業(yè)以外的企業(yè)。

依據(jù)1995年頒布的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定，“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)……不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資”。2003年，該條雖然被修訂為“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外”，然而，由于目前并沒有為商業(yè)銀行可以向創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)投資制定特別規(guī)定，使得商業(yè)銀行還無法成為創(chuàng)業(yè)投資資本的現(xiàn)實來源。

尤其是在利用外資來我國設(shè)立中外合資創(chuàng)業(yè)投資公司方面，更是存在許多的障礙。本來，國外資金通過創(chuàng)業(yè)投資公司來我國從事創(chuàng)業(yè)投資，在性質(zhì)上已經(jīng)不同于外商直接來我國投資辦廠或是設(shè)立以投資辦廠為目的的產(chǎn)業(yè)投資控股公司。后者是一種直接投資行為，可能直接控制國內(nèi)企業(yè)，涉及國家經(jīng)濟(jì)安全問題；前者卻只是一種財務(wù)性投資，即投資的目的僅僅是為了從財務(wù)上獲得資本增值，一旦所投資企業(yè)發(fā)育成熟不再具有高成長性時就會立即撤出，因而不會造成對所投資企業(yè)的控制，不涉及國家經(jīng)濟(jì)安全問題。就此而言，以創(chuàng)業(yè)投資方式吸引外資可以說是引進(jìn)外資的一種最佳方式，但是，由于我們對外資以創(chuàng)業(yè)投資方式來中國投資的意義缺乏足夠認(rèn)識，導(dǎo)致不僅沒有任何鼓勵性政策，反而對其存在著種種歧視。例如，在我國設(shè)立的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)可以享受各種稅收優(yōu)惠政策，但根據(jù)2003年出臺的《關(guān)于外商投資創(chuàng)業(yè)投資公司繳納企業(yè)所得稅有關(guān)稅收問題的通知》，外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)卻“不得享受稅法規(guī)定的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)的有關(guān)稅收優(yōu)惠待遇”。］

建立健全我國創(chuàng)業(yè)投資法律體系的對策

借鑒國際經(jīng)驗，結(jié)合我國實際，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)從以下五個方面加快建立健全創(chuàng)業(yè)投資法律體系。

1.盡快出臺《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》，部分解決創(chuàng)投基金的設(shè)立與投資運(yùn)作問題。

從根本上講，必須對《公司法》和《合伙企業(yè)法》進(jìn)行全面修訂，才能徹底解決以公司和有限合伙形式設(shè)立與運(yùn)作創(chuàng)業(yè)投資基金的法律問題。但是，由于全面修訂《公司法》和《合伙企業(yè)法》非一日之功，比較現(xiàn)實的選擇便是根據(jù)《公司法》中的“國務(wù)院另行規(guī)定”條款，另行制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》，以部分解決創(chuàng)業(yè)投資基金按公司形式設(shè)立與運(yùn)作的法律依據(jù)問題。

為適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司對組織結(jié)構(gòu)的要求，一是可以在現(xiàn)行《公司法》框架下，制定允許創(chuàng)投公司可以聘請投資顧問機(jī)構(gòu)等法人擔(dān)任“經(jīng)理”的條款，以實現(xiàn)創(chuàng)投公司的委托管理。二是在《公司法》的基本原則下，分清董事會和經(jīng)理班子（或受托管理的投資顧問機(jī)構(gòu)）的權(quán)利義務(wù)，通過賦予后者更多的經(jīng)營權(quán)來提高投資決策效率。三是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司實行業(yè)績報酬的條件與方式，幫助創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)建立激勵機(jī)制。四是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司可以事先設(shè)定固定的存續(xù)期限和管理運(yùn)營費(fèi)用比例，從而為創(chuàng)業(yè)投資公司建立有效的風(fēng)險約束機(jī)制和成本約束機(jī)制提供法律依據(jù)，由于《公司法》并沒有禁止可以設(shè)定如上規(guī)定，所以，通過制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》來設(shè)置如上條款，并不違背《公司法》。

同上道理，為適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司募集資本的要求，可考慮創(chuàng)業(yè)投資公司在發(fā)起設(shè)立和出資設(shè)立過程中，由“主要發(fā)起人”和“主要出資人”對創(chuàng)業(yè)投資公司的設(shè)立承擔(dān)主要責(zé)任，從而在一定程度上抵補(bǔ)“主要發(fā)起人”和“一般發(fā)起人”、“主要出資人”與“一般出資人”存在權(quán)利義務(wù)不對稱性的問題。

為了適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的投資運(yùn)作要求，一是可以依據(jù)“國務(wù)院另行規(guī)定”條款，設(shè)定創(chuàng)業(yè)投資公司在設(shè)立之初即要求一定規(guī)模的資本額，從而確保創(chuàng)業(yè)投資公司具有起碼的抗風(fēng)險能力。二是實行與實收資本制并不必然沖突的認(rèn)可資本制，即允許創(chuàng)投公司在設(shè)立之初必須注冊一定規(guī)模資本的前提下，可以在運(yùn)作過程中隨時增資擴(kuò)股，每一次增資擴(kuò)股之后只需報管理部門認(rèn)可，而無需經(jīng)管理部門審查批準(zhǔn)。這樣，既減少了審批環(huán)節(jié)，又不至于導(dǎo)致資本閑置。三是可以依據(jù)現(xiàn)行《公司法》所設(shè)置的“國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”可以不受對外投資比例限制的條款，明確“創(chuàng)業(yè)投資公司可以以全額資本對外投資”，從而更充分地發(fā)揮創(chuàng)業(yè)投資公司的投資功能。四是根據(jù)《公司法》的“國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定的股票以外的其他種類股票，另行作出規(guī)定”條款，明確創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所投資的企業(yè)可以對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)行“可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股”，“特別投票權(quán)普通股”等特殊類型的股票，以促進(jìn)創(chuàng)投公司以股權(quán)形式進(jìn)行投資，并為所投資企業(yè)提供增值服務(wù)。五是在組合投資規(guī)范方面，以創(chuàng)業(yè)投資公司對單個企業(yè)的投資不得超過創(chuàng)投公司總資產(chǎn)的15％較為合適。這樣，既避免其蛻化為產(chǎn)業(yè)投資性質(zhì)的控股公司，又使創(chuàng)業(yè)投資公司能夠相對集中地投資。

2.積極穩(wěn)妥地推進(jìn)《公司法》和《合伙企業(yè)法》相關(guān)條款的修訂工作。

如果《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》能夠盡快出臺，則可以比較從容地在《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》實施過程中，結(jié)合創(chuàng)業(yè)投資的特點(diǎn)，研究如何修訂《公司法》和《合伙企業(yè)法》。在修訂《公司法》時，應(yīng)積極研究借鑒國際公司立法中的“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分立”原則，適當(dāng)下放董事會的權(quán)力，以便更充分地發(fā)揮基金管理人的作用。對于另行委托專業(yè)性管理顧問公司管理的創(chuàng)業(yè)投資公司，創(chuàng)業(yè)投資公司可以不再設(shè)立監(jiān)事會，而是由董事會代行監(jiān)事會之職，從而降低創(chuàng)業(yè)投資公司的制度成本。在修改《合伙企業(yè)法》時，應(yīng)當(dāng)借鑒國際社會有限合伙立法的經(jīng)驗，允許新創(chuàng)設(shè)的有限合伙制度從起步伊始即可借鑒公司的制度優(yōu)勢來實現(xiàn)自我改造，從而較好地克服傳統(tǒng)有限合伙制度的弊端。一是明確有限合伙的法律實體地位，以便有限合伙企業(yè)能夠獨(dú)立行使民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)和責(zé)任。二是強(qiáng)化合伙人會議制度，使之有條件地發(fā)揮類似公司股東會議和董事會的作用，以便有限合伙人可以在一定程度上參與合伙事務(wù)，三是借鑒美國的“有限責(zé)任有限合伙”經(jīng)驗，在特定條件下允許普通合伙人也只需承擔(dān)有限責(zé)任。四是借鑒引進(jìn)美國公司的“派生訴訟”制度，允許有限合伙人對合伙企業(yè)進(jìn)行訴訟，從而更好地保護(hù)有限合伙的權(quán)益。

3.修訂《證券法》，從根本上解決創(chuàng)業(yè)投資基金的私募問題。

在適當(dāng)時機(jī)修訂《公司法》，允許公司可以私募股本的同時，借鑒國外制定《證券法》的經(jīng)驗，在我國的《證券法》中規(guī)定各類證券的私募方式和募集對象，以切實保護(hù)投資者權(quán)益。在國內(nèi)尚未建立起個人財產(chǎn)登記制度的情況下，可以考慮通過設(shè)立最低投資額度（比如500萬元人民幣），來確保只有相對富有的個人或機(jī)構(gòu)成為私募對象，為了避免私募范圍過大，還可設(shè)定投資者人數(shù)不超過100人。

4.進(jìn)一步修訂保險法、銀行法，拓寬創(chuàng)業(yè)投資的資金來源。

隨著國內(nèi)保險資金運(yùn)用越來越成為突出問題，以及保險機(jī)構(gòu)風(fēng)險管理水平的提高，應(yīng)不失時機(jī)地進(jìn)一步修訂《保險法》，允許保險公司可以以不超過5％的比例，將資金投資入股到創(chuàng)業(yè)投資公司或通過委托創(chuàng)業(yè)投資公司、創(chuàng)業(yè)投資顧問公司運(yùn)作。在國內(nèi)銀行體系建立現(xiàn)代企業(yè)制度后，還應(yīng)進(jìn)一步修改《商業(yè)銀行法》，允許商業(yè)銀行可以將它的資本金投資入股到創(chuàng)業(yè)投資公司或通過委托創(chuàng)業(yè)投資公司、創(chuàng)業(yè)投資顧問公司運(yùn)作。在《商業(yè)銀行法》未進(jìn)一步修訂前，可考慮通過《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》這種特別行政法規(guī)，允許銀行以不超過5％的資本投資于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。此外，應(yīng)盡快修訂有關(guān)外商投資的規(guī)定，鼓勵外商以創(chuàng)業(yè)投資方式來我國投資。

5.結(jié)合“分步推進(jìn)創(chuàng)業(yè)板市場建設(shè)”的進(jìn)程，修訂《公司法》中的公司首次公開招股條件款項，為建成真正意義上的創(chuàng)業(yè)板掃除法律障礙。

在“中小企業(yè)板”試運(yùn)行一段時間后，應(yīng)及時總結(jié)經(jīng)驗，研究制定一個比較適宜的創(chuàng)業(yè)板上市資格標(biāo)準(zhǔn)，并基于該標(biāo)準(zhǔn)修改《公司法》，以便更多具有成長性的創(chuàng)業(yè)企業(yè)能夠通過創(chuàng)業(yè)板融資，并更充分地發(fā)揮創(chuàng)業(yè)板市場對于創(chuàng)業(yè)投資退出的作用。

我們相信，通過以上五個方面的工作，我國的創(chuàng)業(yè)投資法律體系一定能夠扎扎實實地構(gòu)建起來。至于國內(nèi)不少人士正在呼吁制定《風(fēng)險投資法》，則既不具有可行性，也沒有必要性。一方面，由于任何一部法律的調(diào)整范圍都只能限于可以準(zhǔn)確界定的對象，所以將包括“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”在內(nèi)的各種形態(tài)創(chuàng)業(yè)投資都囊括進(jìn)《風(fēng)險投資法》就勢必?zé)o法操作。另一方面，除了對創(chuàng)業(yè)投資基金這種組織化的創(chuàng)業(yè)投資需要通過制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》之類的法律法規(guī)來調(diào)整它的組織結(jié)構(gòu)外，對各種“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”則只需修訂相關(guān)法律法規(guī)就足矣。

「參考文獻(xiàn)」

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4.張東生、劉健鈞：《創(chuàng)業(yè)投資基金運(yùn)作機(jī)制的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《經(jīng)濟(jì)研究》2000年第4期。

5.張東生、劉健鈞：《創(chuàng)業(yè)投資基金組織結(jié)構(gòu)與立法模式探討》，《金融研究》2000年第6期。

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7.劉健鈞、沈仲祺、王守仁：《超越有限合伙迷信，走現(xiàn)實的制度創(chuàng)新之路——關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)制度創(chuàng)新的理性思考》，《中國創(chuàng)業(yè)投資與高科技》2002年第7期。

8.劉健鈞：《創(chuàng)業(yè)投資原理與方略——對“風(fēng)險投資”范式的反思與超越》，中國經(jīng)濟(jì)出版社，2003年4月第1版。

9.劉健鈞：《創(chuàng)業(yè)投資制度創(chuàng)新論——對“風(fēng)險投資”范式的檢討》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2004年5月第1版。

第三篇：構(gòu)建社會主義法律體系,從我做起

構(gòu)建社會主義法律體系，從我做起

一滴水珠對于大海來說是微不足道的，但無數(shù)滴水珠匯聚在一起便能形成汪洋大海。一個人對于法所適用的范圍來說是渺小的，但無數(shù)人團(tuán)結(jié)在一起共建法律體系便能讓法更好的為我們服務(wù)。中國是社會主義國家，我國的法律體系帶有中國特色的法律體系。中國特色社會主義法律體系，是指自我國改革開放以來，享有立法權(quán)和司法解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)，堅持在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，為保障人民民主專政的國家政權(quán)及國家、集體和公民個人的合法權(quán)利而制定并修正的憲法、法律、行政法規(guī)、和地方性法規(guī)的法律體系的總稱。

法律做為階級統(tǒng)治的工具，是每個國家都必不可少的，法對于社會主義社會的中國也發(fā)揮著巨大作用。

規(guī)范引導(dǎo)人的行為。

“依法治國”使我國治理國家和管理人民的根本方法，要做到依法治國，前提是有法可依。構(gòu)建社會主義法律體系，有利于依法治國方略的很好實施。

構(gòu)建社會主義和諧社會，是全面建設(shè)小康、開創(chuàng)中國特色社會主義事業(yè)新局面的一項重大任務(wù)，適應(yīng)了我國改革發(fā)展進(jìn)入關(guān)鍵時期的客觀要求，體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益和共同愿望。構(gòu)建社會主義法律體系為構(gòu)建和諧社會提供了可能。

但作為年輕的社會主義國家，我們必須承認(rèn)我們的法律體系是很不健全的，這就要求我們每個人為之奮斗。努力構(gòu)建社會主義法律體系。

自然，對于我們這個人口龐大的國家，人人都參與立法既不現(xiàn)實也不可能。那么這就要求我們的立法者在立法時必須考慮絕大部分人的利益，堅決站在最廣大人民的立場上。同時堅持從實際出發(fā)，實事求是；堅持原則性和靈活性相結(jié)合；堅持群眾路線；有鑒別、有選擇地借鑒外國立法經(jīng)驗；體現(xiàn)人文觀點(diǎn)，注重人文關(guān)懷。執(zhí)法者必須做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。擯棄現(xiàn)今社會的“官本位”思想，法本為全體人民制定就必須適用于全體人民。廣大民眾當(dāng)懂法、守法、護(hù)法。敢于和違法行為作斗爭。

構(gòu)建社會主義法律體系，構(gòu)建未來美好明天。從我做起，社會需要你的參與。

第四篇：以人為本,構(gòu)建和諧社會

以人為本，構(gòu)建和諧社會

——淺談如何應(yīng)對突發(fā)事件

突發(fā)事件是指突然發(fā)生，造成或可能造成嚴(yán)重社會危害，需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件。由于突發(fā)事件破壞的嚴(yán)重性、處置的緊迫性、高度的不確定性、復(fù)雜的變異性、潛在的危機(jī)性，要求我們要能夠及時的應(yīng)對或有相應(yīng)的措施預(yù)防，盡量將損失降低到最小。結(jié)合我的本職工作，我認(rèn)為：應(yīng)對突發(fā)事件要以人為本，為構(gòu)建和諧社會做出貢獻(xiàn)。主要從以下幾個方面來應(yīng)對。

一、思想上給予重視。

各級各部門都應(yīng)該在思想上高度重視各種突發(fā)事故，結(jié)合本職工作制定相應(yīng)的預(yù)案，所制定的預(yù)案要結(jié)合本地實際。例如：平原地區(qū)的學(xué)校就不用制訂泥石流安全預(yù)案，山頂?shù)膶W(xué)校就不需要制訂防洪安全預(yù)案。一句話，就是所制訂的預(yù)案要符合本單位本地的實際，不需要的就不用去考慮。加強(qiáng)對演練的重視，所做的演練要練有所用、應(yīng)對相當(dāng)，不無的放矢。我校每學(xué)期開展一次應(yīng)急疏散演練，集中安排在3月和10月，同學(xué)們都十分認(rèn)真的參與。在“5.12”大地震的時候，學(xué)生們和平時演練一樣，迅速的疏散到了指定的安全地域，反而是我們的教師們在這方面思想不夠重視，還沒有學(xué)生反應(yīng)迅速。所以，首先要樹立全體人員的危機(jī)意識，真正從思想上給予重視。

二、制度上給予保障

各級各類政府都應(yīng)該有應(yīng)對各種突發(fā)事件的相關(guān)制度。而且制度

應(yīng)該有較強(qiáng)的可操作性，不要成為文字功夫強(qiáng)，實用性不強(qiáng)的“死”制度，要結(jié)合實際，形成包含事前、事發(fā)、事中、事后等各個環(huán)節(jié)均有保障的強(qiáng)效制度。

三、信息上給予暢通

按照相關(guān)制度，在監(jiān)測上下功夫，發(fā)現(xiàn)問題及時上報，形成各種情況心中有數(shù)，不得隱瞞或存在僥幸心理。對于學(xué)校而言，應(yīng)按照屬地管理的原則層層上報：中小學(xué)——中心校——教育局(鎮(zhèn)政府)。在上報過程中不得私自將正在發(fā)生的或即將發(fā)生的突發(fā)事故擅自對外公布，要以穩(wěn)定和諧為主。

四、隨機(jī)應(yīng)變，堅持以人為本

所謂隨機(jī)應(yīng)變，就是要在突發(fā)事件發(fā)生后迅速判斷出事件屬于“全責(zé)、部分責(zé)任還是無責(zé)”，要結(jié)合責(zé)任的情況迅速對突發(fā)事故進(jìn)行處置。同時，要結(jié)合突發(fā)事故的危害性，發(fā)布以穩(wěn)定為主的信息，部分信息的發(fā)布必須慎之又慎。

堅持以人為本是處置突發(fā)事件的核心原則，所有處置措施都要圍繞以人為本的原則來開展。

綜上所述，在突發(fā)事件的處置上，我們要始終以人民利益為重，始終堅持以人為本，始終堅持科學(xué)處置和預(yù)防，始終保持高度的冷靜和擁有負(fù)責(zé)任的心態(tài)。事故并不可怕，只要我們做到思想上、制度上、信息上給予重視，依法靈活的處置，相信能將突發(fā)事件處理的更好。

第五篇：以人為本構(gòu)建和諧

以人為本構(gòu)建和諧

(中華村2009年7月11日活動記實)

按照鎮(zhèn)黨委、政府的安排部署我村于2008年7月11日組織開展了“以人為本，構(gòu)建和諧計生”為主題的宣傳活動。

此次活動以標(biāo)語、專刊、廣播、座談會、咨詢等形式進(jìn)行。活動中，我村共書寫宣傳標(biāo)語3幅，出版專欄1期，廣播20多次，發(fā)放資料300多份，接受群眾咨詢120人次。活動后我村還進(jìn)行了群眾座談會，各參會人員對我村人口發(fā)展形勢和計生工作形勢進(jìn)行了分析、總結(jié):

一、近些年來，在全村廣大干部、群眾的努力下，我村人口與計劃生育工作取得了良好的成績，人口有序發(fā)展，計生工作有序開展，群眾政策意識提高，履約意識增強(qiáng)，人口與計劃生育工作呈現(xiàn)法制化、規(guī)范化、科學(xué)化的趨勢，為我村創(chuàng)建誠信、和諧計生創(chuàng)造了有利條件。

二、我村人口與計生工作形勢仍然嚴(yán)峻，問題較為突出。部分群眾婚育、生育觀念仍未改變，計劃外生育現(xiàn)象時有發(fā)生，特別是流動人口計劃生育難以管理，這些因素都不同程度地影響著我村人口與計生工作的正常發(fā)展。

通過“7.11”世界人口日宣傳活動的開展，促進(jìn)了我村干部、群眾對人口與計生工作形勢的新認(rèn)識，促進(jìn)廣大人民群眾對我村人口與計生工作的理解和支持，為我村今后人口與計生工作的順利開

展奠定了一定的基礎(chǔ)。

中華村計生協(xié)會 二00九年七月十四日