第一篇：保證合同糾紛二審代理詞

〖案情〗

上訴人:A公司

被上訴人:B銀行

這是一起財(cái)產(chǎn)所有權(quán)糾紛案件,B銀行在借款人被宣告破產(chǎn),債權(quán)未得到清償?shù)那闆r下,扣劃了保證人A公司設(shè)在該銀行帳戶上的資金充抵了其擔(dān)保的債務(wù).A公司以銀行扣劃其帳戶資金侵犯了其財(cái)產(chǎn)權(quán)為由,起訴至法院要求銀行返還財(cái)產(chǎn).本案主體在我國(guó)大型國(guó)企和金融機(jī)構(gòu)改革中幾經(jīng)變更,法律關(guān)系顯得頗為復(fù)雜.但也反映了我國(guó)國(guó)企改革和金融機(jī)構(gòu)改革中普遍存在的一類問題.安徽元太律師事務(wù)所接受被上訴人B銀行的委托,指派律師擔(dān)任其代理人參與了二審訴訟.現(xiàn)將二審代理詞選登如下,以資借鑒:

二審代理詞

審判長(zhǎng),審判員:

安徽元太律師事務(wù)所接受被上訴人(原審被告)B銀行的委托,指派×××律師作為其訴訟代理人,參與了其與A公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)糾紛一案的二審訴訟.代理人根據(jù)法院查明的事實(shí)和雙方所舉之證據(jù),結(jié)合有關(guān)法律,法規(guī),就本案所爭(zhēng)議的問題,發(fā)表如下代理意見,供合議庭參考:

一,上訴人是水產(chǎn)公司與被上訴人間借款合同的連帶責(zé)任保證人,應(yīng)承擔(dān)連帶償還責(zé)任.1,三方債權(quán)確認(rèn)書具有保證合同的效力.1999年7月1日,水產(chǎn)公司在被上訴人下屬長(zhǎng)江路城市信用合作社貸款100萬元,并由當(dāng)時(shí)的安徽省某市SY有限公司提供連帶責(zé)任保證.SY企業(yè)改制后,安徽省某市SY有限公司的國(guó)有資產(chǎn)最終轉(zhuǎn)至中國(guó)SYHG集團(tuán)公司經(jīng)營(yíng)管理,后者于2000年2月28日獨(dú)家發(fā)起設(shè)立了中國(guó)SYHG股份有限公司,本案上訴人就是中國(guó)SYHG股份公司在某市的分公司.后為明確該筆貸款的債權(quán)和保證責(zé)任,2000年10月20日,經(jīng)被上訴人與水產(chǎn)公司及上訴人三方協(xié)商,重新簽訂了《債權(quán)確認(rèn)書》,其中約定上訴人對(duì)水產(chǎn)公司確認(rèn)的貸款本金及利息提供連帶責(zé)任保證,保證期間以原保證合同為準(zhǔn).該債權(quán)確認(rèn)書雖與嚴(yán)格的保證合同形式上有所不同,但債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)債權(quán)債務(wù)的確認(rèn)而簽定的文書具有與借款合同相同的性質(zhì),上訴人也以保證人的身份在上面簽字蓋章.依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第二十二條第二款之規(guī)定,“主合同中雖然沒有保證條款,但是,保證人在主合同上以保證人身份簽字或者蓋章的,保證合同成立”.況且,本確認(rèn)書中還有明確約定上訴人承擔(dān)連帶保證責(zé)任的條款,因此,其在確認(rèn)被上訴人與水產(chǎn)公司間的債權(quán)債務(wù)的同時(shí),也確立了上訴人與被上訴人之間的保證合同關(guān)系.2,上訴人有無法人授權(quán)并不必然影響其簽定債權(quán)確認(rèn)書行為的效力.上訴人稱其為不具法人資格的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu),未經(jīng)法人書面授權(quán)所簽保證合同無效.本代理人認(rèn)為,雖然依擔(dān)保法規(guī)定,企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)只可在法人授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證,但上訴人作為中國(guó)SYHG股份公司的分支機(jī)構(gòu),其有無法人授權(quán)第三人不便知曉;況且,上訴人通常都是以自己的名義實(shí)施民商事行為,企業(yè)雖經(jīng)兩次變革后改制為上訴人現(xiàn)在的名稱,但其辦公,經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和主要管理人員幾無變動(dòng),外部有理由相信其經(jīng)營(yíng)管理等民事權(quán)限具有延續(xù)性.即使其需要授權(quán)又未經(jīng)授權(quán),也不必然導(dǎo)致其簽定債權(quán)確認(rèn)書的行為無效.因?yàn)?中國(guó)SYHG股份公司在長(zhǎng)達(dá)近三年的時(shí)間里并未對(duì)被上訴人簽定保證合同的行為提出任何異議,就是在2002年4月12日上訴人收到被上訴人的催款律師函后也簽章確認(rèn),未提任何異議,這 1

就可視為是法人對(duì)上訴人實(shí)施保證行為的一種默許.所以,根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定,也可以認(rèn)定保證合同有效.3,上訴人對(duì)所擔(dān)保貸款的用途是明知的.上訴人稱其對(duì)水產(chǎn)公司與被上訴人間的借款用途為“以貸還貸”不知情,是不符合實(shí)際的.借款確實(shí)為“以貸還貸”,在水產(chǎn)公司與長(zhǎng)江路城市信用社簽訂的借款合同(99年長(zhǎng)信商字第0004號(hào))第二條中約定借款用途為“周轉(zhuǎn)(落實(shí)債權(quán))”,其實(shí),就是水產(chǎn)公司以該貸款償還此前已到期的貸款,這一點(diǎn)在上訴人提交的證據(jù)目錄中已予以認(rèn)可.原保證合同中特意強(qiáng)調(diào)是保證水產(chǎn)公司與長(zhǎng)江路城市信用社簽訂的99年長(zhǎng)信商字第0004號(hào)借款合同的履行,上訴人在簽定的債權(quán)確認(rèn)書中約定“擔(dān)保責(zé)任期間以原擔(dān)保合同為準(zhǔn)”,可以推定上訴人必然知曉原擔(dān)保合同及借款合同的內(nèi)容.因?yàn)?無法想象連作為中國(guó)SYHG這樣上市公司的市級(jí)分支機(jī)構(gòu),都會(huì)疏忽到在提供擔(dān)保時(shí)都不去了解原借款合同的內(nèi)容,其又怎能在2004年香港上市企業(yè)中獲得盈利之最的.故上訴人對(duì)貸款用途也當(dāng)然是明知的.二,被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金抵消其擔(dān)保貸款是符合法律規(guī)定的.1,被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金是以抵消方式主張債權(quán).(1)商業(yè)銀行扣劃擔(dān)保人存款帳戶上的資金抵消其擔(dān)保債務(wù)是符合設(shè)定抵消制度原理的.從關(guān)于債的抵消的法律規(guī)定和民法基本理論來講,商業(yè)銀行扣劃保證人存款帳戶上的資金抵消其因承擔(dān)保證責(zé)任而應(yīng)償還的債務(wù)也是符合設(shè)定抵消制度的初衷的.因?yàn)樵O(shè)定抵消制度就是為了節(jié)省給付的交換,降低交易成本,并確保債權(quán)的效力,即避免在雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)時(shí),如果當(dāng)事人一方只行使自己的債權(quán)而不履行自己的債務(wù),給對(duì)方當(dāng)事人造成損害.(2)被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金代償其所擔(dān)保債務(wù)符合債權(quán)人行使抵消權(quán)的法律條件.本案中,上訴人在被上訴人處設(shè)立存款帳戶并存入資金,表面上為金融服務(wù)關(guān)系,實(shí)際上也是一種以被上訴人為債務(wù)人上訴人為債權(quán)人的借貸法律關(guān)系.因?yàn)殂y行的存款業(yè)務(wù)是金融服務(wù)的一種類型,但與票據(jù)結(jié)算,電子匯付和投資理財(cái)?shù)葟?qiáng)調(diào)純服務(wù)性的金融服務(wù)類型是有所區(qū)別的.上訴人作為被上訴人與水產(chǎn)公司的借款合同的連帶責(zé)任保證人,在水產(chǎn)公司不履行到期債務(wù)的情況下,也就與被上訴人間形成了債務(wù)債權(quán)關(guān)系.所以,上訴人與被上訴人之間就是互負(fù)相同性質(zhì)的債務(wù),且同為金錢給付,是符合抵消的法律條件的.2,被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金代償其所擔(dān)保債務(wù)的行為是符合有關(guān)法律,法規(guī)的.上訴人在上訴狀中列舉的一些商業(yè)銀行法方面的具體條款,只能說明是商業(yè)銀行對(duì)一般客戶應(yīng)負(fù)的義務(wù),并不排除銀行為實(shí)現(xiàn)自己的合法債權(quán)而采取相應(yīng)的措施.至于上訴人在庭審中所舉的1990年最高院的一個(gè)批復(fù),是說銀行為實(shí)現(xiàn)第三人債權(quán)而扣劃債務(wù)人存款帳戶資金為侵權(quán)行為,與本案被上訴人為實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)行使抵消權(quán)而扣劃上訴人帳戶資金的行為性質(zhì)是不同的.實(shí)踐中,銀行扣劃債務(wù)人帳戶上資金充抵其到期貸款的行為也并不認(rèn)為是違反此類法律規(guī)定的.而且,在1989年3月1日,中國(guó)人民銀行給廣西區(qū)分行《關(guān)于金融機(jī)構(gòu)從貸款保證人存款帳戶直接扣收貸款問題的復(fù)函》(銀條法(1989)7號(hào))中明確規(guī)定,“借款人不能償還到期貸款時(shí),銀行可以從保證人帳戶扣劃應(yīng)由保證人代為履行的債務(wù)”,對(duì)這種做法也予以了書面確認(rèn).該文件既沒有廢止,至今就仍然是有效的.三,被上訴人扣劃上訴人資金的行為是符合保證合同約定的.在某市SY有限公司與長(zhǎng)江路城市信用合作社簽定的《保證合同》第三條約定,“如借款人未履行按借款合同的約定償付借款本息和相應(yīng)費(fèi)用的義務(wù),乙方在本合同履行期限內(nèi)可直接向甲方追索”.在三方債權(quán)確認(rèn)書中又約定保證責(zé)任是以前述保證合同為準(zhǔn)的.所以被上訴人扣劃上訴人帳戶資金的行為也可以認(rèn)為是直接主張向其追索債權(quán)的一種方式,是符合合同約定的.四,被上訴人扣劃上訴人資金的行為在程序上是合法的.1,債權(quán)人可以在法院受理債務(wù)人案件后,直接選擇向保證人主張權(quán)利.上訴人引用最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第44條

第2款“……,應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個(gè)月內(nèi)提出,……”,來強(qiáng)調(diào)被上訴人扣劃資金的時(shí)間不當(dāng).本代理人認(rèn)為,這是對(duì)法律條文斷章取義的理解,忽視了該條第一款“保證期間,人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的,債權(quán)人既可以向法院申報(bào)債權(quán),也可以向保證人主張權(quán)利.”的規(guī)定.因此,在法院受理債務(wù)人水產(chǎn)公司破產(chǎn)案件后,即使破產(chǎn)程序沒有終結(jié),也可以向保證人即本案上訴人主張權(quán)利,只要債權(quán)人在這一過程中沒有因雙重主張而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?都應(yīng)該得到法律的支持.2,上訴人對(duì)期間計(jì)算起始的標(biāo)志存在誤解.就是對(duì)上訴人所引法律條款中的“破產(chǎn)程序終結(jié)”也并不是如其所理解的以“終結(jié)破產(chǎn)程序的裁定書送達(dá)債權(quán)人之日”為標(biāo)志.因?yàn)槟呈兄屑?jí)人民法院于2002年6月17日以(2001)某中民二破字1—8號(hào)《民事裁定書》宣告終結(jié)水產(chǎn)公司的破產(chǎn)程序,即自該日起在法律上終結(jié)了水產(chǎn)公司的破產(chǎn)程序,且破產(chǎn)案件為一裁終審制,不存在因上訴等原因影響該裁定的效力.另外,從訴訟法理論上說,一般都有當(dāng)事人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”導(dǎo)致期間開始的事由,可以把裁定書送達(dá)被上訴人視為其“應(yīng)當(dāng)知道”期間開始事由出現(xiàn),但并不排除被上訴人通過其他正當(dāng)途徑“知道”該事由出現(xiàn).被上訴人扣劃上訴人資金抵消其所欠債務(wù)時(shí)履行了相應(yīng)的催告和通知義務(wù).被上訴人在扣劃上訴人資金前,于2002年4月12日以《律師函》形式,將水產(chǎn)公司所欠貸款情況和上訴人對(duì)此負(fù)有連帶保證責(zé)任,以及上訴人應(yīng)限期代償否則被上訴人將采取收貸措施等情況,詳細(xì)告知了上訴人.上訴人財(cái)務(wù)部簽收了律師函且未提出任何異議.被上訴人在扣劃上訴人資金后,已于2002年9月4日向上訴人發(fā)出《扣劃通知書》,及時(shí)履行了通知義務(wù).所以,被上訴人扣劃上訴人資金時(shí)完全履行了應(yīng)盡的義務(wù).而并不是如上訴人在上訴狀中所稱,還要再向上訴人提出要求其承擔(dān)連帶保證責(zé)任的主張.因?yàn)槿缜八?被上訴人扣劃上訴人帳戶上的資金充抵其擔(dān)保債務(wù)的行為是主張債的抵消,并不同于請(qǐng)求法院采取的債的保全措施.債務(wù)因抵消而消滅,當(dāng)然不存在再主張權(quán)利之說,只須履行通知的義務(wù)即可.五,債權(quán)確認(rèn)書是確立新的保證合同關(guān)系,并沒有取代或否定原經(jīng)公正的保證合同的效力.債權(quán)確認(rèn)書確定了由上訴人作為新的保證人,并沒有影響原經(jīng)公證的保證合同的效力,且法律也沒有規(guī)定保證合同必須經(jīng)公證,二者也不存在法律效力上的優(yōu)先級(jí)問題.對(duì)同一債權(quán)的兩個(gè)負(fù)全額連帶保證責(zé)任的保證人,債權(quán)人可以選擇要求任何一人履行保證責(zé)任.原保證人主體的演變及資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移與本案無直接關(guān)系.作為原保證合同保證人的安徽省某市SY有限公司,主體名稱幾經(jīng)變更,資產(chǎn)也兩次劃轉(zhuǎn),這與本案并無直接的關(guān)系.因?yàn)楸景钢斜簧显V人是基于三方債權(quán)確認(rèn)書,確定上訴人為水產(chǎn)公司與被上訴人間借款合同的連帶責(zé)任保證人,從而向其主張承擔(dān)連帶償還責(zé)任的.綜上所述,代理人認(rèn)為,一審判決是正確的,上訴人作為借款合同的連帶責(zé)任保證人,應(yīng)承擔(dān)連帶償還責(zé)任;被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金抵消其擔(dān)保債務(wù)的行為是合法的.上訴人的上訴理由沒有事實(shí)和法律依據(jù),請(qǐng)求二審法院駁回上訴,維持原判.安徽元太律師事務(wù)所 ×××律師 二00五年×月×日

第二篇：某保證擔(dān)保合同糾紛代理詞

某保證擔(dān)保合同糾紛代理詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

我受重慶某汽車銷售有限公司(下稱原告或某汽車銷售公司)的委托，擔(dān)任該公司訴重慶某汽車運(yùn)輸有限公司(下稱被告或運(yùn)輸某公司)汽車消費(fèi)借款保證合同糾紛一案的代理人，通過詳細(xì)了解案情，分析證據(jù)和查閱相關(guān)法律法規(guī)，現(xiàn)就該案發(fā)表以下代理意見，供合議庭審理參考：

一、本案案由應(yīng)定為保證合同糾紛

本案中，被告某公司為拓展掛靠業(yè)務(wù)而找到購(gòu)車人，購(gòu)車人到某汽車銷售公司購(gòu)車后掛靠在某運(yùn)輸公司，應(yīng)付車款由某公司集中起來統(tǒng)一分期交給某汽車銷售公司，再由某汽車銷售公司付給銀行，并且某公司為所有掛靠在其名下而從某汽車銷售公司購(gòu)車的購(gòu)車人提供了連帶責(zé)任保證。本案原告某汽車銷售公司是依據(jù)雙方于2002年10月19日簽定的《協(xié)議》而起訴某公司，該無名《協(xié)議》從內(nèi)容上不難看出實(shí)際上是一份保證合同，因此本案定性為保證合同糾紛為妥。

二、根據(jù)現(xiàn)行法律和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在連帶擔(dān)保責(zé)任中債權(quán)人有通過起訴債務(wù)人和擔(dān)保人，或者單獨(dú)起訴保證人實(shí)現(xiàn)自己訴權(quán)的選擇權(quán)。本案僅列某公司為被告符合法律規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第126條的規(guī)定，“連帶責(zé)任保證的債權(quán)人可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。”該條款是針對(duì)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！币约皳?dān)保法第十九條“當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任?！边B帶責(zé)任保證也有兩種基本方式即《擔(dān)保法》第18條規(guī)定的約定連帶責(zé)任保證以及第19條規(guī)定的推定連帶責(zé)任保證。

由此可見，連帶責(zé)任保證的保證責(zé)任不是一般保證的補(bǔ)充責(zé)任，即保證人無先訴抗辯權(quán)，債務(wù)人債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以自主選擇由債務(wù)人來履行債務(wù)還是由保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，無論選擇誰，債務(wù)人或保證人都無權(quán)拒絕。

同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》第53條對(duì)保證合同糾紛發(fā)生時(shí)被告的確定根據(jù)不同的情況做了詳細(xì)的規(guī)定，該條款規(guī)定“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告;債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟;債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。”換而言之，在連帶責(zé)任保證糾紛中，如債權(quán)人對(duì)保證人和債務(wù)人均提起訴訟，則應(yīng)將保證人和債務(wù)人列為共同被告;如債權(quán)人僅起訴債務(wù)人而放棄對(duì)保證人的訴權(quán)，則僅將債務(wù)人作為被告;如債權(quán)人僅起訴保證人的，且保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證的，只將保證人列為被告。

本案中，某汽車銷售公司與某運(yùn)輸公司《協(xié)議》第四條明確約定了某公司的連帶責(zé)任也適用《中國(guó)銀行個(gè)人汽車消費(fèi)借款合同》等的規(guī)定，該系列文件中均明確規(guī)定了某運(yùn)輸公司為連帶責(zé)任保證。因此，原告僅起訴被告某運(yùn)輸公司是合法的，法院應(yīng)只將保證人某運(yùn)輸公司列為被告，而無須追加購(gòu)車人進(jìn)入訴訟程序，增加訟累。

三、本案中原告的請(qǐng)求未超過訴訟時(shí)效,并且形成了新的保證合同

訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或同意履行義務(wù)而中斷，時(shí)效中斷的，從中斷時(shí)起訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。原告對(duì)被告的欠款多次催還，并且2006年12月5日，雙方對(duì)帳認(rèn)可了欠款數(shù)額，訴訟時(shí)效中斷，重新開始計(jì)算。截止原告起訴時(shí)，甚至今天，都沒有超過訴訟時(shí)效。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》(法釋 [2004] 4號(hào))“根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認(rèn)定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合《合同法》和《擔(dān)保法》有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。”之規(guī)定，本案被告與原告對(duì)帳確認(rèn)欠款數(shù)額的行為已經(jīng)構(gòu)成了新的保證合同，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

四、本案欠款數(shù)額的確認(rèn)應(yīng)以訴訟請(qǐng)求為準(zhǔn)

通過對(duì)賬，總欠款數(shù)額為120132.18元，利息9321.27元(計(jì)至05年7月17日)。至于8865元保險(xiǎn)賠款有爭(zhēng)議，但某運(yùn)輸公司無法出具相關(guān)證據(jù)，因此原告認(rèn)為，法院應(yīng)該支持原告請(qǐng)求。至于405#、411#已還牌照，所謂欠款無法追回，這是某運(yùn)輸公司內(nèi)部管理的范圍，不能對(duì)抗原告的債權(quán)和其連帶保證責(zé)任，因此，該11375.48元也不能扣除。

綜上所述，本案事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，請(qǐng)法院依法判決，維護(hù)原告合法權(quán)益，維護(hù)法制社會(huì)秩序和法律的尊嚴(yán)。

此致

重慶市XXX區(qū)人民法院

重慶某汽車銷售有限公司

特別授權(quán)委托代理人： 李國(guó)意

二00七年三月二十六日

第三篇：二審代理詞

代理詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

我們作為上訴人xxx的委托代理人，依據(jù)事實(shí)和法律，針對(duì)本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題提出如下代理意見：

一、被上訴人對(duì)上訴人作出的“除名”決定違反法律、法規(guī)規(guī)定的程序，不具有法律效力。

1、該“除名”決定沒有經(jīng)過一定會(huì)議討論，沒有征求工會(huì)意見，沒有允許受處分者本人進(jìn)行申辯。

根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第18條規(guī)定，“職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評(píng)教育無效，連續(xù)曠工時(shí)間超過十五天，或者一年以內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過三十天的，企業(yè)有權(quán)予以除名?！币虼?，在作出這個(gè)“除名”決定時(shí)，單位首先缺乏一個(gè)上訴人擅自離崗的證據(jù)及單位通知上訴人限期回崗或?qū)ι显V人進(jìn)行批評(píng)教育的憑據(jù)。

根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第19條的規(guī)定，“給予職工行政處分和經(jīng)濟(jì)處罰，必須弄清事實(shí)，取得證據(jù)，經(jīng)過一定會(huì)議討論，征求工會(huì)意見，允許受處分者本人進(jìn)行申辯，慎重決定。”而該案中被上訴人沒有提供會(huì)議記錄，工會(huì)意見和上訴人的申辯意見，因此，用人單位的“除名”決定程序不合法顯而易見。

2、該“除名”決定沒有書面通知上訴人本人并記入上訴人本人檔案。根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第20條2款的規(guī)定：“職工被除名應(yīng)當(dāng)書面通知本人，并且記入本人檔案?！睋?jù)此，用人單位作出“除名”決定時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述規(guī)定向勞動(dòng)者出具解除勞動(dòng)合同的書面證明，并辦理

有關(guān)手續(xù)。但被上訴人在對(duì)上訴人作出除名決定時(shí)未履行上述送達(dá)程序，上訴人至今也沒有接到這個(gè)除名決定，顯然這個(gè)除名決定是無效的，剝奪了企業(yè)職工在受處分時(shí)知情、申辯、申訴等權(quán)利。被告提出由于管理不善檔案丟失，不是法定理由，被告不能舉證證明書面送達(dá)的證據(jù)。

最高院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第13條、《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第6條明確規(guī)定：在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。被上訴人在二審過程中提供的律師調(diào)查筆錄中的證人證言，既超過了舉證期限也不屬于法律規(guī)定的新的證據(jù)，不應(yīng)采納，而且其提供的證據(jù)也不能直接證明郵件的收件人、郵件的內(nèi)容和郵件送達(dá)的時(shí)間，證人也沒有依法出庭作證，更不應(yīng)予以采納。

二、上訴人的勞動(dòng)仲裁和訴訟都沒有超過法律規(guī)定的仲裁和訴訟時(shí)效。

《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第27條規(guī)定：“ 勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算?！笨梢姡瑒趧?dòng)者享有申請(qǐng)仲裁的權(quán)利，是從勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起一年，勞動(dòng)者都有權(quán)申請(qǐng)仲裁。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋

(二)》第一條第二項(xiàng)規(guī)定：“因解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的爭(zhēng)議，用人單位不能證明勞動(dòng)者收到解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系書面通知時(shí)間的，勞動(dòng)者主張權(quán)利之日為勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日。”本案中，被上訴人不僅沒有將“除名”決定書面通知上訴人本人更不能確定書面通知?jiǎng)趧?dòng)者本人的時(shí)間，因此，勞動(dòng)者隨時(shí)都可以主張權(quán)利，提起勞動(dòng)仲裁。上訴人的勞動(dòng)仲裁和訴訟都沒有超過法律規(guī)定的仲裁和訴訟時(shí)效。

三、被上訴人應(yīng)為上訴人繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

按照《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法＞若干問題的意見》勞部發(fā)[１９９５]年第３０９號(hào)７４條規(guī)定：“企業(yè)富余職工、請(qǐng)長(zhǎng)假人員、請(qǐng)長(zhǎng)病假人員和帶薪上學(xué)人員其社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)仍按規(guī)定由原單位和個(gè)人繼續(xù)繳納，繳納保險(xiǎn)費(fèi)期間計(jì)算為繳費(fèi)的限”。所以被上訴人應(yīng)為上訴人繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

四、被上訴人應(yīng)為被上訴人支付生活費(fèi)。

按照《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法＞若干問題的意見》勞部發(fā)[１９９５]年第３０９號(hào)５８條規(guī)定：“企業(yè)下崗待工人員，由企業(yè)依據(jù)當(dāng)?shù)卣挠嘘P(guān)規(guī)定支付其生活費(fèi)，生活費(fèi)可以低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，下崗待工人員中重新就業(yè)的，依法應(yīng)停發(fā)其生活費(fèi)”。所以被上訴人應(yīng)依法支付上訴人生活費(fèi)。

五、貴院（2007）邯市民二終字第209號(hào)判決曾對(duì)相同的案件作出過判決，認(rèn)定了企業(yè)沒有將“除名”決定書面通知?jiǎng)趧?dòng)者本人，該“除名”決定無效。為維護(hù)法律的尊嚴(yán)和法律適用的統(tǒng)一，請(qǐng)法院對(duì)該案依法改判。

綜上所述，代理人認(rèn)為，雖然企業(yè)有用人自主權(quán)，但解聘員工也

必須要有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，并嚴(yán)格按照法律程序進(jìn)行，否則是無效的。單位對(duì)違反勞動(dòng)紀(jì)律的職工有權(quán)依據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》的規(guī)定，對(duì)該職工作出行政處分或者除名處理，但是按《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第18條、第19條、第20條2款規(guī)定的精神：企業(yè)對(duì)有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序，遵循對(duì)職工負(fù)責(zé)的原則以書面形式通知本人，并記入本人檔案，這是法律規(guī)定的必經(jīng)程序，是任何企業(yè)都不能違反的。而本案中被上訴人沒有證據(jù)證明其對(duì)上訴人予以除名的做法是合法的，同時(shí)在長(zhǎng)達(dá)近20年的時(shí)間內(nèi)沒有通知原告，竟連上訴人的檔案資料也不愿意提供，其行為是對(duì)上訴人知情、申訴等合法權(quán)利的漠視和侵犯。為此，被上訴人對(duì)上訴人所作出的“除名”決定無論是處理程序還是通知的送達(dá)程序都不符合相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，是無效的，上訴人依然是被上訴人單位在冊(cè)職工，理應(yīng)享有單位其他職工所享有的權(quán)利并承擔(dān)相關(guān)義務(wù)。故請(qǐng)求人民法院依法判決撤消被上訴人對(duì)上訴人作出的除名決定，為原告補(bǔ)辦養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)手續(xù)，繳納相關(guān)費(fèi)用，以維護(hù)企業(yè)職工的合法權(quán)益不受侵犯，體現(xiàn)法律的公平、公正，正義。以上代理意見僅供合議庭參考，并望予以采納！

第四篇：二審代理詞

二審代理詞

尊敬審判長(zhǎng)、審判員：

貴院受理的上訴人（原審被告）某某某訴被上訴人（原審原告）某某某確認(rèn)合同無效糾紛一案，被上訴人某某某繼續(xù)委托本所，本所繼續(xù)指派我為其二審階段的代理人，參與二審開庭審理。本代理人對(duì)一審已查明的事實(shí)不再贅述，現(xiàn)依據(jù)上訴人的上訴請(qǐng)求發(fā)表如下代理意見：

一、從上訴人的事實(shí)和理由上看。

1、上訴人與被上訴人之間的合伙關(guān)系并未終止，被上訴人與上訴人簽訂《嵐角山生態(tài)農(nóng)業(yè)觀光園股東內(nèi)部承包合同書》是為了使租賃合同發(fā)揮更大的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，并不是為了終止雙方之間的合伙關(guān)系。該內(nèi)部承包合同書中也明確約定：嵐角山生態(tài)農(nóng)業(yè)觀光園由上訴人某某某全權(quán)承包經(jīng)營(yíng)，經(jīng)營(yíng)期限為19年，上訴人某某某負(fù)責(zé)交納土地租金，保證已租賃的400多畝土地不因拋荒而被政府收回，保證對(duì)租賃地增值或出現(xiàn)因政府征用等其它補(bǔ)償按投資比例分配，對(duì)所購(gòu)山的使用權(quán)辦好手續(xù)，平均歸7個(gè)股東所有，如有違約，應(yīng)承擔(dān)違約金60萬元，并特別約定，上訴人某某某在內(nèi)部承包合同中不享有發(fā)包方的權(quán)利也不承擔(dān)發(fā)包方的責(zé)任。上述約定均說明了上訴人與被上訴人之間的合伙關(guān)系 1

并沒有終止，而上訴人只享有被上訴人的“承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”，并不享有被上訴人的“終止、轉(zhuǎn)租”的權(quán)利，其主觀臆想自己有權(quán)終止、轉(zhuǎn)租租賃地，并單方面與兩原審被告簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》及《補(bǔ)償協(xié)議》不僅違背了雙方的內(nèi)部承包合同，也違反了法律規(guī)定。

2、根據(jù)一審法院判決查明的事實(shí)，永州市人民政府于2011年12月30日下發(fā)的永政函2011第176號(hào)《永州市人民政府關(guān)于永州市物流中心項(xiàng)目征收土地的通告》（以下簡(jiǎn)稱《通告》）既沒有送達(dá)被上訴人，也沒有在媒體及報(bào)紙上刊登，上訴人將該函的下發(fā)時(shí)間作為訴訟時(shí)效起算時(shí)間明顯不符合事實(shí)，對(duì)被上訴人是極為不公平的。而作為實(shí)際承包經(jīng)營(yíng)的上訴人早已收到《通告》卻故意不告知被上訴人，明顯存在惡意隱瞞，謀取私利之心。被上訴人實(shí)際知道被征收事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是2014年8月25日，即被上訴人到永州市財(cái)政局下設(shè)的永州市經(jīng)濟(jì)建設(shè)投資發(fā)展集團(tuán)有限責(zé)任公司（原永州市順達(dá)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)有限公司）查實(shí)并復(fù)印相關(guān)終止、轉(zhuǎn)租被上訴人方承租地的相關(guān)法律文件時(shí)方才知道此一事實(shí)。更何況，被上訴人在知道承租地被征收事項(xiàng)之前一直忙于生計(jì)，經(jīng)常不在市內(nèi)，根本無從知曉自己的承租地已被征收的事實(shí)。

3、根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，原審被告嵐角山鎮(zhèn)人民政府于2002年3月9日租賃冷水灘區(qū)嵐角山鎮(zhèn)保方寺村第六組土地創(chuàng)辦樣板園，并簽訂了《租賃土地合同書》，該合同書明確約定 2

租賃期限為十年，即2002年1月1日起至2011年12月31日止。但原審被告嵐角山鎮(zhèn)人民政府在沒有與嵐角山鎮(zhèn)保方寺村第六組村民簽訂延長(zhǎng)土地租賃合同和沒有征得土地所有權(quán)人同意的情況下，將租賃的土地及其他土地轉(zhuǎn)租給上訴人和被上訴人，并在《租賃土地合同》中肆意將租賃期限延長(zhǎng)至2021年12月31日止，被上訴人對(duì)此均不知曉。在上訴人承包經(jīng)營(yíng)期間，上訴人與兩原審被告在沒有征得被上訴人同意的情況下，惡意串通又于2010年3月6日簽訂了所謂的終止及轉(zhuǎn)租租賃地的《補(bǔ)充協(xié)議》，并秘密就被上訴人租賃地進(jìn)行了非法補(bǔ)償，補(bǔ)償費(fèi)數(shù)百萬元分文未付給被上訴人。上訴人及兩原審被告這種非法終止及轉(zhuǎn)租租賃地的行為極大的損害了被上訴人的合法權(quán)益，其所簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》當(dāng)然無效。

二、從法律的角度上看。

綜合上述事實(shí)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十五條及第一百三十七條之規(guī)定，被上訴人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算，被上訴人是在2014年8月25日知道其權(quán)利被侵犯，因此訴訟時(shí)效的計(jì)算時(shí)間應(yīng)從此一時(shí)間開始計(jì)算，上訴人以永州市人民政府下發(fā)的《通告》時(shí)間計(jì)算訴訟時(shí)效，明顯不符合法律規(guī)定。另依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條的規(guī)定，上訴人非法與兩原審被告簽訂的終止和轉(zhuǎn)租租賃地的《補(bǔ)充協(xié)議》嚴(yán)重侵害了被上訴人的合法權(quán)益，應(yīng) 3

為無效協(xié)議。

三、本案如何處理的建議。

綜合上述事實(shí)和法律規(guī)定，被上訴人主張權(quán)利的時(shí)間符合法律規(guī)定，而上訴人在未征得合伙人即被上訴人同意的情況下，與兩原審被告非法簽訂終止及轉(zhuǎn)租的《補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)為無效，顯然上訴人及兩原審被告還應(yīng)當(dāng)向被上訴人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原審法院一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，對(duì)此上訴人的上訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回，并維持一審判決。

綜上所述，被代理人認(rèn)為：本案無論是從事實(shí)層面上，還是從法律層面上，被上訴人主張權(quán)利合乎事實(shí)、合乎法律的，并不存在超過訴訟時(shí)效問題，相反，上訴人單方面認(rèn)為其在只有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的情況下，非法與兩原審被告惡意串通簽訂侵害被上訴人合法權(quán)益的《補(bǔ)充協(xié)議》“有效”明顯是缺乏事實(shí)和法律根據(jù)的，對(duì)被上訴人是極為不公平的！故代理人請(qǐng)求合議庭駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，維持原審判決，謝謝！

此致

永州市中級(jí)人民法院

代理人：湖南正贏律師事務(wù)所律師

2015年5月15日

第五篇：租賃合同糾紛代理詞

篇一：租賃合同糾紛一審代理詞--律所整理 代 理 詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

天津吉賢律師事務(wù)所接受xxxxxxx的委托，指派我擔(dān)任xxxxxxx與天津市xxx 投資有限公司租賃合同糾紛一案的一審代理人?，F(xiàn)結(jié)合今天的庭審情況針對(duì)雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)發(fā)表如下代理意見：

一、原被告簽訂的《天津市xxx 生活廣場(chǎng)商鋪?zhàn)赓U合同》（以下簡(jiǎn)稱租賃合同）符合法定解除的條件，該合同依法已經(jīng)解除。

1、被告遲延履行合同的主要債務(wù)，經(jīng)原告催告后在合理期限內(nèi)仍不履行。（遲延履行合同義務(wù)）

原被告于2012年9月20日簽訂了租賃合同（見證據(jù)2）。雙方約定，2012年11月15日為商鋪交場(chǎng)日（交場(chǎng)日：雙方簽訂交付確認(rèn)書、實(shí)際交付商鋪日期），并于2013年圣誕節(jié)前正式開業(yè)。而至2012年12月31日，被告商場(chǎng)內(nèi)外部裝修工程仍未完成，無法為原告及其他商戶提供入場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的條件。經(jīng)原告催告后，被告承諾延至2013年4月15日可全面完工，為原告提供入場(chǎng)經(jīng)營(yíng)條件。但，經(jīng)原告催告并給予4個(gè)多月的合理期限后，至再次約定的完工期限即2013年4月15日，商場(chǎng)內(nèi)外施工場(chǎng)地仍凌亂不堪，沒有絲毫完工跡象。以上事實(shí)可由原告于2013年4月份拍攝的現(xiàn)場(chǎng)照片證實(shí)（詳見證據(jù)17）。根據(jù)合同法第九十四條第三款的規(guī)定，以上情形符合法定解除合同的情形，原告可以解除合同。

2、在租賃合同約定履行期限屆滿之前，被告明確表示不能履行主要債務(wù)，并且根據(jù)被告商場(chǎng)的現(xiàn)狀表明，被告也無法履行租賃合同主要債務(wù)。（預(yù)期違約）

在2012年12月底和2013年4月15日前，原告曾多次找到被告，均被被告明確告知因工程未完工、招商情況不好而不能為其提供入場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的條件，即明確表示不能履行租賃合同的主要債務(wù)，根據(jù)合同法第九十四條第二款的規(guī)定，以上情形符合法定解除合同的情形，原告可以解除合同。

3、被告遲延履行合同債務(wù)已致使原告不能實(shí)現(xiàn)合同目的，符合我國(guó)合同法中規(guī)定的法定合同解除的情形。（根本違約）

原告租賃被告商鋪的目的是經(jīng)營(yíng)袋鼠品牌專賣店并已取得特許經(jīng)營(yíng)授權(quán)，經(jīng)營(yíng)權(quán)的期限至2013年9月21日。被告未按合同約定履行合同主要義務(wù)，多次拖延交場(chǎng)期，將交場(chǎng)日期從2012年11月預(yù)計(jì)延長(zhǎng)至2013年9月，并且仍不能確保至該月能夠?yàn)樵嫣峁┤雸?chǎng)經(jīng)營(yíng)的條件。被告的行為已嚴(yán)重侵害原告的合法權(quán)益，因原告不能按期開業(yè)，已導(dǎo)致原告因裝修商鋪、租賃員工住房、辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照等各項(xiàng)損失，現(xiàn)小本經(jīng)營(yíng)的原告已被拖累的從財(cái)力、物力和人力上都無法繼續(xù)開業(yè)經(jīng)營(yíng)，租賃商鋪開業(yè)經(jīng)營(yíng)袋鼠品牌的合同目的已無法實(shí)現(xiàn)。根據(jù)合同法第九十四條第四款的規(guī)定，符合法定解除合同的情形，原告可以解除合同。

4、原告主張解除合同前，已履行了合同法規(guī)定的催告義務(wù)（見證據(jù)21）。

2013年4月10日，原告委托律師通過快遞方式向被告發(fā)出履行合同催告函，按照雙方合同第83條第二款的約定，快遞員簽收的次日即2013年4月11視為送達(dá)，即該履行義務(wù)催告函已經(jīng)送達(dá)被告。

5、原告主張解除合同，已履行了合同法第九十六條規(guī)定的通知義務(wù)（見證據(jù)22）。

原告在2013年4月15日，得知被告已無法按雙方約定履行合同主要義務(wù)，提供入場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的條件后，分別于2013年4月16日、2013年4月22日，向被告發(fā)出解除合同通知書（詳見證據(jù)11），按照雙方合同約定，快遞員簽收的次日視為送達(dá)，即該通知已經(jīng)送達(dá)被告。因?yàn)楹贤獬龣?quán)是形成權(quán)，合同解除人只要將解除的意思表示通知對(duì)方，即產(chǎn)生解除合同的效果，不以對(duì)方當(dāng)事人是否同意為條件。如果對(duì)方有異議，可以提請(qǐng)法院或仲裁裁決。所有，租賃合同自通知到達(dá)被告時(shí)已經(jīng)解除。（合同法第九十六條 當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法 院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。）

綜上，依據(jù)合同法第九十四條中

（二）、（三）、（四）款、第九十六條的規(guī)定，原被告之間的合同已依法解除。

二、賠償損失是合同解除后的一項(xiàng)法律后果。合同解除后，被告應(yīng)該向原告返還收取的這種款項(xiàng)，應(yīng)該賠償原告各項(xiàng)損失。

1、根據(jù)合同法第九十七條，合同解除后，原告可以要求恢復(fù)原狀。被告應(yīng)向原告返還商鋪?zhàn)赓U意向金、商鋪?zhàn)赓U押金及裝修物管費(fèi)、垃圾清運(yùn)費(fèi)、裝修保證金、臨時(shí)水電費(fèi)總計(jì)30105元。應(yīng)向原告賠償各項(xiàng)損失總計(jì)109980元。

原告基于實(shí)現(xiàn)租賃合同目的而向被告支付各種款項(xiàng)總計(jì)30105元。合同依法解除后，被告收取的各種款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)向原告返還。

原告基于實(shí)現(xiàn)租賃合同目的支付了各種費(fèi)用損失總計(jì)109980元，合同依法解除后，原告造成的損失可以向被告主張賠償。從租賃合同及原告提供的證據(jù)（證據(jù)7-15、18、19、23）可知，原告已因租賃合同的解除造成實(shí)際損失總計(jì)109980元，被告應(yīng)當(dāng)依法賠償，明細(xì)如下：

1、原告租賃店員宿舍的房租金損失9100元。（詳見證據(jù)9、10、11、12）。

原告與被告簽訂租賃合同后，原告為按被告要求及時(shí)開業(yè)經(jīng)營(yíng)，招聘店長(zhǎng)并為店長(zhǎng)租賃宿舍一間，租期一年，支付6個(gè)月租金8400元，支付中介費(fèi)700元，總計(jì)9100元，該損失屬于原告遭受的合理的、實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失，依法應(yīng)當(dāng)由被告予以賠償。

2、辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照損失330（60+270）元，交通費(fèi)、快遞費(fèi)及利息等損失1450元；（詳見證據(jù)7、8、18、19、23）。

因被告根本違約致使合同解除而使原告遭受的損失還包括辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照損失330、交通費(fèi)損失170元，快遞費(fèi)損失20元，打印被告企業(yè)基本信息費(fèi)1元，被告資金占用給原告造成的利息損失

1146.29元。因與被告交涉多次往返于天津與北京之間，大量票據(jù)并未保存，僅向被告主張1450元的損失，屬于合理的、實(shí)際的損失，被告應(yīng)當(dāng)賠償。

（合同法第九十七條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。）篇二：房屋租賃合同糾紛代理詞(修改版)代理詞

尊敬的審判長(zhǎng)、人民陪審員：

原告xx訴被告xx租賃合同糾紛一案，xx律師事務(wù)所接受xx的委托，指派律師xx擔(dān)任本案原告的訴訟代理人。接受委托后，代理人收集、查閱、研究了本案有關(guān)材料，向證人了解情況，并經(jīng)過本案的開庭審理，對(duì)本案的事實(shí)、證據(jù)作了全面了解，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見，請(qǐng)合議庭予以考慮。

一、本案原告是適格的訴訟主體。我國(guó)《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力”?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）第119條第二款規(guī)定：“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈(zèng)與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原合同對(duì)租賃人和新房主繼續(xù)有效”。

被告以“買賣不破租賃”的原則來否認(rèn)原告的主體資格是錯(cuò)誤的。所謂“買賣不破租賃”，即在租賃關(guān)系存續(xù)期間，出租人將租賃物讓與他人，對(duì)租賃關(guān)系不產(chǎn)生任何影響，原租賃合同在買受人（新的所有人）和承租人之間繼續(xù)有效，雙方無須重新簽訂租賃合同，承租人可依據(jù)原租賃合同繼續(xù)占有使用該租賃物，并按照原租賃合同向新的所有權(quán)人交納租金、承擔(dān)原租賃合同中的義務(wù)。

原告在獲得xx轉(zhuǎn)讓的房屋所有權(quán)（并非被告辯稱的債權(quán)轉(zhuǎn)讓）后，當(dāng)然地取得了該房屋的收益權(quán)，在本案中，原告依據(jù)《xx租賃合同》（以下簡(jiǎn)稱《租賃合同》）向被告主張房屋租金，既有前述法律依據(jù)，也有被告一直以該房屋為經(jīng)營(yíng)地而辦理工商登記的事實(shí)依據(jù)。所以，原告是適格的訴訟主體。

二、原告的訴訟請(qǐng)求并不存在超過訴訟時(shí)效的問題。

1、本案的客觀事實(shí)表明原告的訴訟請(qǐng)求并未超過訴訟時(shí)效

原告自xx年取得房屋產(chǎn)權(quán)以來，一直委托xx到房屋催收租金，并且還通過書面的催收函催收租金，原告所提供的一系列證據(jù)已經(jīng)形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈條，足以證明原告一直在催收租金的事實(shí)。

2、原告針對(duì)訴訟時(shí)效的證據(jù)依法應(yīng)予以采信

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十條的規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證??”。本案中由于證人皆是受原告的委托到房屋向被告催收過租金，了解案件真實(shí)情況，因此，他們有義務(wù)出庭作證。

3、根據(jù)司法解釋的規(guī)定原告的訴訟請(qǐng)求并未超過訴訟時(shí)效

本案中原、被告在租賃合同中所約定的租金是一個(gè)整體債務(wù)，分xx期履行，這些義務(wù)的設(shè)定是依據(jù)同一份《租賃合同》，其義務(wù)內(nèi)容的總和作為一個(gè)整體構(gòu)成了權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容，權(quán)利人依據(jù)該《租賃合同》所享有的權(quán)利也是一個(gè)整體的合同權(quán)利，其主張合同權(quán)利也是對(duì)合同整體權(quán)利的主張，所以權(quán)利人可以在該項(xiàng)作為整體的權(quán)利最終到期而未能實(shí)現(xiàn)時(shí)就該項(xiàng)權(quán)利提出主張。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算”。所以，本案應(yīng)從最后一期債務(wù)履行期限屆滿之日（即xx年xx月xx日）起計(jì)算訴訟時(shí)效。原告在xx年xx月xx日向法院提起訴訟，原告的訴訟請(qǐng)求并未超過訴訟時(shí)效。

4、原告的訴訟請(qǐng)求并未超過訴訟時(shí)效有最高人民法院和地方高級(jí)人民法院的判例及指導(dǎo)意見佐證。

（1）最高人民法院（2004）民二終字第147號(hào)判決書。（2）《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于民商事審判適用訴訟時(shí)效制度若干問題的討論紀(jì)要》蘇高法審委[2005]17號(hào)第四條規(guī)定：“當(dāng)事人在合同中約定債務(wù)人以分期履行的方式履行債務(wù)的，訴訟時(shí)效期間自最后履行期屆滿的次日起計(jì)算?！?/p>

三、被告以優(yōu)先購(gòu)買權(quán)受到侵害為由拒付租金的辯解不成立。

首先，被告主張的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與原告主張的租金請(qǐng)求，屬于兩個(gè)不同的法律關(guān)系，理應(yīng)另案處理。

其次，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二十一條、二十四條的規(guī)定，被告以優(yōu)先購(gòu)買權(quán)受侵害為由并不能宣告原告的房屋買賣合同無效，更何況原告已經(jīng)取得房屋的物權(quán)。因此，即使被告主張權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)向房屋出讓人主張，并不能以此對(duì)抗原告的訴訟請(qǐng)求，所以被告以優(yōu)先購(gòu)買權(quán)受到侵害為由拒付租金的辯解不成立。

綜上，代理人認(rèn)為本案事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分，原告訴訟請(qǐng)求理應(yīng)得到主張，為此，希望合議庭充分考慮并采納上述代理意見。xx律師事務(wù)所

律師：年 月 日篇三：房屋租賃合同糾紛案代理詞 代理詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

西安xxxx有限公司與xxx、xxx房屋租賃合同糾紛一案，我們接受西安濱成商貿(mào)有限公司的委托并受陜西xx律師事務(wù)所指派，作為本案原告西安xxxx有限公司的代理人參加今天的庭審，根據(jù)本案的基本事實(shí)，結(jié)合庭審情況，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)就本案發(fā)表如下代理意見：

一、本案事實(shí)清楚、法律關(guān)系明確，二被告已明顯違反合同約定，應(yīng)屬根本違約。

2012年2月5日原、被告雙方簽訂了房屋租賃合同，合同明確約定“原告承租被告位于西安市xx大道xxx號(hào)xxx物流園的庫(kù)區(qū)b1庫(kù)房共計(jì)1340㎡，租期4年，從2012年2月28日起至2016年2月27日止，押金為5000元，第一年庫(kù)房租金為201000元，合計(jì)金額共計(jì)206000元。合同簽訂之日向被告支付第一年租金，以后每年提前一個(gè)月交下一承包費(fèi)。租期內(nèi)原告違約或中途退出，所余租金不退，并按承租期租金10﹪計(jì)收違約金。遇有被告統(tǒng)盤規(guī)劃改造須提前三個(gè)月通知原告。被告違約退還原告剩余租金，并按承租期租金10﹪計(jì)付違約金”。合同簽訂后原告分別于2012年2月9日、2012年2月15日向被告支付了租房押金和第一年的房屋租賃款共計(jì)206000元，并于2012年2月15日、2012年2月28日向被告支付了房屋維修費(fèi)用款22000元，維修工程款15000元，上述事實(shí)有xxx本人出具的四張收條為證。但在2012年5月4日在原告所租賃的庫(kù)房?jī)H僅使用了67天之后就被xx市國(guó)土資源局xxxx分局強(qiáng)制拆除了，被告并沒有按照合同約定“遇有被告統(tǒng)盤規(guī)劃改造須提前三個(gè)月通知原告”，也未提前告知原告拆除的原因，導(dǎo)致租賃合同不能履行并給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，我們認(rèn)為被告的行為已明顯違反合同約定，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，已屬根本違約，應(yīng)按照《合同法》第一百零七條和其他法律法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。二、二被告應(yīng)按照合同約定和相關(guān)法律規(guī)定退還原告房屋租賃款、租房押金和房屋修繕款，支付原告違約金，并賠償原告的直接經(jīng)濟(jì)損失。

如前所述二被告的行為已明顯違反了合同約定和相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。原、被告之間的《房屋租賃合同》明確約定“遇有被告統(tǒng)盤規(guī)劃改造須提前三個(gè)月通知原告。被告違約退還原告剩余租金，并按承租期租金10﹪計(jì)付違約金”，據(jù)此被告應(yīng)按照《合同法》第一百一十四條的規(guī)定支付原告違約金20100元。由于被告的違約行為導(dǎo)致合同不能正常履行，依據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定和《房租租賃合同》的約定被告應(yīng)退還原告房屋租賃款、租房押金、房屋裝修款和工程款共計(jì)206205元。由于被告的違約行為導(dǎo)致原告不得不另行選擇庫(kù)房，給原告造成了巨大的直接經(jīng)濟(jì)損失，被告應(yīng)按照《合同法》一百零七條、第一百一十三條的規(guī)定賠償原告的直接經(jīng)濟(jì)損失，原告為此另行選擇庫(kù)房給原告造成直接經(jīng)濟(jì)損失為（1100×18.5－1340×12.5）×（12－3）=32400元，對(duì)此被告應(yīng)足額賠償原告。

三、xx市國(guó)土資源局xxxx分局《關(guān)于依法查處清理違法違規(guī)建設(shè)的通告》已明確將原告租賃被告位于xx大道xxx號(hào)xxx物流園b1號(hào)庫(kù)房列入強(qiáng)制拆除范圍內(nèi)，由于原告在所租賃庫(kù)房中存有價(jià)值上千萬元的輪胎，xx市國(guó)土資源局xxxx分局才做出責(zé)令限期搬出通知，被告主張租賃庫(kù)房不在拆遷范圍內(nèi)無事實(shí)依據(jù)，并且經(jīng)過現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)該處庫(kù)房破損已是事實(shí)，兩旁道路已不通暢，水電已不能正常使用，所租賃庫(kù)房處在一片廢墟之中，沒有任何安全可言，根本不能正常使用。

四、退一步講，就算原、被告之間的《房屋租賃合同》無效，被告也應(yīng)按照法律規(guī)定退還原告剩余房租和租房押金，并支付原告房屋裝修款和工程款，賠償原告的直接經(jīng)濟(jì)損失。按照xx市國(guó)土資源局xxxx分局等相關(guān)部門《關(guān)于依法查處清理違法違規(guī)建設(shè)的通告》的規(guī)定，原告所租賃被告位于xx大道xxx號(hào)xxx物流園b1號(hào)庫(kù)房極有可能是違章建筑，在政府強(qiáng)制拆除范圍內(nèi)，并最終導(dǎo)致租賃合同無效，但并不影響被告退還原告剩余房租、租房押金，支付原告房屋裝修款和工程款，賠償原告直接經(jīng)濟(jì)損失。依據(jù)《合同法》第五十八條、《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房租租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款、第十四條的規(guī)定，由于被告存在過錯(cuò)，事先沒有告知原告租賃庫(kù)房在政府拆除范圍內(nèi)，存在欺詐嫌疑，并最終導(dǎo)致房屋租賃合同的無效，理應(yīng)按照法律和司法解釋的規(guī)定退還原告剩余房租和租房押金共計(jì)169205元，并支付原告房屋裝修款和工程款共計(jì)37000元。并依據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，由于在訂立房租租賃合同過程中被告存在惡意并未盡并要的注意義務(wù)，明顯存在過錯(cuò)，最終導(dǎo)致租賃合同無效并使原告遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償原告的直接經(jīng)濟(jì)損失32400元。

以上是我們的代理意見，望合議庭酌情予以采納。

陜西xx律師事務(wù)所 年月日