第一篇：禁止性規(guī)范對于合同效力的影響

根據(jù)禁止性規(guī)范對于合同效力的影響，可以將禁止性規(guī)范區(qū)分為效力性的禁止性規(guī)范和管理性（或取締性）的禁止性規(guī)范。違反效力性禁止性規(guī)范的合同，為絕對無效的合同；違反管理性禁止性規(guī)范的合同，并不當然導致合同絕對無效。正如史尚寬先生在《民法總論》一書中所言，“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的?！?/p>

審判實踐中如何區(qū)分效力性的禁止性規(guī)范以及管理性的禁止性規(guī)范，學界有不同認識。史尚寬先生在《民法總論》一書中認為“強行規(guī)定，是否為效力規(guī)定抑為取締規(guī)定，應探求其目的以定之。即可認為非以為違法行為之法律行為為無效，不能達其立法目的者，為效力規(guī)定，可認為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規(guī)定?！蓖趵鹘淌谠凇逗贤ㄑ芯俊罚ǖ谝痪恚┲袆t提出可以采取如下標準來區(qū)分，“第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。”

前引觀點分別從不同的角度論及效力性的禁止性規(guī)范與管理性的禁止性規(guī)范的區(qū)分。這里我們嘗試提出另一種區(qū)分的方法：第一種，禁止性規(guī)范禁止的是合同行為本身。只要這些合同行為對應的交易發(fā)生，就會絕對地損害國家利益或者社會公共利益。例如拐賣婦女、兒童、買賣毒品、雇兇傷人等交易。禁止性規(guī)范的目的在于禁絕此類交易的存在。這種類型的禁止性規(guī)范屬于效力性的禁止性規(guī)范，違反了，合同當然就是絕對無效的合同。第二種，禁止性規(guī)范并非禁止某種類型的合同行為，而是與當事人的“市場準入”資格有關(guān)。即某種類型的合同行為仍屬法律所允許，但禁止市場主體在未取得交易資格時從事此類交易行為。例如法律或者行政法規(guī)上設(shè)有禁止性規(guī)范，市場主體未經(jīng)由審批手續(xù)取得相應的經(jīng)營資格，就不得從事特定的交易行為。但市場主體違反該禁止性規(guī)范在未取得經(jīng)營資格時逕行進行交易。該交易行為本身法律并不禁止，法律禁止的僅是不得在未取得相應經(jīng)營資格時進行該類交易行為。此類規(guī)范實則是對于特定管理機關(guān)的權(quán)力授予規(guī)則，在“沒有明確授權(quán)，就沒有公權(quán)力”、“凡是沒有明確授權(quán)的，都是禁止的”等諸如此類的法治原則下，使得特定的管理機關(guān)行使公權(quán)力時“師出有名”。法律設(shè)置此類禁止性規(guī)范的目的在于實現(xiàn)特定管理機關(guān)，尤其是行政管理機關(guān)的管理職能，以維護特定的社會秩序。這種類型的禁止性規(guī)范屬于管理性的禁止性規(guī)范，違反了，合同未必絕對無效。第三種，禁止性規(guī)范禁止的并非某類合同行為，而是某類合同的履行行為。如市場主體根據(jù)合同的約定進行的債務(wù)履行行為，觸犯了法律或者行政法規(guī)的禁止性規(guī)范。試舉一例。甲公司與乙公司訂立買賣石油的合同，乙公司將走私石油交付于甲公司，從而觸犯禁止性規(guī)范。這種類型的禁止性規(guī)范，自然也是屬于管理性的禁止性規(guī)范，違反了，不會對合同效力產(chǎn)生影響，不能認定合同絕對無效。

不難看出，在前述三種情形中，第一種情形中的禁止性規(guī)范，即效力性的禁止性規(guī)范，與第二種和第三種情形中的禁止性規(guī)范，即管理性的禁止性規(guī)范顯有不同。效力性的禁止性規(guī)范是禁絕特定交易行為的發(fā)生，以此來維護國家利益或者社會公共利益不受侵害；管理性的禁止性規(guī)范并不指向特定交易行為本身，該交易行為仍是法律以及行政法規(guī)所允許的。

從前面的介紹不難看出，管理性的禁止性規(guī)范仍是可以類型化的。第一種管理性的禁止性規(guī)范是屬于與市場準入資格有關(guān)的禁止性規(guī)范。即交易關(guān)系的當事人違反的禁止性規(guī)定與交易活動的前提條件有關(guān)。這些前提條件主要體現(xiàn)為特定資格的取得，如從事旅游業(yè)經(jīng)營的資格；從事相應建筑活動的資格等。法律以及行政法規(guī)之所以設(shè)置這些前提條件，前面提到，主要是讓管理機關(guān)籍此取得相應的行政權(quán)力，基于這些行政權(quán)力的行使，一方面發(fā)揮“防患于未然”的功能，即經(jīng)由資格的取得程序，可以使管理機關(guān)獲得進行行政管理必要的信息，有助于管理目標的實現(xiàn)和社會經(jīng)濟秩序的維護；同時在授予市場主體資格的過程中，管理機關(guān)可以通過考察市場主體的資信狀況、業(yè)務(wù)能力等，保證一旦這些市場主體進入市場進行交易，不至于會損害交易相對人的利益，也不至于會損害國家利益以及社會公共利益。另一方面是發(fā)揮“亡羊補牢”的作用，一旦出現(xiàn)了違反此類禁止性規(guī)范的交易行為，行政機關(guān)可以依法行使行政權(quán)力，采取禁止進行履行行為、吊銷營業(yè)執(zhí)照等措施，以免損害國家利益或社會公共利益的可能性成為現(xiàn)實。此類禁止性規(guī)范，一旦違反。如果合同尚未履行，一旦進入司法程序，法官宜認定其為絕對無效的合同比較合理。當然，這并不影響管理機關(guān)依法追究交易當事人相應的行政法上的責任。如果沒有進入司法程序，依據(jù)不告不理的原則，法官自然不得主動去認定合同絕對無效。此時應由特定管理機關(guān)去禁止合同義務(wù)的履行，即禁止履行行為的發(fā)生并依法追究交易當事人其他行政法上的責任。一旦合同已經(jīng)履行完畢或已經(jīng)履行一部分，即應承認合同的全部或部分效力。至于其違反管理性的禁止性規(guī)范，可由管理機關(guān)轉(zhuǎn)而對其進行行政法上相應責任的追究。這樣處理并不意味著對違法行為的放縱，只是意味著司法權(quán)和行政權(quán)可以合理配置，司法機關(guān)和行政機關(guān)可以分工協(xié)作。

第二種類型管理性的禁止性規(guī)范，是指向特定履行行為的禁止性規(guī)范。如果當事人的履行行為觸犯了法律或者行政法規(guī)的禁止性規(guī)范，此時只需要對觸犯法律的人追究相應的行政乃至刑事責任即可，并不影響合同效力的發(fā)生。

可見，違反管理性的禁止性規(guī)定的合同，并非必然是絕對無效合同。

再舉一例進行說明。如甲公司與乙公司訂立一建設(shè)工程承包合同。合同訂立以后，甲公司作為承包人進行工程建設(shè)，經(jīng)過兩年的建設(shè)，工程完工。經(jīng)過當?shù)亟ㄔO(shè)主管部門和質(zhì)檢部門驗收，該工程屬于優(yōu)質(zhì)工程，榮獲了當年本地授予建筑企業(yè)的最高獎。但是乙公司作為發(fā)包方拒絕支付工程款，理由就是甲公司不具備相應的建設(shè)資質(zhì)等級。按照《中華人民共和國建筑法》第26條的規(guī)定，必須是具備相應的建設(shè)資質(zhì)等級才能進行工程建設(shè)，因此甲公司和乙公司之間的交易違反了法律上的禁止性規(guī)定。在這一案件中，當事人之間的交易行為違反的即是管理性的禁止性規(guī)范，且當事人的合同義務(wù)業(yè)已履行完畢，合同應被認定為生效合同。對于違規(guī)經(jīng)營的市場主體，可由相應的行政機關(guān)去追究其行政法上的責任。

第二篇：禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響

禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響

關(guān)鍵詞: 禁止性規(guī)范 法律行為效力 《合同法》第52條第5項

內(nèi)容提要: 我國民法理論未對禁止性規(guī)范與強制性規(guī)范作出準確區(qū)分，導致司法實踐中規(guī)范適用錯誤。禁止性規(guī)范在民法中具有重要的意義，維護了公私法規(guī)范體系價值取向的有機性。強制性規(guī)范本身不能對民事法律行為效力產(chǎn)生影響。我國《合同法》第52條第5項轉(zhuǎn)介的只能是禁止性規(guī)范。禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響主要是通過民法中的轉(zhuǎn)介條款來實現(xiàn)。對違反禁止性規(guī)范的民事法律行為效力需要根據(jù)禁止的是“特定的行為模式”或“特定的法律效果”，還是對“行為模式”與“法律后果”均予以禁止來進行綜合判斷。

1995年3月24日，陸豐縣康樂奶品公司董事長陳某與典當行簽訂典當協(xié)議書，向典當行借款50萬元，并以位于陸豐市某土地使用權(quán)作抵押。協(xié)議簽訂后，康樂奶品公司將《國有土地使用證》、國土局的批準轉(zhuǎn)讓文件以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票交典當行質(zhì)押，雙方簽名并加蓋相關(guān)印章。借款期滿后，康樂奶品公司未償還借款本息。1996年1月11日，康樂奶品公司、陳某與典當行簽訂《地皮回收轉(zhuǎn)讓契據(jù)》，將《國有土地使用證》、國土局的批準轉(zhuǎn)讓文件以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票交付給典當行，雙方簽名并蓋章?！兜仄せ厥辙D(zhuǎn)讓契據(jù)》簽訂后，陳某將該協(xié)議、國土局關(guān)于土地的批準轉(zhuǎn)讓文件、《國有土地使用證》以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票仍交典當行收押。康樂奶品公司于1997年7月16日取得了《國有土地使用證》，并于1998年9月29日用該證在陸豐市國土局辦理了使用權(quán)抵押登記，領(lǐng)取了《土地使用權(quán)抵押證明書》。后因為該土地使用權(quán)的申請程序違法，《國有土地使用證》與《土地使用權(quán)抵押證明書》被注銷與撤銷。該案一審、二審法院認為，因該土地的使用權(quán)證被撤銷，《地皮回收轉(zhuǎn)讓契據(jù)》違反禁止性規(guī)范而無效；二審法院再審、廣東省高級人民法院提審均維持上述認定后，最高人民法院提審認為，盡管取得土地的程序違法，但不違反有關(guān)法律的禁止性規(guī)定，該典當協(xié)議合法有效。[1]此案例引發(fā)的法律問題是，禁止性規(guī)范對民事法律行為效力有何影響，民事行為違法是否認定為無效，等等。

禁止性規(guī)范通常稱為禁止性規(guī)定，是“命令當事人不得為一定行為之法律規(guī)定”，屬于“禁止當事人采用特定模式的強行性規(guī)范”。[2]這是學者對法律規(guī)范中的行為模式所作的一種分類。[3]禁止性規(guī)范作為法律規(guī)范體系的重要組成部分，對于構(gòu)造法律秩序有著基礎(chǔ)性的價值。[4]然而，學者對該種規(guī)范并沒有加以應有的關(guān)注。[5]盡管關(guān)于民法強制性規(guī)范對法律行為效力影響的探討已經(jīng)成為學術(shù)界熱點問題，以試圖糾正司法實踐中存在的民事行為違法等同于無效的簡單判斷，但其中的問題不少，突出表現(xiàn)為規(guī)范類型劃分的混亂[6]對《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效”之內(nèi)容的深刻意義也缺乏深刻認識，從而導致法律行為效力判斷理論上的不周延與實踐中的錯誤做法。[7]上述案件就表明了這一點。雖然我國《合同法》第52條第5項以及《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》試圖糾正《民法通則》第58條第1款第5項關(guān)于民事行為無效的規(guī)定，然而并未對強行性規(guī)范類型進行準確區(qū)分，并且與規(guī)范類型判斷的理論相抵捂。本文對禁止性規(guī)范的探討，旨在修正相關(guān)傳統(tǒng)理論，厘清私法中法律行為效力判斷內(nèi)容，從而為司法作出合適裁判提供管見。

二、強制性規(guī)范能否影響民事法律行為效力

通常認為，根據(jù)否定性評價的指向不同，民法中的強行性規(guī)范可以分為強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范。[8]所謂強制性規(guī)范是指“命令當事人應為一定行為之法律規(guī)定”，有學者認為，該規(guī)范是“要求當事人必須采用特定行為模式的強行性規(guī)范”。[9]一個規(guī)范之所以為強制性規(guī)范，理由在于“該規(guī)范必然適用而不是可能適用”。[10]正如有學者所說：“某些強制性的法律條款不屬于法律禁止規(guī)定的范疇，因為這些強制性的法律 條款通過規(guī)定當事人只能選擇特定的、法律所規(guī)定的法律類型和行為類型，或者通過對當事人根據(jù)私法自治建立的法律關(guān)系，特別是合同關(guān)系，進行具體規(guī)定，從而限制私法自治適用范圍?！盵11]根據(jù)私法自治原則，在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發(fā)生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預?！胺傻闹饕δ懿皇侵笇Ц深A人民的行為，而是賦予人民完成的行為具有某種法的效力?！盵12]

的確，法律本身具有強制的特點，國家對經(jīng)濟與社會也具有管制的職能。但法律是否具有強制他人從事某種行為的內(nèi)容呢？答案是否定的。私法“以主體地位平等，機會平等為其確立的前提；以竭力保障權(quán)利，救濟權(quán)利的權(quán)利本位觀為其基礎(chǔ)；以契約自由為其核心內(nèi)容；以維持有效競爭為其主要功能?！盵13]私法自治的基礎(chǔ)主要在于私法主體作為理性人而存在。根據(jù)經(jīng)濟學的原理，私法自治并非不受限制，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的條件下，國家為了對市場進行宏觀調(diào)控和維持市場秩序，為了保護消費者、勞動者利益及社會公共利益，有必要制定一些特別法規(guī)對私法自治予以適度的限制。其表現(xiàn)為強制締約的限制，如對機動車所有人、駕駛員等人員的強制保險義務(wù)的規(guī)定，對一些具有公共義務(wù)的機關(guān)不得拒絕消費者通常合理的締約要求的規(guī)定。如在客運合同中，承運人不得拒絕旅客通常合理的要求。但民法中的管制更多地是通過行政機關(guān)對此進行制裁來予以規(guī)定的。如果相關(guān)義務(wù)人違反該種義務(wù)，需要承擔公法上的責任。但此時，私法中的權(quán)利人只能依據(jù)私法中的規(guī)則請求其損害賠償，本身并不能要求義務(wù)人必須履行該種締約要求。這也是私法自治的內(nèi)在體現(xiàn)。

除了強制締約之外，民法不能要求民事主體強制從事某種行為或者不行為。為了對私法自治進行限制，主要是表現(xiàn)為對內(nèi)容、選擇相對人自由的限制。如在出賣附有優(yōu)先購買權(quán)的標的物時，出祖人或賣方選擇合同相對人的自由即受到了限制。此外，還通過法律行為效力對格式條款、免責條款等可能導致不公平的合同條款進行控制。在私法中，國家扮演的角色不是主體如何行為的強制者，而只是單純財產(chǎn)權(quán)的界定者及市場秩序的維護者，包括對經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的爭議進行裁決。所以國家的強制只是為了更好地保障私權(quán)的行使，從這一點來說，各種私權(quán)及基于自由意思形成的法律行為建構(gòu)的私人之間法律關(guān)系與國家管制的理念具有緊密的牽連關(guān)系?！?法定?的民事規(guī)范，其功能或者旨在節(jié)省交易成本，或指導交易，而不具有強制性。”[14]所謂“強制規(guī)范”并不是“管制人民的私法行為”，“而是為私法自治提供了一套游戲規(guī)則”，從另一個角度有力支持了私法自治而已。[15] 筆者認為，在司法實踐中，存在強制性規(guī)范對法律行為效力判斷的情形，不外乎以下幾個方面的原因。

其一，就立法史的不完全考察而言，該種情形是我國對德國法學的改造性繼承的結(jié)果。在我國臺灣地區(qū)沿用的“民法”就是采用了德國民法的編制體例和概念體系編纂而來的。[16]《德國民法典》第134條規(guī)定：“除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止規(guī)定的法律行為無效?！盵17]我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限?！比粍t，參與制定“中華民國民法”的學者是對禁止性規(guī)范與強制性規(guī)范加以區(qū)分的，[18]可以設(shè)想，我國臺灣地區(qū)“民法”第71條就是對《德國民法典》第134條進行批判改造的結(jié)果。而在對原經(jīng)濟合同法的專家修訂意見中，梁慧星教授就曾指出，違反國家法律和政策的強制性和禁止性規(guī)定及違反國家指令性計劃的經(jīng)濟合同無效。[19]在合同法的起草過程中，專家建議稿就曾規(guī)定違反法律強制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定的合同無效。但由于立法資料的不完整，我們不能了解為何在《合同法》正式出臺之后，合同無效判斷中“違反法律的強制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定”變成“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。不過，由此可以看出我國臺灣地區(qū)“民法”第71條對我國《合同法》第52條的重要影響。

其二，這是我國民法理論長期以來對強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范不加以區(qū)分的結(jié)果。[20]由于我國缺乏概念法學傳統(tǒng)，在對概念的借鑒上表現(xiàn)出任意性，對強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范概念的不加區(qū)分，導致了使用上的混亂。如有學者認為，違反法律禁止性規(guī)定的合同應該無效[21]。也有學者認為，違反強制性規(guī)定的合同無效。[22]概念的使用混亂同時也表現(xiàn)出學者對此概念含義把握得并不到位。

其三，這也是我國長期以來理論所堅持的法律的制裁性在民法規(guī)范中的表現(xiàn)。法律制裁理論認為，法律是統(tǒng)治階級實行專政的工具，制裁是內(nèi)含于法律當中，法律強制行為人從事何種行為，如果行為人不從 事，當然就會對法律行為效力產(chǎn)生影響。[23]殊不知，法律的強制力更多地表現(xiàn)出一種結(jié)果的制裁，這些制裁更多地表現(xiàn)在與國家公權(quán)力行使相關(guān)的法律之中。“不可否認，法具有國家強制力的性質(zhì)，但是要看到：法律系統(tǒng)存在的最初理由是為一定社會中的人們調(diào)整行為、形成合意、實現(xiàn)秩序提供可預測性的指針和自由的尺度。國家強制力只是為這種行為的調(diào)整和合意的形成提供間接的、外在的保障而已?！盵24]作為私法自治的民法，更多地表現(xiàn)出一種自治性的色彩，法律不能時時、事事為私法主體謀福利，而私法主體作為理性的經(jīng)濟人本身，只要是不違反法律的禁止性規(guī)定，無論選擇何種結(jié)果都是私法主體自己的事情，法律不能對此進行強制。

盡管禁止從廣義上可以解釋為包括強制的內(nèi)容，而強制也可以解釋為禁止含義的內(nèi)容，[25]但問題是，這不僅僅涉及到術(shù)語如何解釋的問題，而且涉及如何在理論上厘清相關(guān)的認識以及如何在實踐中確定法律行為效力的問題。由此可以認為，我國《合同法》第52條第5項中作為法律行為效力判斷標準的“強制性規(guī)定”[26]的立法具有檢討的必要性。

三、作出民事法律行為效力判斷的規(guī)范只能是禁止性規(guī)范

基于以上分析，筆者認為，作為法律行為效力判斷標準的我國《合同法》第52條第5項之規(guī)定不能是強制性規(guī)范，而只能是禁止性規(guī)范。

首先，如果我國((合同法》第52條第5項轉(zhuǎn)介的內(nèi)容為強制性規(guī)范，將會導致法律適用不清。如法律中只要是“要求當事人必須采用特定行為模式”的強制性規(guī)范，就會使得法律行為效力受到影響。實踐中，我國((合同法》第10條所規(guī)定的合同形式要求表現(xiàn)在合同不符合該種形式要求，合同就無效。這樣一來，“不僅與合同法中有關(guān)要式合同的規(guī)定不盡一致，而且也會助長實際生活中不講誠信、詐欺行為的產(chǎn)生，乃至影響到交易安全和引起糾紛?！盵27]“應當”一詞的理解在私法與公法角度上是不同的。私法強調(diào)的是意思自治，尊重當事人的選擇，因此((合同法》第10條第2款的“應當”應理解成“當事人最好是采用書面形式來訂立合同，而不是必須采用書面形式。因此，書面形式并非是合同的成立或生效要件”。[28]于此，私法中強制性規(guī)范的存在，僅僅作為要求行為人采取一定方式的規(guī)范，并不影響法律行為本身的效力。如果將強制性規(guī)范作為法律行為效力判斷的內(nèi)容，法律適用錯誤在所難免。理論上試圖解釋強制性規(guī)范對法律行為的效力判斷，總是捉襟見肘，如對書面形式之于法律行為效力的影響，為避免對法律行為效力作出判斷，經(jīng)常解釋為書面形式只是具有證據(jù)效力，但為何法律使用“應當”一詞，理論上很難作出令人信服的解釋。

其次，如果將我國《合同法》第52條第5項作為法律行為效力評判標準的強制性規(guī)范，不僅缺乏相關(guān)的理論基礎(chǔ)，也與相關(guān)的理論相抵悟。正如前文所述，因為強制性規(guī)范本身不會對法律行為的效力產(chǎn)生影響，所以，學者在闡述規(guī)范對法律行為效力所產(chǎn)生的影響時，一般將禁止性規(guī)范根據(jù)否定性評價的不同再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。[29]所謂效力規(guī)范，是指法律對私法主體從事的法律行為效力進行評價的規(guī)范，違反該種規(guī)范為無效。取締規(guī)范，顧名思義是指行為人如有違反將被取締其行為的禁止規(guī)范，違反該種規(guī)范的法律行為并不無效，但會導致法律制裁的發(fā)生。“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。”[30]我國臺灣地區(qū)關(guān)于禁止性規(guī)范的分類也為我國學者所堅持。[31]王利明先生認為，對于效力規(guī)范與取締規(guī)范需要作出具體判斷。其一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其二，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，但違反規(guī)定以后若繼續(xù)使合同有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。其三，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立，違反該合同以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家和社會利益，而只是損害當事人利益，在此情況下該規(guī)范就不應該屬于效力規(guī)范，而是屬于取締規(guī)范。[32]盡管有些學者稱取締規(guī)范為管理性的禁止性規(guī)范，但大體都是就禁止性規(guī)范而作的分類。[33]我們很難理解，在強制性規(guī)范的區(qū)分中又存在效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分。

最后，從比較法的視角來看，作為判斷法律行為效力的規(guī)范，只能是禁止性規(guī)范，而不是強制性規(guī)范?！兜聡穹ǖ洹肪陀蓄愃埔?guī)定。該法典第134條規(guī)定：“除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止規(guī)定 的法律行為無效?！钡聡痉▽崉?wù)界認為，該條的內(nèi)容僅限于禁止性規(guī)范，并且根據(jù)禁止性規(guī)范的不同，其效力存在差別。[34]在日本，即使沒有如德國那樣的規(guī)定，但學者認為，對法律行為效力的判斷，應當根據(jù)法令的禁止目的是否必要、是否違反公序良俗以及是否會在當事人之間造成不公平的結(jié)果來進行考慮。[35]而根據(jù)上文筆者對立法史的不完全考察，我國臺灣地區(qū)“民法”第71條的規(guī)定正是對德國民法典加以批判改造而來，我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定正是繼承我國臺灣地區(qū)民法的結(jié)果。正本溯源，我國《合同法》關(guān)于判斷法律行為效力的規(guī)范，只能是禁止性規(guī)范。

我國最高人民法院在有關(guān)司法解釋和意見中曾經(jīng)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定的合同無效。1993年5月6日，最高人民法院在《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》(法發(fā)〔1993]8號)中明確規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟合同糾紛案件時，要尊重當事人的意思表示。當事人在合同中的約定只要不違反法律的規(guī)定，不損害國家利益和社會公共利益，對當事人各方即具有約束力，人民法院應根據(jù)合同的約定判定當事人各方的權(quán)利義務(wù)。合同約定僅一般違反行政管理性規(guī)定的，例如一般地超范圍經(jīng)營、違反經(jīng)營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規(guī)定，合同標的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關(guān)行政管理規(guī)定進行處理，而不因此確認合同無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號)第10條也規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！?/p>

最高人民法院也許是看到了相關(guān)立法的局限以及《合同法》第52條第5項轉(zhuǎn)介規(guī)范內(nèi)容的不足，在《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009]5號)中將《合同法》第52條第5項中的“強制性規(guī)定”限縮解釋為“效力性強制性規(guī)定”。2009年7月7日最高人民法院在《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又要求“人民法院應當注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力?！边@種規(guī)定具有一定的合理性。不過，最高人民法院對“效力性強制性規(guī)定”的解釋違背了學者對規(guī)范分類的基本法理，因為效力性與管理性(取締性)規(guī)范是就禁止性規(guī)范而作的區(qū)分，而不是強制性規(guī)范的分類。而且，該種分類杜撰了“效力性強制性規(guī)定”一詞，因為對此沒有詳細的解釋，該種解釋也就很難對司法實踐進行指導。[36]而且，該解釋將本不對法律行為效力產(chǎn)生影響的強制性規(guī)范夾雜在法律行為效力判斷之中，使得司法實踐對法律行為效力的判斷愈加困難，也使得相關(guān)理論的闡述愈加模糊。如學者所說：“所謂效力性強制規(guī)定和一般性強制規(guī)定如何具體認定，學說并未提出比較具體的操作標準，即使加上?規(guī)范目的?的考查，也不能改變這一公式的空洞性?！盵37]筆者認為，這種情形的產(chǎn)生，主要是因為我國學者對強制性規(guī)范與強行性規(guī)范不加區(qū)分的結(jié)果。[38] 其實，此處的禁止性規(guī)范具有更為深重的含義，即作為體制中而立的民法典，本身并不能作為風雨不能進的王國。也就是說，作為與公法相區(qū)分的民法，需要實現(xiàn)法律的整體性，從而實現(xiàn)法律調(diào)整的有機性；作為公法中禁止性的內(nèi)容，在私法中應該具有相同的價值取向。如果公法中予以禁止的內(nèi)容，私法中予以允許，則失去了法律規(guī)定所應該具有的意義。而我國《合同法》第52條第5項轉(zhuǎn)介的內(nèi)容正好達到了該種目的。這就是筆者所堅持的我國《合同法》第52條第5項的內(nèi)容只能解釋為禁止性規(guī)范，而不能解釋為強制性規(guī)范的真正意義所在。當然，這也是德國學者對《德國民法典》第134條規(guī)定深刻認識的結(jié)果。如學者認為，《德國民法典》第134條“事實上沒有說明什么”，僅僅為單純引致到某一具體規(guī)范而已，[39]該條的真正意義，“是針對不屬于民法領(lǐng)域的并且僅僅規(guī)定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罰性或行政法上的許可的可撤銷性)的法律禁令。這些法律規(guī)定，對那些違反了自身規(guī)定的、民法上的行為之是否有效，本身未做直接的規(guī)定。這些法律規(guī)定最需要第134條。所以，第134條之規(guī)定才使這些法律禁令變成了民法上的完善法律?！盵40]如果我們不能正確認識我國《合同法》第52條第5項內(nèi)容所具有的意義，解釋結(jié)果的謬誤也就再所難免。

由此可知，我國((合同法》第52條第5項中的“強制性規(guī)定”應該限縮解釋為法律中的禁止性規(guī)范。

然而，我國((合同法》第52條第5項中的“規(guī)范”是不是只能是公法中的禁止性規(guī)范呢？[41]筆者認為，不能將《合同法》第52條第5項轉(zhuǎn)介的內(nèi)容僅僅限定為公法性規(guī)范。否則，將會導致以下后果。第一，不符合我國民事立法狀態(tài)，不利于法律體系的有機統(tǒng)一。根據(jù)《德國民法典施行法》第2條的規(guī)定，《德國民法典》第184條中的“法律”是指包括私法與公法在內(nèi)的所有法律。[42]而因為德國法嚴格區(qū)分了民法上的強行法和公法上的強行法，于此德國民法典中該條轉(zhuǎn)介的只能是公法性規(guī)范。[43]在德國民法中，基本上不能見到如法國、意大利那樣的行政性規(guī)則。但我國與德國不同，在我國民法中已經(jīng)涵蓋了大量公法性規(guī)則，如《物權(quán)法》、《公司法》中就存在諸多公法性規(guī)則，甚至規(guī)定了諸多行政責任的條款，這些規(guī)范已經(jīng)成為民法規(guī)范的一部分，成為我國公法與私法有機統(tǒng)一的內(nèi)容。同時應該看到，帶有行政法屬性的禁止性規(guī)范規(guī)定在民法中，更能夠限制公權(quán)力機構(gòu)進人民法的某些領(lǐng)域，更能夠確定這些行為的私法性質(zhì)，更能夠保護私法主體的利益?？梢灶A見，在我國的民事立法中，帶有行政法屬性的禁止性規(guī)范會得到越來越多的體現(xiàn)，將此完全分離，不利于我國法律體系的統(tǒng)一。

第二，如果轉(zhuǎn)介的僅僅是公法性規(guī)范，則不利于指導我國司法實踐。在我國立法與司法長期存在著公法優(yōu)位主義的背景下，考慮到行政法調(diào)整的乃是有關(guān)公共利益的行為，實踐中法律行為的有關(guān)內(nèi)容只要違反這些規(guī)定就有可能被確認為當然無效。這不僅不利于當事人利益的保護，而且也會損害交易的安全。但如果將民法中禁止性規(guī)范也作為轉(zhuǎn)介的規(guī)范內(nèi)容，那么，法官在民事裁判中對該法律行為效力的判斷，需要慮及到民法的相關(guān)規(guī)則，如財產(chǎn)的合理利用，相對人的信賴利益、交易的安全等，因此就不會斷然地認為違反該規(guī)定的法律行為絕然無效。

四、禁止性規(guī)范與民事法律行為效力判斷

除了民法中的禁止性規(guī)范之外，其他法律主要是公法中的禁止性規(guī)范，必然會對私法的法律行為效力造成影響。然而，基于公私法劃分的原則，公法的內(nèi)容不能直接介人到私法。換言之，民法外的禁止性規(guī)范并不能對私法主體的行為直接產(chǎn)生影響，而只能以一種外設(shè)的軌道對私法主體的行為進行效力評價。這種外設(shè)的軌道就是民法中的轉(zhuǎn)介條款，即私法中的“轉(zhuǎn)介條款”承擔了公法介人私法的使命。[44]禁止性規(guī)范進人私法，主要是對行為進行調(diào)控，其中的重要方面就是對法律行為的效力施加影響。這也是學者所說的公法中的禁止性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)槊穹ㄖ械姆尚袨榈男Я刂埔?guī)范。[45]為了避免司法中禁止性規(guī)范與法律行為效力的錯誤判斷，我們需要在理論中找到一種解決禁止性規(guī)范對法律行為效力影響問題的方案，并且需要該種方案更好地轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)性的方案，以便于操作。[46]筆者認為，對禁止性規(guī)范效力，需要結(jié)合禁止性規(guī)范本身來進行考慮。因為禁止性規(guī)范主要是就行為模式的禁止?；诖耍瑢τ诜尚袨樾Я梢愿鶕?jù)規(guī)范所需要達到的建立某種秩序的目的是禁止“特定的行為模式”或“特定的法律效果”，還是對“行為模式”與“法律后果”均予以禁止進行綜合判斷。具體而言，對禁止性規(guī)范的判斷應該遵循如下原則：一是如果既禁止特定的行為模式，也禁止特定的行為后果，這時行為應該絕對無效；二是如果法律僅僅是對特定的行為模式或者實現(xiàn)特定行為模式的方式加以禁止，但沒有規(guī)定相應的法律后果，這時就不能簡單地判決行為絕對無效，而是需要結(jié)合禁止性規(guī)范禁止的行為主體、客體與內(nèi)容進行綜合考慮。

其一，若行為人違反了禁止行為主體從事某行為或者采取特定方式從事行為的禁止性規(guī)范，此時不應該規(guī)定該行為全然無效。管理機關(guān)出于建立與管理社會秩序的需要，規(guī)定了從事某行為需要具備一定的條件。如果行為主體從事了相關(guān)的法律行為，這時不應該規(guī)定為全然無效，特別是在只有一方當事人違反了該種規(guī)范的內(nèi)容時，則通常不會導致無效。[47]“若法律禁止規(guī)定，只在禁止單方面行為者，或禁止其從事之種類與方法，其契約仍應有效?！盵48]在此種情形下，要求行為主體從事某種行為需具備一定的資質(zhì)，也就是說，法律要求某種法律行為只能由特定的主體作出。而如果規(guī)定該種行為絕對無效并不能保護相對人的利益，而且有時也會造成社會財富的浪費。如不具備資質(zhì)的開發(fā)商、建筑商從事商品房買賣的行為，這時合同已經(jīng)完全履行，如果規(guī)定為全然無效，也不利于業(yè)主權(quán)益的保護。筆者認為，不具備一定資質(zhì)的主體從事某行為，其實質(zhì)可以說是一種“欺詐”行為，將這種請求無效的請求權(quán)賦予相對人來行使可能更符合法律的公平目的，也能夠保護合同相對人的利益。即使合同尚未履行，管理機關(guān)可以根據(jù)相關(guān)的行政法規(guī)取締該行為，從而使該行為不能得以履行。而且，如果合同履行以后，這些尚未合格的主體達到了既定的條件從而具備相關(guān)的資質(zhì)，若規(guī)定無效，有可能會造成社會財富的巨大浪費。正如學者所說：“不宜輕易判定契約為無效。契約無效，雖然不發(fā)生法律行為的效力，但當事人因該契約所為的給付、所受的損害，仍然要透過不當?shù)美?、侵?quán)行為等法定債之關(guān)系來處理，其復雜程度，超出想象?！盵49]所以，最高人民法院于2003年6月頒布的((關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，如果一方當事人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明，或者故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實，以及故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實，另一方當事人可以撤銷該種合同。同時，該司法解釋第10條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持?！蓖恚罡呷嗣穹ㄔ河?004年頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”這些內(nèi)容的闡述也反映了這一法理。

其二，若行為人違反了法律禁止某種客體作為法律行為標的的禁止性規(guī)范，則行為絕對無效。如我國《物權(quán)法》第43條規(guī)定：“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地?！边@里禁止耕地作為買賣合同的標的。另外，如人體器官買賣，之所以絕對無效，乃是法律考慮到如果這種客體的合同得以履行，將會嚴重損害社會秩序。

其三，若行為人違反了法律禁止相關(guān)權(quán)利與義務(wù)的禁止性規(guī)范，則該行為效力如何，不能一概而論。從行為內(nèi)容來看，如果法律規(guī)范要求行為人按照法定的權(quán)利與義務(wù)要求從事行為，不得約定排除。如果違反了該種禁止性規(guī)范，行為不應該絕對無效。這時需要判斷法律所調(diào)整的是何種主體的利益，如果調(diào)整的是私法主體之間的利益，行為并不完全無效，但如果該行為嚴格涉及到社會中的某種交易或者生活秩序，則應該無效。簡言之，在這種情況下，法律行為的效力需要根據(jù)法律所保護的利益來確定。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)中有兩種類型的禁止性規(guī)定：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。該司法解釋第1條與第4條規(guī)定將這些內(nèi)容分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。不過遺憾的是，這些內(nèi)容并未嚴格區(qū)分禁止的內(nèi)容和禁止的行為，從而作出統(tǒng)一無效的規(guī)定。例如該司法解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！?/p>

法律為了建立一種社會秩序，防止某行為對某種社會利益的違反以及防范某種結(jié)果的出現(xiàn)，其還設(shè)置了概括性條款的禁止性規(guī)范，主要表現(xiàn)為“公序良俗”。木過，與其他國家不同的是，我國并沒有采納公序良俗的概念，而是規(guī)定了社會公共利益。如我國《合同法》第52條規(guī)定，違反社會公共利益的合同無效。但由于社會公共利益的內(nèi)容不能確定，該規(guī)范經(jīng)常被誤解或誤用，從而使我們對違反該規(guī)范的法律行為效力的判斷常常遭遇困境。在我國實踐中大都認為，為了維護公共利益，違反該規(guī)定的行為一概無效。但是這種無效具有諸多不合理之處。因為社會公共利益是一個抽象的概念，法官對此很難進行判斷，而且，如果不考慮行為人的利益，徑行以社會公共利益來對此作出無效的判斷，就會有損于法律的公平。此外，因為社會公共利益很難具有一個妥當?shù)脑u價標準，這就導致了司法的困難，也導致了法官濫用裁判的可能，況且社會公共利益的內(nèi)涵很窄，不能涵蓋社會中所有為法律所禁止但不能或難以納人社會公共利益的行為。如法律行為的一方為了獲取壟斷利益而限制他人從事某種經(jīng)濟活動的行為，這就很難納入到違反社會公共利益的規(guī)制之中。所以，筆者認為應該摒棄“社會公共利益”概念，采用公共秩序與善良風俗來對這一類禁止性規(guī)范進行調(diào)整。正如學者所說：“以公序良俗作為判斷違反強制性規(guī)定行為效力的唯一也是最終的依據(jù)，其實益在于，能充分考慮個案的具體情況，避免效力判斷的概括化、抽象化、簡單劃一化趨向。”[50]這是因為，盡管公共秩序與善良風俗具有抽象性，這種抽象性至少具有一個比較客觀的標準，在這類禁止性規(guī)范中，可以根據(jù)行為發(fā)生的時間、行為對他人與社會造成的影響、違法行為人的動機以及違法行為發(fā)生的階段進行判斷，從而實現(xiàn)案件的公平與正義。

五、結(jié)語

禁止性規(guī)范作為民法規(guī)范的一個重要類型，與強制性規(guī)范有著嚴格的區(qū)分，功能上具有差異，在對法律行為效力的影響上也有區(qū)別。對禁止性規(guī)范，不能簡單地將其理解為是對私法自治的一種限制，而應該從私法自治的維護、法律調(diào)整的有機性與體系性來予以理解。民法中的禁止性規(guī)范具有一種平衡機制，這主要是通過民法中的轉(zhuǎn)介條款，既實現(xiàn)了對私法自治主體利益的維護，又實現(xiàn)了私法自治與國家管制的平衡，實現(xiàn)了法律調(diào)整的有機性。禁止性規(guī)范是對民事法律行為效力判斷的方式，不能簡單地認為違反禁止性規(guī)范的法律行為一概無效。否則，既歪曲了私法自治規(guī)范的多重、全方位的統(tǒng)一，又將公法對私法行為效力的規(guī)制絕對化，不僅有損意思自治，而且也有違國家對經(jīng)濟管制的目的。而對規(guī)范進行判斷與適用的法官，作為有效調(diào)和國家管制與私法自治矛盾的踐行者，首先需要樹立這種觀念。否則，失之毫厘，謬以千里。

注釋: [1]參見《陸豐市陸豐典當行與陳衛(wèi)平、陳淑銘、陸豐市康樂奶品有限公司清算小組、第三人張其心土地抵債合同劉紛案》，《最高人民法院公報》2008年第4期。

[2]王杖：《論物權(quán)法的挽范配3》,《中國法學》2007年第6期。

[3]如有學者認為，法律規(guī)則“按照行為模式的不同，分為授權(quán)性、命令性和禁止性三種法律規(guī)則，或者分為授權(quán)性與義務(wù)性(令行禁止)兩種，這里講的授權(quán)包括授予權(quán)利或授予權(quán)力”。參見沈宗靈：《法理學》，北京大學出版杜1999年版，第38一39頁。

[4]參見魏治勤：《禁止性法規(guī)范的概念》，山東大學2007年博士學位論文，第134頁。

[5]通過查閱期刊網(wǎng)可知，除了文中所引用法理學研究方向的魏治助博士的學位論文之外，對禁止性規(guī)范進行專門論述的論文僅有：史笑曉：《論法律規(guī)進中的強制性和禁止性規(guī)范》，《浙江社會科學》2002年第3期；金澎年、吳德昌：《以強制性和禁止性規(guī)范為視角透視法律規(guī)進制度》，《法學家》2006年第3期；吳延滋：《論禁止性規(guī)范的立與度》，《南通大學學報》2007年第5期。

[6]根據(jù)統(tǒng)計，學者著述中廣泛存在著“強制性規(guī)范”、“強制性規(guī)則”、“強行法規(guī)”、“強行性規(guī)定”、“強行規(guī)定”、“禁止性規(guī)則”等術(shù)語(參見耿林：《強制規(guī)范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第44-45頁)。而崔建遠教授在書中交替使用“強制性規(guī)定”與“強行性規(guī)范”術(shù)語(參見崔建遠主編：《合同法》第4版，法律出版社2007年版，第102頁)。即使是對法律行為效力作了深入研究的蘇永欽教授，就這些概念的使用，也表現(xiàn)出一定程度的泥亂(參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國政法大學出版社2004年版，第24頁，第28一31頁)。王澤鑒在其著述中也表現(xiàn)出使用“強行規(guī)定”、“強制規(guī)定”以及“禁止規(guī)定”的混亂(參見王澤鑒：《民法總論》增訂版，中國政法大學出版社2001年版，第276-283頁)。

[7]當然，也有學者對此提出不少建設(shè)性意見。例知，參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”—公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會科學》2007年第6期；王襖：《民法典的規(guī)范配里—以對我國<合同法>規(guī)范配里的反思為中心》，《煙臺大學學報》2005年第3期。

[8]參見史尚寬：(民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第12頁。

[9]同前注[2]，王杖文。

[10]Cecile Peres一Dourdou , La Regle Suppletive, Preface Genevi6ve Viney, L.G.D.J.,2004, p.145如果需要筆者對強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范找相對應的法語單詞，筆者更贊同用“obligatoire'?表示“禁止性”，而用“imperative”，描述“強制性”。

[11][德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第588頁。

[12][法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第9頁。

[13]江平、張禮洪：《市場經(jīng)濟與意思自治》，《法學研究》1993年第6期。

[14]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第20頁。

[15]蘇永欽：《私法自治中的國家強制—從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，《中外法學》 2001年第1期。

[16]參見梁慧星：《中國對外國民法的繼受》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第25卷，金橋文化出版(香港)有限公司2。002年版，第610頁。

[17]《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社？。006年版，第46頁。對該條中的禁止性規(guī)范，有些學者翻譯為“禁令”。[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第481-492頁；同前注[11]，卡爾?拉倫芙書，第587-589頁。

[18]同前注[8]，史尚寬書，第329一334頁。

[19]參見梁慧星：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1995年版，第84頁。

[20]參見王利明：《關(guān)于無效合同確認的若干問題》，《法制與社會發(fā)展》2002年第5期。

[21]參見王利明：《統(tǒng)一合同法制定中的若干疑難問題探討(上)》，《政法論壇》1996年第4期；楊立新：《關(guān)于制定統(tǒng)一合同法中的幾個問題》，《河北法學》1996年第3期。

[22]參見王利明、崔建遠：《合同法祈論?總則》，中國政法大學出版社1996年版，第245一247頁。

[23]從學者對強制性規(guī)范所下的定義可以看出法律的制裁性理論的影響。如學者認為，“所謂強制性規(guī)范，與任意性規(guī)范相對，是指直接規(guī)范人們的意思表示或者事實行為，不允許人們依其意思加以變更或者排除其適用，否則將受到法律制裁的法律規(guī)范?！眳⒁姽⒘郑骸稄娭埔?guī)范與合同效力》，清華大學法學院2006年博士學位論文，第44頁。轉(zhuǎn)引自前注[6]，崔建遠主編書，第102頁。

[24]季衛(wèi)東：《法治秋序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社1999年版，第340頁。

[25]有學者就是這么人為地。參見前注[6]，耿林書，第47-48頁。

[26]立法者將此表述為“規(guī)定”而不是“規(guī)范”，主要是因為我國的強制性規(guī)范還包括規(guī)范原則、政策等內(nèi)容，而“規(guī)定”的內(nèi)容則排除了相關(guān)內(nèi)容。

[27]蘇號朋：《合同的訂立與效力》，中國法制出版社1999年版，第55-56頁。

[28]李國光主編：《合同法釋解與適用》上冊，新華出版社199！〕年版，第163頁。關(guān)于書面形式對合同效力的影響，參見前注[7]，王軼文。

[29]參見前注[8]，史尚寬書，第329-330頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第531頁。也有學者稱之為管理性的禁止性規(guī)范，同前注[2]，王軼文。

[30]同前注[8]，史尚寬書，第329-330頁；董安生：《民事法律行為》，人民大學出版社2002年版，第185一186頁。

[31]同前注[29]，王利明書，第531頁；同上注，董安生書，第185-186頁。

[32]參見王利明：《合同法研究》第1卷，中國人民大學出版社2002年版，第658-659頁。

[33]參見王軼：《物權(quán)變動論》。中國人民大學出版社2001年版，第208頁。

[34]同前注[6]，蘇永欽書，第36一37頁。

[35]參見解亙：《論違反強制性規(guī)定契約的效力—來自日本法的啟示》，《中外法學》2003年第1期；孫鶴：《私法自治與公法強制—日本強制性法規(guī)違反行為效力論之展開》，《環(huán)球法律評論》2007年第2期。

[36]筆者欣喜地發(fā)現(xiàn)，最高人民法院的法官已經(jīng)認識到了強制性與禁止性規(guī)范是在強行性規(guī)范之下的分類，2009年7月16日，最高人民法院民二建資責人就《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同到紛案件若干問題的指導意見》答記者問時指出：“強行性規(guī)范通常以?應當?、?必須?、?不得?等用語提醒當事人必須嚴格遵守而不得隨意以協(xié)議加以改變，但由于文字表義的局限性，立法者在制定法律法規(guī)條文時，其所使用的文字常常背離其立法意旨；因此，在合同的有效和無效取決于一個法律條文是否屬于強行性規(guī)范時，如果法官僅僅以條文的措辭或用語作為區(qū)分或判斷標準，是遠遠不夠的，甚至在許多情況下是相當危險的?！?/p>

[37]蘇永欽：《<合同法>第52條第5項的適用和誤用：再從民法典的角度論轉(zhuǎn)介條款》,http：//longweqiu/fyfz/cn/blog/long-weqiu/index.aspx？ blogid = 491189,2010年1月31日訪問。

[38]參見王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第246頁。

[39]同前注[11]，卡爾?拉倫茨書，第588一590頁、第710頁。

[40]同前注[17]，迪特爾?梅迪庫斯書，第483頁。

[41]參見前注[7]，謝鴻飛文；孫鶴：(論違反強制性規(guī)定行為之效力—兼析<中華人民共和國合同法>第528 條第5項的理解與適用》，《法商研究》2006年第5期。根據(jù)傳統(tǒng)的觀點，公法包括刑法、行政法以及憲法，因為憲法不能直接適用，該規(guī)范不能成為轉(zhuǎn)介的內(nèi)容，而刑法更不能作為轉(zhuǎn)介的規(guī)范。所以，這里所說的公法性規(guī)范，僅僅只能是行政法、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范。

[42]同前注[17]，陳衛(wèi)佐譯書，第46頁，注釋[54]。

[43]同前注[7]，謝鴻飛文。

[44]不過，值得指出的是，如果專門規(guī)定已經(jīng)規(guī)定了法律行為的效果，就不是轉(zhuǎn)介條款所要調(diào)整的內(nèi)容。參見[德]迪特爾?施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第469頁。

[45]蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第87頁。

[46]同前注[6]，蘇永欽書，第36一37頁。

[47]同前注[44]，迪特爾?施瓦布書，第470頁。

[48]黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第322頁。

[49]陳自強：《民法講義工：契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第148-149頁。

[50]同前注[41],孫鵬

1、訴訟時效是指民事權(quán)益遭到損害的權(quán)益人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)益，當時效期間屆滿時，人民法院對權(quán)益人的權(quán)益不再停止維護的制度。簡單的說訴論時效期滿，勝訴權(quán)就喪失了，但實體權(quán)還在。例如對方借款過了訴訟時效沒起訴，兩年后再起訴法院不予以支持，但假如對方自然還錢，那么是成立的。也就是只喪失了勝訴權(quán)。

2、除斥期間是指法律規(guī)則某種民事實體權(quán)益存在的期間。權(quán)益人在此期間內(nèi)不行使相應的民事權(quán)益，則在該法定期間屆滿時招致該民事權(quán)益的消滅。簡單的說也就是期滿后相關(guān)的就沒有了。例如兩個月內(nèi)不做承受遺贈的意義表示就喪失繼承權(quán)。

3、保證期間和異議期間是本人國民事法律中規(guī)則的期間。所謂保證期間，是指依合同商定或法律規(guī)則，保證人承當保證義務(wù)的期限。假如超越了這個期限，保證人就不再承當保證義務(wù)。異議期間可能存在于民訴法或單行法律中是法定期間。

第四百零二條受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

第四百零三條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。

委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。應用一例

作為出租人，如果不想自己的房屋在出租以后，在出售房屋時因承租人的優(yōu)先購買權(quán)而受制約，保證房屋買賣順利進行，一般有一下幾種方法可以采用：

第一，出租人在將房屋出租時，在租賃合同中與承租人明確約定，若出售房屋，承租人放棄同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)，因為我國法律保護當事人的意思自治，只要合同不違反法律的禁止性規(guī)定就可以，禁止性固定如法律不允許非法剝奪他人的生命等等，承租人的優(yōu)先購買權(quán)不屬于法律的禁止性規(guī)定內(nèi)容，因此出租人與承租人可以通過房屋租賃合同進行約定。

第二，租賃合同中未明確約定優(yōu)先購買權(quán)問題的，出租人欲在租期內(nèi)出售房屋時，讓承租人出具書面的放棄同等條件下優(yōu)先購買權(quán)申明。

第三，租賃合同中未明確約定優(yōu)先購買權(quán)問題的，出租人欲在租期內(nèi)出售房屋時，可在出售前三個月書面通知承租人，承租人逾期未答復的視其放棄。當然此書面通知一定要讓承租人簽字以證明承租人收到該通知。

以上幾種方式法律都是允許的，其中第三條是法律的明確規(guī)定

第三篇：合同效力

合同效力

（一）效力待定的合同的概念

所謂效力待定合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認才能生效。

（二）效力待定的合同的范圍

1、限制行為能力人簽訂的合同：

（1）限制行為能力人實施與其年齡、智力、健康不相適應的行為；

（2）追認權(quán)：形成權(quán)，不表示的拒絕，不可附條件，到達生效。

《合同法解釋二》第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。

2、無權(quán)代理

（1）類型：沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同

（2）追認權(quán)：形成權(quán)，不表示的拒絕，不可附條件，到達生效

（3）對相對人的保護：催告權(quán)、撤銷權(quán)

（4）對善意相對人的特殊保護――表見代理

（5）法定代表人的特殊性--代表行為有效

第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。法律 敎育網(wǎng)

相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。

第四十九條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

《合同法解釋二》第十二條 無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認

3、無權(quán)處分

（1）含義：無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)

（2）無權(quán)處分合同的生效方法：權(quán)利人追認或處分人取得權(quán)利

（3）對善意相對人的特殊保護――善意取得；（合同無效，但可以取得物權(quán)）

（三）可變更、可撤銷的合同的概念

可變更、可撤銷的合同是基于法定原因，當事人有權(quán)訴請法院或仲裁機構(gòu)予以變更、撤銷的合同。

（四）可變更、可撤銷的合同的范圍

欺詐、脅迫、乘人之危--單方才可行使

重大誤解、顯失公平--雙方均可撤銷

注意：欺詐--錯誤源自相對人行為；重大誤解--錯誤源自本人疏忽或缺乏經(jīng)驗

（五）撤銷權(quán)

（1）性質(zhì)：形成權(quán)

（2）限制：除斥期間，一年；（知道或者應當知道）

（3）行使：訴訟或仲裁

（4）消滅：合同法55條 有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

（一）具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)

（二）具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

注意：變更與撤銷的關(guān)系：如當事人只要求變更，則不得撤銷；

當事人要求撤銷，則法院可以變更或撤銷。

（六）無效合同的范圍

1、違反主體要件：

（1）法人：違反國家禁止、特許、限制經(jīng)營的合同無效；（超經(jīng)營范圍的有效）

（2）自然人：無行為能力人簽訂的超范圍且非獲益性合同

2、違反意思表示要件：

（1）欺詐、脅迫，損害國家利益；

（2）惡意串通，且損害國家、集體或第三人的利益；

3、違反合法性要件：

（1）以合法形式掩蓋非法目的的；

（2）損害社會公共利益；

（3）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定；

合同法：第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

4、強制性規(guī)定的限縮性解釋：違反效力性強制性規(guī)定才無效（任意性的有效）《合同法解釋二》十四 合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。

5、強制性規(guī)定的層級：

《合同法解釋一》第四條 合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

《合同法解釋一》第十條 當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

（七）無效、被撤銷的后果

①均有溯及力，自始無效：部分無效的不影響其他效力；可能會產(chǎn)生締約過失責任；

②返還財產(chǎn)；賠償損失；惡意串通侵害國家、集體、第三人利益的，所獲財產(chǎn)由國家收繳；

③解決爭議的條款具有獨立性，繼續(xù)有效。

第四篇：合同效力

關(guān)于合同效力

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規(guī)定：本法所稱合同是平等的主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第85條則規(guī)定：合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。對比來看這兩個規(guī)定并無任何本質(zhì)的區(qū)別，只不過是《合同法》把《民法通則》的“民事關(guān)系”具體指明為“民事權(quán)利義務(wù)”而已。根據(jù)《民法通則》中對合同的定義，有的學者認為該“協(xié)議”一詞應包含雙重含義：一為合同，二為合意。（1）所以有的學者也認為：合同本質(zhì)上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當事人的意思表示一致（2）。這種理解應當說是比較正確的。那么，當事人各方通過訂立合同的方式來進行交易，怎樣才能使合同（也就是當事人之間的合意）被法律認可和保護，不論是在法學理論上還是司法實踐中都應著重關(guān)注的一個重要課題。由于司法解釋與法律規(guī)定之間的沖突以及司法實踐中對合同的效力在理論認識上的不一致甚至是混亂，使得對其進行研究更具有強烈的實踐指導意義。

首先我們必須明確一個基本前提是，《合同法》的一個主要目的保護當事人合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主

義現(xiàn)代化建設(shè)（《合同法》第1條）。因此，《合同法》應當激勵交易而并不是加以限制，其顯著的表現(xiàn)就是最大限度地使一個已經(jīng)存在的合同合法有效而不是把大量的合同都認定為無效。同時，作為私法領(lǐng)域的一類重要民事法律行為，法律應充分保護公民的“自愿”而不必進行過多的限制和干涉?！睹穹ㄍ▌t》第85條規(guī)定：依法成立的合同，受法律保護?！逗贤ā返?條規(guī)定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。都具體規(guī)定了對依法成立的合同進行法律保護。因此對合同效力的認定就成了國家對合同的認可、保護與干涉的具體內(nèi)容之一。根據(jù)合同法理論、《合同法》的現(xiàn)行規(guī)定及司法實踐，我們可以把合同的效力主要分為合同有效、合同無效、效力待定和可撤銷的四種效力類型，與此對應產(chǎn)生四種效力類型的合同，本文根據(jù)不同的效力狀況進行相應的具體研究。

之所以要對合同的成立與生效作出前臵式的討論，乃是因為其直接構(gòu)成下文相關(guān)論述的基礎(chǔ)，具有重要的基礎(chǔ)性作用。筆者認為，合同的成立和生效應為兩個性質(zhì)不同的法律概念，盡管其二者具有較強的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是司法實踐中都有著極其重要的作用?！逗贤ā返?4條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。因此有的學者據(jù)此認為我國《合同法》主張的是合同成立與生效的統(tǒng)一論（即合同的成立和生效同時發(fā)

生），而否認采用“分離論”（即合同的成立與生效不同）的理論。這些學者認為“分離論”存在三個主要缺陷，其一“是把合同自由交給了當事人，而把合同的依法與生效留給了國家去評價，當成合同的外部因素”，其二便是“誤導了當事人，它告訴當事人，只要堅持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，則是國家的責任?！逼淙恰斑壿嬌襄e誤，合同成立，意味著當事人應當依合同行使權(quán)利，履行義務(wù)，但它又可能無效，又怎么能約束當事人，讓當事人履行合同？”（3）筆者認為這種觀點的理由并不充分，首先，根據(jù)《合同法》第44條來看，主要包含了兩個方面的意思，其一是合同應當“依法”，其二便是指出了合同生效的時間。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時間就是合同成立的時間。該條款盡管規(guī)定了大多數(shù)合同成立與生效時間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統(tǒng)一的，在當事人沒有約定或者約定不明時也可適用。在現(xiàn)實中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時間，而另定一個具體時間才讓合同生效，也得到了法律的承認和認可?！逗贤ā返?5條、第46條就對此作出了具體的規(guī)定。同時，該條規(guī)定也強調(diào)了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。這樣會促使當事人在簽訂合同時必須“依法”，怎么會誤導當事人呢？其次，該書作者對“分離論”的三個缺陷也都無法成立：第一，合同自由與合法并不矛盾，合同的成立本身就是當事人意思自治的結(jié)

果，而“生效”則體現(xiàn)出了法律對其認可和保護，這其中包含了法律對其訂立合同行為的法律評價。第二個觀點的擔心也是多余的，因為只有“依法”才有可能“生效”，直接告訴當事人在訂立合同時一定要“依法”，怎么會“誤導當事人”？至于第三個觀點更是有誤，合同成立后未生效前，合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能受到法律的支持和保護，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也無法請求予以強制履行或承擔違約責任。合同如果因違法而無效，相對方只能依據(jù)締約過失等責任請求法律予以保護。所以，無效合同以及合同成立后生效前合同約定的權(quán)利義務(wù)根本就無法約束當事人，哪來什么“邏輯錯誤”呢？相反，該文作者在其隨后的論述中不僅列舉了“統(tǒng)一論”的例外情形，而且指出：“但即是規(guī)定了經(jīng)批準、登記才能生效的合同，如果未經(jīng)批準、登記，對該合同也不能都確認為無效，對于其中內(nèi)容合法的合同，審判機關(guān)或仲裁機關(guān)應當盡量挽救確認其為未生效，讓當事人補辦登記，批準手續(xù)，補辦以后仍應確認為生效?！保?）等等。合同既然未成立，那么讓當事人補辦登記、批準手續(xù)的依據(jù)何在？這才是真正的自相矛盾。因此筆者認為合同的成立與生效應當是性質(zhì)不同但又緊密聯(lián)系的兩個概念。而且《合同法》第45條、第46條等也規(guī)定了附條件和附期限合同才生效的情形，也證實了合同成立與生效之間所存在的差異。所以有的學者認為“合同成立的制度主要表現(xiàn)了當事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效

制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同的干預”（5）是不無道理的。

至于合同成立的條件，一般認為應具備以下條件：

1、訂約主體應為雙方或多方當事人；

2、具備法律規(guī)定的要約與承諾這兩個階段或過程；

3、對主要條款達成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進行表現(xiàn)）。此外，對于實踐性合同來說還應把實際交付物作為成立要件。（6）如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應有效。

第五篇：合同的效力

有效合同 純獲利益，或被免除義務(wù)的合同； 法人分支機構(gòu)，在得到法人書面授權(quán)后，可以自己的名義簽訂合同。

此外，有些合同還要求締約人具有特殊的締約能力。例如，在技術(shù)開發(fā)合同場合，技術(shù)開發(fā)方須有技術(shù)開發(fā)能力，若不具備此能力，合同無效。社會公共利益：通常指不特定多數(shù)人的利益，凡是我國社-會生活的政治基礎(chǔ)、公共秩序、道德準則和風俗習慣等，均可列入其中。無效合同具有以下特征：

1、違法性；

2、當然無效（法院或仲裁機構(gòu)主動確認，不需要當事人主張）；

3、自始無效（具有溯及力）

三、無效合同的認定及法律后果

（一）確認機關(guān)

人民法院仲裁機構(gòu)

依職權(quán)認定，不需當事人的申請。

合同無效不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

（二）無效合同的法律效果

1、無效合同自始沒有法律約束力；

2、無效合同不可強制執(zhí)行；

3、財產(chǎn)處理：

-----返還（單方返還，雙方返還，返還集體、第三人）。

-----折價補償（不能返還或者沒有必要返還的）。

-----損失的處理：有過錯一方應當賠償另一方的損失，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。

-----追繳財產(chǎn)：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有。

四、合同部分條款的無效

-----免責條款的無效

第五十三條 合同中的下列免責條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！肮挪回撠煛?/p>

-----價格條款的無效

如：自2005年8月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條 經(jīng)市、縣人民政府批準同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時當?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的，應當認定土地使用權(quán)出讓合同約定的價格條款無效。

-----利息條款的無效

-----仲裁條款的無效

重大誤解

誤解 自己的過錯合同的內(nèi)容錯誤認識

2、判斷重大誤解的三個指標：

----誤解的內(nèi)容：對合同實質(zhì)性內(nèi)容的誤解（行為的性質(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等）； 對對方當事人的誤解，如把甲公司誤認為乙公司而與之訂立合同。在信托、委托、保管、信貸等以信用為基礎(chǔ)的合同中，在贈與、無償借貸等以感情及特殊關(guān)系為基礎(chǔ)的合同中，在演出、承攬等以特定人的技能為基礎(chǔ)的合同中，對當事人的誤解為重大誤解。在現(xiàn)物 買賣等不具有人身性質(zhì)的合同中，有時對當事人的誤解不會給誤解人造成較大損失，甚至不會造成損失，不構(gòu)成重大誤解。

----誤解與合同訂立：誤解與合同訂立或合同條件具有因果關(guān)系；

----誤解的后果：誤解導致或有可能導致重大損失。一方當事人可因錯誤而宣告合同無效，此錯誤在訂立合同時如此重大，以至于一個通情達理的人處在與犯錯誤之當事人的相同情況下，如果知道事實真相，就會按實質(zhì)不同的條款訂立合同，或根本不會訂立合同，并且(a)另一方當事人犯了相同的錯誤或造成此錯誤，或者另一方當事人知道或理應知道該錯誤，但卻有悖于公平交易的合理商業(yè)標準使錯誤方一直處于錯誤之中；或者(b)在宣告合同無效時另一方當事人尚未依其對合同的信賴行事。但是一方當事人不能宣告合同無效，如果：(a)該當事人由于重大疏忽而犯此錯誤；或者(b)錯誤與某事實相關(guān)聯(lián)，而對于該事實發(fā)生錯誤的風險已被設(shè)想到，或者考慮到相關(guān)情況，該錯誤的風險應當由錯誤方承擔.(投機合同為典型)在商事交易中對某些錯誤通常不認為與合同的訂立有關(guān)，如錯誤方關(guān)于商品或服務(wù)的價值、服務(wù)、對交易的期望值以及動機方面的錯誤，對有關(guān)當事人身份或個人品質(zhì)方面的認識錯誤也是如此，盡管在特定情況下有時也可能認定為相關(guān)錯誤。

但是僅僅有一個通情達理的人會認為為錯誤推論的情況是重要的這一事實還不夠。某一個錯誤之所以被認為是相關(guān)錯誤，還應滿足該條規(guī)定的其他的補充條件之一。

(二)顯失公平的合同

顯失公平的構(gòu)成要件：

主觀：故意利用自己優(yōu)勢或?qū)Ψ捷p率等（如格式合同）；

客觀要件----利益重大不平衡

例 1.剝奪另一方合同利益

2.剝奪另一方獲得救濟的權(quán)利

3.增大另一方不合理的風險

4.價值價格間的巨大差異.程序上的顯失公平→實質(zhì)上的顯失公平

顯失公平區(qū)別于商業(yè)風險 別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無如果在訂立合同時，合同或其他個效。除其他因素外，尙應考慮下列各項：是否另一方當事人不利用了對方當事人的1.依賴

2.經(jīng)濟困境或緊急需要;

3.缺乏遠見、無知、無經(jīng)驗;

4.缺乏談判技巧的事實;

5.以及合同的性質(zhì)和目的。宣告權(quán)基于對方當事人

1.欺詐性的陳述，包括欺詐性的語言、做法，2.依據(jù)公平交易的合理商業(yè)標準

3.該對方當事人對應予披露的情況欺詐性（故意）地未予披露。

以脅迫方式訂立的合同 脅迫（急迫性和嚴重性）－無其他合理選擇 不正當脅迫。

乘人之危

1． 他方陷于危難處境。

2． 一方當事人故意利用該他方的危難處境。在這里，不得有積極的脅迫行為，只是利用他方處于困境的消極行為。

3． 該他方迫于自己的危難處境接受了極為苛刻的條件，不得已地與利用危難處境的一

方訂立了合同。

4．該合同顯失公平。后果

(1)被代理人追認

無效合同的法律后果

被代理人不承擔履行責任或賠償責任

(2)被代理人不追認合同無效

行為人承擔賠償責任

最高人民法院關(guān)于審理買賣合同案件若干問題的解釋（第二稿）（無權(quán)處分于合同訂立時）

第一條不影響合同的效力，如其不能取得所賣標的物的所有權(quán)或者處分權(quán)并交付于買受人的，出賣人應承擔違約責任。買受人可以解除合同，并得請求損害賠償。

第二條 共有人中之一人或數(shù)人擅自以自己的名義出賣全部共有物的，并不因此影響共有物買賣合同的效力。

共有人之一人或者數(shù)人擅自以全體共有人的名義出賣全部共有物的，應按合同法第48條（無權(quán)代理）、第49條（表見代理）的規(guī)定處理。

第三條 在前條情形下的合同效力，不受買賣雙方的善意或惡意的影響，但是屬于合同法第52條第2項規(guī)定的情形的，人民法院應當認定該合同無效。

第四條 即使出賣人對出賣的動產(chǎn)沒有處分權(quán)，受讓動產(chǎn)且已占有該動產(chǎn)的善意買受人，仍可以取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。

前款所謂善意，是指買受人在受讓動產(chǎn)時不知道出賣人無處分權(quán)且無重大過失。

在成立買受人善意取得的情形中，標的物的原權(quán)利人可以請求出賣人返還由此所取得的價金，并可請求損害賠償。

第五條 以將來可能取得所有權(quán)的財產(chǎn)為標的物的買賣合同，并不因此而無效。出賣人在合同履行期限屆至時仍未取得標的物所有權(quán)的，出賣人承擔違約責任。

第六條 出賣人就同一標的物成立復數(shù)買賣的，不因此影響各個買賣合同的效力。

在前款情形中，各買賣合同均未履行的，出賣人可自由選擇履行相對人（買受人）。出賣人對于不能取得標的物所有權(quán)的買受人，應承擔違約責任。該買受人可以解除合同，并就因此受到的損失請求賠償。