第一篇：“違法所得”問題的批復(fù)

關(guān)于《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》

“違法所得”問題的批復(fù)

國家食品藥品監(jiān)督管理局

關(guān)于《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》“違法所得”問題的批復(fù)

國食藥監(jiān)法[2007]74號

江西省食品藥品監(jiān)督管理局：

你局《關(guān)于對藥品執(zhí)法“違法所得”法律適用問題的請示》（贛食藥監(jiān)辦〔2006〕41號）收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)批復(fù)如下：

一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的“違法所得”，是指“實施違法行為的全部經(jīng)營收入”。

《藥品管理法》第八十二條、第八十七條規(guī)定的“違法所得”是指“實施違法行為中收取的費(fèi)用”。

《藥品管理法實施條例》第八十一條規(guī)定的“違法所得”是指“售出價格與購入價格的差價”。

在具體執(zhí)法過程中應(yīng)結(jié)合案件認(rèn)定的事實與證據(jù)，按照行政處罰的基本原則依法處理。

國家食品藥品監(jiān)督管理局二○○七年二月八日

第二篇：違法所得

各種違法行為違法所得的計算方法

工商行政管理有關(guān)法律法規(guī)的罰則中經(jīng)常會出現(xiàn)這樣一句話：違反本法規(guī)第某條某款某項，有非法所得沒收非法所得，處于某元罰款或非法所得的某倍罰款，沒有非法所得的處于某元罰款等。所以準(zhǔn)確理解和計算非法所得對行政處罰案件具有深刻意義。那么什么是非法所得呢？《行政處罰法》是這樣規(guī)定的：是指有行政處罰權(quán)的行政主體依法將違法行為人的違法所得收歸國有的處罰形式,違法所得是指違法行為人從事非法經(jīng)營等獲得的利益。

非法所得的概念我們基本清楚了就是行為人非法經(jīng)營所獲得利益，但由于法律法規(guī)規(guī)定的不同，對非法所得與罰款的處理方式有三種不同情況：

1、是比較普遍的，沒收非法所得，并處某元或某倍的罰款。如：《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款所規(guī)定的（第十四條對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴(yán)重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。）。

2、沒收非法所得和罰款可以選其一，也可以并罰。如：《法人登記管理條例實施細(xì)則》第六十三條的規(guī)定等。（第六十三條對有下列行為的企業(yè)和經(jīng)營單位，登記主管機(jī)關(guān)作出如下處罰，可以單處，也可以并處：

（一）未經(jīng)核準(zhǔn)登記擅自開業(yè)從事經(jīng)營活動的，責(zé)令終止經(jīng)營活動，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款。二）申請登記時隱瞞真實情況、弄虛作假的，除責(zé)令提供真實情況外，視其具體情節(jié)，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款。經(jīng)審查不具備企業(yè)法人條件或者經(jīng)營條件的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。偽造證件騙取營業(yè)執(zhí)照的，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款，并吊銷營業(yè)執(zhí)照。）

3、某些法規(guī)沒有規(guī)定沒收非法所得，只規(guī)定了罰款處罰，本著行政機(jī)關(guān)“法無明文規(guī)定不可為”的法律原則，不應(yīng)對其做出沒收非法所得的處罰。如：《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第三十二、三十三條所規(guī)定的那樣。（第三十二條公司擅自設(shè)立分公司的，責(zé)令改正；有非法所得的，處以非法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元；沒有非法所得的，處以一萬元以下的罰款。第三十三條 分公司違反公司登記管理法規(guī)，有非法所得的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元；沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。偽造、興、出租、出借、轉(zhuǎn)讓讓分公司營業(yè)執(zhí)照，或者未將分公司營業(yè)執(zhí)照置于營業(yè)場所醒目位置的，分別依照《公司登記管理條例》第六十九條、第七十條的規(guī)定處罰。）

下面講一講以下幾種違法行為的違法所得的計算方法

投機(jī)倒把違法違章案件違法所得計算方法

一、在生產(chǎn)經(jīng)營中，違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)成投機(jī)倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進(jìn)銷價(包括批發(fā)價、零售價)的，以銷價與進(jìn)價之差作為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn)品的銷價與成本價之差作為非法所得。1.(直接費(fèi)用是指正當(dāng)?shù)倪\(yùn)輸費(fèi)、保管費(fèi)、差旅費(fèi)等三種直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的費(fèi)用).2、(為投機(jī)倒把活動提供運(yùn)輸工具收取的運(yùn)輸費(fèi)是否屬“非法所得”:當(dāng)事人為投機(jī)倒把活動提供運(yùn)輸?shù)绕渌奖銞l件，構(gòu)成《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第(八)項規(guī)定之行為的，其從中獲取的經(jīng)濟(jì)利益包括運(yùn)輸費(fèi)，應(yīng)視為非法所得；如果當(dāng)事人只是在從事正常的運(yùn)輸業(yè)務(wù)中上當(dāng)受騙，未構(gòu)成投機(jī)倒把的，其所收取的運(yùn)輸費(fèi)，不應(yīng)視為非法所得)。

3、“成本價”，即生產(chǎn)加工產(chǎn)品的原材料購進(jìn)價格，不含生產(chǎn)加工過程中的其它費(fèi)用。

二、為投機(jī)倒把違法違章活動提供貨源、支票、現(xiàn)金、銀行帳戶等其它方便條件，或者代出證明，代開發(fā)票，代訂合同以及雖未直接參與違法經(jīng)營活動，但在違法活動中采用各種手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作為非法所得。

三、投機(jī)倒把違法違章行為人如在工商行政管理機(jī)關(guān)作出處理決定之前已繳納稅款的，在計算非法所得時應(yīng)予以扣除，未交納的不予扣除。

四、在計算非法所得時，如有商品已經(jīng)售出，貨款尚未收到的情況，也應(yīng)包括在內(nèi)。

總結(jié)為以下工式

生產(chǎn)的：銷價—成本價格（指原材料購進(jìn)價格）—已交稅金。

經(jīng)銷的：銷價—進(jìn)價—已交稅金。

為投機(jī)倒把提供貨源等方便條件的以全部非法收入作為違法所得。

倒賣票證的違法所得等于全部銷售款。

商品已售出，貨款未到應(yīng)計算違法所得。

無照經(jīng)營、超范圍經(jīng)營非法所得計算方法:

無照經(jīng)營的案件違法所得計算方法按投機(jī)倒把案件方法計算違法所得。

沒有任何正式票據(jù)的按其全部收入為違法所得。

對個人無照經(jīng)營案件難以確定的按違法行為人口述或提供的書面清單做為確定違法所得的依據(jù)。

對未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記生產(chǎn)假冒偽劣商品的不扣除生產(chǎn)加工成本。

對經(jīng)核準(zhǔn)登記但經(jīng)營方式中無生產(chǎn)加工方式擅自加工假冒偽劣商品，不扣除生產(chǎn)加工成本。

關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件中非法經(jīng)營額計算問題

在商標(biāo)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人所經(jīng)營的全部侵權(quán)商品（已銷售的及庫存的）均應(yīng)計算非法經(jīng)營額。對于生產(chǎn)、加工商標(biāo)侵權(quán)商品的其非法經(jīng)營額為其侵權(quán)商品的銷售收入與庫存侵權(quán)商品的實際成本之和；對于侵權(quán)人的原因?qū)е聦嶋H成本難以確認(rèn)的，視其庫存商品的數(shù)量與該商品的銷售單價之乘積為實際成本；沒有銷售單價的，視其庫存商品的數(shù)量與被侵權(quán)人的同種商品的銷售單價的乘積，為庫存商品的實際成本。對于經(jīng)銷商標(biāo)侵權(quán)商品的，其非法經(jīng)營額為其所經(jīng)銷的侵權(quán)商品的銷售收入與庫存侵權(quán)商品的購買金額之和；購買金額難以確認(rèn)的，以其庫存商品的數(shù)量與被侵權(quán)人的同種商品的銷售單價的乘積為庫存商品的購買金額；對于侵權(quán)商品的成本或購買金額高于銷售收入的，其非法經(jīng)營額則為該商品的成本或購買金額。

關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件罰款金額計算方法問題的批復(fù)

一、加工企業(yè)開展來料加工業(yè)務(wù)所獲加工費(fèi)，相當(dāng)于商品經(jīng)營者的銷售收入，不應(yīng)計為所獲利潤，而應(yīng)計為經(jīng)營額。

二、《中華人民共和國商標(biāo)法實施細(xì)則》第四十三條第二款所指所獲利潤，一般是指銷售收入減去成本以及已繳納的稅金。

三、國家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》〔工商檢字（１９８９）第３３６號〕，僅對投機(jī)倒把違法違章案件非法所得的計算方法做了規(guī)定，并未涉及商標(biāo)侵權(quán)案件中的經(jīng)營額或利潤的計算方法。由于案件性質(zhì)的不同，該通知所規(guī)定的非法所得的計算方法，不適用于商標(biāo)侵權(quán)案件中的非法所獲利潤或非法經(jīng)營額的計算。

侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，所獲利潤等于銷售收入減去銷售成本減去已交稅金。對生產(chǎn)、加工商標(biāo)侵權(quán)商品的，其非法經(jīng)營額為其侵權(quán)商品的銷售收入與庫存侵權(quán)商品的實際成本之和。

對于侵權(quán)人原因?qū)е聦嶋H成本難以確認(rèn)的，視其庫存商品的數(shù)量與該商品的銷售單價之積為實際成本；沒有銷售單價的，視其庫存商品的數(shù)量與被侵權(quán)人的同種商品的銷售單價的乘積，為庫存商品的實際成本。

成本或購買金額高于銷售收入的，其非法經(jīng)營額則為該商品的成本或購買金額。

來料加工企業(yè)加工費(fèi)相當(dāng)于銷售收入即經(jīng)營額。

廣告違法案件違法所得計算方法

一、廣告經(jīng)營承辦或代理內(nèi)容違法廣告的，以全部廣告費(fèi)收入作為非法所得；其它廣告違法行為，以全部廣告費(fèi)收入減去設(shè)計、制作等直接成本費(fèi)用之差作為非法所得。

二、未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記或超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事廣告經(jīng)營活動的單位或個人，非法承辦或代理的廣告內(nèi)容同時違法的，以全部廣告費(fèi)作為非法所得；廣告內(nèi)容不違法的，以全部廣告費(fèi)收入減去設(shè)計、制作等直接成本費(fèi)用之差作為非法所得。

三、擅自提高廣告業(yè)務(wù)代理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和戶外廣告場地費(fèi)、建筑物占用費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的，以擅自提高的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)與國家規(guī)定的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)之差計算非法所得。

四、違法經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的單位或個人在工商行政管理機(jī)關(guān)作出處罰決定之前已繳納的稅款，在計算非法所得時應(yīng)予以扣除，未交納的不予扣除。

以上四種情況涉及一個廣告費(fèi)的計算問題

一、對廣告發(fā)布者，廣告費(fèi)以廣告發(fā)布費(fèi)全部金額確認(rèn)。為該廣告附帶提供其他服務(wù)的，則應(yīng)將服務(wù)費(fèi)與廣告發(fā)布費(fèi)合并計算。

二、對廣告經(jīng)營者，廣告費(fèi)以廣告代理費(fèi)，廣告設(shè)計、制作費(fèi)的全部金額確認(rèn)。為該廣告附帶提供其他服務(wù)的，則應(yīng)將其服務(wù)費(fèi)與廣告代理、設(shè)計、制作費(fèi)合并計算。

三、對廣告主，廣告費(fèi)按其承擔(dān)的廣告設(shè)計、制作、代理、發(fā)布等費(fèi)用的總額合并計算。

四、對已經(jīng)發(fā)布的違法廣告，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者尚未收到廣告費(fèi)的，按照發(fā)布廣告的實際情況計算廣告費(fèi)，其標(biāo)準(zhǔn)以廣告主與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者簽訂的書面合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)；未簽訂書面合同的，或合同不能反映收費(fèi)金額的，按廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)備案、公布的廣告收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)；未向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)備案的，比照違法當(dāng)事人同類廣告的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)。

五、在查處廣告違法案件中，對當(dāng)事人違反《廣告法》規(guī)定，各方之間不訂立書面合同，不將收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)備案的，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰

第三篇：違法所得計算方法

衛(wèi)生部出臺《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》（衛(wèi)生部71號令），第四十四條規(guī)定：本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān)營業(yè)性收入。

《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》，該《辦法》第二條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得?！钡谒臈l：“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算。”

國家質(zhì)檢總局發(fā)布了“關(guān)于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。

國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復(fù)江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復(fù)函，該“國食藥監(jiān)法[2007]74號”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經(jīng)營收入’。

國家質(zhì)檢總局發(fā)布了“關(guān)于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。

國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復(fù)江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復(fù)函，該“國食藥監(jiān)法[2007]74號”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經(jīng)營收入’。

法學(xué)理論中的“禁止類推解釋”的原則，在司法過程中，不能比照藥品“違法所得”的認(rèn)定來類推醫(yī)療器械的“違法所得”，也不能比照醫(yī)療器械使用行為“違法所得”的認(rèn)定來類推醫(yī)療器械生產(chǎn)、經(jīng)營的“違法所得”。

第四篇：違法所得認(rèn)定探討

食品違法所得認(rèn)定探討

《藥品管理法》涉及“沒收違法所得”的處罰條款多達(dá)10條，但在日常執(zhí)法工作中，基層執(zhí)法人員有的主張將違法所得利潤作為違法所得，有的主張將違法所得全部收入作為違法所得，造成藥監(jiān)系統(tǒng)執(zhí)罰標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，影響了藥監(jiān)部門的權(quán)威，也造成一些不必要的行政訴訟糾紛。筆者就“沒收違法所得

”在藥品行政處罰案中的應(yīng)用提出淺見，與同仁們商榷。

首先，《藥品管理法》第七十三條、七十四條、七十五條等條款對違法生產(chǎn)、銷售藥品和生產(chǎn)、銷售假、劣藥品均設(shè)置了“沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得”的處罰規(guī)定，如只將違法所得的利潤作為違法所得計算，那要“沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品”也得在扣除員工工資、倉儲設(shè)備折舊、生產(chǎn)物料和物品購進(jìn)成本后才能沒收。這就助長了違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品行為。因為，違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品者，藥監(jiān)部門發(fā)現(xiàn)一次，才處罰一次，而處罰時沒收違法所得只是利潤，本錢還在，就是處罰款，計算基數(shù)也大大減少，顯然對違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品者沒有起到嚴(yán)厲打擊作用，更沒有讓違法者失去違法行為的財產(chǎn)基礎(chǔ)。與《藥品管理法》保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥安全，維護(hù)好藥品管理秩序的立法目的相背離。

其次，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條：“刑法第一百四十條、第一百四十九條規(guī)定的‘銷售金額’，是指生產(chǎn)者，銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入”。這雖是刑事案件的司法解釋，不是行政案件的行政解釋，但同類刑事和行政案件，只是在涉案金額和社會危害程度上有法定區(qū)別外，兩者都是對生產(chǎn)、銷售偽劣商品者實施懲戒。藥品既是產(chǎn)品也是商品，因而，生產(chǎn)、銷售假劣藥品的“銷售金額”計算，同樣適用最高兩院的司法解釋，違法所得是銷售的全部收入，而不是扣除成本后的利潤。

第三，最高人民法院表示“違法所得＝全部收入—已交稅款”。因為，稅款是國家稅務(wù)機(jī)關(guān)以銷售全部收入為依據(jù)依法計征的，稅款已屬全部收入的一部分。最高人民法院的案例指導(dǎo)制度，是為了統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)下級法院審判工作，豐富和發(fā)展法學(xué)理論。也就是說，今后各級法院在審判“違法所得”案件，涉及到藥品違法案件的“違法所得”也自然在最高人民法院指導(dǎo)范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為“違法所得＝全部收入—已交稅款”的觀點，既是對違法所得就是全部違法收入的認(rèn)同，又實事求是的扣除包含在全部違法收入中的已繳稅款，進(jìn)一步體現(xiàn)了社會主義法制的嚴(yán)律性和合理性。筆者贊同這一認(rèn)定“違法所得”的新見解.筆者支持以藥品違法所得認(rèn)定來認(rèn)定食品違法所得，食品安全法和產(chǎn)品質(zhì)量法的里面的不合格產(chǎn)品的違法所得是銷售金額，可惜很多人理解成：“ 第四條違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價款計算?！崩碛桑?/p>

一、賣出去的危害性大于待售的。賣出去的如果只沒收銷售額減去成本的，而沒賣出的全部沒收，與立法愿意不符合。

二、請看法律原文“沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款?！痹S多工商辦案人員處罰如下：賣出去的

1、沒收違法所得（1萬）=違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品銷售額（11萬）違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品進(jìn)價（10萬）。沒賣出去的

2、沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品（10萬）。（其實基本等于進(jìn)價）

第五篇：違法所得金額計算方法質(zhì)疑

違法所得金額計算方法質(zhì)疑

對于什么是違法所得，違法所得如何計算，近來各級媒體對此有不少討論，許多人發(fā)表了不少好的意見和見解。對這個問題，法律法規(guī)和司法解釋都沒有明確，過去的司法解釋甚至還出現(xiàn)相互矛盾的情況。如最高人民檢察院1993年12月1日在《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和最高人民法院在《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得”的批復(fù)》就是兩種截然相反的解釋。明確“違法所得數(shù)額”的含義和計算標(biāo)準(zhǔn)問題，對于保證執(zhí)法統(tǒng)一具有重要意義?！吨袊t(yī)藥報》曾于2003年11月29日法治天地中的各抒己見對違法所得的計算方法展開了討論，有“不應(yīng)扣除成本說”、“區(qū)別對待說”和“扣除成本說”三種不同的觀點?！吨袊称匪幤繁O(jiān)管》2006年第二期也發(fā)表了浙江省金華市食品藥品監(jiān)管局陳向陽同志的《藥械行政處罰中“違法所得”如何界定？》一文，但陳向陽同志一文基本上與安徽潤天律師事務(wù)所李利同志撰寫的《部門利益與法制統(tǒng)一—部分藥監(jiān)部門對“違法所得”數(shù)額計算方式質(zhì)疑》（http://，發(fā)表于2005年8月29日）文章一致，大多內(nèi)容雷同。筆者對“違法所得”金額計算方法認(rèn)同不應(yīng)扣除成本說，以下談?wù)剮c粗淺的見解，望批評指正。

一、關(guān)于不應(yīng)扣除成本說。該種觀點主張違法所得按違法銷售收入計算。主要依據(jù)有最高人民檢察院1993年12月1日在《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（高檢發(fā)研字〔1993〕12號），其中第二條規(guī)定：“假冒他人注冊商標(biāo)，違法所得(即銷售收入，下同)數(shù)額達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)予立案??”，而“銷售收入”實際上就是“銷售金額”，因而該規(guī)定認(rèn)同違法所得就是違法銷售收入。在藥品行政執(zhí)法過程中，1989年《藥品管理法實施辦法》頒布后，衛(wèi)生部發(fā)布的《關(guān)于〈藥品管理法實施辦法〉有關(guān)名詞解釋》中說明的違法所得“系指上列條款所述的違法活動中牟取的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”，衛(wèi)生部于1992年發(fā)布的《藥品監(jiān)督管理行政處罰規(guī)定（暫行）》第六十七條的規(guī)定：違法所得系指違法活動中牟取的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”。由于該規(guī)定已被國家食品藥品監(jiān)督管理局局令第38號公布的《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》取代，因而自然廢止。但局令38號并沒有對“違法所得”進(jìn)行明確，筆者認(rèn)為原衛(wèi)生部的規(guī)定仍然具有參考意義。浙江省食品藥品監(jiān)督管理局在關(guān)于“違法所得”含義的批復(fù)（浙食藥監(jiān)法[2005]40號）中明確：“紹興市食品藥品監(jiān)督管理局：你局《關(guān)于‘違法所得’含義解釋的請示》（紹食藥監(jiān)[2005]15號）收悉，現(xiàn)批復(fù)如下：《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》以及《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》中的‘違法所得’按照違法活動的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）計算。特此批復(fù)。二○○五年七月三十日。”再如《農(nóng)藥管理條例》和對“違法所得”的解釋是指違法生產(chǎn)、經(jīng)營農(nóng)藥的銷售收入?！掇r(nóng)藥管理條例實施辦法》（中華人民共和國農(nóng)業(yè)部令第20號）第四十二條規(guī)定：本《實施辦法》所稱“違法所得”，是指違法生產(chǎn)、經(jīng)營農(nóng)藥的銷售收入。由于不應(yīng)扣除成本說把違法收入全部沒收，也有一定部門規(guī)章依據(jù)，且達(dá)到打擊違法行為的目的。因此，不應(yīng)扣除成本說更符合立法宗旨，切合藥品執(zhí)法實際。

二、關(guān)于區(qū)別對待說。持此觀點的人主張對“故意生產(chǎn)、銷售假劣藥品，全部銷售金額為違法所得給予的沒收”，對“無過錯銷售、使用假劣藥品問題”的，“可以只沒收‘差價’部分”。持這種觀點的人把同一個行政處罰“術(shù)語”“違法所得”進(jìn)行剝離，曲解成兩個概念,不僅在實際操作中難以把握，也與我國的立法精神相悖,更違背了行政處罰遵循公正、公開的原則和法律的嚴(yán)肅性，會造成執(zhí)法的混亂和不公。

三、關(guān)于扣除成本說。在討論司法解釋的過程中，有人也主張違法所得數(shù)額就是行為

人非法獲利數(shù)額。最高人民法院在《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得”的批復(fù)》中指出，“違法所得”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額。根據(jù)上述解釋的精神，非法經(jīng)營罪當(dāng)中的違法所得，應(yīng)當(dāng)是指非法經(jīng)營行為獲利的數(shù)額。又如國家工商局1989年12月下發(fā)的《關(guān)于投機(jī)倒把案件非法所得計算方法問題的通知》，該通知明確了以進(jìn)價和銷價的差額作為違法所得。但是，這種觀點有許多問題需要解決。

首先，獲利標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一，執(zhí)行較為困難。如果按獲利額作為違法所得的計算依據(jù)，也就是說利潤就是違法所得。那么是按照毛利潤還是凈利潤計算？是按照經(jīng)營利潤還是銷售利潤計算？法律法規(guī)并沒有明文規(guī)定。在財務(wù)核算中，會計成本的計算應(yīng)該包括生產(chǎn)成本和期間費(fèi)用。生產(chǎn)成本由直接材料、直接人工和制造費(fèi)用組成（商業(yè)企業(yè)即進(jìn)價），期間費(fèi)用包括營業(yè)（銷售）費(fèi)用、財務(wù)費(fèi)用、管理費(fèi)用等。利潤包括經(jīng)營利潤、營業(yè)（銷售）利潤、利潤總額和凈利潤等。其中經(jīng)營利潤=營業(yè)收入-營業(yè)成本-營業(yè)費(fèi)用-營業(yè)稅金；營業(yè)（銷售）利潤=經(jīng)營利潤+其他業(yè)務(wù)利潤-管理費(fèi)用-財務(wù)費(fèi)用；利潤總額=營業(yè)（銷售）利潤+投資收益+營業(yè)外收入-營業(yè)外支出；如果是凈利潤還應(yīng)扣除企業(yè)所得稅。因此，把違法所得數(shù)額理解為非法利潤數(shù)額，既不符合立法原意，也不切合實際，達(dá)不到懲處違法行為的目的。同時由于利潤的計算標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一，各地對沒收違法所得的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)也必然不一致，會造成執(zhí)法不公之嫌。

其次，真實利潤難以查實。由于企業(yè)會計核算的真實性，必然會影響對違法所得的計算。一方面藥監(jiān)人員對會計成本的調(diào)查，法律法規(guī)并沒有賦予相應(yīng)權(quán)利?！稌嫹ā返?3條規(guī)定，財政、審計、稅務(wù)、人民銀行、證券監(jiān)管、保險監(jiān)督等部門應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，對有關(guān)單位的會計資料實施監(jiān)督檢查。由于無法查清實際成本，因此難以真實掌握其實際利潤。另一方面企業(yè)的成本計算存在多樣性。如果按進(jìn)價和銷價的差額作為違法所得，其進(jìn)價也沒有真實入帳。有的企業(yè)（一般納稅人）為了達(dá)到減少了應(yīng)交稅款目的，故意增加進(jìn)項稅，從而虛增了進(jìn)價，減少了利潤；有的企業(yè)采取供貨方返點的方式，入帳價格高于實際進(jìn)價，這些返點轉(zhuǎn)移了利潤；有的通過虛增廣告費(fèi)、宣傳費(fèi)等形式提高成本。因此，扣除的成本是否能真實計算清楚直接影響到認(rèn)定違法所得的準(zhǔn)確性，從而影響執(zhí)法的公正。

其三，缺乏公平合理性。還是用《中國醫(yī)藥報》2003年11月29日法治天地中廣東省藥品監(jiān)督管理局郭宇華同志舉的例子，當(dāng)事人花100元購進(jìn)假藥來賣，若尚未賣出，全部假藥依法是必須沒收的,則當(dāng)事人100元的成本就不存在了；若他已售出一半收入80元,則余下未售出的藥品依法沒收,假如我們“沒收違法所得”僅沒收其“利潤”，則只能沒收30元，按此計算，當(dāng)事人將假藥賣出比尚未賣出便被查處的情況不僅少損失了20元，而且還賺了30元的孽利。既然100元收入是違法的，其成本也當(dāng)然是違法的。因為100元的假藥對人體不但沒有治療作用，還有害人體健康，那么100元的違法收入就必須全部沒收。有人認(rèn)為，銷售假藥可以通過供貨者進(jìn)行追償，筆者以為這是兩回事，不應(yīng)混為一談。何況假如假劣藥品是從非法渠道購進(jìn)的根本無法追償。還有人認(rèn)為，如果當(dāng)事人在主觀上明知其購進(jìn)的是假劣藥品，藥監(jiān)部門除了沒收違法所得外，還可以按照《藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定對其處以罰款，以此來解決執(zhí)法不公問題。對于沒有將假劣藥品賣出的可以少罰，對已將藥品賣出的可以多罰，筆者認(rèn)為理由不充分。《行政處罰法》第27條規(guī)定，當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰：

1、主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

2、受他人脅迫有違法行為的；

3、配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

4、其他依法從輕或者減輕行政處罰的。顯然假藥賣與不賣不是從輕或者減輕行政處罰的必然條件，雖然假藥賣出后對社會的危害要比未出售輕，從輕還是從重首先應(yīng)看案件的性質(zhì)，當(dāng)事人是否有主觀故意。如果是主觀故意，即使未銷售也從重處罰；如果當(dāng)事人并沒有主觀故意，或者是從正規(guī)渠道購進(jìn)，只要有充分證

據(jù)，即使銷售了，根據(jù)《藥品管理法實施條例》第81條的規(guī)定，只沒收違法所得，可以免予其他處罰。由此可知，從重或者從輕處罰并不以是否銷售來衡量，而應(yīng)依據(jù)行政處罰法和藥品管理法及其實施條例的規(guī)定。因此，上述例子用可以向供貨方追償或者由于沒有出售就少罰來解釋那30元孽利是沒有法律依據(jù)的。綜上所述，“違法所得”按照含成本計算既有相關(guān)法規(guī)、規(guī)范性文件規(guī)定，也符合立法宗旨，達(dá)到了懲治違法行為的目的。