第一篇：刑法溯及力和累犯總結(jié)

刑法適用的時(shí)間效力問題，就是指刑法何時(shí)起至何時(shí)止具有適用效力，包括三個(gè)方面：生效時(shí)間、失效時(shí)間與溯及既往的效力（溯及力）。

生效時(shí)間分為自公布之日起生效和公布后間隔一段時(shí)間生效兩種；失效時(shí)間分為由立法機(jī)關(guān)明文宣布終止或廢止其效力和新法的施行使原有法律自然失效兩種。

所謂刑法的溯及力就是指刑法生效后，對它生效前未經(jīng)審判、判決未確定或者未裁定的行為是否具有追溯適用效力。我國采取的原則就是從舊兼從輕。從舊兼從輕的意思就是有兩部法：行為時(shí)的法律（舊法）與現(xiàn)行的刑法（新法），只有舊法與新法都認(rèn)為是犯罪的時(shí)才是犯罪，反之，只要一部法不認(rèn)為是犯罪，就不是犯罪。如果在兩部法都認(rèn)為是犯罪的情況下，哪部法認(rèn)定的處刑較輕，就適用哪部法。

另外，司法解釋的從舊兼從輕。第一，司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。第二，對于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。第三，如果行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，但判決前又出臺(tái)了新的司法解釋，那么就遵照從舊兼從輕原則適用。對于這三點(diǎn)，可以直接這么理解和記憶：第一，司法解釋是對法律條文原本含義的解釋，所以適用的時(shí)間效力當(dāng)然追溯至所解釋的條文生效之日。但必須是未決案。第二，如果存在新舊兩個(gè)司法解釋，就遵照從舊兼從輕原則適用。

累犯問題總結(jié)。

累犯，就是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的罪犯。累犯分為一般累犯和特別累犯。

一般累犯，是指被判處有期徒刑以上刑法的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑法之罪的犯罪分子。

構(gòu)成要件：1，前后兩罪都是故意；2，前后兩罪都被判有期徒刑以上刑罰；3，后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年之內(nèi)。注意：如果是獲得了假釋，則從假釋期滿之日起計(jì)算，而非假釋之日。因?yàn)槿绻窃诩籴屍陂g犯新罪，則直接撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行且數(shù)罪并罰。另外，如果主刑以外附加剝奪政治權(quán)利，則從主刑執(zhí)行完畢之日起計(jì)算，附加刑是否執(zhí)行完畢，不影響累犯的成立。4，前后兩罪必須都是已滿18周歲時(shí)的犯罪（《刑法修正案

（八）》新增）。

特別累犯，專指危害國家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的情形。

構(gòu)成要件：1，前罪與后罪必須均是特定犯罪（注：成立特別累犯的前提）；2，前后兩罪所判處的刑罰的種類及其輕重不受限制（注：一般累犯要求前后兩罪必須均是有期徒刑以上刑罰）；3，前罪與后罪沒有時(shí)間限制（注：一般累犯是在5年以內(nèi)）；4，前后罪的主體不要求已滿18周歲的人（注：與一般累犯相反）。

累犯的處罰和后果。1，累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰。而非可以。2，累犯不適用緩刑和假釋。

第二篇：關(guān)于完善我國刑法中累犯制度的構(gòu)想（定稿）

文 章

來源蓮山

課件 w ww.5 y kj.Co m來源內(nèi)容提要：累犯制度是一項(xiàng)基本的刑罰制度，根據(jù)累犯的構(gòu)成要件，可將累犯制度分為普通累犯制度和特殊累犯制度兩類。我國刑法中的累犯制度存在諸多缺陷，要彌補(bǔ)這些缺陷，應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：明確累犯相關(guān)概念，累犯構(gòu)成要件中立法增補(bǔ)人格因素，確立單位累犯制度，累犯適格主體排除未成年人，重處再次累犯。

關(guān)鍵詞：刑法 累犯制度 普通累犯制度 特殊累犯制度

Abstract: Recidivism system is a fundamental system of punishment.The recidivism syetem should be divided into ordinary recidivism system and special recidivism syetem on basis of constitutive elements of recidivism.There are some defects about current recidivism system in Criminal Code.In order to make up for the defects,several aspects of recidivism system should be completed, such as definiting conception related to recidivism;adding the person dangerousness into the constitutive elements of recidivism by legislation;establishing unit recidivism system;eliminating juvenile in the competent subject of recidivism;giving heavier punishment to the dangerous recidivism.Key words: Criminal Code Recidivism system Ordinary recidivism system Special recidivism syetem

我國1997年修訂的刑法典以單一總則的立法模式建構(gòu)了累犯制度，但由于累犯制度立法先天存在諸多缺陷，從而導(dǎo)致法學(xué)界對累犯制度刑法規(guī)范的理解上存在很大分歧，而這在一定程度上妨礙了累犯制度在司法實(shí)踐中的貫徹執(zhí)行。為促進(jìn)我國刑法理論的發(fā)展和立法完善，筆者擬對我國的累犯制度做些研究。

一 我國刑法中累犯制度的含義及分類

我國《刑法》第65條確定了普通累犯的概念，即：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯。這一規(guī)定包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：第一，累犯是指一種犯罪人類型，即被判處一定刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在一定期間之內(nèi)再犯一定之罪的犯罪分子。第二，累犯是一種量刑情節(jié)，犯罪人屬于累犯之列的，對其量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮予以從重處罰。第三，累犯是一項(xiàng)刑罰制度，它是刑罰量刑階段人民法院考慮對犯罪人適用的一項(xiàng)量刑制度。第四，不管是前罪還是后罪均不包括過失犯罪。普通累犯的特點(diǎn)是，前后罪均是一般刑事犯罪或者前后罪中有其一是一般刑事犯罪。其構(gòu)成條件是：

1、主觀條件：前罪和后罪都是故意犯罪。

2、刑度條件：前罪所判處的刑罰和后罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰均是在有期徒刑以上。

3、前提條件：前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計(jì)算。

4、時(shí)間條件：后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免、假釋期滿以后五年內(nèi)。

我國《刑法》第66條還規(guī)定：“危害國家安全的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在任何時(shí)候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處?！边@是關(guān)于特殊累犯的規(guī)定。對特殊累犯的規(guī)定，體現(xiàn)了我國刑法對危害國家安全的犯罪分子從嚴(yán)懲處的立法精神。根據(jù)該條規(guī)定的危害國家安全罪的累犯不同于普通累犯的構(gòu)成。其構(gòu)成條件是前罪和后罪必須是同質(zhì)之罪，也就是說行為人所犯前罪和后罪的性質(zhì)都是危害國家安全罪。除此之外，危害國家安全罪的罪犯，既不受量刑條件的限制，也不受時(shí)間條件的限制。前罪所判刑罰和后罪應(yīng)判刑罰的輕重不受限制，普通累犯前后兩罪所判處的刑罰均在有期徒刑以上，而特殊累犯沒有這種限制。同時(shí)，后罪可以發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免、假釋期滿后的任何時(shí)候，不受兩罪相隔時(shí)間長短的限制。

我國《刑法》第356條規(guī)定：“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！睂W(xué)者們大多認(rèn)為這也是一種特殊的累犯的規(guī)定，和危害國家安全累犯并無二致。[1] 筆者姑且稱之為準(zhǔn)特殊累犯制度。

根據(jù)上述理解可知，所謂累犯，是指因犯罪而受過一定的刑罰懲罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，于法定期限內(nèi)又犯一定之罪的罪犯。我國刑法依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑罰個(gè)別化原則設(shè)立累犯制度，并將累犯作為法定的從重處罰情節(jié)。設(shè)立累犯制度是為了有效地保證刑罰的特殊預(yù)防和一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)，提高懲罰犯罪、改造犯罪人的實(shí)際效果。我國刑法規(guī)定累犯制度，是因?yàn)椤胺缸锶嗽谝欢ǖ臅r(shí)間以內(nèi)又犯性質(zhì)比較嚴(yán)重的罪行，表明其人身危險(xiǎn)性較大，應(yīng)當(dāng)判處較重的刑罰，才能有效地對他實(shí)施懲罰和改造，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，這就是刑法確立累犯制度的理由所在?！?[2]各國刑法關(guān)于累犯的規(guī)定可歸納為三種立法例。即普通累犯制，特別累犯制和混合累犯制，而我國是實(shí)行混合累犯制的國家。[3]由此可見，我過刑法中的累犯制度的內(nèi)容較為全面，已經(jīng)形成了一個(gè)由三項(xiàng)具體制度組合而成的混合制度體系，為便于理解，現(xiàn)將累犯制度的劃分及各制度在刑法中的對應(yīng)法條圖示如下：

普通累犯制度（《刑法》第65條）

累犯制度（混合累犯制度）特殊累犯制度（《刑法》第66條）

準(zhǔn)特殊累犯制度（《刑法》第356條）

二 我國刑法中累犯制度存在的缺陷

我國在1979年刑法典中確立了累犯制度，這一刑罰制度的建構(gòu)，正適應(yīng)了中國社會(huì)剛剛結(jié)束無法無天的混亂局面，社會(huì)主義法制建設(shè)重新起步的政治環(huán)境。為了迎合國內(nèi)形勢變化的需要和世界刑事立法的潮流，我國1997年刑法典對1979 年刑法典中的累犯制度作了較大的修改。毋庸置疑，中國刑法典上的累犯制度，經(jīng)過司法實(shí)踐二十五年的適用，對于打擊和改造累犯，起到了眾所周知的積極作用，但由于立法上的不完善，使得累犯制度仍未發(fā)揮其應(yīng)有的功能。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行《刑法》中的累犯制度存在諸多缺陷，具體表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

（一）我國累犯制度規(guī)定抽象，不易操作，條文欠嚴(yán)謹(jǐn)，有失科學(xué)性。

我國《刑法》第65條在規(guī)定普通累犯之后罪發(fā)生的時(shí)間時(shí)，規(guī)定后罪必須發(fā)生在前罪“刑罰執(zhí)行完畢或赦免后”。這里“刑罰執(zhí)行完畢”的使用，就較為抽象，有失嚴(yán)謹(jǐn)、周密。在我國，刑罰既包括主刑，也包括附加刑。當(dāng)累犯之前罪被判處主刑且附加刑時(shí)，這里的“刑罰執(zhí)行完畢”，是指主刑執(zhí)行完畢即可，還是指主、附加刑都執(zhí)行完畢，對此，理論上和實(shí)踐中不無爭議。我國刑法把普通累犯限制在前罪為判處有期徒刑以上刑罰的范圍內(nèi)，之所以如此，除了考慮到犯罪的嚴(yán)重程度外，還在于有期徒刑以上的刑罰教育改造功能最為明顯，行為人在監(jiān)獄內(nèi)接受教育改造后又犯罪，就能充分表明其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。因此，行為人在有期徒刑以上的刑罰執(zhí)行完畢后再犯罪，即使附加刑尚未執(zhí)行完畢，就充分表明其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性大，認(rèn)為其尚不構(gòu)成累犯而不予以從重處罰，不盡合理。其次，認(rèn)為這里的“刑罰執(zhí)行完畢”是指主刑和附加刑都執(zhí)行完畢，不利于對刑滿釋放者權(quán)利的保護(hù)。

在國外故意犯罪，在國內(nèi)又犯應(yīng)判徒刑以上的犯罪人能否成為累犯呢？我國刑法理論界對此問題的通說認(rèn)為，中國現(xiàn)行刑法典所規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢”，是指在我國的有罪判決和刑罰執(zhí)行。因而在外國受過刑罰的人，不等于曾受我國的有罪判決和刑罰執(zhí)行，所以前罪如果在外國受過刑罰處罰并實(shí)際執(zhí)行的，之后又在法定期限內(nèi)在我國犯罪的，不能與后罪一起而構(gòu)成累犯。因?yàn)槲覈傻莫?dú)立性和國家主權(quán)的不受干預(yù)性，以及雙邊司法協(xié)定的問題，我國一般不承認(rèn)外國裁判的效力，且一般只有在民事訴訟中對民事判決有承認(rèn)國外判決的做法，因而在國外犯罪被判處刑罰并實(shí)際執(zhí)行，而后又在國內(nèi)犯罪并應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰，并不一定構(gòu)成我國刑法意義上的累犯。筆者認(rèn)為這種規(guī)定是不科學(xué)的。

根據(jù)我國修訂后的刑法規(guī)定，累犯不得假釋，即不管累犯人在刑罰執(zhí)行中表現(xiàn)如何，都不得假釋。首先，它不符合我國的假釋理論；行為人是累犯，固然表明其再犯罪時(shí)的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性比較大，但這并不等于，后罪之刑期執(zhí)行了部分后累犯人的主觀惡性和人身危害性仍然較大，以至于適用假釋“確致再危害社會(huì)”。因此，對犯罪人是否適用假釋，起決定作用的應(yīng)是犯罪人在刑罰執(zhí)行部分后的教育改造和悔改表現(xiàn)，而并非其犯罪時(shí)的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性；縱然犯罪人是累犯，也并不必然表明不符合假釋的適用條件。我國刑法僅僅因?yàn)闃?gòu)成累犯時(shí)的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，就否定了所有累犯者適用假釋的可能性，是與我國假釋理論相違背的。其次，它違背了我國累犯制度和假釋制度的設(shè)立目的，不利于促進(jìn)累犯人的教育改造和改過自新；我國刑法規(guī)定累犯不得假釋，完全剝奪累犯者通過積極改造爭取提前出獄的希望，必然損害了累犯者教育改造的積極性，其結(jié)果自然也違背了累犯制度和假釋制度的促進(jìn)改造、鼓勵(lì)自新的目的。

（二）累犯概念規(guī)定有缺失，人格因素被忽視

我國《刑法》第65條對普通累犯作了明確規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪除外?！彪m然我國刑法規(guī)定的累犯構(gòu)成要件中，未包含犯罪人的人身危險(xiǎn)性這一主觀要素，但從刑法同時(shí)規(guī)定對累犯應(yīng)從重處罰的量刑情節(jié)看，之所以對累犯的處罰重于初犯，其實(shí)質(zhì)在于累犯的人身危險(xiǎn)性較之初犯要大，因此，在處罰的輕重上，立法者業(yè)已考慮了累犯與初犯的人身危險(xiǎn)性的不同。然而，“概念是反映事物本質(zhì)屬性的思維形式。”[4]累犯的概念未窮盡對累犯從嚴(yán)處罰的全部根據(jù)，這一概念是不夠完善、確切的。

累犯中人格評價(jià)因素即人身危險(xiǎn)性的地位，從本質(zhì)上講，是關(guān)于累犯的立法設(shè)置和從重處罰原則中是否應(yīng)當(dāng)考慮累犯的人格因素問題。筆者認(rèn)為，累犯立法設(shè)置的初衷和從重處罰的理論根據(jù)，是犯罪人所實(shí)施之后罪所反應(yīng)出的社會(huì)危害性與犯罪人本人所具有的人身危險(xiǎn)性的結(jié)合。換言之，犯罪行為所反應(yīng)出的現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性和犯罪人所固有的人身危險(xiǎn)性，均是刑事立法上設(shè)置累犯制度和對累犯從重處罰的考慮因素。兩者是密切聯(lián)系和相互統(tǒng)一的，缺一不可。累犯的人身危險(xiǎn)性是客觀存在而且相對較大的，因而否認(rèn)累犯人身危險(xiǎn)性的觀點(diǎn)是站不住腳的。但是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出的是，不能將累犯的人身危險(xiǎn)性加以絕對化，萬萬不能將其與犯罪行為的社會(huì)危害性相割裂開來，如果離開累犯之犯罪行為的社會(huì)危害性而空談其人身危險(xiǎn)性，則會(huì)導(dǎo)致主觀擅斷和破壞法制的現(xiàn)象。因此，應(yīng)當(dāng)在社會(huì)危害性的前提下談及累犯的人身危險(xiǎn)性，把累犯的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性在一定的基礎(chǔ)上統(tǒng)一起來。[5]

（三）忽視現(xiàn)實(shí)可能性，將單位排除在累犯適格主體之外

我國刑法總則只規(guī)定了自然人累犯制度，而無單位累犯制度。但是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，我們無法杜絕犯過一次罪的單位再一次犯罪。既然單位犯罪的次數(shù)在兩次以上，并且包含后一次犯罪在前一次犯罪被判刑罰執(zhí)行完畢或赦免后5年內(nèi)的現(xiàn)實(shí)可能性，那么，單位累犯制度應(yīng)該能夠得到累犯理論的認(rèn)可。[6]

單位作為犯罪主體，已為我國刑法所規(guī)定，犯罪單位在被判處刑罰后的一定時(shí)期內(nèi)再犯罪，表明其主觀惡性之深，社會(huì)危害性之大。由于單位不僅擁有較自然人更加雄厚的犯罪物質(zhì)基礎(chǔ)，而且單位經(jīng)過程度化和整體化之后的犯罪意志較自然人更加頑固。因此，對于單位累犯，若是仍按照初犯施加刑罰，則不僅削弱刑罰的預(yù)防作用，與罪刑相適應(yīng)的刑法原則相悖，而且還會(huì)縱容和助推單位犯罪。誠然，就我國現(xiàn)行刑法所確定的某些特殊累犯而言，則可以肯定地認(rèn)為，單位是可以作為累犯的主體出現(xiàn)的，即筆者前已述及的準(zhǔn)特殊累犯制度。但刑法的累犯制度，終究未包含單位累犯，這不能不說是立法的一大缺憾。

（四）立法過于苛刻，將未成年人包含在累犯適格主體之內(nèi)

現(xiàn)行累犯制度只是從罪數(shù)條件、時(shí)間條件、刑度條件、主觀條件來限定累犯的范圍，對累犯主體未作特殊要求。未成年人再次犯罪，符合累犯成立條件的，也可認(rèn)定為累犯，不但從重處罰，且不得適用緩刑和假釋。筆者認(rèn)為，規(guī)定未成年人可構(gòu)成累犯，過于苛刻。首先，未成年人生理和心理發(fā)育尚未成熟，辨別是非和控制自我的能力畢竟有限，性格和心理的可塑性強(qiáng)，其矯正改善的可能性大于成年累犯。其次，把未成年人作為累犯的適格主體，讓其承受累犯的嚴(yán)重不利后果，有違我國對未成年人特殊保護(hù)的立法精神。再次，未成年人在刑法執(zhí)行完畢或赦免后5年內(nèi)又故意犯罪的，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性與成年累犯相比要小得多，將未成年再犯與主觀惡性和成年再犯一同納入累犯的范圍，不僅不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了累犯的范圍，而且不符合累犯制度的設(shè)立目的。最后，構(gòu)成累犯后罪的發(fā)生時(shí)間，必須是前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免后的5 年以內(nèi)。97刑法將構(gòu)成累犯的時(shí)間條件由3年改為5年，除了適當(dāng)擴(kuò)大累犯范圍外，同時(shí)也考慮到了未成年人構(gòu)成累犯的年齡問題。在我國，完全負(fù)刑事責(zé)任的年齡是已滿16周歲，部分負(fù)刑事責(zé)任的年齡則是已滿14周歲不滿16周歲。換言之，我國未成年犯罪的最早年齡是已滿14周歲，距其成年只有4年的時(shí)間。試想想，即使是剛滿14周歲就犯罪的行為人，在距其成年4年的時(shí)間里，既要執(zhí)行完前罪被判處的有期徒刑，又要再次故意犯罪，這種未成年人構(gòu)成累犯的比例縱然存在，也是極低的，更不用說那些已滿16周歲以后初犯的未成年人。而且現(xiàn)行刑法不排斥未成年人累犯與我國《刑法》第17條第3款“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”形成了實(shí)際的逆向情節(jié)沖突?？傊?，筆者認(rèn)為，規(guī)定未成年人可構(gòu)成累犯，立法過于苛刻。

（五）再次累犯存在立法空檔

各國在刑事立法和刑事政策上均高度重視對重復(fù)犯罪者的控制及處罰。在美國，聯(lián)邦政府和越來越多的州近年來紛紛通過一條名為“三擲出局”的法例，即一個(gè)人如果已經(jīng)存在兩次“案底”，那么第三次再犯時(shí)無論罪名多么輕微，也將被判處二十年以上乃至終身監(jiān)禁的嚴(yán)厲刑罰。[7]中國當(dāng)前的累犯制度的處罰原則，是法定的“應(yīng)當(dāng)從重處罰”。這一相對單一的處罰原則適用所有犯罪類型構(gòu)成的累犯，顯得過于蒼白無力。中國現(xiàn)行刑法典中所規(guī)定的累犯制度的不足之在于，如果犯罪人的人身危險(xiǎn)性確實(shí)非常之大，在二次犯罪之后，雖然經(jīng)過累犯制度的從重處罰，又重新犯罪從而又構(gòu)成累犯，即再次累犯。依照我國現(xiàn)行刑法對累犯的處罰制度，對于人身危險(xiǎn)性極大、嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的再次累犯來說，不足以實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防作用，不足以防止犯罪人再次犯罪，也就是說我國現(xiàn)行刑法典中對再次累犯的處理尚存立法空檔。

三 關(guān)于完善我國刑法中累犯制度之構(gòu)想

（一）彌補(bǔ)立法缺憾，明確相關(guān)概念

1．“刑罰執(zhí)行完畢”應(yīng)明確為“主刑執(zhí)行完畢”。中國現(xiàn)行刑法典所規(guī)定的刑罰種類包括主刑和附加刑兩種類型，因而針對具體的犯罪分子，可以單獨(dú)適用某一主刑或者附加刑，也可以是主刑與附加刑并用。那么應(yīng)當(dāng)搞清的是，刑法典所稱的刑罰執(zhí)行完畢，是僅指主刑執(zhí)行完畢，還是包括附加刑在內(nèi)的所有刑罰執(zhí)行完畢呢?換言之，主刑執(zhí)行完畢之后，如果附加刑仍在執(zhí)行期間，此時(shí)再次犯罪的，是否構(gòu)成累犯呢？

事實(shí)上，我國《刑法》第65條的立法本意是指前罪主刑的執(zhí)行完畢，而第65條對“刑罰執(zhí)行完畢”一詞的使用，在文義上不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了其范圍。此外，同一部法律中，其用語應(yīng)盡量含義一致。如上所述，刑法第65條中“刑罰執(zhí)行完畢”，指前罪的主刑執(zhí)行完畢。而刑法第66條對特殊累犯的規(guī)定中，也使用了“刑罰執(zhí)行完畢”含義不統(tǒng)一。由于特殊累犯的成立，對前后罪的刑度不作要求，因而第66條規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢”，則有時(shí)可指主刑的執(zhí)行完畢，有時(shí)可指附加刑的執(zhí)行完畢。在前后相鄰的兩個(gè)條款中，同一語詞，卻有著不同的含義。這容易引起對法律的誤解，也不符合同一部法律上用語含義應(yīng)盡量一致的原則。

因此筆者認(rèn)為，既然第65條“刑罰執(zhí)行完畢”的含義，是指主刑執(zhí)行完畢，不包括附加刑的執(zhí)行，就應(yīng)該直接改為“主刑執(zhí)行完畢”，這樣更為清楚、明了。

2．明確法域條件，承認(rèn)域外刑罰。前罪已受外國刑法處罰，能否成立累犯，刑法未予以明確規(guī)定。理論上存在二種觀點(diǎn)：一是否定說，“外國法院之裁判對于本國并無既判力，不足為累犯加重之基礎(chǔ)”。[8]根據(jù)我國《刑法》第10條的規(guī)定，“凡是受刑人在國外實(shí)施犯罪行為，經(jīng)外國法院審判并執(zhí)行刑罰，其罪依照我國刑法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，進(jìn)入我國境內(nèi)又犯罪的，應(yīng)該不承認(rèn)外國法院審判效力，國外之前罪與國內(nèi)之后罪并合審理?！盵9]二是肯定說，認(rèn)為行為人受外國司法機(jī)關(guān)審判并執(zhí)行刑罰為有期徒刑以上之罪，依照我國刑法也應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)承認(rèn)其已受過刑罰執(zhí)行，也可依我國刑法再次進(jìn)行處理。該犯罪人如果在法定時(shí)間里在國內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪時(shí)，可以定其為累犯。[10]

筆者認(rèn)為，不應(yīng)一概而論，需區(qū)別對待。（1）如果行為人在國外實(shí)施的行為，并未觸犯我國刑法，即使已經(jīng)受到所在國司法機(jī)關(guān)的審判并被執(zhí)行了刑罰，也不能作為我國刑法上構(gòu)成累犯的條件。（2）如果行為人在外國受有罪判決并執(zhí)行了刑罰的罪，在我國也應(yīng)受到刑事追究的，則我們可以承認(rèn)他已受到過刑罰，也可以依照我國刑法再次處理。根據(jù)雙邊司法協(xié)定，我們?nèi)绻浅姓J(rèn)該國法院判決的，而且該犯人執(zhí)行的刑罰也在有期徒刑以上，便可以作為累犯的前提條件；如果我國與該國無雙邊司法協(xié)定，我們不承認(rèn)該國的法院判決的效力，而是等犯罪人回國后重新進(jìn)行處理，那么，即使外國法院所作的判決是有期徒刑以上刑罰且已經(jīng)執(zhí)行，也不能成為累犯的前提條件。

3．修改《刑法》第81條第2款之規(guī)定，使累犯可以假釋，促進(jìn)累犯的積極改造。對于累犯者而言，其在監(jiān)獄中積極改造、悔過自新的動(dòng)力，就是期望能早日出獄。規(guī)定累犯不得假釋，即累犯有條件提前釋放的可能性為零，如此一來，則打擊了累犯者的積極改造，妨礙了我國累犯制度和假釋制度目的的實(shí)現(xiàn)。累犯應(yīng)該可以假釋，但條件較一般犯罪分子可適當(dāng)從嚴(yán)。另外，因?yàn)槔鄯傅闹饔^惡性和人身危險(xiǎn)性大，需要通過更長一段時(shí)間的教育改造，方能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會(huì)”。筆者認(rèn)為，“確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會(huì)”這一假釋的實(shí)質(zhì)性條件，應(yīng)對累犯者和初犯者作同樣要求，但在適用假釋的時(shí)間條件上，可以對累犯要求更嚴(yán)。筆者建議，可以將第81條第2款關(guān)于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期三分之二以上，被判處無期徒刑的累犯，實(shí)際執(zhí)行20年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會(huì)的，可以假釋?！?/p>

4．累犯的確立與數(shù)罪并罰制度

《刑法》在第一編第四章的第四節(jié)對數(shù)罪并罰制度進(jìn)行了規(guī)定，累犯制度與數(shù)罪并罰制度在功能上存在銜接與互補(bǔ)關(guān)系，其主要連接點(diǎn)在后罪發(fā)生的時(shí)間上，前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免的時(shí)間作為后罪發(fā)生時(shí)間的上限，如果前罪之刑宣告后，其刑罰尚未執(zhí)行完畢或赦免之前又犯后罪的，只能以數(shù)罪并罰論處。

具有前科者再犯數(shù)罪，如何從重處罰？對于此種復(fù)雜情況，究竟應(yīng)當(dāng)如何適用累犯的從重處罰原則，法律無明文規(guī)定。對于此種情況，刑法理論界存在截然不同的兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張，對數(shù)罪采取從重并罰的方法，應(yīng)當(dāng)是先對數(shù)個(gè)后罪分別處以正常刑罰，而后根據(jù)刑法典所確立的數(shù)罪并罰制度進(jìn)行從重處罰。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對數(shù)罪采取分別從重處罰的方法，在數(shù)罪中只對發(fā)生在前科消滅期間之前的犯罪從重處罰，對于其他犯罪仍處正常刑罰，然后按數(shù)罪并罰原則決定執(zhí)行的刑罰。相比較而言，筆者贊同后一種觀點(diǎn)。

（二）累犯構(gòu)成要件中立法增補(bǔ)人格因素

累犯制度之中應(yīng)當(dāng)包括人格因素即人身危險(xiǎn)性這一要素，正在成為一種立法修改的趨勢。[11]人身危險(xiǎn)性又被稱為“犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)”或者“社會(huì)危險(xiǎn)性”，指“刑罰法規(guī)中規(guī)定某行為為應(yīng)罰行為，即或是無責(zé)任能力者阻卻刑罰，但對此法有規(guī)定刑罰的行為有將反復(fù)實(shí)施的蓋然性，亦構(gòu)成社會(huì)危險(xiǎn)性?！盵12] 它所表明的是“犯罪人主觀上的反社會(huì)性格或危險(xiǎn)傾向?！盵13]

有學(xué)者認(rèn)為，目前我國刑法中客觀方面的認(rèn)定與人格因素存在包容關(guān)系，筆者認(rèn)為，累犯的人身危險(xiǎn)性是客觀存在而且相對較大的，因而否認(rèn)累犯人身危險(xiǎn)性的觀點(diǎn)是站不住腳的。在刑事立法、刑法理論研究上否認(rèn)累犯所固有的人身危險(xiǎn)性要素，不依據(jù)犯罪人所固有的人身危險(xiǎn)性的大小或者有無來量定其刑事責(zé)任程度，容易形成實(shí)際上的立法不公平和司法不公正，在打擊犯罪的同時(shí)過于漠視犯罪人應(yīng)有之合法權(quán)益，對于千差萬別的個(gè)案情況全部“一刀切”，不考慮個(gè)案中不同累犯之人身危險(xiǎn)性的大小而全部“從重處罰”，對于人身危險(xiǎn)性較小的犯罪人而言，是極不公平的。從立法上講，也是立法過于機(jī)械和缺乏靈活性的表現(xiàn)。犯罪人的人身危險(xiǎn)性這一特征是客觀存在的，它在累犯之中體現(xiàn)的尤其明顯。累犯定義中應(yīng)當(dāng)包括人身危險(xiǎn)性這一要素，符合刑事立法設(shè)立累犯的初衷。

（三）確立單位累犯制度

筆者主張，我國刑法應(yīng)增設(shè)單位累犯。首先，改革開放以來，大量單位再次犯罪的事實(shí)，為增設(shè)單位累犯提供了針對對象和預(yù)防目標(biāo)，從而使增設(shè)單位累犯制度有的放矢，具有現(xiàn)實(shí)意義和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。其次，新刑法對單位犯罪的明確承認(rèn)和規(guī)定，為增設(shè)單位累犯提供了法律依據(jù)和前提條件；既然單位的行為能在刑法上構(gòu)成犯罪、應(yīng)接受刑罰處罰，那么他們在接受刑罰處罰后就能再次犯罪，其再次犯罪行為就能構(gòu)成刑法所規(guī)定的累犯，這應(yīng)是單位犯罪法典化后自然而然的邏輯結(jié)論。再次，增設(shè)單位累犯，是打擊和預(yù)防單位再次犯罪、保障和促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

但是，應(yīng)當(dāng)注意的是單位累犯中的單位犯罪有其自身特點(diǎn)，與自然人累犯存在較大差異，在刑法典中確立單位累犯制度應(yīng)明確作為單位累犯主體的單位的類型和罪過條件、刑度條件、時(shí)間條件以及單位累犯從重處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)。尤其要明確法人在合并、兼并、分立時(shí)構(gòu)成累犯時(shí)，對新面孔單位犯罪的處理，否則可能違反罪責(zé)自負(fù)和罪刑相適應(yīng)的刑法原則。

（四）增加例外性規(guī)范，排除未成年人作為一般累犯適格主體

由于未成年人辨別是非，預(yù)見行為性質(zhì)、后果的能力和自我控制能力具有一定的限制或欠缺，思想不穩(wěn)定，容易出現(xiàn)反復(fù)，因而再次犯罪的未成年犯罪人，未必是主觀惡性較深、人身危險(xiǎn)性較大，這就不一定要適用累犯“從重處罰”的原則。累犯的本質(zhì)特征是人身危險(xiǎn)性較大，而對于一個(gè)可塑性較大的未成年犯罪人再次犯罪，并不必然的是其本人的價(jià)值取向所致?；诖耍瑢ξ闯赡耆艘?guī)定不構(gòu)成累犯，不僅與刑法保護(hù)未成年人和從寬處罰未成年犯罪人的整體精神相吻合，而且與再次犯罪的未成年人的人身危險(xiǎn)性不確定的特征不矛盾。有關(guān)于此的域外立法例，如埃及刑法規(guī)定不滿15周歲的人不構(gòu)成累犯，英國刑法規(guī)定不滿22周歲的人不構(gòu)成累犯。[14]但是，應(yīng)引起注意的是未成年人的特殊累犯構(gòu)成問題和特殊累犯與一般累犯在未成年人身上存在交叉的問題。

鑒于此，筆者認(rèn)為，從維護(hù)國家利益和保護(hù)未成年人的角度出發(fā)，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候修改刑法，將未成年人排除在一般累犯制度的范圍之外，使刑法規(guī)定反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)，從而使刑法保護(hù)未成年人利益的整體精神得以全面、充分地實(shí)現(xiàn)。我國可考慮采用“規(guī)定一定年齡的人不構(gòu)成累犯”的立法形式，采用這種立法形式既充分照顧了未成年人實(shí)施前后罪的生理、心理特點(diǎn)，又注意保護(hù)了國家利益和公眾利益。因此筆者建議在累犯專節(jié)中增設(shè)一款：“前罪實(shí)施于年滿18周歲之前的，不構(gòu)成累犯，但觸犯危害國家安全罪者除外?！?/p>

（五）再次累犯應(yīng)當(dāng)限制加重處罰

鑒于國外刑事立法中將普通累犯的處罰原則定格為“加重處罰”或者規(guī)定更為嚴(yán)厲的“比例加重刑罰制”，筆者認(rèn)為，在我國，對于再次累犯，將其處罰原則升格為“應(yīng)當(dāng)限制加重處罰”，符合現(xiàn)實(shí)需要，也具有司法可行性。

可資借鑒的域外立法例是澳門地區(qū)原刑法典第100條規(guī)定，對第一次累犯（即第二次犯同罪）的處罰，以后罪應(yīng)判處的刑罰為基礎(chǔ)，加上所適用的相應(yīng)法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的二分之一。對于第二次累犯（即第三次犯同罪）的處罰要重于第一次累犯的處罰。因此，適用于第二次累犯的加重因素是決定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的四分之三，高于第一次累犯的加重因素。[15]對此應(yīng)當(dāng)注意，澳門地區(qū)制定通過的新刑法典對累犯的處罰制度已經(jīng)作了修改，改為另外一種同時(shí)限制最低刑和最高刑的雙重限制原則 ：“如屬累犯之情況，須將對犯罪可科處之刑罰之最低限度提高三分之一，而其最高限度則維持不變，但上述之加重不得超逾以往各判刑中所科處之最重刑罰。”

有學(xué)者對于此種重處方式提出疑問，認(rèn)為這種從嚴(yán)處罰方式與輕刑化趨勢相沖突。毫無疑問，輕刑化趨勢不論在國際上還是在國內(nèi)均得到了學(xué)界和司法界認(rèn)可，輕刑化體現(xiàn)了保護(hù)人權(quán)，以人為本的刑罰理念，用仁慈手段教育轉(zhuǎn)化罪犯。然而，筆者認(rèn)為此處的限制加重處罰原則并不違背罪刑法定原則，依然是把刑法規(guī)定作為根本依據(jù)，況且，構(gòu)成再次累犯的主體畢竟是人身危險(xiǎn)性極大的小部分犯罪分子。所以此處的“限制加重”與“輕刑化”趨勢是并行不悖的。

基于以上分析和域外立法例的啟示，筆者認(rèn)為，時(shí)機(jī)成熟時(shí)在累犯制度的法典規(guī)范中增設(shè)規(guī)定：“犯罪分子構(gòu)成再次累犯者，其刑罰的最低限度應(yīng)高于所犯之罪法定刑罰的最低限度，其最高限度不變。”

經(jīng)過二十五年司法實(shí)踐的我國刑法中的累犯制度，在打擊和改造累犯方面起到了眾所周知的積極作用，但因?yàn)榱⒎ǖ牟煌晟剖蛊渎燥@滯后于司法現(xiàn)實(shí)和刑法理論研究所取得的先進(jìn)成果，同時(shí)也略顯滯后于可資借鑒的域外先進(jìn)立法例。所以，查擺累犯制度的不足和缺陷，立法補(bǔ)充和完善累犯制度，是充分發(fā)揮累犯制度功能，促進(jìn)我國刑法理論的發(fā)展和立法完善的重要步驟，同時(shí)也是促進(jìn)立法公正和司法公平，推動(dòng)依法治國進(jìn)程的必要環(huán)節(jié)。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版。

[2]陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版。

[3]聶立澤：《累犯刑事責(zé)任新探》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第4期。

[4]馬榮春：《論單位累犯》，《河北法學(xué)》1999年第1期。

[5]蘇彩霞：《累犯制度設(shè)立根據(jù)之研究》，《中國法學(xué)》2002年第5期。

[6]邱興?。骸缎谭ɡ硇詫?dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。

[7]王晨：《累犯比較研究》，載喻偉主編：《刑法學(xué)專題研究》，武漢大學(xué)出版社1992年版。

[8]趙秉志，于志剛：《論澳門刑法典中的累犯制度》，載于志剛主編：《刑罰制度適用中的疑難問題研究》，吉林人民出版社2003年版。

[9]莫洪憲：《論累犯》，《中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報(bào)》1996年第2期。

[10]于志剛：《論累犯制度的立法完善》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第2期。

[11]郝守才：《關(guān)于累犯的比較研究》，《法商研究》1996年第5期。文 章

來源蓮山

課件 w ww.5 y kj.Co m來源

第三篇：關(guān)于《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》溯及力的若干具體問題

關(guān)于《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》溯及力的若干

具體問題

新修訂的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡稱新條例）自2016年1月1日起施行。新條例實(shí)施以后，在紀(jì)律審查和執(zhí)紀(jì)審理過程中，如何對條例修改以前發(fā)生的，尚未處理的違紀(jì)行為定性歸責(zé)，需要正確把握新條例的溯及力問題。

1、關(guān)于黨紀(jì)處分條例的溯及力。溯及力是指法律溯及既往的效力。借用法理學(xué)的概念，黨紀(jì)處分條例的溯及力是指黨紀(jì)處分條例溯及既往的效力。對條例生效以前發(fā)生的、尚未處理的違紀(jì)行為，如果適用就具有溯及力，如果不適用，就沒有溯及力。

2、關(guān)于新條例對其溯及力的規(guī)定。新條例第一百三十三條規(guī)定，本條例自2016年1月1日起施行。本條例施行前，已結(jié)案的案件如需進(jìn)行復(fù)查復(fù)議，適用當(dāng)時(shí)的規(guī)定或者政策。尚未結(jié)案的案件，如果行為發(fā)生時(shí)的規(guī)定或者政策不認(rèn)為是違紀(jì)的，本條例認(rèn)為是違紀(jì)的，依照當(dāng)時(shí)的規(guī)定或者政策處理；如果行為發(fā)生時(shí)的規(guī)定或政策認(rèn)為是違紀(jì)的，依照當(dāng)時(shí)的規(guī)定或政策處理，但是如果本條例不認(rèn)為是違紀(jì)或者處理較輕的，依照本條例規(guī)定處理。綜上，新條例的溯及力，遵循的是從舊兼從輕的原則，并且屬于黨內(nèi)法規(guī)的法定條款。

3、關(guān)于跨越新條例實(shí)施日期的連續(xù)違紀(jì)行為的適用。在新條例施行以后，跨越新條例實(shí)施日期的連續(xù)違紀(jì)行為，也就是在2016年1月1日前的違紀(jì)行為，到2016年1月1日以后的連續(xù)違紀(jì)行為、或者在2016年1月1日前后分別實(shí)施的同種類違紀(jì)行為，應(yīng)當(dāng)適用新條例一并追究黨紀(jì)責(zé)任。

4、援引新舊條例的具體表述。運(yùn)用從舊兼從輕原則需要援引舊條例時(shí)，表述為：“依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百三十三條第二款之規(guī)定，依照2003年12月中共中央發(fā)布的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第×條第×款的規(guī)定，給予×××同志××處分?！?。

第四篇：關(guān)于最新民間借貸司法解釋溯及力問題的探討

關(guān)于最新民間借貸司法解釋溯及力問題的探討

最新民間借貸司法解釋生效時(shí)間是2015年9月1號(hào)，同時(shí)該司法解釋第三十三條規(guī)定，“本規(guī)定公布施行后,最高人民法院于1991年8月13日發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》同時(shí)廢止;最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本規(guī)定不一致的,不再適用”。那么問題來了，新司法解釋9月1號(hào)生效后，91年司法解釋肯定無效了，但在9月1號(hào)之前的民間借貸行為是否也要適用新司法解釋。這就出現(xiàn)了新司法解釋的溯及力問題，即對于9月1號(hào)之前發(fā)生的而未依司法程序裁判的民事關(guān)系是否同樣適用該新司法解釋？

可能出現(xiàn)以下情況：

1.行為和審判全部出現(xiàn)在9月1號(hào)，案件在9月1號(hào)審結(jié)終結(jié)，適用舊司法解釋。2.行為發(fā)生在9月1號(hào)之后，那之后的一系列民事法律關(guān)系均適用新司法解釋。3.行為發(fā)生在9月1號(hào)之前，審判發(fā)生在9月1號(hào)之后。

（1）行為和審判都發(fā)生在9月1號(hào)以前，一審審結(jié)，9月1號(hào)以后當(dāng)事人上訴。（2）行為發(fā)生在9月1號(hào)之前，9月1號(hào)以后案件還未一審審結(jié)。

（3）行為發(fā)生在9月1號(hào)之前，審判發(fā)生在9月1號(hào)之后，案件一審審結(jié)，當(dāng)事人上訴。

就第三種可能情況，我們就此討論。

《立法法》第八十四條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。根據(jù)該條規(guī)定確立法的溯及力原則：從舊兼有利。

最高人民法院于2001年與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》，規(guī)范并統(tǒng)一了刑事法律的溯及力問題。但民商事法律規(guī)定并沒有統(tǒng)一的溯及力的規(guī)定。

根據(jù)學(xué)者學(xué)說和法理，實(shí)體法與程序法在溯及力原理上存在不同。程序法規(guī)定的是解決實(shí)體問題的程序，所以程序法原則上是從新原則。實(shí)體法原則上是法不溯及既往，但有例外。而對于司法解釋的溯及力本身具有特殊性。一般有以下兩種情況：

一是一審溯及力：

關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)第29條：“本解釋自2004年4月1日起施行?！薄氨窘忉屖┬泻?，人民法院新受理的一審婚姻家庭糾紛案件，適用本解釋?！薄氨窘忉屖┬泻?，此前最高人民法院作出的相關(guān)司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。”

關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第36條：“本解釋自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一審人身損害賠償案件，適用本解釋的規(guī)定。已經(jīng)作出生效裁判的人身損害賠償案件依法再審的，不適用本解釋的規(guī)定?！薄霸诒窘忉尮际┬兄耙呀?jīng)生效施行的司法解釋，其內(nèi)容與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)?！?/p>

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第28條：“本解釋自2005年 1月1日起施行?！薄笆┬泻笫芾淼牡谝粚彴讣m用本解釋?！薄笆┬星白罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)?！?/p>

結(jié)論：新司法解釋實(shí)行之后的一審案件從新。生效裁判再審的從舊。行為在先，審判在后的一審案件從新。行為審判均發(fā)生在先的二審從舊，不溯及既往。

二是一審二審均有溯及力：

關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）第18條：本解釋自二00六年十月一日起施行。本解釋施行前本院頒布的有關(guān)司法解釋與本解釋規(guī)定不一致的，以本解釋的規(guī)定為準(zhǔn)。本解釋施行后，人民法院尚未審結(jié)的一審、二審案件適用本解釋。本解釋施行前已經(jīng)審結(jié)的案件，不得適用本解釋的規(guī)定進(jìn)行再審。

關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第33條：“婚姻法修改后正在審理的一、二審婚姻家庭糾紛案件，一律適用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相關(guān)司法解釋如與本解釋相抵觸，以本解釋為準(zhǔn)?！?/p>

關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第28條：“本解釋自2003年6月1日起施行?！薄啊吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋?！薄啊吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋?！薄啊吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為，適用當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)和《最高人民法院〈關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答〉》。”

結(jié)論：行為在先，結(jié)果在后的一審、二審，從新。行為結(jié)果均在先的二審從新。終審的再審從舊。

就新民間借貸的司法解釋而言，最具有可比性的是《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》法釋〔1999〕8號(hào)

本批復(fù)公布后，人民法院尚未審結(jié)的案件中有關(guān)計(jì)算逾期付款違約金的問題，按照本批復(fù)辦理。本批復(fù)公布前，已經(jīng)按我院1996年5月16日作出的法復(fù)〔1996〕7號(hào)《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》審結(jié)的案件不再變動(dòng)。

結(jié)論：新司法解釋實(shí)施之日起，以是否審結(jié)為分割點(diǎn)，未審結(jié)從新，已審結(jié)從舊。而且從最近幾年的司法解釋來看，也是采用以是否審結(jié)為分割點(diǎn)來確定溯及力。二○○九年四月二十四日中華人民共和國最高人民法院公告：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會(huì)第1462次會(huì)議通過，現(xiàn)予公布，自2009年5月13日起施行。

第三十條 合同法施行后成立的合同發(fā)生糾紛的案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。

綜上，按照司法解釋的慣例和法理，對于新民間借貸司法解釋的溯及力，涉及程序的從新，涉及實(shí)體問題的，要以案件是否審結(jié)為分割點(diǎn)，未審結(jié)的從新。已審結(jié)的再審從舊。當(dāng)然，在最高院未就此溯及力問題做出司法解釋之前，如果在實(shí)務(wù)操作中涉及此問題，完全可以從有利于當(dāng)事人的角度做出解釋。

第五篇：新《民事訴訟法》的溯及力問題

中國政法大學(xué)司法考試學(xué)院

新《民事訴訟法》的溯及力問題

通常情況下，對于新修改的法律或者重要的司法解釋，司法考試會(huì)有涉及，解答這樣的考題要特別注意新法的溯及力問題，因此考生在復(fù)習(xí)的時(shí)候也要關(guān)注這個(gè)方面。以下一例就涉及到新《民事訴訟法》的溯及力。

2011年7月20日，張某就股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛向法院起訴孫某，法院判決駁回張某訴訟請求。2012年6月7日，張某向中院提起上訴，審理過程中，張某撤訴，法院于2012年7月15日作出準(zhǔn)許撤訴的裁定。

問題：張某撤訴后能否申請?jiān)賹彛磕芊裆暾垯z察院抗訴？

解析：張某撤訴后不能申請?jiān)賹徍涂乖V

上訴人申請撤訴，法院允許后，第一審判決自第二審裁定確定之日起生效。當(dāng)事人對生效的第一審判決不服，申請?jiān)賹彽?，第一審法院及其上一?jí)人民法院可以依法決定再審，上一級(jí)人民法院的同級(jí)人民檢察院也可以依法提出抗訴。（最高院的相關(guān)司法解釋也進(jìn)行了明確）

但是《中華人民共和國民事訴訟法》2012年進(jìn)行了修正，于2013年1月1日實(shí)施，因此本案需要考慮新的民事訴訟法的溯及力問題。

申請?jiān)賹彽膯栴}

《最高人民法院關(guān)于修改后的民事訴訟法施行時(shí)未結(jié)案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對2013年1月1日前已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或者調(diào)解書申請?jiān)賹彽?，人民法院?yīng)當(dāng)依據(jù)修改前的民事訴訟法第一百八十四條規(guī)定審查確定當(dāng)事人申請?jiān)賹彽钠陂g，但該期間在2013年6月30日尚未屆滿的，截止到2013年6月30日。”本案中，根據(jù)修改前的民事訴訟法，張某申請?jiān)賹彽钠陂g為兩年，即到2014年7月15日，但根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，應(yīng)截止到2013年6月30日。張某現(xiàn)明顯超過申請?jiān)賹徠陂g。

申請抗訴的問題

根據(jù)修改前的民事訴訟法，張某樂意申請抗訴，檢察院也可以依法提出抗訴。但是修改后的民事訴訟法采用了“再審先行、抗訴在后”的規(guī)定。第二百零九條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：

（一）人民法院駁回再審申請的；

（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；

（三）再審判決、裁定有明顯錯(cuò)誤的?！庇?可知當(dāng)事人不能申請?jiān)賹?，故不?huì)出現(xiàn)人民法院駁回再審申請的情況，也就不能夠申請抗訴。