第一篇：法律要點(diǎn)（模版）

問：何某單位效益不好被迫停產(chǎn)，何某被告之自謀職業(yè)，廠里每月按最低標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給生活費(fèi)，并繼續(xù)為其繳納社會養(yǎng)老保險(xiǎn)。其后，何某在一化工廠找到工作，但干了一段時(shí)間，化工廠效益下滑，裁掉了何某，在解除勞動(dòng)合同時(shí)，雙方就經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題產(chǎn)生分歧?；S認(rèn)為，何某原單位還給何某發(fā)放生活費(fèi)并繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，與何某存在勞動(dòng)關(guān)系，化工廠不應(yīng)再給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。請問，辭退存在雙重勞動(dòng)關(guān)系的職工，單位還應(yīng)否予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償? 答：雙重勞動(dòng)關(guān)系指的是勞動(dòng)者同時(shí)與兩個(gè)用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)合同法第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。原勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制若干問題的通知》第十七條規(guī)定，用人單位招用職工時(shí)應(yīng)查驗(yàn)終止、解除勞動(dòng)合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動(dòng)關(guān)系的憑證，方可與其簽訂勞動(dòng)合同。除非全日制用工之外我國的法律法規(guī)是不準(zhǔn)許雙重勞動(dòng)關(guān)系存在的。因此在何某沒有解除與原單位勞動(dòng)關(guān)系的情形下，他與化工廠建立的只能是勞務(wù)關(guān)系而不是勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系由勞動(dòng)法調(diào)整，勞務(wù)關(guān)系由民法調(diào)整。因其是勞務(wù)關(guān)系，不適用勞動(dòng)法的規(guī)定，因此盡管他的勞動(dòng)關(guān)系解除是用人單位提出，雙方協(xié)商一致達(dá)成的，也就沒有辭退補(bǔ)償一說。

第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

梁華起因?yàn)楣ぷ鏖L期出勤不出力，牢騷怪話多。且長期堅(jiān)持不肯上維修工作較多的上午班，而要上下午班。其行為不僅影響到他自己的工作，也影響了別人的工作。且梁華起與物資總公司一直存在勞動(dòng)關(guān)系，03年梁到我站工作時(shí)聲稱其在物資總公司屬于下崗或待崗職工，沒有實(shí)際工作做也沒有工資收入，領(lǐng)導(dǎo)考慮到他時(shí)職工子弟才同意他來我站做臨時(shí)工?，F(xiàn)在聽說物資總公司已經(jīng)恢復(fù)正常生產(chǎn)，梁華起在物資總公司那邊是行政科公務(wù)司機(jī)并正常領(lǐng)取工資。按道理不應(yīng)該兩邊同時(shí)上班工作。經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)與其談話，梁華起又不肯終止物資總公司那邊的勞動(dòng)關(guān)系，經(jīng)研究，對其辭退處理。

中華人民共和國勞動(dòng)合同法

第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

第二篇：并購貸款法律審查要點(diǎn)

一、房地產(chǎn)企業(yè)并購盡職調(diào)查關(guān)注要點(diǎn)

（一）適用法律 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等

（二）關(guān)注要點(diǎn)

1、目標(biāo)企業(yè)是否持有與其項(xiàng)目開發(fā)規(guī)模相適應(yīng)的《房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書》。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)憑資質(zhì)證書從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)。

2、目標(biāo)企業(yè)名下房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目是否取得相關(guān)審批手續(xù)。（1）投資核準(zhǔn)手續(xù)

建設(shè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目須就其項(xiàng)目建議書或可研報(bào)告取得投資主管部門核準(zhǔn)文件。

（2）環(huán)境影響評價(jià)及審批手續(xù)：

房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目應(yīng)進(jìn)行環(huán)境影響評價(jià)，并就其環(huán)境影響評價(jià)報(bào)告取得環(huán)保主管部門批準(zhǔn)文件。

（3）規(guī)劃審批手續(xù)：

建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。（4）建設(shè)用地審批：

建設(shè)項(xiàng)目用地由其核準(zhǔn)機(jī)關(guān)同級國土資源管理部門進(jìn)行預(yù)審。

3、核查目標(biāo)企業(yè)名下房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目用地是否已取得《國有土地使用權(quán)證》，如尚未取得，應(yīng)關(guān)注取得是否存在障礙。

4、目標(biāo)企業(yè)所擁有土地使用權(quán)的取得方式。

房地產(chǎn)開發(fā)用地的土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)或者雙方協(xié)議的方式。

5、土地使用權(quán)出讓金的繳付情況； 關(guān)注《土地使用權(quán)出讓合同》中對出讓金繳付的約定。

6、關(guān)注土地未按期開工、竣工可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)注《土地使用權(quán)出讓合同》對項(xiàng)目開工、竣工期限的約定。

二、礦業(yè)企業(yè)并購盡職調(diào)查關(guān)注要點(diǎn)

（一）適用法律 《礦產(chǎn)資源法》等

（二）關(guān)注要點(diǎn)

1、關(guān)注目標(biāo)企業(yè)是否已具備生產(chǎn)經(jīng)營所必須的資質(zhì)。（1）勘察許可證

從事礦產(chǎn)勘查的企業(yè)應(yīng)取得《勘查許可證》。（2）采礦許可證

從事礦產(chǎn)開采的企業(yè)應(yīng)取得《采礦許可證》。

提示：煤炭生產(chǎn)企業(yè)的特殊規(guī)定

開采煤炭資源的煤礦企業(yè)，還須取得《煤炭生產(chǎn)許可證》。（3）礦產(chǎn)經(jīng)營許可證

礦企經(jīng)營非本企業(yè)生產(chǎn)、加工的礦產(chǎn)品，應(yīng)申請辦理《礦產(chǎn)經(jīng)營許可證》。提示：煤炭生產(chǎn)企業(yè)的特殊規(guī)定

煤礦企業(yè)經(jīng)營非本企業(yè)生產(chǎn)、加工的煤炭產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)取得《煤炭經(jīng)營許可證》。（4）礦山安全生產(chǎn)條件合格證、礦長安全資格證、礦長資格證

由地方政府勞動(dòng)主管部門管理。

2、資產(chǎn)并購中目標(biāo)企業(yè)的采礦權(quán)是否已具備轉(zhuǎn)讓條件；（1）出讓方應(yīng)具備的條件 投產(chǎn)期限、權(quán)屬無爭議、繳納相關(guān)費(fèi)用。（2）受讓方應(yīng)具備的條件

符合有關(guān)探礦權(quán)申請人或者采礦權(quán)申請人的條件。

3、股權(quán)并購中目標(biāo)企業(yè)的采礦權(quán)是否具備抵押條件 以礦業(yè)權(quán)進(jìn)行抵押應(yīng)滿足的條件與礦業(yè)權(quán)出讓的條件相同 提示：礦業(yè)權(quán)抵押的特殊規(guī)定

（1）礦業(yè)權(quán)人只能以礦業(yè)權(quán)為其自身債務(wù)設(shè)定抵押，不得為他人債務(wù)設(shè)定抵押。

探討：礦業(yè)權(quán)人以其合法擁有的礦業(yè)權(quán)為他人債務(wù)提供抵押擔(dān)保的法律效力。

（2）已出租的礦業(yè)權(quán)不得設(shè)定抵押

4、其他

三、上市公司并購盡職調(diào)查關(guān)注要點(diǎn)

（一）適用法律法規(guī) 《公司法》、《證券法》等

（二）關(guān)注要點(diǎn)

1、目標(biāo)公司非公開發(fā)行股票是否履行了董事會及股東大會決議程序 關(guān)注：董事會、股東大會的召開程序及披露。

2、上市公司（國有控股）非公開發(fā)行股票方案是否經(jīng)國資委批準(zhǔn)。國有控股上市公司證券發(fā)行方案應(yīng)報(bào)國資委審核。

3、上市公司非公開發(fā)行股票方案是否經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)。上市公司非公開發(fā)行股票需報(bào)請證監(jiān)會核準(zhǔn)。

4、上市公司非公開發(fā)行股票方案是否取得證監(jiān)會出具的豁免以要約收購方式增持股份的批準(zhǔn)。

5、并購方與目標(biāo)公司是否已經(jīng)簽署附生效條件的《股份認(rèn)購協(xié)議》，所附生效條件的進(jìn)展情況。

上市公司應(yīng)與相應(yīng)發(fā)行對象簽訂附條件生效的股份認(rèn)購合同。

6、借款人在并購?fù)瓿珊笫欠袢员３帜繕?biāo)公司控股股東或?qū)嶋H控制人地位； 為滿足監(jiān)管要求，借款人在并購?fù)瓿珊箜毐３稚鲜泄緦?shí)際控制人地位。

7、上市公司為借款人提供擔(dān)保的，是否依照監(jiān)管部門規(guī)定履行了董事會、股東大會批準(zhǔn)程序。

上市公司對外提供擔(dān)保至少須經(jīng)董事會批準(zhǔn)，特定條件下還須經(jīng)股東大會批準(zhǔn)。

第三篇：外商并購中國企業(yè)法律要點(diǎn)

外商并購中國企業(yè)法律要點(diǎn)

金光協(xié)

并購的實(shí)質(zhì)就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。中國相關(guān)部門陸續(xù)出臺外資并購的專項(xiàng)法律規(guī)定，為外資并購掃除了法律障礙。下面談?wù)勆嫱獠①徶行枳⒁獾姆商匦?

一、外商投資方向指引

我國目前主要通過對外商投資產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向的立法來調(diào)整外資的流向，對外資進(jìn)行宏觀控制。我國多次修訂《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》(下稱《指導(dǎo)目錄》，最新指導(dǎo)目錄為2004年11月修訂，2005年1月1日起施行)。根據(jù)這些規(guī)定，外商投資項(xiàng)目可分為鼓勵(lì)類、限制類、禁止類和允許類四個(gè)類別。隨著我國“入世”時(shí)的承諾，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》也將進(jìn)一步修正，但無論如何，這是選擇并購對象時(shí)必須首先要考慮的法律問題。

二、外商參與企業(yè)并購的主體身份

外商對國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行并購，一般會以以下幾種身份出現(xiàn):國外母公司;中國境內(nèi)的獨(dú)資公司或占控股地位的合資企業(yè);在中國境內(nèi)舉辦的投資性公司。⊙國外母公司

對于外商直接以國外母公司的身份來進(jìn)行并購中國企業(yè)，一般來說沒有特別的主體資格限制。但這種收購方式只被一些中小規(guī)模的外商所采用。對于大型跨國公司來說，由于其有嚴(yán)格的區(qū)域投資計(jì)劃，中國只是其戰(zhàn)略布局中的一部分，很少由國外母公司直接來進(jìn)行并購，而往往通過其子公司來完成并購計(jì)劃?！阎袊硟?nèi)的獨(dú)資公司或占控股地位的合資公司

外商以其在中國境內(nèi)的獨(dú)資公司或占控股地位的合資公司(以下簡稱外商投資企業(yè))來進(jìn)行并購是實(shí)踐中最常見的方式之一。外商在以此種模式進(jìn)行并購時(shí)應(yīng)注意如下幾點(diǎn): ○關(guān)于行業(yè)禁入。中國的外商投資企業(yè)雖然是中國法人，但由于其投資者的特殊身份，因此它在境內(nèi)進(jìn)行投資(此處為廣義的解釋，包括并購)時(shí)就受到了《指導(dǎo)目錄》的限制。屬于國家禁止外商投資的行業(yè)，外商投資企業(yè)不得作為此類公司的股東或發(fā)起人。因此這就避免了外商通過“曲線救國”規(guī)避法律的行為?！饘τ谕馍掏顿Y企業(yè)進(jìn)行并購的資質(zhì)要求

并不是所有的外商投資企業(yè)均可以成為并購的主體，它在資質(zhì)上必須具備如下條件:(1)注冊資本已繳清;(2)開始盈利;(3)依法經(jīng)營，無違法經(jīng)營記錄。只有這樣的外商投資企業(yè)才有資格對其他企業(yè)進(jìn)行并購。此外，新《公司法》頒布之后，取消了對外累計(jì)投資額不得超過本企業(yè)凈資產(chǎn)50%的限制性規(guī)定，登記機(jī)關(guān)也不會出具外商投資企業(yè)具備投資資格的證明。更加方便了外商投資企業(yè)進(jìn)行并購的這一投資方式。⊙投資性公司

外商在中國設(shè)立專門的投資性公司的要求是比較高的。如要求舉辦投資公司的外國投資者在申請前一年的資產(chǎn)總額不低于四億美元，且該投資者已在中國設(shè)立了外商投資企業(yè)，其實(shí)際繳付的注冊資本的出資額超過一千萬美元，并有三個(gè)以上擬投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書已獲得批準(zhǔn);或者，外國投資者資信良好，擁有舉辦投資性公司所必需的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，該投資者在中國境內(nèi)已設(shè)立了十個(gè)以上從事生產(chǎn)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的外 商投資企業(yè)，其實(shí)際繳付的注冊資本的出資額超過3000萬美元等等。因此這就將設(shè)立投資性公司的外商基本局限在一些進(jìn)入中國較早的跨國公司。

三、外商并購中的反壟斷審查

目前已經(jīng)在我國證券市場上市的公司，基本上都處于所屬行業(yè)的前列甚至處于龍頭地位，而跨國公司收購這類上市公司獲得控制權(quán)之后，不僅可以迅速占領(lǐng)市場，還往往導(dǎo)致對被收購企業(yè)所在國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)安全發(fā)生無法預(yù)見的變化。出于保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)安全、維護(hù)國家利益等方面的需要，各國對準(zhǔn)許外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域均進(jìn)行了一定的限制。我國正在制定反壟斷法和防止不正當(dāng)交易法，外商并購應(yīng)密切注意。

四、外商并購企業(yè)的部分程序性要點(diǎn)

外商并購的常見方式，是提高其在合資企業(yè)中的出資比例，逐步達(dá)到控股的目的，或者買下中方全部的投資權(quán)益，將合資企業(yè)改組為獨(dú)資企業(yè);或者隨著國有資產(chǎn)逐步從非競爭性行業(yè)中的退出，部分國有企業(yè)和上市公司也成為了外商并購的目標(biāo)。本文對于并購合資(合作)企業(yè)和國有企業(yè)及上市公司過程中涉及到的一些特殊的程序性要求予以簡要說明?！巡①徶型夂腺Y(合作)企業(yè)

中外合資企業(yè)的合作一方進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，同我國《公司法》中的規(guī)定有所不同。中外合資企業(yè)的合作一方轉(zhuǎn)讓股權(quán)則需經(jīng)過如下程序: ○由合營企業(yè)董事會全體董事對注冊資本的轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)一致通過，并作出決議?！鸷蠣I其他投資者同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

注意，這里同新《公司法》不同之處在于，合營企業(yè)的其他投資者如果不同意一方轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，則該股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能成立。不同意轉(zhuǎn)讓的一方?jīng)]有義務(wù)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，也不能對其拒絕購買的行為視為同意轉(zhuǎn)讓。值得注意的是，這種同意權(quán)不僅僅是對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓本身的同意，而且也是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的具體規(guī)定的同意。

這里，合營企業(yè)的其他投資者同樣擁有對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)?！鸾?jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和登記機(jī)關(guān)變更登記。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。⊙并購國有企業(yè)

外商并購國有企業(yè)則主要涉及到國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。

○國有資產(chǎn)的出售或國有股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)(包括外商投資企業(yè)中的中方以國有資產(chǎn)投入形成的出資的轉(zhuǎn)讓)，必須經(jīng)有資格的評估機(jī)構(gòu)評估，并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)評估結(jié)果。經(jīng)確認(rèn)的評估價(jià)作為并購定價(jià)的基礎(chǔ)。

○對于股份有限公司中的國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，根據(jù)規(guī)定，轉(zhuǎn)讓價(jià)不得低于每股凈資產(chǎn)價(jià)值，同時(shí)必須結(jié)合凈資產(chǎn)收益率、實(shí)際投資價(jià)值、近期市場價(jià)和合理的市盈率等因素來確定?！巡①徤鲜泄?/p>

由于中國的證券市場中上市公司的股份被劃分為公眾股、法人股、國有法人股、外資股等多種類型，不同的主體只能購買相應(yīng)的股份，因此外商并購中國上市公司的法律環(huán)境并不樂觀。

在中國的證券市場上有過將國有法人股協(xié)議轉(zhuǎn)讓給外商的案例，但1995年國務(wù)院發(fā)出通知要求暫停將上市公司的國家股和法人股轉(zhuǎn)讓給外商，這似乎堵死了外商并購上市公司的路。然而1997年發(fā)布的《股份有限公司國有股股東行使股權(quán)行為的規(guī)范意見》中，允許國有股股東“依法”向境內(nèi)外法人和自然人轉(zhuǎn)讓國有股份。

(作者系本集團(tuán)外商法一部執(zhí)業(yè)律師)

第四篇：BOT項(xiàng)目法律要點(diǎn)問題

BOT項(xiàng)目法律要點(diǎn)問題

BOT是英文“Build－Operate－Transfer”的縮寫，通常直譯為“建設(shè)－運(yùn)營－轉(zhuǎn)讓”。BOT實(shí)質(zhì)上是基礎(chǔ)設(shè)施投資、建設(shè)和經(jīng)營的一種方式，以政府主管部門和投資人組建的項(xiàng)目公司之間達(dá)成協(xié)議為前提，由政府主管部門向投資人或其組建的項(xiàng)目公司頒布特許權(quán)利，允許其在一定時(shí)期內(nèi)籌集資金，建設(shè)某一基礎(chǔ)設(shè)施并管理和經(jīng)營該設(shè)施及其相應(yīng)的產(chǎn)品與服務(wù)，通過收取費(fèi)用以獲取收益。政府主管部門對該項(xiàng)目公司提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和價(jià)格可以有所限制。整個(gè)過程中的風(fēng)險(xiǎn)由投資人或其組建的項(xiàng)目公司分擔(dān)。當(dāng)特許期限結(jié)束時(shí)，項(xiàng)目公司按約定將該設(shè)施移交給政府主管部門，轉(zhuǎn)由指定單位負(fù)責(zé)經(jīng)營和管理。這種投融資模式拓寬了政府投資項(xiàng)目的融資渠道，創(chuàng)新了投資建設(shè)管理方式，近年來國內(nèi)越來越多的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)開始采用該模式。但與此同時(shí)，國內(nèi)缺乏明確規(guī)范BOT模式的較高層次的立法，配套的法規(guī)、政策、管理標(biāo)準(zhǔn)等也不完善，導(dǎo)致BOT模式在實(shí)踐中存在諸多問題，主要表現(xiàn)在：適用范圍不明，審批權(quán)限不清，合同雙方基本權(quán)利義務(wù)不確定，在實(shí)際運(yùn)用過程中經(jīng)常出現(xiàn)很多法律方面的爭議和問題。

一、BOT模式立法狀況 目前，中國尚沒有一部規(guī)范特許經(jīng)營行為的法律或法規(guī)，特許經(jīng)營法律規(guī)范僅停留于部頒規(guī)章和地方立法層面。關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的全國性行業(yè)規(guī)范性文件主要有《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》、建設(shè)部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、交通部《經(jīng)營性公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》，還有相關(guān)部門頒布的一些政策性文件，例如2003年原建設(shè)部頒發(fā)的《關(guān)于關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》，天津、貴州、山西、重慶、上海、貴州、湖北省市等省市也都先后出臺了適用于當(dāng)?shù)厥姓A(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的規(guī)范性法律文件。但上述辦法、意見等規(guī)范性文件適用范圍局限于城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理、高速公路等行業(yè)，且法律效力層級低，其中的特殊性規(guī)定在與現(xiàn)行的法律、法規(guī)發(fā)生沖突時(shí)，往往因效力層級低而無法得到執(zhí)行。這些規(guī)范性文件基本上都帶有政策導(dǎo)向性色彩，一般側(cè)重于規(guī)定政府如何實(shí)施基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的模式以及操作程序，對項(xiàng)目運(yùn)營及移交環(huán)節(jié)的規(guī)定則少之又少，導(dǎo)致實(shí)踐中無法操作，對項(xiàng)目投資人的保護(hù)不足。

二、BOT項(xiàng)目合法性問題

根據(jù)目前基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法律法規(guī)缺乏的情況，在實(shí)施BOT方式投資、建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施過程中，行為的合法性尤其重要。合法性方面的瑕疵，將會給投資人帶來根本性的法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、項(xiàng)目本身的合法性

包括項(xiàng)目是否經(jīng)有審批權(quán)限的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)、是否存在立項(xiàng)文件的內(nèi)容與實(shí)際操作不一致的情形。在實(shí)踐存在著一些須經(jīng)國務(wù)院及其相關(guān)部門核準(zhǔn)的重大項(xiàng)目只有地方政府的核準(zhǔn)批文的情形。《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定：實(shí)施特許經(jīng)營的項(xiàng)目由省、自治區(qū)、直轄市通過法定形式和程序確定。但是目前，很多地方對BOT項(xiàng)目的審批程序及運(yùn)作程序沒有相應(yīng)的細(xì)則和明確具體的規(guī)定，造成了很多不確定性。因而投資人投資項(xiàng)目時(shí)，需要特別關(guān)注政府部門是否履行了完備的政府審批程序，也就是項(xiàng)目在程序上是否合法。

2、授權(quán)主體的合法性

實(shí)踐中有些BOT項(xiàng)目是由地方交通、建設(shè)等主管部門出具特許經(jīng)營權(quán)授予文件，由于相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定項(xiàng)目必須由有批準(zhǔn)權(quán)限的人民政府授予，僅有當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)主管部門批準(zhǔn)授予特許經(jīng)營權(quán)的文件不夠。《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》第十四條規(guī)定，收費(fèi)公路的收費(fèi)期限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)審查批準(zhǔn)。公路收費(fèi)權(quán)（特許經(jīng)營權(quán)）的授予及期限的確定必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)才能生效?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中規(guī)定：“直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實(shí)施?！睂?shí)踐中，BOT項(xiàng)目合同一般是政府部門。投資人在簽約時(shí)，首先應(yīng)審查該政府部門是否有政府的合法授權(quán)、是否具有簽訂合同的權(quán)限。

3、簽約程序的合法性

2004年實(shí)施的《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》第十條明確規(guī)定，經(jīng)營性公路建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)向社會公布，采用招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者。2008年實(shí)施的《經(jīng)營性公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》進(jìn)一步明確了經(jīng)營性公路建設(shè)項(xiàng)目選擇投資人應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，公平、公正、公開地選擇經(jīng)營管理者?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第8條對主管部門選擇投資者或者經(jīng)營者也提出進(jìn)行招標(biāo)的要求。但是，2012年2月1日起施行的《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》卻延用了《招標(biāo)投標(biāo)法》的概念，實(shí)施招標(biāo)的范圍限于工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，對選擇投資人是否適用招投標(biāo)程序沒有明確規(guī)定。上述法律規(guī)定的不明晰，導(dǎo)致操作中的混亂。實(shí)踐中，通常政府采用招標(biāo)、競爭性談判、直接授予等多種方式，選擇投資人。投資人在采用非招標(biāo)方式獲得BＯＴ項(xiàng)目時(shí)，更應(yīng)當(dāng)十分關(guān)注授予主體和程序的合法性問題。

4、項(xiàng)目用地的合法性

投資人需要注意審核建設(shè)用地文件是否符合建設(shè)用地審批權(quán)限的規(guī)定。實(shí)踐中，地方政府須報(bào)國務(wù)院及其相關(guān)部門批準(zhǔn)的建設(shè)用地批準(zhǔn)文件往往滯后，這對于項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)度會產(chǎn)生直接的影響，若在簽署B(yǎng)OT合同時(shí)尚未取得有關(guān)建設(shè)用地的相關(guān)批文，投資人可在BOT合同中設(shè)定相應(yīng)限制性條款，要求地方政府及時(shí)取得相應(yīng)用地批準(zhǔn)文件，對征地拆遷的進(jìn)度及延誤的違約責(zé)任進(jìn)行明確約定。

5、項(xiàng)目所有權(quán)的合法性

在政府將特許經(jīng)營權(quán)授予某一投資主體后，在項(xiàng)目移交給政府之前，特許權(quán)人是否對其融資、建設(shè)、經(jīng)營的項(xiàng)目享有所有權(quán)目前尚沒有專門的明確規(guī)定。在ＢＯＴ模式下，項(xiàng)目由投資人投資形成，建成的設(shè)施所有權(quán)理所應(yīng)當(dāng)屬于投資人所有，而實(shí)踐中，政府卻傾向于不在合同中對設(shè)施的所有權(quán)給予明確。投資人應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注這一問題。在合同談判中，如果政府部門不愿意明確項(xiàng)目設(shè)施所有權(quán)的，投資人必須要求以項(xiàng)目公司為投資主體辦理項(xiàng)目所有批文，特別要明確項(xiàng)目公司是土地使用權(quán)人。有的BOT項(xiàng)目在招標(biāo)時(shí)政府已完成立項(xiàng)、初步設(shè)計(jì)審查，項(xiàng)目公司成立后，政府應(yīng)把項(xiàng)目的立項(xiàng)文件和各種審批文件轉(zhuǎn)批至項(xiàng)目公司的名下。

6、其他相關(guān)文件的合法性

比如規(guī)劃設(shè)計(jì)審批文件，包括但不限于初步設(shè)計(jì)文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報(bào)告的一致性審查。

三、BOT合同條款的要點(diǎn) ：

1、授權(quán)的范圍，是投資人行使權(quán)利的范圍，主要包括勘察設(shè)計(jì)委托權(quán)、建設(shè)權(quán)、經(jīng)營權(quán)，投資人可要求明確約定經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容包括收費(fèi)權(quán)、廣告、服務(wù)設(shè)施經(jīng)營權(quán)等等。

2、項(xiàng)目公司，約定項(xiàng)目公司設(shè)立的程序、條件，以及項(xiàng)目公司成立后合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移、項(xiàng)目公司在特許期內(nèi)股東變更條款等。

3、試運(yùn)營期和運(yùn)營期，應(yīng)明確約定試運(yùn)營期和運(yùn)營期的起止時(shí)間，運(yùn)營期應(yīng)與政府授予的收費(fèi)期限相一致。

4、中止、延展及終止，應(yīng)在合同中明確約定特許經(jīng)營權(quán)的中止、延展及終止的各種情形及法律后果。

5、質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓，在項(xiàng)目實(shí)施過程中，一般投資人可以通過特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押進(jìn)行融資，也可通過轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)的方式提前收回投資。特許經(jīng)營權(quán)的質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓均須原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，投資人可在BOT合同中對此作出明確約定。

6、經(jīng)營收費(fèi)權(quán)，投資人對于占項(xiàng)目收入主要組成部分的收費(fèi)沒有自主定價(jià)權(quán)。投資商應(yīng)在BOT合同中對此風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)作出相應(yīng)約定，比如收費(fèi)價(jià)格的建議權(quán)、參與聽證的權(quán)利，以盡量規(guī)避由政府確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)。

7、提前贖回，發(fā)生政府方面提前收回的情況下，相應(yīng)的收回的情形、程序，投資人損失如何得到充分補(bǔ)償，明確補(bǔ)償原則與補(bǔ)償方式。

8、政府承諾，可要求政府給予相應(yīng)的承諾，比如承諾項(xiàng)目的合法性、不批準(zhǔn)有競爭項(xiàng)目、不收回經(jīng)營權(quán)、給予一定的稅收優(yōu)惠政策、授予BOT項(xiàng)目配套服務(wù)項(xiàng)目的優(yōu)先開發(fā)權(quán)等，并在合同中明確約定。

9、政府協(xié)助義務(wù)，由于BOT項(xiàng)目的實(shí)施需政府在審批、許可、與各地方協(xié)調(diào)等方面進(jìn)行配合，在合同中應(yīng)約定相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)。

10、政府違約責(zé)任，可在BOT合同中設(shè)定政府違約時(shí)須承擔(dān)的違約責(zé)任，比如給予補(bǔ)償、賠償，延長特許期，給予稅收等優(yōu)惠政策等。政府批準(zhǔn)建設(shè)另一具有競爭力的項(xiàng)目等。應(yīng)當(dāng)充分預(yù)計(jì)該等風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性，在合同中就該風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的后果及責(zé)任承擔(dān)、損失補(bǔ)償?shù)认嚓P(guān)內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化約定

11、不可抗力風(fēng)險(xiǎn)。投資人可在BOT合同中對不可抗力或意外事件發(fā)生時(shí)合同雙方責(zé)任、義務(wù)的承擔(dān)進(jìn)行明確約定。

12、爭議解決，最好不要約定由項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐闹俨?訴訟機(jī)構(gòu)解決糾紛。作為投資人，應(yīng)當(dāng)盡可能選擇第三地。

總之，BOT項(xiàng)目涉及到的主體較多，運(yùn)作期限較長，法律關(guān)系比較復(fù)雜，且跨越投融資、公司設(shè)立、建設(shè)工程、項(xiàng)目運(yùn)營等多個(gè)專業(yè)領(lǐng)域，相對來說投資風(fēng)險(xiǎn)較大，投資人在投資BOT項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)當(dāng)加大法律的參與力度，盡可能早地讓具有服務(wù)能力的法律專家參與其中，這是保證操作嚴(yán)密性、行為合法性的重要手段，也有利于政府和投資人避免法律上的風(fēng)險(xiǎn)，最終使雙方都獲得收益。

第五篇：法律考試要點(diǎn)集萃

一，在思想政治上：

在這段時(shí)間里，努力學(xué)習(xí)政治理論知識，因?yàn)槔碚撋系某墒焓钦紊铣墒斓幕A(chǔ)，政治上的清醒來源于理論上的堅(jiān)定。期間并全面學(xué)習(xí)了馬克思主義基本原理，毛澤東思想，dxp理論和“三個(gè)代表”重要思想;認(rèn)真學(xué)習(xí)了黨的十七大精神，加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)，實(shí)踐“三個(gè)代表”重要思想為主要內(nèi)容的保持共產(chǎn)黨員的先進(jìn)性，努力實(shí)踐黨員的先進(jìn)性。進(jìn)一步全面學(xué)習(xí)和掌握了黨的理論，綱領(lǐng)，路線，方針，政策等知識，力爭做到從思想政治上時(shí)刻與黨中央保持高度一致。

針對自己入黨時(shí)上級領(lǐng)導(dǎo)及支部給我提出的意見和建議，正視我個(gè)人存在的缺點(diǎn)和不足，下決心給予改正。同時(shí)也注意保持并發(fā)展自己已有的長處和優(yōu)勢，努力做到全面發(fā)展。能正確處理個(gè)人利益與黨和人民利益的關(guān)系，不計(jì)較個(gè)人得失。一切從實(shí)際出發(fā)，模范地遵守黨的紀(jì)律和國家的法律，法規(guī)，堅(jiān)決依法辦事，廉潔自律，有令則行，有禁則止。在平時(shí)的學(xué)習(xí)和生活中，我處處能以一名黨員的標(biāo)準(zhǔn)來衡量自己的言行，做一個(gè)合格的共產(chǎn)黨員。

在兩會期間，自己通過報(bào)刊，新聞，網(wǎng)絡(luò)，雜志等主動(dòng)了解兩會的會議精神，并認(rèn)真的學(xué)習(xí)了兩會精神。構(gòu)筑“和諧社會”關(guān)注民生，鞏固民本。這正是說明了中國共產(chǎn)黨是關(guān)注民生，順應(yīng)民意的偉大的執(zhí)政黨，這更加堅(jiān)定了我為全心全意人民服務(wù)，做一個(gè)優(yōu)秀共產(chǎn)黨員的決心。

“和諧社會”的構(gòu)想是共產(chǎn)黨提出的一個(gè)宏偉藍(lán)圖。本次人大會上，政府將之落到實(shí)處，化為戰(zhàn)略部署。政府工作著眼于大，著力于“小”，讓貧困地區(qū)的孩子們免費(fèi)上學(xué);讓廣大的農(nóng)民也有社保等等寫進(jìn)了政府工作報(bào)告。更重要的是，“和諧社會”已不再只是概念，在堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展觀，科教興國戰(zhàn)略，人才強(qiáng)國戰(zhàn)略和可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略上都提出了可量化和可操作的指標(biāo)。

二，在工作學(xué)習(xí)中：

從參加工作以來，我本著精益求精的價(jià)值理念，以高度的熱情，負(fù)責(zé)的態(tài)度對待工作，及時(shí)地，保質(zhì)保量地完成各類任務(wù)，確保本部門正常運(yùn)轉(zhuǎn)做出了自己努力。作為一名基層管理人員，我認(rèn)為實(shí)踐“三個(gè)代表”，最重要的就是從自己正在從事的工作做起。以高度的責(zé)任感，使命感來對待日常工作，要積極為其他人服務(wù)。多和同事進(jìn)行交流，加深理解，以創(chuàng)造性的思想開展工作。若要出色的做好本職工作，需要熟悉機(jī)械電氣等專業(yè)技術(shù)，市場營銷，倉庫管理等諸多門類的知識，而我原先對以上知識的了解是不全面，不系統(tǒng)的。因此我只有在工作中學(xué)習(xí)，多看書，多鉆研，最重要的是多向身邊的同事請教和學(xué)習(xí)，依靠團(tuán)隊(duì)的合力來完成工作，這一點(diǎn)我深有感觸。在工作中，也看到了黨員對公司發(fā)展所起到的積極作用，聽到了老黨員立足于本職工作，發(fā)揮黨員先進(jìn)性的事跡，越來越感覺到作為一名中國共產(chǎn)黨員的光榮和責(zé)任的重大。這一點(diǎn)我做到了，并且將不折不扣的貫徹下去。

在工作中，使我深刻地體會到，一個(gè)人的力量和智慧是有限的，我們今天要完成共產(chǎn)主義現(xiàn)代化建設(shè)的偉大事業(yè)，乃至我黨的最高理想：實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主義社會，也是需要我們當(dāng)代廣大的人民群眾和黨員同志，無怨無悔地奉獻(xiàn)出自己的力量，智慧，直至生命。在我工作的公司里，身邊有許多經(jīng)歷了公司的艱苦創(chuàng)業(yè)的老員工，在今天又參與了公司的二次創(chuàng)業(yè)，親身經(jīng)歷了由共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的集團(tuán)公司，在社會的發(fā)展變革中蒸蒸日上，激發(fā)了他們?nèi)朦h的積極性，使他們看到了黨組織的凝聚力，向心力，體會到了黨全心全意為人民服務(wù)的精神，這使他們清醒地認(rèn)識到：只有在黨組織的激勵(lì)和指導(dǎo)下，才會有新的進(jìn)步，才能使自己成為一個(gè)更優(yōu)秀的人，才能充分地去發(fā)揮自己的潛能，和黨員及群眾擰成一股繩，產(chǎn)生更大動(dòng)力，更好地為建設(shè)美好公司做出自己的貢獻(xiàn)。隨著年齡與文化知識的增長，他們對黨的認(rèn)識也越來越深，加入到黨組織中來的愿望也越來越強(qiáng)烈。這就說明了中國共產(chǎn)黨在人民心中的地位不斷的增強(qiáng)，讓人民群眾時(shí)時(shí)的感覺到中國共產(chǎn)黨是真正為人民謀福利的黨。

此致

敬禮

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