新《行政處罰法》“通報(bào)批評(píng)”處罰的適用

新修訂的《行政處罰法》已于2021年7月15日起實(shí)施，該法將直接列舉的典型行政處罰種類從7類8種整合調(diào)整為6類13種，將行政機(jī)關(guān)常用的通報(bào)批評(píng)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等納入行政處罰范疇。新《行政處罰法》實(shí)施后，以書面形式，向行業(yè)通報(bào)特定主體違法違規(guī)情況的行為，屬于行政處罰，不僅需要有規(guī)章以上的依據(jù)，而且要以行政處罰的程序作出。

一、通報(bào)批評(píng)作為行政處罰措施的界定

通報(bào)批評(píng)由“通報(bào)”與“批評(píng)”兩個(gè)概念復(fù)合而成。“通報(bào)”是《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》規(guī)定的黨政機(jī)關(guān)15種主要公文文種之一，主要適用于表彰先進(jìn)、批評(píng)錯(cuò)誤、傳達(dá)重要精神和告知重要情況?！芭u(píng)”一般是指對(duì)缺點(diǎn)和錯(cuò)誤所提出的意見，目的是希望對(duì)方吸取教訓(xùn)，引以為戒。通報(bào)批評(píng)的適用范圍比較廣，不僅適用于對(duì)行政違法行為的懲處，很多情況下組織內(nèi)部管理活動(dòng)中，也常常會(huì)使用同樣稱之為“通報(bào)批評(píng)”的措施對(duì)內(nèi)部人員予以懲戒。

作為一種行政處罰，通報(bào)批評(píng)是指行政機(jī)關(guān)通過發(fā)布公告、發(fā)文件通報(bào)、會(huì)議通報(bào)等方式將行為人的違法行為在一定范圍內(nèi)予以公布，使其認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、積極整改，教育違法者，同時(shí)廣泛教育他人的懲戒性措施。

“通報(bào)批評(píng)”至少需要具備兩個(gè)可判斷的標(biāo)識(shí)：一是形式要件“通報(bào)”，即以對(duì)社會(huì)公開的方式呈現(xiàn)。這也表明，“通報(bào)批評(píng)”與名譽(yù)罰的基本要件相同，在行政相對(duì)人所處社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，必須具備影響其被評(píng)價(jià)程度的方式。二是“批評(píng)”，即否定性對(duì)外評(píng)價(jià)，不是中性的呈現(xiàn)客觀事實(shí)，而是具有對(duì)行政相對(duì)人譴責(zé)和否定性評(píng)價(jià)的價(jià)值判斷。“通報(bào)批評(píng)”作為行政處罰，在行政主體的意思表示中實(shí)現(xiàn)和達(dá)到行政處罰的目的。

目前共有7部法律、19件行政法規(guī)和8件部門規(guī)章以及14件地方性法規(guī)規(guī)定了“通報(bào)批評(píng)”的行政處罰。如集中關(guān)注最高層級(jí)的法律而言，直接使用“通報(bào)批評(píng)”這一法律用語的是下列7部法律中的7條條款。具體而言，這些條款是：《中華人民共和國慈善法》第101條第2款、《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》第40條、《中華人民共和國審計(jì)法》第43條、《中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第46條第2款、《中華人民共和國防震減災(zāi)法》第90條以及《中華人民共和國傳染病防治法》第69條、《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第71條第2款。

二、通報(bào)批評(píng)的制裁效果

與其他一般類型的行政處罰相比較，“通報(bào)批評(píng)”制裁的法律效果在客觀上造成的權(quán)益減損和社會(huì)評(píng)價(jià)降低的實(shí)際結(jié)果，至少在以下三個(gè)方面表現(xiàn)出特殊性：

一是行政主體并不能在意思表示之中明確實(shí)際的制裁效果范圍邊界。在其他行政處罰中，如財(cái)產(chǎn)罰等其他行政處罰，行政主體應(yīng)明確表示行政相對(duì)人相應(yīng)財(cái)產(chǎn)等權(quán)益減損程度和范圍，同時(shí)通過該行政處罰行為實(shí)現(xiàn)該制裁效果，比如可以明確表示罰款200元這一財(cái)產(chǎn)權(quán)益減損的效果，且客觀上的財(cái)產(chǎn)權(quán)減損也在此范圍之內(nèi)。而“通報(bào)批評(píng)”作出時(shí)，行政主體即使在意思表示中對(duì)“通報(bào)”的范圍方面可以有所限制，例如金融秩序領(lǐng)域中，（形式上、狹義的）“通報(bào)批評(píng)”與“公開譴責(zé)”盡管存在著業(yè)界內(nèi)外的區(qū)別，但對(duì)名譽(yù)的影響完全不會(huì)因此受到業(yè)界內(nèi)外邊界的拘束，后果自然而然會(huì)擴(kuò)展到整個(gè)社會(huì)。因此，分析“通報(bào)批評(píng)”的法律效果時(shí)，區(qū)分明示的意思表示的法律效果的邊界則意義不大。

二是社會(huì)性制裁的法律效果化。與上一點(diǎn)相關(guān)，既然明示的意思表示的法律效果無法限定范圍邊界，且可預(yù)測(cè)或必然發(fā)生，那么，相應(yīng)的社會(huì)性制裁就構(gòu)成了預(yù)設(shè)法律制度的一部分，屬于默示性的或潛在性的法律化結(jié)果。這種默示性的法律效果也應(yīng)納入分析的范圍之內(nèi)。

三是同樣在制裁的法律效果方面，從實(shí)定法的制度設(shè)定實(shí)際狀況來看，“通報(bào)批評(píng)”在運(yùn)行過程中，時(shí)常不是單純地受限在一事一罰的范圍內(nèi)，而往往是在違反同一個(gè)秩序之后，由實(shí)質(zhì)性的“通報(bào)批評(píng)”開始，經(jīng)與其他行政處罰相互關(guān)聯(lián)，以錯(cuò)綜復(fù)雜的方式展開，共同構(gòu)筑成一個(gè)制裁體系。

二、警告與通報(bào)批評(píng)的區(qū)別

《行政處罰法》將警告與通報(bào)批評(píng)并列為同一種類的行政處罰，是因?yàn)槎叨际菍?duì)違法者聲譽(yù)的處罰形式，給違法者以精神上的譴責(zé)和告誡，指明其違法及危害，避免其再犯，屬于申誡罰，或叫精神罰。二者通常適用于違法程度輕微、社會(huì)危害性不大的行為。

警告與通報(bào)批評(píng)的主要區(qū)別在于：一是適用范圍不同。警告可以適用于違法的法人或其他組織，也可以適用于違法的自然人；通報(bào)批評(píng)多適用于違法的法人或其他組織。二是適用方式不同。警告一般采取點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的方式，且較多地和其他處罰種類一并適用，通報(bào)批評(píng)一般采取點(diǎn)對(duì)面的方式，較多地是單獨(dú)適用。三是影響程度不同。警告通常只針對(duì)相對(duì)人作出，僅是通過行政處罰公示系統(tǒng)進(jìn)行公開；通報(bào)批評(píng)不但要通過行政處罰公示系統(tǒng)公開，還可能會(huì)通過報(bào)刊或者政府的行為在一定范圍內(nèi)公布，通報(bào)批評(píng)的法律效果，不僅僅限于“行政主體—行政相對(duì)人”的法律關(guān)系之內(nèi)，被處罰的行政相對(duì)人名譽(yù)減損和社會(huì)評(píng)價(jià)降低的法律效果，還會(huì)發(fā)生在相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系環(huán)境之中。

三、公布違法事實(shí)與通報(bào)批評(píng)的區(qū)別

公布違法事實(shí)在性質(zhì)上應(yīng)屬于行政事實(shí)行為，行政主體作出公布違法事實(shí)的行為本身并不顯示出希望達(dá)成的法律效果方面的意思表示，其行為內(nèi)容往往是客觀表述行政相對(duì)人已經(jīng)作出的違法事實(shí)。公布行為只是將客觀存在的事實(shí)信息的對(duì)外表述，在形式上并不因此產(chǎn)生法律效果，即并不使相應(yīng)的當(dāng)事人在法律上權(quán)益受損或者增加義務(wù)，當(dāng)事人名譽(yù)減損來自社會(huì)的負(fù)面評(píng)價(jià)而非行政機(jī)關(guān)的負(fù)面評(píng)價(jià)。公布違法事實(shí)不能構(gòu)成行政處罰，也就無法歸入“通報(bào)批評(píng)”之類的名譽(yù)罰。

從現(xiàn)行法律來看，公布違法事實(shí)主要有以下幾種情形：

一是公布的只是違法行為人的主體信息，即姓名等能夠特定化主體的信息。如《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第49條規(guī)定：“演出舉辦單位或者其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人及其他直接責(zé)任人員在募捐義演中獲取經(jīng)濟(jì)利益的，……并由國務(wù)院文化主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化主管部門向社會(huì)公布違法行為人的名稱或者姓名，直至由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷演出舉辦單位的營(yíng)業(yè)性演出許可證。”此外，在這條規(guī)定的內(nèi)容表述中還可以明顯看出，立法者將“公布違法事實(shí)”定位為較吊銷許可證制裁程度為輕的行政處罰種類。

二是公布的是違法的事實(shí)信息本身。如《浙江省城鎮(zhèn)污水集中處理管理辦法》第41條規(guī)定“違反本辦法規(guī)定，有下列行為之一的，由污水處理行政主管部門責(zé)令限期改正……，并可以在新聞媒體上公布違法事實(shí)和處理結(jié)果：（一）未取得城市排水許可證向城鎮(zhèn)污水管網(wǎng)排放污水的”?！督K省社會(huì)保險(xiǎn)基金監(jiān)督條例》第37條規(guī)定，“……參保單位、參保人員、社會(huì)保險(xiǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu)、就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)生騙取社會(huì)保險(xiǎn)基金支出和社會(huì)保險(xiǎn)待遇、拒不履行社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳費(fèi)義務(wù)或者惡意拖欠社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等違法違規(guī)行為的，……情節(jié)嚴(yán)重的，向社會(huì)公布違法違規(guī)單位和個(gè)人的基本信息以及違法違規(guī)事實(shí)”。再如，《上海市生豬產(chǎn)品質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第43條第1款規(guī)定，“食品藥品、動(dòng)物衛(wèi)生、工商等監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)向公眾提供監(jiān)督檢查記錄的查閱服務(wù)，并通過有關(guān)媒體公布違法行為記錄”。

三是公布行政行為的結(jié)果信息，即執(zhí)法信息公示制度。如《浙江省城鎮(zhèn)污水集中處理管理辦法》第41條規(guī)定，被公布的內(nèi)容除了“違法事實(shí)”之外，應(yīng)被公布的還有“處理結(jié)果”。當(dāng)然，從廣義的范圍理解，兩者都可以納入廣義的被公布對(duì)象“非法事實(shí)”之內(nèi)。

此外，有的法規(guī)范只是籠統(tǒng)地規(guī)定為“公布違法事實(shí)”，如《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國政府采購法〉辦法》第68條規(guī)定，“參加政府采購評(píng)審工作的人員收受供應(yīng)商及有關(guān)單位的財(cái)物或者牟取利益的，向外泄露評(píng)審情況和參與政府采購活動(dòng)所獲取的國家秘密、商業(yè)秘密的，……屬于政府采購評(píng)審專家的，由政府采購監(jiān)督管理部門取消其政府采購評(píng)審專家資格，并在指定的政府采購信息發(fā)布媒體上予以公告”。這種表述方式應(yīng)該包含了上述三種狀態(tài)，可由行政主體裁量決定具體公布的內(nèi)容。

四、通報(bào)批評(píng)行政處罰的適用

新修訂的《行政處罰法》將通報(bào)批評(píng)列入行政處罰的種類，意味著在中國行政法體系中，尤其是自此開始在《行政處罰法》所建立的法律制度中，具有了行政處罰一般種類的屬性。某項(xiàng)行政處罰行為，其在根據(jù)規(guī)范上無論是否在形式上被稱為“通報(bào)批評(píng)”，只要在法律效果的要件特征方面，即制裁方面符合通報(bào)批評(píng)的要件特征，即可納入其中，成為通報(bào)批評(píng)中的一種。

首先，本文對(duì)“新法”第9條規(guī)定的“通報(bào)批評(píng)”的分析，只是根據(jù)《行政處罰法》的立法目的，從法解釋論的角度出發(fā)，在宏觀層面上將共同具有減損名譽(yù)和降低社會(huì)評(píng)價(jià)法律效果的行政行為歸入“通報(bào)批評(píng)”這一行政處罰種類之中，使《行政處罰法》可以規(guī)范這類行政處罰；在微觀上，也可以使受到“通報(bào)批評(píng)”的具體的社會(huì)主體，通過適用行政訴訟等法律制度，就其遭受侵害的名譽(yù)等權(quán)益尋求法律救濟(jì)途徑。因此，某種行為是否應(yīng)該納入“通報(bào)批評(píng)”范圍之內(nèi)的論證，并不會(huì)導(dǎo)致該類行為被賦予合法性或者正當(dāng)性。

由于第9條所列各項(xiàng)行政處罰種類，是將對(duì)相對(duì)人的權(quán)益影響從輕到重進(jìn)行排序，因此將“通報(bào)批評(píng)”與“警告”并列，意味著“新法”是將其定位為對(duì)被處分的行政相對(duì)人權(quán)益影響最輕的行政處罰種類。這樣的定位顯然不夠妥當(dāng)，輕視了“通報(bào)批評(píng)”因?qū)ι鐣?huì)的公布而對(duì)當(dāng)事人的人格和名譽(yù)形成的影響程度，要遠(yuǎn)重于對(duì)法人的資格限制方面的制裁，與“行政拘留”對(duì)人身自由限制的后果相近。這方面的特點(diǎn)或許立法之時(shí)沒有予以足夠關(guān)注，而這項(xiàng)遺憾需要在法適用的層面予以填補(bǔ)。

受到“通報(bào)批評(píng)”處罰的當(dāng)事人難以獲得實(shí)質(zhì)性法律救濟(jì)，相應(yīng)的權(quán)益損害無法實(shí)質(zhì)性消除。由于“通報(bào)批評(píng)”是通過廣泛對(duì)外公開宣示，即使在事后經(jīng)過救濟(jì)程序被法律上予以撤銷或者被確定為違法，對(duì)于相對(duì)人所受到的人格與名譽(yù)損害，目前只有通過同樣的對(duì)外宣示或者國家賠償中的金錢彌補(bǔ)方式予以救濟(jì)，顯然，這只是屬于“次善”性選擇，根本無法實(shí)效性填補(bǔ)損失，更何況因此引發(fā)的社會(huì)性制裁，則更在法律救濟(jì)之外了。

目前學(xué)界提出較多的法律救濟(jì)方式是“修復(fù)”或設(shè)置所謂“遺忘權(quán)”，但在行政處罰領(lǐng)域相關(guān)的研究成果并不成熟，其至今也欠缺制度上和技術(shù)上的有效方法。針對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的“修復(fù)”或“遺忘權(quán)”方面的法律措施，只能從政府特定的政府?dāng)?shù)據(jù)庫中將相應(yīng)相對(duì)人的有關(guān)信息抹除或者移除，即只是在該特定數(shù)據(jù)庫中無法檢索到相關(guān)信息而已，但根本無法消除已經(jīng)存在于社會(huì)各處的相關(guān)記錄，而這些記錄則無法避免被非常容易地檢索到，這意味著目前根本無法消除廣泛的社會(huì)影響。

正因?yàn)椤巴▓?bào)批評(píng)”的行政處罰具有這些嚴(yán)重影響權(quán)益的后果，所以，為了防止出現(xiàn)無法獲得實(shí)質(zhì)性救濟(jì)的損害結(jié)果，在作出相應(yīng)處罰之時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格適用“新法”規(guī)定的各種事前程序，如聽證、申辯等程序。具體而言，應(yīng)個(gè)案性地討論具體的“通報(bào)批評(píng)”行為是否可以適用“新法”第63條第5項(xiàng)規(guī)定的“其他較重的行政處罰”，從而檢討是否應(yīng)該適用聽證程序。

通報(bào)類公文應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，屬于行政處罰的，應(yīng)當(dāng)按照行政處罰程序做出。目前，總行和各分支機(jī)構(gòu)經(jīng)常以正式公文向行業(yè)通報(bào)部分機(jī)構(gòu)執(zhí)行監(jiān)管政策的情況，或者對(duì)違法違規(guī)行為提出批評(píng)。按照《處罰法》規(guī)定，此類以書面形式，向行業(yè)通報(bào)特定主體違法違規(guī)情況的行為，屬于行政處罰，不僅需要有規(guī)章以上的依據(jù)，而且要以行政處罰的程序做出

組織開展對(duì)規(guī)章、規(guī)范性文件的全面清理，對(duì)處罰條款進(jìn)行重構(gòu)。以《處罰法》實(shí)施和制定《中國人民銀行權(quán)責(zé)清單》為契機(jī)，對(duì)我行規(guī)章、規(guī)范性文件中規(guī)定的行政處罰和行政管理措施進(jìn)行全面清理，對(duì)與《處罰法》不符、上位法已經(jīng)調(diào)整變化或者未納入《中國人民銀行權(quán)責(zé)清單》等的規(guī)定集中予以廢止。對(duì)確需保留的行政處罰條款，根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況和我行監(jiān)管的客觀需求逐項(xiàng)評(píng)估。根據(jù)違法行為的嚴(yán)重程度，采取設(shè)立警告和通報(bào)批評(píng)等處罰、直接引用《人民銀行法》等上位法處罰條款、根據(jù)國務(wù)院規(guī)定調(diào)高罰款上限、明確沒收違法所得等方式修訂完善，建立健全我行行政處罰的制度體系

筆者認(rèn)為，判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)本法關(guān)于行政處罰的定義來進(jìn)行判斷，考慮對(duì)當(dāng)事人造成的實(shí)際影響，是否具有制裁目的，以及是否以當(dāng)事人是否有違法行為為前提，是否屬于結(jié)果性行政行為來綜合判定。新法實(shí)施后，“通報(bào)批評(píng)”屬于法定用語，具有特定法律含義，屬于行政處罰，在行政管理或執(zhí)法過程中，在處罰決定書中、詢問筆錄中、公示公告等其他行政機(jī)公文中都要謹(jǐn)慎使用“通報(bào)批評(píng)”一詞。

行政機(jī)關(guān)及時(shí)清理有關(guān)涉及通報(bào)批評(píng)的規(guī)范性文件，同時(shí)在今后對(duì)行政管理相對(duì)人進(jìn)行通報(bào)批評(píng)時(shí)，要遵守本法有關(guān)處罰程序。實(shí)踐中，“通報(bào)批評(píng)”的表現(xiàn)形式可能多種多樣，比如原《藥品流通監(jiān)督管理辦法》（國家食品藥品監(jiān)督管理局令第26號(hào)）第四十一條規(guī)定：“違反本辦法第二十三條至第二十七條的，責(zé)令限期改正，情節(jié)嚴(yán)重的，給予通報(bào)。”這里的“通報(bào)”是否就是本條規(guī)定的“通報(bào)批評(píng)”？