第一篇：《德國民法通論》讀后感

《德國民法通論》讀后感

賈林娟 036940

要寫《德國民法通論》的書評，委實是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當(dāng)然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時候我只能憑對我國法的了解來讀這本書，這當(dāng)然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深奧、分析手法也獨(dú)到。作者并不是簡單的對《德國民法典》進(jìn)行闡述，作者參考了大量的法律法規(guī)，法院判例，學(xué)者論著，以其深厚的法哲學(xué)功底為基礎(chǔ)對民法及其基本制度進(jìn)行評析，從發(fā)展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評價該書（1989年第7版）：“作者對一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析的結(jié)論能夠為實踐所用，而且也經(jīng)常為審判機(jī)關(guān)用作裁判的根據(jù)。”1再者，我不懂德語，而中文資料對拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關(guān)材料也無從查起。所以，要寫書評對我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談?wù)勛约旱囊稽c(diǎn)零碎的讀后感。

雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經(jīng)典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一劍

拉倫茨考慮寫此書時已經(jīng)通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學(xué)界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認(rèn)為自己完全有資格寫作民法總論，他謹(jǐn)慎的思忖：“其著者須具有對龐雜材料的整合能力，具有史學(xué)、法比較學(xué)、哲學(xué)與文學(xué)史的基本素養(yǎng)，并是抽象概括與條分縷析之高手”?！拔易遭?，無整整十年功夫，不可能寫成?！笔聦嵣?，拉倫茨用近十一年的時間完成了這本傳世之作。

書中無處不體現(xiàn)著作者嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的治學(xué)精神。比如作者在談私法的淵源時寫到：“通行的學(xué)說認(rèn)為，法只有兩種表現(xiàn)形式，即國家法律和習(xí)慣法?！比缓笞⑨寣懙溃骸啊蓽Y源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習(xí)慣的?！疁Y源’是指法律的產(chǎn)生原因，是立法的行為；習(xí)慣法的‘淵源’是體現(xiàn)在習(xí)慣法中的共同法律信念?！?而從前我在讀書時，第一次讀到法律淵源時，以為是自然法或者公 1迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁

張雙根著《卡爾·拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁 3卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁

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平、正義等，后來看到學(xué)者要么直接將法源分類為法律、法規(guī)等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現(xiàn)形式?？傊?，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產(chǎn)生，而是指法律的表現(xiàn)形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習(xí)慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。

再比如作者關(guān)于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標(biāo)，也取決于那個時代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r以及占主導(dǎo)地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個案列舉式、抽象概括式和指令準(zhǔn)則式。”之后作者提到了作為個案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準(zhǔn)則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評價了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優(yōu)點(diǎn)、不足以及改進(jìn)方式。而對《德國民法典》的語言，作者則認(rèn)為是“抽象的、不生動的”，“是令人遺憾的?！度鹗棵穹ǖ洹罚╖GB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可。”作者的分析是公正的，站在一個高處，無偏見的對《德國民法典》進(jìn)行評價。這對于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應(yīng)該思考自己追求的目的，研究我們這個時代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r，我們的社會現(xiàn)實，所有這一切應(yīng)該建立在全面了解、深入研究以及內(nèi)心明了清晰的選擇基礎(chǔ)上。一味的學(xué)德國或排斥德國，或強(qiáng)調(diào)自己的本土文化仿佛都有失謙和。

當(dāng)然，不得不提的是作者深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)。作者在闡述民法的體系時，不僅分析了作為法律事實和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質(zhì)聯(lián)系的“內(nèi)在體系”。這一點(diǎn)在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細(xì)。這一內(nèi)在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎(chǔ)——倫理學(xué)上的人格主義。作者先從倫理學(xué)上的“人”的概念談起，“人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)地決定他的存在和關(guān)系，為自己設(shè)定目標(biāo)并對自己的行為加以限制。”4這意味著每一個人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領(lǐng)域；相應(yīng)地，尊重他人以上權(quán)利的義務(wù)。5將此概念移植到私法上即：人是權(quán)利、義務(wù)的主體，對自己的非法行為負(fù)責(zé)，體現(xiàn)在所有權(quán)是對物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護(hù)。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節(jié)，認(rèn)為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結(jié)果。

同引注3，第45－46頁。

參見引注3，第47頁

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作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時間的發(fā)展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經(jīng)顯現(xiàn)出其弊端：在高揚(yáng)“成為一個人，并尊重他人為人”時，并沒有給予人格權(quán)以更充分的保護(hù)，法典中對人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定也是很少的。后來法院的判例發(fā)展了“一般人格權(quán)”后，該缺陷稍有彌補(bǔ)，但具體人格權(quán)卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發(fā)展。當(dāng)前，我國的民法典制定中，關(guān)于人格權(quán)獨(dú)立成編的爭論也是焦點(diǎn)之一，但少有學(xué)者可以從一個比較有說服力的法哲學(xué)角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關(guān)于“人”的概念發(fā)展到哪一步？如何認(rèn)識法人在生活中作用及對民法價值的影響？我們關(guān)于民法以及人格權(quán)的法哲學(xué)基礎(chǔ)是什么？人格、民事主體、人格權(quán)、一般人格權(quán)的相互關(guān)系如何，從制度上如何更好的設(shè)計？

二、關(guān)于“形式”的誤解

以上是對《德國民法通論》一些總體上的認(rèn)識，下面再談一點(diǎn)我在讀作者對具體制度闡述時的感想。在以前學(xué)習(xí)基于法律行為的物權(quán)變動時，我們了解到德國是形式主義，法國是意思主義。所謂形式主義，指物權(quán)的變動尚須作成一個物權(quán)行為，并踐行法定方式。6我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴(yán)謹(jǐn)保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當(dāng)嚴(yán)格的，不符合形式要求也是絕對無效的。讀過該書后，方知這個“以為”是錯誤的。

1、德國民法典中的“形式”

形式只針對行為而言，法律發(fā)展的早期階段，采用嚴(yán)格的形式主義，認(rèn)為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風(fēng)，行為適用“形式自由的規(guī)則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。7在這里，我們討論的形式是指形式強(qiáng)制規(guī)則中的形式。

? 在《德國民法典》的總則部分，第125條規(guī)定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規(guī)定，同樣具有無效的效果?！钡?26－129條規(guī)定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規(guī)定了可撤銷法律行為的認(rèn)許、代理權(quán)的授予無權(quán)處分中本人的同意無需采取為法律行為規(guī)定的方式，可以視為形式強(qiáng)制的限制。

6王澤鑒，《民法物權(quán)﹒第一冊 通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版 第72頁

見迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第459頁

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? 在分則部分，債法中形式強(qiáng)制少見，物權(quán)法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強(qiáng)制。物權(quán)法中又區(qū)分為動產(chǎn)物權(quán)法和不動產(chǎn)物權(quán)法，梅迪庫斯認(rèn)為在動產(chǎn)物權(quán)法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外的另一項生效要件。8

2、形式的目的

私法自治要求行為自由，卻為何規(guī)定如此多的形式強(qiáng)制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當(dāng)事人意思之間有什么關(guān)系呢？

在德國民法典的立法理由書9中，對法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定形式強(qiáng)制的范圍，作出了下列考慮。規(guī)定形式強(qiáng)制的理由有：

“遵循某種形式之必要性，可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定嚴(yán)肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序?！?/p>

我們可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點(diǎn)：

（1）對當(dāng)事人而言: a, 提醒一方當(dāng)事人，認(rèn)清有關(guān)行為的經(jīng)濟(jì)意義或固有的風(fēng)險，敦促他們盡量表達(dá)得準(zhǔn)確，不要操之過急，并保證當(dāng)事人能夠獲得專業(yè)咨詢（公證人?。?；b, 對雙方當(dāng)事人，均可保存證據(jù)，方便訴訟。這些行為有：承擔(dān)移轉(zhuǎn)或取得土地上所有權(quán)義務(wù)的合同（第313條）、關(guān)于移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的合意（第925條）；承擔(dān)讓與其現(xiàn)存財產(chǎn)或現(xiàn)存財產(chǎn)之一部分的義務(wù)的合同（第311條）、贈與約定（第518條）、保證（第766條）、獨(dú)立的債務(wù)約定與債務(wù)承認(rèn)（第780條、第781條）和抵押債權(quán)的移轉(zhuǎn)（第1154條）等。而這些我國學(xué)者強(qiáng)調(diào)更多的是其公示公信的價值。（2）對第三人而言：a, 維護(hù)第三人要求這類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的利益；b,維護(hù)某項公共利益。11有些行為，必須規(guī)定特別明了的方式，因為這些行為對于當(dāng)事人本人，有時對于第三人或某個人的法律地位，都具有長時 89同上，第460頁。這里似乎與我國學(xué)者孫憲忠所述的物權(quán)行為的形式主義說法不同。

《立法理由書》第1卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：《德國民法典資料總匯》，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉(zhuǎn)引自迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第461頁 10 拉倫茨 《德國民法通論》第556頁 11 拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：《法律行為的法定形式》中的注解釋為“要求此類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項公共利益?！币娫摃?57頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或?qū)徟绦虻谋O(jiān)控，有利于征收稅金?！标P(guān)于（2）中的兩點(diǎn)，我也不太理解。

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間的深刻的意義。比如，結(jié)婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。

形式的目的在于公示公信只體現(xiàn)為（2）中的a。這里的形式強(qiáng)制在某種程度上不是限制當(dāng)事人的行為自由，而是保護(hù)當(dāng)事人的意思表示。即在充分相信當(dāng)事人有能力獨(dú)立進(jìn)行意思表示，并對自己意思表示的結(jié)果負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，又通過形式強(qiáng)制保證當(dāng)事人免受操之過急之害。

從以上的論述，我們很容易以為形式強(qiáng)制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，形式強(qiáng)制的比較重要的弊端如下：形式強(qiáng)制對于不熟悉有關(guān)業(yè)務(wù)的人來說，可能成為一個陷阱，并有可能促使當(dāng)事人濫訟。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對意思表示的解釋和無效法律行為的補(bǔ)救。我們在考慮形式的目的，尤其是考慮物權(quán)法中形式的目的時著眼點(diǎn)多在于公示公信的原則，而不是對從事行為的當(dāng)事人保護(hù)的角度，與德國有所不同。

3．違反形式強(qiáng)制的結(jié)果與探究當(dāng)事人的意思

德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對無效行為的補(bǔ)救中則處處體現(xiàn)了探究當(dāng)事人意思的原則。以下按違反形式強(qiáng)制的后果分類加以分析：

? ? 無效。如我們所知，這是違反形式強(qiáng)制的一般原則。

“補(bǔ)正”。義務(wù)人嗣后完全履行了其義務(wù)，法律允許形式瑕疵事后

213得到“補(bǔ)正”。德國民法典第313條第2句，第518條第2款和第766條第2句14即是。法律規(guī)定以上行為有效的原因就在于法律規(guī)定形式的目的在于保護(hù)因法律行為而承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人免遭操之過急之害。如果當(dāng)事人的所為表明形式規(guī)定的目的已經(jīng)達(dá)到，法律則不拘泥之前的規(guī)定，直接規(guī)定欠缺法定形式的行為有效。這里的補(bǔ)正也是對當(dāng)事人意思的尊重的體現(xiàn)。

? “確認(rèn)”?！兜聡穹ǖ洹返?41條第一款規(guī)定“無效法律行為由實施此法律行為的人認(rèn)許的，應(yīng)將認(rèn)許認(rèn)定為重新實施?！?拉倫茨認(rèn)為：“只有當(dāng)當(dāng)事人所做的意思表示是針對以前實施的法律行為是否和這個法律行為的內(nèi)容相一致，從而來確認(rèn)這個行為是否有效時，人們才可以使用‘確認(rèn)’一詞。”當(dāng)事人在這里必須認(rèn)識到其法律行為的可能無效性，并有進(jìn)行確認(rèn)的意思。可見對 12第313條規(guī)定如下：“1因合同而使一方有義務(wù)轉(zhuǎn)讓或取得土地所有權(quán)的，合同需作成公證書?！?不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合意和登入土地簿冊時，合同的全部內(nèi)容為有效。13 第518條規(guī)定如下：“（1）1為使以贈與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈與方式給予第780條、第781條所稱的債務(wù)約定或債務(wù)承認(rèn)的，對于約定或承認(rèn)的表示使用相同規(guī)定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補(bǔ)正。14 第766條規(guī)定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務(wù)的方式的欠缺得到補(bǔ)正?！?15 拉倫茨《德國民法通論》第630－631頁

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“確認(rèn)”一詞的認(rèn)定也是以當(dāng)事人進(jìn)行確認(rèn)的意思為標(biāo)準(zhǔn)的。

? 轉(zhuǎn)換?！兜聡穹ǖ洹返?39條規(guī)定“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為另一法律行為”而生效?！?6 從定義中我們就可以看出，轉(zhuǎn)換并不是強(qiáng)制性規(guī)定，而是賦予當(dāng)事人的一種選擇權(quán)，是否進(jìn)行轉(zhuǎn)換是當(dāng)事人的自由。同時，拉倫茨在書中還強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)換應(yīng)“推測當(dāng)事人的意思”而進(jìn)行。聯(lián)邦最高法院也指出，法律行為的轉(zhuǎn)換“不應(yīng)該導(dǎo)致一個和私法自治相違背的當(dāng)事人的約束，并完全無視當(dāng)事人特別意思輕響以及當(dāng)事人特別的想法”。17

? 部分無效法律行為

《德國民法典》第139條規(guī)定：“法律行為部分無效，在不能認(rèn)為無此無效部分仍將實施該行為時，整個法律行為也就無效。”首先，行為需具有一體性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關(guān)于一體性的認(rèn)定，還是可分性的認(rèn)定，均應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思，因為本條只涉及到對雙方當(dāng)事人具有重要意義的利益的調(diào)查和權(quán)衡。所以任何客觀的通行的標(biāo)準(zhǔn)都該讓位于當(dāng)事人的約定。只有當(dāng)雙方當(dāng)事人之間沒有如此權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)或特別優(yōu)惠辦法的約定時，法官才必須根據(jù)客觀的、通行的標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人的利益進(jìn)行權(quán)衡。這里的意思就是說，如果當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了約定，那么就要“根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)以合理方式對他們的利益進(jìn)行權(quán)衡所作出的規(guī)定。18

以上的幾種形式欠缺時的補(bǔ)救方式的基本制度，我沒有多介紹，只是關(guān)注兩點(diǎn)：違反形式強(qiáng)制的結(jié)果并非絕對無效；而關(guān)于無效的補(bǔ)救則多考慮的是甚至不厭其煩的考慮當(dāng)事人的意思。

我們看到，即使在非常強(qiáng)調(diào)形式的地方也處處體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思的尊重。在法律的適用中，不管是拉倫茨、梅迪庫斯還是帝國法院、聯(lián)邦法院都非常強(qiáng)調(diào)要推測當(dāng)事人的意思。這與我們通常的看法是有區(qū)別的。

在讀《德國民法通論》時，經(jīng)常感覺我們對德國民法只是了解了一個大概，而不是非常通透的了解整個制度和每一個細(xì)小的環(huán)節(jié)。我們對德國民法的借鑒也存在斷章取義的地方，比如關(guān)于物權(quán)行為與無權(quán)處分，所有權(quán)保留在理論解釋上的協(xié)調(diào)問題登。代理行為中的授權(quán)行為與委任契約的區(qū)分與債權(quán)性為與物權(quán)行為不區(qū)分的整個法典的指導(dǎo)思想的協(xié)調(diào)問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導(dǎo)致的。

1617 拉倫茨 《德國民法通論》第646頁

轉(zhuǎn)引自拉倫茨《德國民法通論》第647頁 18 拉倫茨《德國民法通論》第639－640頁

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從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)，新穎的體系，而且各個制度之間的協(xié)調(diào)性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當(dāng)然。我們的《民法典》應(yīng)該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學(xué)者所夢想的制定一部21世紀(jì)的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經(jīng)典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對民法的認(rèn)識是機(jī)械、呆板、刻意的，自己對體系的認(rèn)識是僵死的，對內(nèi)容的理解也是蒼白的。當(dāng)然，也知道自己知道的太少，學(xué)的太少。這本書還需要以后反復(fù)的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。

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第二篇：德國民法通論讀后感

《德國民法通論》讀后感

賈林娟036940

要寫《德國民法通論》的書評，委實是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當(dāng)然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時候我只能憑對我國法的了解來讀這本書，這當(dāng)然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深奧、分析手法也獨(dú)到。作者并不是簡單的對《德國民法典》進(jìn)行闡述，作者參考了大量的法律法規(guī)，法院判例，學(xué)者論著，以其深厚的法哲學(xué)功底為基礎(chǔ)對民法及其基本制度進(jìn)行評析，從發(fā)展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評價該書（1989年第7版）：“作者對一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析

1的結(jié)論能夠為實踐所用，而且也經(jīng)常為審判機(jī)關(guān)用作裁判的根據(jù)?！痹僬?，我不懂德語，而

中文資料對拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關(guān)材料也無從查起。所以，要寫書評對我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談?wù)勛约旱囊稽c(diǎn)零碎的讀后感。

雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經(jīng)典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一劍

拉倫茨考慮寫此書時已經(jīng)通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學(xué)界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認(rèn)為自己完全有資格寫作民法總論，他謹(jǐn)慎的思忖：“其著者須具有對龐雜材料的整合能力，具有史學(xué)、法比較學(xué)、哲學(xué)與文學(xué)史的基本素養(yǎng)，并是抽象概括與條分縷析之高手”?！拔易遭?，無整整十年功夫，不可能寫成?！?事實上，拉倫茨用近十一年的時間完成了這本傳世之作。

書中無處不體現(xiàn)著作者嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的治學(xué)精神。比如作者在談私法的淵源時寫到：“通行的學(xué)說認(rèn)為，法只有兩種表現(xiàn)形式，即國家法律和習(xí)慣法?！比缓笞⑨寣懙溃骸啊蓽Y源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習(xí)慣的?！疁Y源’是指法律的產(chǎn)生原因，是立法的行

3為；習(xí)慣法的‘淵源’是體現(xiàn)在習(xí)慣法中的共同法律信念。”而從前我在讀書時，第一次讀

到法律淵源時，以為是自然法或者公平、正義等，后來看到學(xué)者要么直接將法源分類為法律、法規(guī)等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現(xiàn)形式?？傊?，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產(chǎn)生，而是指法律的表現(xiàn)形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習(xí)慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。

再比如作者關(guān)于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標(biāo)，也取決于那個時代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r以及占主導(dǎo)地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個案列舉式、抽象概括式和指令準(zhǔn)則式。”之后作者提到了作為個案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準(zhǔn)則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評價了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優(yōu)點(diǎn)、不足以及改進(jìn)方式。而對《德國民法典》的語言，作者則認(rèn)為是“抽象的、不生動的”，“是令人遺憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可?！弊髡叩姆治鍪枪?，站在一個高處，無偏見的對《德國民法典》1迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁張雙根著《卡爾·拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁

3卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁

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進(jìn)行評價。這對于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應(yīng)該思考自己追求的目的，研究我們這個時代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r，我們的社會現(xiàn)實，所有這一切應(yīng)該建立在全面了解、深入研究以及內(nèi)心明了清晰的選擇基礎(chǔ)上。一味的學(xué)德國或排斥德國，或強(qiáng)調(diào)自己的本土文化仿佛都有失謙和。

當(dāng)然，不得不提的是作者深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)。作者在闡述民法的體系時，不僅分析了作為法律事實和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質(zhì)聯(lián)系的“內(nèi)在體系”。這一點(diǎn)在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細(xì)。這一內(nèi)在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎(chǔ)——倫理學(xué)上的人格主義。作者先從倫理學(xué)上的“人”的概念談起，“人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)地決定他的存在和關(guān)系，為自己設(shè)

4定目標(biāo)并對自己的行為加以限制。”這意味著每一個人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人

格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領(lǐng)域；相應(yīng)地，尊重他人以上權(quán)利的5義務(wù)。將此概念移植到私法上即：人是權(quán)利、義務(wù)的主體，對自己的非法行為負(fù)責(zé)，體現(xiàn)在所有權(quán)是對物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護(hù)。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節(jié)，認(rèn)為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結(jié)果。

作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時間的發(fā)展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經(jīng)顯現(xiàn)出其弊端：在高揚(yáng)“成為一個人，并尊重他人為人”時，并沒有給予人格權(quán)以更充分的保護(hù)，法典中對人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定也是很少的。后來法院的判例發(fā)展了“一般人格權(quán)”后，該缺陷稍有彌補(bǔ)，但具體人格權(quán)卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發(fā)展。當(dāng)前，我國的民法典制定中，關(guān)于人格權(quán)獨(dú)立成編的爭論也是焦點(diǎn)之一，但少有學(xué)者可以從一個比較有說服力的法哲學(xué)角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關(guān)于“人”的概念發(fā)展到哪一步？如何認(rèn)識法人在生活中作用及對民法價值的影響？我們關(guān)于民法以及人格權(quán)的法哲學(xué)基礎(chǔ)是什么？人格、民事主體、人格權(quán)、一般人格權(quán)的相互關(guān)系如何，從制度上如何更好的設(shè)計？

二、關(guān)于“形式”的誤解

以上是對《德國民法通論》一些總體上的認(rèn)識，下面再談一點(diǎn)我在讀作者對具體制度闡述時的感想。在以前學(xué)習(xí)基于法律行為的物權(quán)變動時，我們了解到德國是形式主義，法國

6是意思主義。所謂形式主義，指物權(quán)的變動尚須作成一個物權(quán)行為，并踐行法定方式。我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴(yán)謹(jǐn)保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當(dāng)嚴(yán)格的，不符合形式要求也是絕對無效的。讀過該書后，方知這個“以為”是錯誤的。

1、德國民法典中的“形式”

形式只針對行為而言，法律發(fā)展的早期階段，采用嚴(yán)格的形式主義，認(rèn)為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風(fēng)，行為適用“形式自由的規(guī)

7則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。在這里，我們討論的形式是指形式強(qiáng)制規(guī)則中的形式。

? 在《德國民法典》的總則部分，第125條規(guī)定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規(guī)定，同樣具有無效的效果。”第4同引注3，第45－46頁。參見引注3，第47頁

6王澤鑒，《民法物權(quán)﹒第一冊 通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版 第72頁

126－129條規(guī)定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意

定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規(guī)定了可撤銷法律行為的認(rèn)許、代理權(quán)的授

予無權(quán)處分中本人的同意無需采取為法律行為規(guī)定的方式，可以視為形式強(qiáng)制的限制。

? 在分則部分，債法中形式強(qiáng)制少見，物權(quán)法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強(qiáng)制。物權(quán)法中又區(qū)分為動產(chǎn)物權(quán)法和不動產(chǎn)物權(quán)法，梅迪庫斯認(rèn)為在動產(chǎn)物權(quán)法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外

8的另一項生效要件。

2、形式的目的私法自治要求行為自由，卻為何規(guī)定如此多的形式強(qiáng)制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當(dāng)事人意思之間有什么關(guān)系呢？

9在德國民法典的立法理由書中，對法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定形式強(qiáng)制的范圍，作出了下列考慮。

規(guī)定形式強(qiáng)制的理由有：

“遵循某種形式之必要性，可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定嚴(yán)肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序?！?/p>

我們可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點(diǎn)：

（1）對當(dāng)事人而言: a, 提醒一方當(dāng)事人，認(rèn)清有關(guān)行為的經(jīng)濟(jì)意義或固有的風(fēng)險，敦促他們盡量表達(dá)得準(zhǔn)確，不要操之過急，并保證當(dāng)事人能夠獲得專業(yè)咨詢（公證人?。?；b,10對雙方當(dāng)事人，均可保存證據(jù)，方便訴訟。這些行為有：承擔(dān)移轉(zhuǎn)或取得土地上所有權(quán)義

務(wù)的合同（第313條）、關(guān)于移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的合意（第925條）；承擔(dān)讓與其現(xiàn)存財產(chǎn)或現(xiàn)存財產(chǎn)之一部分的義務(wù)的合同（第311條）、贈與約定（第518條）、保證（第766條）、獨(dú)立的債務(wù)約定與債務(wù)承認(rèn)（第780條、第781條）和抵押債權(quán)的移轉(zhuǎn)（第1154條）等。而這些我國學(xué)者強(qiáng)調(diào)更多的是其公示公信的價值。

（2）對第三人而言：a, 維護(hù)第三人要求這類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的利

11益；b,維護(hù)某項公共利益。有些行為，必須規(guī)定特別明了的方式，因為這些行為對于當(dāng)事

人本人，有時對于第三人或某個人的法律地位，都具有長時間的深刻的意義。比如，結(jié)婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。

形式的目的在于公示公信只體現(xiàn)為（2）中的a。這里的形式強(qiáng)制在某種程度上不是限制當(dāng)事人的行為自由，而是保護(hù)當(dāng)事人的意思表示。即在充分相信當(dāng)事人有能力獨(dú)立進(jìn)行意思表示，并對自己意思表示的結(jié)果負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，又通過形式強(qiáng)制保證當(dāng)事人免受操之過急之害。

從以上的論述，我們很容易以為形式強(qiáng)制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，8同上，第460頁。這里似乎與我國學(xué)者孫憲忠所述的物權(quán)行為的形式主義說法不同?！读⒎ɡ碛蓵返?卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：《德國民法典資料總匯》，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉(zhuǎn)引自迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第461頁拉倫茨 《德國民法通論》第556頁拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：《法律行為的法定形式》中的注解釋為“要求此類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項公共利益?！币娫摃?57頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或?qū)徟绦虻谋O(jiān)控，有利于征收稅金?！标P(guān)于（2）中的兩點(diǎn)，我也不

形式強(qiáng)制的比較重要的弊端如下：形式強(qiáng)制對于不熟悉有關(guān)業(yè)務(wù)的人來說，可能成為一個陷阱，并有可能促使當(dāng)事人濫訟。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對意思表示的解釋和無效法律行為的補(bǔ)救。我們在考慮形式的目的，尤其是考慮物權(quán)法中形式的目的時著眼點(diǎn)多在于公示公信的原則，而不是對從事行為的當(dāng)事人保護(hù)的角度，與德國有所不同。

3．違反形式強(qiáng)制的結(jié)果與探究當(dāng)事人的意思

德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對無效行為的補(bǔ)救中則處處體現(xiàn)了探究當(dāng)事人意思的原則。以下按違反形式強(qiáng)制的后果分類加以分析：

? 無效。如我們所知，這是違反形式強(qiáng)制的一般原則。

? “補(bǔ)正”。義務(wù)人嗣后完全履行了其義務(wù)，法律允許形式瑕疵事后得到“補(bǔ)正”。

121314德國民法典第313條第2句，第518條第2款和第766條第2句即是。法律規(guī)定以上行

為有效的原因就在于法律規(guī)定形式的目的在于保護(hù)因法律行為而承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人免遭操之過急之害。如果當(dāng)事人的所為表明形式規(guī)定的目的已經(jīng)達(dá)到，法律則不拘泥之前的規(guī)定，直接規(guī)定欠缺法定形式的行為有效。這里的補(bǔ)正也是對當(dāng)事人意思的尊重的體現(xiàn)。

? “確認(rèn)”?！兜聡穹ǖ洹返?41條第一款規(guī)定“無效法律行為由實施此法律行為的人認(rèn)許的，應(yīng)將認(rèn)許認(rèn)定為重新實施。” 拉倫茨認(rèn)為：“只有當(dāng)當(dāng)事人所做的意思表示是針對以前實施的法律行為是否和這個法律行為的內(nèi)容相一致，從而來確認(rèn)這個行為是否

15有效時，人們才可以使用‘確認(rèn)’一詞?！碑?dāng)事人在這里必須認(rèn)識到其法律行為的可能無效

性，并有進(jìn)行確認(rèn)的意思?？梢妼Α按_認(rèn)”一詞的認(rèn)定也是以當(dāng)事人進(jìn)行確認(rèn)的意思為標(biāo)準(zhǔn)的。

? 轉(zhuǎn)換?！兜聡穹ǖ洹返?39條規(guī)定“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為

16另一法律行為”而生效?！?從定義中我們就可以看出，轉(zhuǎn)換并不是強(qiáng)制性規(guī)定，而是賦予

當(dāng)事人的一種選擇權(quán)，是否進(jìn)行轉(zhuǎn)換是當(dāng)事人的自由。同時，拉倫茨在書中還強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)換應(yīng)“推測當(dāng)事人的意思”而進(jìn)行。聯(lián)邦最高法院也指出，法律行為的轉(zhuǎn)換“不應(yīng)該導(dǎo)致一個和私法

17自治相違背的當(dāng)事人的約束，并完全無視當(dāng)事人特別意思輕響以及當(dāng)事人特別的想法”。

? 部分無效法律行為

《德國民法典》第139條規(guī)定：“法律行為部分無效，在不能認(rèn)為無此無效部分仍將實施該行為時，整個法律行為也就無效?！笔紫?，行為需具有一體性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關(guān)于一體性的認(rèn)定，還是可分性的認(rèn)定，均應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思，因為本條只涉及到對雙方當(dāng)事人具有重要意義的利益的調(diào)查和權(quán)衡。所以任何客觀的通行的標(biāo)準(zhǔn)都該讓位于當(dāng)事人的約定。只有當(dāng)雙方當(dāng)事人之間沒有如此權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)或特別優(yōu)惠辦法的約定時，法官才必須根據(jù)客觀的、通行的標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人的利益進(jìn)行權(quán)衡。這里的意思就是說，如果當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了約定，那么就要“根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)以合12 第313條規(guī)定如下：“1因合同而使一方有義務(wù)轉(zhuǎn)讓或取得土地所有權(quán)的，合同需作成公證書。”2不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合意和登入土地簿冊時，合同的全部內(nèi)容為有效。13 第518條規(guī)定如下：“（1）1為使以贈與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈與方式給予第780條、第781條所稱的債務(wù)約定或債務(wù)承認(rèn)的，對于約定或承認(rèn)的表示使用相同規(guī)定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補(bǔ)正。第766條規(guī)定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務(wù)的方式的欠缺得到補(bǔ)正?！崩瓊惔摹兜聡穹ㄍㄕ摗返?30－631頁拉倫茨 《德國民法通論》第646頁

理方式對他們的利益進(jìn)行權(quán)衡所作出的規(guī)定。

以上的幾種形式欠缺時的補(bǔ)救方式的基本制度，我沒有多介紹，只是關(guān)注兩點(diǎn)：違反形式強(qiáng)制的結(jié)果并非絕對無效；而關(guān)于無效的補(bǔ)救則多考慮的是甚至不厭其煩的考慮當(dāng)事人的意思。

我們看到，即使在非常強(qiáng)調(diào)形式的地方也處處體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思的尊重。在法律的適用中，不管是拉倫茨、梅迪庫斯還是帝國法院、聯(lián)邦法院都非常強(qiáng)調(diào)要推測當(dāng)事人的意思。這與我們通常的看法是有區(qū)別的。

在讀《德國民法通論》時，經(jīng)常感覺我們對德國民法只是了解了一個大概，而不是非常通透的了解整個制度和每一個細(xì)小的環(huán)節(jié)。我們對德國民法的借鑒也存在斷章取義的地方，比如關(guān)于物權(quán)行為與無權(quán)處分，所有權(quán)保留在理論解釋上的協(xié)調(diào)問題登。代理行為中的授權(quán)行為與委任契約的區(qū)分與債權(quán)性為與物權(quán)行為不區(qū)分的整個法典的指導(dǎo)思想的協(xié)調(diào)問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導(dǎo)致的。

從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)，新穎的體系，而且各個制度之間的協(xié)調(diào)性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當(dāng)然。我們的《民法典》應(yīng)該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學(xué)者所夢想的制定一部21世紀(jì)的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經(jīng)典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對民法的認(rèn)識是機(jī)械、呆板、刻意的，自己對體系的認(rèn)識是僵死的，對內(nèi)容的理解也是蒼白的。當(dāng)然，也知道自己知道的太少，學(xué)的太少。這本書還需要以后反復(fù)的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。

第三篇：《德國民法通論》讀書札記

《德國民法通論》讀書札記

呂云成036977

一

德國法儒拉倫茨“十年磨一劍”的力作《德國民法通論》可謂是姍姍來遲。本書原為江平先生主持之“外國法律文庫”書目，現(xiàn)由王曉曄、邵建東、徐國建、謝懷栻翻譯，以米健教授主持的“當(dāng)代德國法學(xué)名著”書目出版。說國人從事法學(xué)者“望眼欲穿”，雖謂夸張，但是確實期待已久。出版未期一年，目前法律出版社已然售罄，此現(xiàn)象雖不能說明什么實質(zhì)問題，但是國人的企盼確實真實的，側(cè)面也反映了本書的價值?？?拉倫茨在德國具有極高的學(xué)術(shù)地位，以至于當(dāng)他的《德國民法通論》一問世就引起了轟動，德國著名的法律專業(yè)出版社——貝克出版社破天荒的一次開機(jī)就印了10000冊，現(xiàn)已出版了第8版。

拉倫茨源于對“何為法的理性”的困惑和求索，選定黑格爾的哲學(xué)思想為其治學(xué)方向。并將這一思想體現(xiàn)于其論述中。而要寫就一部民法通論，拉倫茨說：“其著者須具備對龐雜材料的整合能力，具有史學(xué)、比較法學(xué)、哲學(xué)與文學(xué)史的基本素養(yǎng)，并是抽象概括與條分縷析之高手”，“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成”1。其治學(xué)態(tài)度之嚴(yán)謹(jǐn)，足以使當(dāng)代的一些學(xué)者汗然。

本書共分導(dǎo)論，第一編：人；第二編：法律關(guān)系與權(quán)利；第三編：權(quán)利客體與財產(chǎn)；第四編：法律行為；第五編：關(guān)于期間、期日和擔(dān)保的規(guī)定以及附錄等內(nèi)容。全書共35章，77.9萬字。

作為德國大學(xué)法律專業(yè)民法教科書，本書繼承了教科書基本的寫法。但本書有著不同的特點(diǎn)。作者對本書堅持了以下學(xué)術(shù)原則：不僅僅局限于對《德國民法典》總則編中的法律規(guī)定作出闡述，除此之外還要揭示私法的基礎(chǔ)，并使讀者意識到民法的體系和基本概念。在闡釋民法的體系時，拉倫茨不僅分析了所謂的“外在體系”，而且還力求揭示所謂的“內(nèi)在體系”。在這里，“外在體系”是指對法律事實和法律制度所做的概念上的整理和闡明；“內(nèi)在體系”是指支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質(zhì)聯(lián)系。2

作為一本教科書，本書具有以下特點(diǎn)：（1）全書涵蓋了民法的基本內(nèi)容，廣而深，“勤在精到，追求自己的大體系，并非漫無邊際地鋪雜貨鋪”，3體現(xiàn)了法學(xué)研究的精深；（2）作者研究視角涉及諸多法律領(lǐng)域（例如法哲學(xué)、法解釋學(xué)，方法論。司法等）；（3）對理論問1參見本書附錄：“卡爾?拉倫茨生平及其《德國民法通論》”。見本書沃爾夫序。

3參見本書附錄

題采用典型案例分析；（4）大量使用參考文獻(xiàn)，注釋詳實，各家觀點(diǎn)明晰，從而使本書內(nèi)容豐富、權(quán)威。

除此形式上的特征外，我覺得拉氏另具其著述風(fēng)格。即：以倫理學(xué)上的人格主義之相互尊重關(guān)系為“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”，以權(quán)利和法律行為為法律兩個重要概念（法律行為的分析正是占據(jù)本書的“半壁江山”，全書主體900多頁，法律行為占400多頁?。?，以私法自治和國家強(qiáng)制（表述可能不準(zhǔn)，或者說是私法的社會任務(wù)，民法之社會性）為兩條主線展開討論，本文基于此特點(diǎn)展開論述。4

二

正如沃爾夫在序言中所言“整部教科書被烙上了私法上的價值體系的印記，而這個價值體系的基礎(chǔ)即是‘倫理上的人格主義’，它把人（person）這一享有自由和尊嚴(yán)但同時也負(fù)有責(zé)任的主體作為范式，置于私法的中心地位?！边M(jìn)一步，拉倫茨認(rèn)為倫理學(xué)上的人們的相互尊重關(guān)系是“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”，這一“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”的基本要素是權(quán)利（正當(dāng)?shù)囊螅?、義務(wù)以及人與人權(quán)利和義務(wù)的相互關(guān)系。5法律關(guān)系的整體的法律結(jié)果，即參與某種法律關(guān)系的人所擁有的權(quán)利、預(yù)期取得權(quán)利、義務(wù)、其他的拘束。負(fù)擔(dān)性義務(wù)和權(quán)利等一起構(gòu)成了他在這種法律關(guān)系中的法律地位。6拉氏將法律關(guān)系辟為專章，將法律關(guān)系概念提升至私法體系之核心，從而使在《德國民法典》中已消失的“法律關(guān)系”概念得以“復(fù)活”（維亞克爾語：見附錄。）在此一立論基礎(chǔ)上，拉倫茨將法律關(guān)系的要素展現(xiàn)開來，分別就主體、內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)、其他的拘束）、法律行為等依次論述，其間，可見其私法自治和國家強(qiáng)制的線索貫徹其中。

作為倫理上的人格主義的體現(xiàn)，移植私法上首先體現(xiàn)在對人的權(quán)利的保護(hù)?！懊恳粋€人都具有權(quán)利能力，因為他在本質(zhì)上是一個倫理意義上的人”（120頁）。認(rèn)為倫理上的人格主義以每個人具有自主決定以及自己承擔(dān)責(zé)任的能力為出發(fā)點(diǎn)，亦即是私法自治之根基。同時進(jìn)一步認(rèn)為，“僅憑借這種人格主義，而不另外加入社會倫理方面的因素，那也還無法構(gòu)筑某項法律制度，就連構(gòu)筑私法法律制度也是不夠的(58頁)?！?/p>

權(quán)利能力是一個人作為法律關(guān)系主體的能力，也即是作為權(quán)利的享有者和法律義務(wù)的承擔(dān)者的能力。法律的規(guī)定包括權(quán)利能力的開始與終止（涉及死者、嬰兒的權(quán)利能力），因失蹤的死亡宣告。當(dāng)然，權(quán)利能力是實體法律規(guī)定的，法律上很少考慮有關(guān)的人的愿望去規(guī)定4

5拉倫茨：《德國民法通論》法律出版社 第42頁。前注，第47頁。

6前注，第272頁。

（121頁）。與此相聯(lián)系的是行為能力和不法行為能力，拉氏比較行為人的利益和社會公共利益，認(rèn)為“宣告禁止產(chǎn)不考慮公共利益”，“根據(jù)法律的保護(hù)，對無行為能力人的保護(hù)優(yōu)先于對交易的保護(hù)”，（142頁），對不同行為能力的意義作了深入的闡釋。

倫理上的人格的法律體現(xiàn)在對人格權(quán)的保護(hù)上體系的更為淋漓。拉氏認(rèn)為人格權(quán)是一種受尊重權(quán)，即是承認(rèn)人的存在和應(yīng)然的存在，進(jìn)而論述到，德國司法實踐援引《基本法》第1條和第2條，把所謂的“一般人格權(quán)”作為一般性條款以填補(bǔ)“重大的空白”從而“超越民法典”，成為習(xí)慣法（171頁）。對于具體人格權(quán)的規(guī)定，由于人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護(hù)的表現(xiàn)和存在的方面無一遺漏地包括進(jìn)來，開始時范圍不確定的關(guān)于“一般人格權(quán)”的法律判決起著收集事實構(gòu)成的作用。（174頁）。于權(quán)利中，拉氏筆墨重在權(quán)利的類型化上，諸如各種人格權(quán)、人身親屬權(quán)、對物的支配權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、參與管理權(quán)、形成權(quán)、物權(quán)取得權(quán)、歸屬權(quán)和期待權(quán)、權(quán)利上權(quán)利、反對權(quán)等。并認(rèn)為形成權(quán)、請求權(quán)和反對權(quán)等屬于一種對法律技術(shù)進(jìn)行完善的產(chǎn)物，歸為“輔助權(quán)”（法律技術(shù)的工具）。此種實質(zhì)性權(quán)利和技術(shù)性權(quán)利的分類對我們權(quán)利的比較與行使意義重大。

對權(quán)利論述的另一條主線即是權(quán)利的界限（或限制）。拉氏認(rèn)為權(quán)利的界限首先來自法律和當(dāng)事人約定所詳細(xì)規(guī)定的內(nèi)容，還有一些共同的限制，適用于所有的權(quán)利，主要是源自于法律思想本身如“禁止惡意行使權(quán)利”和“誠實信用”原則。當(dāng)然此種權(quán)利界限德一般條款的構(gòu)成要件亦十分嚴(yán)格，不能泛化，對此著者亦有分析。而且對權(quán)利的長久不行使導(dǎo)致的權(quán)利失效作了說明（實體法上的限制，和我們所認(rèn)為的權(quán)利時效不同），同時對所有權(quán)的社會義務(wù)在“民法的現(xiàn)代發(fā)展”中有專節(jié)闡述。甚至認(rèn)為，在以前，公法中的對所有權(quán)的限制只能算作某種“例外現(xiàn)象”，在今天，這些限制已成了共同決定著所有權(quán)內(nèi)容的因素。（53頁）

對義務(wù)與責(zé)任的論述，拉氏諸多的闡釋皆以倫理上的人格主義為基礎(chǔ)。認(rèn)為“做一個人，并尊敬他人為人”（黑格爾語），在“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”中，每一個人要求尊重其人格的權(quán)利，同他尊重其他人為人的義務(wù)是密不可分的。倫理上的人的概念也包含了人必須為自己的行為和不行為承擔(dān)責(zé)任的思想，所謂“他要求對方承擔(dān)責(zé)任，因為對方是人。”（51頁）。而這種責(zé)任的承擔(dān)必須具備法律上的可歸責(zé)性即所謂的“過錯責(zé)任”，而隨著民法的現(xiàn)代發(fā)展，責(zé)任也體現(xiàn)了其社會性的一面，即“無過錯責(zé)任的發(fā)展”對此拉氏亦是不惜筆墨，專以一節(jié)介紹，認(rèn)為無過錯責(zé)任在今天，同繼續(xù)適用的過錯責(zé)任原則并駕齊驅(qū)。兩條主線在此亦是明晰。

法律行為理論是德國民法的最偉大的成就，作為私法自治最淋漓盡致的表現(xiàn)，是倫理之

人創(chuàng)設(shè)以己為中心之法律關(guān)系的手段。本書下冊甚至可以看成是關(guān)于法律行為的專著，著者不厭其詳。在對法律行為的概念和種類的分析的基礎(chǔ)上，分析了意思表示的構(gòu)成、發(fā)出和送達(dá)、有瑕疵的意思表示、有效法律行為內(nèi)容的要求和不生效法律行為的種類、補(bǔ)全以及附條件和附期限的行為等，使我們對德國法律行為的總體框架有一個大體的了解，特別是分析德國法律行為時應(yīng)特別注意其負(fù)擔(dān)行為和處分行為的劃分是伊始至終的，此點(diǎn)不可不察。

對于意思表示，拉氏認(rèn)為首先是以一種可受意志控制的作為或不作為為前提。并是一種具有決定性的行為。意思表示之所以生效，“是因為表意人想要使這一意思表示發(fā)生效力”，通過對意思表示的解釋，《德國民法典》第133條：解釋意思表示，應(yīng)探求真實意思，而不得拘泥于所用詞句。體現(xiàn)了對倫理上的人的自由意志的尊重。此點(diǎn)在第二十章有瑕疵的意思表示中，更能從反面得以印證。對須受領(lǐng)的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)考慮到意思表示受領(lǐng)人的理解可能性，意思表示之“一般為人們所理解的詞義具有關(guān)鍵意義”，可以說，對意思表示的解釋，考慮到受領(lǐng)人的理解的可能性以及表示意義的可歸責(zé)性原則，通常采“外觀說”而非“意志說”，即表示的受領(lǐng)人通?？梢孕刨嚤硎镜目少Y識別的內(nèi)容，體現(xiàn)了法律對于受領(lǐng)人的信賴的保護(hù)和社會交易安全保護(hù)。此點(diǎn)在具體的法律行為合同章節(jié)中（第四編第二分編合同）有進(jìn)一步的說明。

對法律行為的意義和內(nèi)容不待詳述，書中的文字自為明白，雖有個別讀不懂之處，但縱而觀之，對法律行為意義和內(nèi)容的闡釋較之于其他德國學(xué)者專著非本書的特色，相反對法律行為的類型和法律行為的法律約束然才是本書的獨(dú)到。

在對債法上的行為、物權(quán)法上的行為、親屬法和繼承法上的行為的分類中，拉氏指出債法合同原則上可以以任意內(nèi)容為對象，而物權(quán)法領(lǐng)域則適用所謂的“類型強(qiáng)制”原則，在親屬法和繼承法領(lǐng)域也適用或存在著“類型強(qiáng)制”原則（435頁）。

對有效法律行為內(nèi)容的要求和不生效法律行為的種類（第二十二、二十三章）的分析著眼點(diǎn)亦是行為和法律的契合性問題，而非簡單的當(dāng)事人的私法自治的問題。諸如法律禁止的行為、違反善良風(fēng)俗的行為和違反誠實信用原則等效果上的種類劃分。

倫理上的人格主義以每個人具有自主決定以及自己承擔(dān)責(zé)任的能力為出發(fā)點(diǎn)，亦即是私法自治之根基。拉氏認(rèn)為，“僅憑借這種人格主義，而不另外加入社會倫理方面的因素，那也還無法構(gòu)筑某項法律制度，就連構(gòu)筑私法法律制度也是不夠的(58頁)?！薄兜聡穹ǖ洹分械纳鐣惱硪蛩?此點(diǎn)在拉倫茨自己修訂增加的第三章“民法的現(xiàn)代發(fā)展”中體現(xiàn)的最為突出)即是信賴保護(hù)、自我約束、誠實信用等一般原則。即學(xué)者所謂的為德國民法典涂上了一

層“社會潤滑油”。7拉氏對一般交易條件及其中內(nèi)容的國家監(jiān)督控制（79頁及第二十九章（甲）），合同法中的社會因素的加強(qiáng)（第三章第二節(jié)，甚至），作為法律行為責(zé)任的擴(kuò)充之“權(quán)利表見責(zé)任”（第三十三章）等規(guī)定，其目的固為加強(qiáng)司法實踐的可操作性，但是理論上也說明了“在長期以來屬于私人自治和自由的領(lǐng)域中，強(qiáng)行法不斷增加，法定的類型化、客觀化、實質(zhì)化、法定精確化標(biāo)準(zhǔn)等使得民法程式化”8

1960年代的德國民法領(lǐng)域，拉倫茨與弗盧梅在法律行為領(lǐng)域摩拳擦掌的論戰(zhàn)，弗氏重傳統(tǒng)，捍衛(wèi)私法自治之自由傳統(tǒng)，而拉氏深受黑格爾國家主義哲學(xué)思想之影響，立基于私法之社會性，二者之學(xué)術(shù)立基與路向不同（附錄1003頁），可見一般。而拉倫茨的此一“私法之社會性”，則于本書中體現(xiàn)甚多。言罷至此，我越來越覺得拉倫茨之深受黑格爾國家（社會）思想之影響，通過對他的著作的解讀，其“私法的社會任務(wù)”（吉爾克語，第68頁）之觀念已深入其思想深處，點(diǎn)滴間隨處現(xiàn)。這是我讀書前和讀書中所未曾想到的，只是在通篇瀏覽寫到此處才恍然領(lǐng)悟：以往的自由主義的私法，正在演變成為自由－社會的私法。

三

除了以上關(guān)于以倫理學(xué)上的人格主義之相互尊重關(guān)系為“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”，以及私法自治和國家強(qiáng)制兩條主線的特定外，拉倫茨書中的方法論的強(qiáng)調(diào)也是一大特色。他“把方法論作為私法的基礎(chǔ)從一個組成部分，納入到他的《德國民法通論》的教科書中去”9專設(shè)一章論述法律的解釋（第四章），介紹并評價了各個學(xué)派，并對法律解釋的任務(wù)、標(biāo)準(zhǔn)等作了深入細(xì)致的說明，強(qiáng)調(diào)一種“以價值為導(dǎo)向的”思維方式（100頁），即法律解釋或法律補(bǔ)充必須取向于價值、連接于功能10。同時，除法律解釋外，在意思表示的解釋和合同的解釋中對具體操作的方法解釋標(biāo)準(zhǔn)則具體闡釋。我覺得具體制度的學(xué)習(xí)和借鑒可能是有移植和異化的問題，但方法的學(xué)習(xí)確實相通的。誠如臺灣學(xué)者王澤鑒教授所指出的那樣：“中國繼受德國民法的真正意義，在方法方面更甚于實體方面。繼受主要意味著中國法律事業(yè)的科學(xué)化。法律思維的方式因此在總體上發(fā)生了變化，中國人民與它的法律之間的關(guān)系也因此發(fā)生了變化。??實體的內(nèi)容會發(fā)生變化或消亡，??；但民法方法則會長久地存在下去。”11

另外上述本書之特點(diǎn)不一而足，諸如對民法之法哲學(xué)基礎(chǔ)的闡釋，這在其他民法總論教科書中是見不得的；公法、私法的劃分和《德國民法典》的思維方式、語言和體系的實益分7

8諾伯特?霍恩：《百年民法典》申衛(wèi)星譯 米健?！吨型夥▽W(xué)》2001。1羅爾夫?克尼佩爾著《法律與歷史》 朱巖譯 法律出版社，2003版第126頁。本書沃爾夫序，第6頁。

10黃茅榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中國政法大學(xué)出版社 2001年版，46頁。

11Wang Tze-chien,Die Aufnahme des europ?ischen Rechts in China,in:AcP166(1996),s.347轉(zhuǎn)引自邵建東《中國繼受德國民法的實際效果及歷史功績》載《中德法律繼受與法典編纂》法律出版社2000版第41頁。

析；作為私法上團(tuán)體和法人的本質(zhì)和地位的評析也有其獨(dú)到之處。本文僅為一拉倫茨“私法社會性”的法律思想的書評，其余的限于主旨，未與論及，亦為力所不逮。

作為讀書筆記似乎總要指出一些不足，然想到此，讀者覺得對德國民法、對拉氏之《德國民法通論》也只能先拜讀吸收，若要有所獲，日后定當(dāng)再翻閱??！

第四篇：德國民法通論之自然人篇讀書筆記 2000-2500字[范文模版]

權(quán)利能力之概念對權(quán)利能力之泛定，古往今來，各國學(xué)者隨語詞所用常有不同，但大體意境多有共識。拉氏于《通論》中將法律上之權(quán)利能力定義為“一個人作為法律關(guān)系主體的能力，也即是作為權(quán)利的享有者和法律義務(wù)的承擔(dān)者的能力”。[1]因德國民法典于近代大陸各國民法典制定影響甚巨，德國法學(xué)家于近代大陸法系各國法學(xué)家之影響亦甚巨。職是之故，各國民法均仿效之。析言之，首先權(quán)利能力須有載體，猶如大廈之地基，而這一載體歸屬者，即每一個倫理意義上的人。除此之外隨著商品經(jīng)濟(jì)和法律關(guān)系的膨脹，作為團(tuán)體和其他組織形式出現(xiàn)的“法人”亦得此歸屬。（法人的權(quán)利能力問題此文不予探討）。以上兩者是謂權(quán)利主體。其實權(quán)利能力由其字面觀之，似并不能全面概括本質(zhì)，因為它不僅指作為權(quán)利主體的“人”于法律關(guān)系中權(quán)利之行使，還包括法定義務(wù)之承擔(dān)。這一點(diǎn)臺灣學(xué)者有云：“權(quán)利能力，非為使特定人享受特定利益與以動的法律上之力，乃系是一般人享受權(quán)利可能，與以靜的法律上之地位，而且非關(guān)于特定事項，故非權(quán)利??從而權(quán)利能力，同時為義務(wù)能力。顧不妨稱為權(quán)利義務(wù)能力。”[2]瑞士民法典11條2項亦規(guī)定在法律范圍內(nèi)，人人均有權(quán)利義務(wù)之同等能力。謂之權(quán)利能力。值是之故，稱其為權(quán)義能力，似乎更為妥帖。

二、權(quán)利能力與行為能力拉氏在闡明權(quán)利能力概念及主體歸屬后，即通過對不同觀點(diǎn)的反駁強(qiáng)調(diào)了法律上的權(quán)利能力與行為能力的不同之處。[3]自然人的權(quán)利能力與生俱來，已為通說，自不待言。原則上講（廣義的）行為能力也為人的本質(zhì)屬性之一。[4]因此二者均不得為主體所拋棄與轉(zhuǎn)讓。此為二者的聯(lián)系。區(qū)別在于，首先，有權(quán)利能力者不一定必有行為能力，反之則不然，有行為能力者必定有權(quán)利能力；其次，由于行為能力以“自由意志”為要件，即自然人是否正確識別事物或判斷是非的能力為總的標(biāo)準(zhǔn)。所以法律上的行為能力便以年齡階段為標(biāo)準(zhǔn)，以意思自治衛(wèi)原則，做了無民事行為能力和限制行為能力的劃分，以與作為完整意義上的人之完全行為能力加以區(qū)別。正如拉氏對行為能力所下定義：“行為能力是指法律所認(rèn)可的一個人進(jìn)行法律行為的能力，即為本人或被代理人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為能力?！盵5]之所以以年齡為標(biāo)準(zhǔn)，我想概因年齡可提供一個較易確定和穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)。因為人的“意思自治”能力通常是隨著年齡的增長逐漸積累的過程，另外，此標(biāo)準(zhǔn)也可較精確的給法律以準(zhǔn)繩，體現(xiàn)法律之確定性。但因歷史文化背景之不同，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展之快慢，生活水平之高低，各國對以上三種民事行為能力人的年齡的劃分標(biāo)準(zhǔn)也迥然不同。本文不做一一列舉。值得注意的是，除年齡上的具體規(guī)定外，均有特例存在，以應(yīng)社會生活之需要。如德國民法規(guī)定，精神病人或禁治產(chǎn)人因程度不同可劃分為無民事行為能力或限制行為能力人；訂立遺囑能力為年滿16歲（2229條第1款），無需代理人同意，但僅得以公開形式訂立等等。凡此種種，最根本處均考是否行為人可“自由均定意志”。否則便需法定代理人代為行使，以維護(hù)其利益，填補(bǔ)其意志自由的漏洞。

三、德國民法中的人格權(quán)保護(hù)在閱讀禁治產(chǎn)人、限制行為能力人以及無行為能力人部分時給我最大的感受就是德國民法典對欠缺意志自由人的極力保護(hù)和人文關(guān)懷。禁治產(chǎn)是德國民法比較有特色的規(guī)定，意在保護(hù)精神病、精神耗弱、揮霍浪費(fèi)以及酗酒或吸毒使得缺乏自決能力而導(dǎo)致?lián)]霍浪費(fèi)或其家屬有限于貧困之虞或危及他人安全的人。在程序上對禁治產(chǎn)的宣告，撤銷以及保護(hù)等都規(guī)定的很是詳盡。在所有情況下，被宣告為禁治產(chǎn)的成年人都有一個監(jiān)護(hù)人。未成年人的監(jiān)護(hù)人則為其法定代理人，此外還規(guī)定了保佐人制度以及在精神病人被宣告為禁治產(chǎn)人前由檢察官對精神病人實施考察的制度；與無行為能力人訂立合同的相對人則受無過錯責(zé)任的限制，而使得合同歸于無效。且“對無行為能力的人的保護(hù)，優(yōu)先于對交易的保護(hù)?！盵6]以上規(guī)定無疑都體現(xiàn)了德國民法對人格尊嚴(yán)的關(guān)懷備至，體現(xiàn)了民法以人為本，以人之尊嚴(yán)為其倫理基礎(chǔ)的原則。但德國民法并沒有將對人格權(quán)的保護(hù)單列成篇，而是散見于個編中，如只在總則12條規(guī)定了對姓名權(quán)的保護(hù)，而對人的生命、身體健康、自由等個別人格利益的損害規(guī)定于德國民法典第823條和833條中以侵權(quán)之債和給付義務(wù)加以保護(hù)。從對人格權(quán)的保護(hù)未成體系而言對這樣一部恩澤后世的偉大的民法典來說不能不說是一種缺憾。如梅迪庫斯所說，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品，人們幾乎不能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論”。應(yīng)該說德國民法典雖然受康德的倫理學(xué)和哲學(xué)的影響，使法典制定打上了倫理人的烙印，但我們考一部民法典的制定不能脫離其歷史環(huán)境和民族精神。19世紀(jì)初的德國正處于自由資本主義向壟斷資本主義過渡的臨界狀態(tài)。商品經(jīng)濟(jì)大潮的沖擊使得立法者的落腳點(diǎn)更注重“契約”而不是“身份”，而且以薩維尼為代表的一些法學(xué)家們堅持認(rèn)為“一切法律均起源于行為方式??法律產(chǎn)生于習(xí)俗和人們的信仰其次乃假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的?！盵7]強(qiáng)調(diào)一民族之法典的制定必以民族精神為推動力，非此不足以成一邦之法典。故此，人格權(quán)未成系統(tǒng)，便不足為奇了?？上驳氖请S著現(xiàn)代民法得發(fā)展和二次世界大戰(zhàn)后“人權(quán)運(yùn)動”的影響，自然人的人格權(quán)已經(jīng)開始受到越來越多的重視，人格權(quán)的范圍日漸擴(kuò)大，德國民法中也已經(jīng)形成了對“一般人格權(quán)”得界定。法律對人格權(quán)的保護(hù)愈加嚴(yán)密和周到。許多國家增加了對人格權(quán)保護(hù)得手段，擴(kuò)大了對非財產(chǎn)損害的物質(zhì)賠償。希望如日本的星野英一教授所言：“對所有的人的法律人格的承認(rèn)，即使像馬克思所說的那樣作為承認(rèn)商品所有者基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟(jì)消亡了，作為人格權(quán)主體的法律人格的平等今后也會越來越受到重視，而絕不會倒退。”[8]〉

￥[1]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第120頁[2] 史尚寬著 《民法總論》中國政法大學(xué)出版社 第85頁[3]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第120頁注1[4]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第121頁[5]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第133頁[6]卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉華等譯 法律出版社 第142頁[7]薩維尼《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》 ** 譯 中國法制出版社 2001年版 第11頁[8]星野英一：《私法中的人》，載《民商法論叢》第8卷，第193頁。

第五篇：通論讀后感

讀《就業(yè)、利息和貨幣通論》有感

一、通論——顛覆古典理論思想旅程

窮則獨(dú)善其身，達(dá)則兼濟(jì)天下。在了解了凱恩斯其人，讀完其《通論》之后，這句話一直徘徊在腦海中。凱恩斯出生于劍橋的書香門第，過人的天賦和得天獨(dú)厚的成長環(huán)境，讓他成為一個腹中有筆墨、胸中有抱負(fù)之人。他擁有一個靈光的頭腦，在學(xué)校一直比同齡人表現(xiàn)得更為出色；他多才多藝，參加辯論，被選為學(xué)生自主管理委員會成員，參加劇團(tuán)表演；他擁有一個獨(dú)特的成長路徑，先是學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)，之后為政府工作，再到劍橋教書育人、研究深造，專攻經(jīng)濟(jì)學(xué)。

正是這些所有的特質(zhì)使得他不僅僅是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)家，更是有常人難得的政治抱負(fù)之人，富有達(dá)則兼濟(jì)天下的宏偉氣魄。也正是有這樣的抱負(fù)，使得他顛覆了古典理論任由經(jīng)濟(jì)發(fā)展的思想，希望從政府的視角上對經(jīng)濟(jì)作出積極的應(yīng)變，來改善普天下人的生活。在《就業(yè)、利息與貨幣通論》中，可以很清楚地體會到這一點(diǎn)。

通論，乃貫通而論，既承接古典經(jīng)濟(jì)理論之精華，又顛覆古典經(jīng)濟(jì)理論之假設(shè)，凱恩斯在通論中將其自己的思想和古典經(jīng)濟(jì)理論融會貫通結(jié)合成一個創(chuàng)時代的凱恩斯主義。

《通論》開篇即概述通論的主要內(nèi)容，篇幅不長，卻言簡意賅。短短兩百多字中，凱恩斯提到“古典派的理論前提只是在特殊情況下才可用，但不是在所有情況下都可用，它所假定的情況僅僅是可能的均衡點(diǎn)中的一點(diǎn)，而且古典理論所假定的特殊狀況恰好與我們所處的社會不相符，所以如果我們試圖應(yīng)用于現(xiàn)實，那結(jié)果會是誤導(dǎo)的，甚至是災(zāi)難性的”，既承認(rèn)了古典理論的經(jīng)典，又推翻了古典理論從而為一個新的理論做出了鋪墊。

古典理論是凱恩斯理論出現(xiàn)以前的經(jīng)濟(jì)思想主流學(xué)派，是經(jīng)濟(jì)學(xué)鼻祖亞當(dāng)·斯密在1776年開創(chuàng)的，在斯密提出了自由之手之后，追隨其后的包括大衛(wèi)·李嘉圖、托馬斯·馬爾薩斯和約翰·穆勒。一般說來，該學(xué)派相信價格是最好的資源配置辦法。然而，古典理論卻有嚴(yán)格苛刻的假設(shè)，要求工資等于邊際勞動產(chǎn)品，工資效用等于勞動負(fù)效用，勞動的供求均衡是以“實際工資”為基礎(chǔ)，供給會創(chuàng)造自己的需求。因此，提高組織效率從而減少摩擦性失業(yè)，減少勞動的邊際負(fù)效用從而減少自愿失業(yè)，提高工資品產(chǎn)業(yè)的邊際勞動生產(chǎn)率，提高費(fèi)工資品價格都可以提高就業(yè)量。以上是古典理論對就業(yè)的唯一的詳盡解釋。

然而，在就業(yè)方面，凱恩斯提出了一個全新的概念：有效需求。所謂“有效需求”是通過總供給和總需求函數(shù)相交得到的，這種“有效需求”才意味著充分就業(yè)。而由于需求分為消費(fèi)、投資和人們的流動性偏好，投資并不會使總需求自動達(dá)到“有效需求”，甚至越富有的社會這種偏差越大，使得經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中“有效需求”不能實現(xiàn)成為常態(tài)，因此自由的手并不能在任何情況下都發(fā)揮效率作用，需有另一只手來將偏離常態(tài)的經(jīng)濟(jì)扶上正軌，使得人們免受經(jīng)濟(jì)偏離常態(tài)所帶來的痛苦。

有時，附庸于傳統(tǒng)是因為對傳統(tǒng)并無深刻的認(rèn)識，沒有足夠的資本和底氣來挑傳統(tǒng)的毛病，真正敢于質(zhì)疑經(jīng)典的是那些絕對理解和掌握經(jīng)典的人。雖然，凱恩斯從小受古典理論的熏陶，但這并不阻礙他向傳統(tǒng)挑戰(zhàn)，真實因為他對古典理論認(rèn)識得透徹，理解得深刻，才能夠列舉古典理論之不足，提出具有建設(shè)性革命性的一個新的理論。

二、深入挖掘——解構(gòu)與建構(gòu)

解構(gòu)是為了更好地建構(gòu)。

通論寫作的一個主要目的是發(fā)現(xiàn)影響就業(yè)的因素，沿著這個思路，凱恩斯首先提出了有效需求的觀點(diǎn)，認(rèn)為有效需求決定了就業(yè)水平，至此，開始解構(gòu)，從消費(fèi)傾向、資本邊際效率、流動性偏好這三個方面分析決定有效需求從而決定就業(yè)的原因；進(jìn)而，將流動性偏好分成了交易需求、投機(jī)需求、謹(jǐn)慎需求三個方面。在層層解構(gòu)后，重新搭建起決定就業(yè)水平的一個框架，得出貨幣利息率在確定就業(yè)水平方面處于特殊地位。這一解一建，構(gòu)成了通論的框架。

有效需求表現(xiàn)為收入的消費(fèi)，當(dāng)就業(yè)增加時，收入也隨之增加，而且社會實際收入增加時，消費(fèi)也會增加，但不如收入增加得快，因此經(jīng)常引起需求不足。這是造成小于充分就業(yè)均衡的原因，為此，就需要增加社會投資以刺激消費(fèi)需求的增長，并借此擴(kuò)大就業(yè)量。有效需求包含兩個方面的內(nèi)容，即對消費(fèi)物的需求和對投資物的需求，那么只要找到影響這兩個方面需求的變動因素，就可以探尋有效需求不足的原因所在，凱恩斯將變動因素分解為三個：（1）邊際消費(fèi)傾向規(guī)律，（2）資本邊際效率規(guī)律，（3）靈活偏好規(guī)律。消費(fèi)對于消費(fèi)物的需求，取決于“邊際消費(fèi)傾向”，而對投資物的需求，取決于“資本的邊際效率”和“貨幣利息率”。

邊際消費(fèi)傾向。文中從第八章到第十章都圍繞著邊際消費(fèi)傾向來分析，首先從客觀因素分析了工資單位，收入和凈收入見的差額，資本價值的以外變化、時間貼現(xiàn)率的變化、財政政策的變化人們對將來收入的期望等因素，最終總結(jié)消費(fèi)支出主要取決于產(chǎn)量

和就業(yè)量。消費(fèi)傾向小于1，且隨著收入增加，消費(fèi)傾向不斷減小，即其導(dǎo)數(shù)小于0。在這個假設(shè)下，就業(yè)量就只能隨投資量增加而增加，投資中真正影響就業(yè)的是“凈投資”而非折舊。其次，分析了如同七宗罪一樣的主管因素：謹(jǐn)慎、愿望、算計、改善、獨(dú)立、管理、自豪與貪婪。然而主觀因素相對于客觀因素來說變化很小，因而在實際分析中，其重要性不如客觀因素來得大。人們將所得的收入一部分用于儲蓄，另一部分用于消費(fèi)，因此，邊際消費(fèi)傾向的大小反映了有效需求，從而直接影響著總支出；邊際消費(fèi)傾向亦能間接影響總支出，這其中起著決定性作用的便是投資乘數(shù)理論。凱恩斯的投資乘數(shù)理論是：在一定的邊際消費(fèi)傾向下，新增加的一定量的投資經(jīng)過一定時間后，可導(dǎo)致收入與就業(yè)量數(shù)倍的增加，或?qū)е聰?shù)倍于投資量的GDP。這便是邊際消費(fèi)傾向?qū)τ行枨蟮淖饔谩?/p>

資本邊際效率。資本邊際效率，可以簡化地理解成貼現(xiàn)率，它是使某項資本所帶來的未來收益的現(xiàn)值等于資本供給價格的一個比率。資本投資的邊際效率如同消費(fèi)者的邊際效益一樣是逐漸遞減的，投資的資本越多，資本邊際效率就越小，反之，則資本邊際效率就越高。人們會在眾多的投資機(jī)會中進(jìn)行選擇，將投資從資本邊際效率低的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到資本邊際效率高的領(lǐng)域，從而使所有的投資達(dá)到一個平衡，最終，所有的資本邊際效率趨同于社會的平均利潤率。凱恩斯在通論中第十一章首次提出了資本邊際效率的概念，既而在十二章中就決定資產(chǎn)之未來收益得因素進(jìn)行討論，總結(jié)出，利率與資本邊際效率間存在著密切的關(guān)系，資本邊際效率受利率牽動，趨同于利率。投資量之大小，乃定于利率與資本之邊際效率表之關(guān)系，有一個當(dāng)前投資量，即有一個資本之邊際效率與之相應(yīng)，利率的變動牽動著投資量的變動。而投資量的變化又影響著有效需求，因此，由利率變化引起的資本邊際效率的的變化，將會間接導(dǎo)致有效需求的增減。如上便分析了資本邊際效率對有效需求的影響。

流動性偏好。貨幣的需求又稱“流動性偏好”。所謂“流動性偏好”是指人們寧肯以犧牲利息收入而儲存不生息的貨幣來保持財富的愿望或動機(jī)。人們?nèi)绻载泿乓酝獾钠渌问絹沓钟胸敻?，會帶來收益。以債券形式持有，會有利息收入，以股票形式持有，會有股息或紅利收入，以房產(chǎn)形式持有，會有租金收入等等。按照凱恩斯的觀點(diǎn)，人們儲存貨幣是出于三種動機(jī)：交易動機(jī)、謹(jǐn)慎動機(jī)和投機(jī)動機(jī)。第一，交易動機(jī)是指人們?yōu)榱藨?yīng)付日常支出的需要而持有一部分貨幣的動機(jī)。交易動機(jī)主要取決于收入，收入越高，交易數(shù)量越大，為應(yīng)付日常支出所需要的貨幣量就越多。因此，出于交易動機(jī)所需的貨幣量是收入的函數(shù)。第二，謹(jǐn)慎動機(jī)或預(yù)防性動機(jī)是指為了預(yù)防意外支出而持有一部分

貨幣的動機(jī)，如個人或企業(yè)為應(yīng)付事故、失業(yè)、疾病等意外事件而需要持有一定數(shù)量的貨幣。謹(jǐn)慎動機(jī)產(chǎn)生于人們對未來收入和支出的不確定性，這一部分所需的貨幣主要決定于人們對意外事件的看法，從整個社會來看，這部分貨幣量和收入密切相關(guān)。因此，出于謹(jǐn)慎動機(jī)所需的貨幣量大致也是收入的函數(shù)。第三，投機(jī)動機(jī)是指人們?yōu)榱俗プ≠徺I生利資產(chǎn)例如債券等有價證券的有利機(jī)會而持有一部分貨幣的動機(jī)。人們持有貨幣可以隨時抓住有利的投機(jī)機(jī)會，但是會損失利息。當(dāng)利率較低時，持有貨幣所損失的利息就較少，人們對貨幣的需求量就大，反之則相反。因此出于投機(jī)動機(jī)對貨幣的需求量與利率成反方向變動關(guān)系。凱恩斯指出，在任一時刻，人們心中存在著某種“標(biāo)準(zhǔn)”的利率。假如現(xiàn)行利率高于人們心中的標(biāo)準(zhǔn)利率，那么他會預(yù)期利率將趨于下降。此時，他將預(yù)期債券價格上漲，買入債券。由此可以看出，出于投機(jī)動機(jī)的貨幣需求是利率的函數(shù)，兩者反方向變化，利率越高，投機(jī)性貨幣需求越少，利率越低，投機(jī)性貨幣需求越多。當(dāng)利率極高時，投機(jī)動機(jī)引起的貨幣需求量等于零。也就是說，人們認(rèn)為此時利率不大可能再上升，或者說，債券的市場價格不大可能再下降，因而會將持有的貨幣量全部換成債券。反之，在利率極低例如2%時，人們預(yù)期利率不可能再低下去了，也就是債券未來的價格只會下跌，此時，人們必然賣出債券以持有貨幣，由此，貨幣當(dāng)局在公開市場活動中收購債券所增加的貨幣供應(yīng)量，必然全部被公眾作為貨幣保存在身邊，所以凱恩斯稱之為“流動性陷阱”，此時，投機(jī)性貨幣需求的利率彈性為無窮大，貨幣需求曲線在利率降低到2%時變成一條與橫軸平行的直線。

凱恩斯主義的一個重要思想就是宏觀調(diào)控，而宏觀調(diào)控的依據(jù)正是體現(xiàn)在這三個重要的影響因子上。當(dāng)經(jīng)濟(jì)蕭條時，政府通過政策的頒發(fā)來提高人們的消費(fèi)或降低利率，從而鼓勵人們消費(fèi)和投資，以促進(jìn)有效需求，帶動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。凱恩斯引出了一個全新的思路，為許多國家?guī)砀Ｒ簦瑸槿祟惲粝铝艘还P無價的財富。

三、新理論的影響——美國與中國

凱恩斯平息了二十世紀(jì)初的一場驚濤駭浪。

凱恩斯思想源于英國，卻平息了大洋彼岸的美國的一場驚濤駭浪。30 年代大危機(jī)發(fā)生以后，西方資本主義國家迫切需要新的經(jīng)濟(jì)理論，凱恩斯密切關(guān)注著大洋彼岸美國羅斯福新政的實施及其經(jīng)驗。1934 年夏，凱恩斯訪問美國，在接受羅斯?？偨y(tǒng)會見時，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了政府支出的作用，而羅斯福新政也推動了凱恩斯的理論研究。在羅斯福新

政實施3 年后，凱恩斯的《通論》出版，從某種意義上說凱恩斯主義是凱恩斯根據(jù)羅斯福新政的實踐加以理論總結(jié)的產(chǎn)物。但是反過來凱恩斯主義也為新政所實施的諸多經(jīng)濟(jì)政策提供了理論上的指導(dǎo)，實際上，在1934 年在凱恩斯訪問白宮，親自向羅斯福介紹了他的經(jīng)濟(jì)思想后，凱恩斯主義就成為了指導(dǎo)后期新政的理論基礎(chǔ)。羅斯福新政幾乎全面實施了凱恩斯政策措施：用赤字財政政策擴(kuò)大政府消費(fèi)，提高消費(fèi)傾向，舉債救濟(jì)失業(yè)，修建大型公共工程，用貨幣政策調(diào)節(jié)利率甚至直接前期就已經(jīng)存在，但是直到1936 年，羅斯福都把財政赤字看成是不光彩的政績，曾力圖消除他。但是隨著凱恩斯主義的傳入美國，凱恩斯主義對赤字財政的確認(rèn)，是羅斯福認(rèn)識到，財政赤字是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的一項重要措施，于是再也不提消除財政赤字的事情。隨后新政的財政赤字越來越大，從這里也可以看出，后期新政的經(jīng)濟(jì)政策確實是以凱恩斯主義為其理論基礎(chǔ)的。同樣不可忽視的是，美國大批經(jīng)濟(jì)學(xué)家對凱恩斯主義在美國的傳播所做出的積極貢獻(xiàn)。他們對凱恩斯主義做了許多創(chuàng)造性的研究，是凱恩斯主義成為西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的主流經(jīng)濟(jì)學(xué)。哈佛大學(xué)教授漢森是其中最為突出的傳播者，他在1933―1945 年期間還多次受聘為美國政府各部門顧問，曾對當(dāng)時羅斯福總統(tǒng)新政進(jìn)行策劃和提供理論上的支持。

二戰(zhàn)以后，美國主流經(jīng)濟(jì)學(xué)仍然是凱恩斯主義，不過由于資本主義世界和戰(zhàn)前30 年代大危機(jī)狀態(tài)截然不同，各國為了恢復(fù)在戰(zhàn)爭中被破壞的生產(chǎn)能力，大量的資本投資和加速的科技革命，使發(fā)達(dá)的資本主義國家在戰(zhàn)后20年內(nèi)經(jīng)歷了一個相對穩(wěn)定的發(fā)展時期。如何使意在應(yīng)對經(jīng)濟(jì)蕭條狀態(tài)的凱恩斯主義能適應(yīng)相對穩(wěn)定繁榮的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，就成為經(jīng)濟(jì)學(xué)家所要解決的現(xiàn)實問題。在美國，以薩繆爾森為代表的新古典綜合派就是在戰(zhàn)后這種新的經(jīng)濟(jì)形勢下，在擴(kuò)展凱恩斯主義和融合新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)上而形成的。而且逐漸成為西方正統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)，并成為政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的理論基礎(chǔ)。他們把凱恩斯的宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合起來。新古典綜合派的政策措施脫胎于凱恩斯的有效需求原理，即凱恩斯認(rèn)為當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)無法實現(xiàn)充分就業(yè)所要求的總需求時，就應(yīng)由國家對需求進(jìn)行管理或調(diào)節(jié)，內(nèi)容為通過財政政策，增加預(yù)算支出增加稅收來刺激或壓制總需求；同時輔之以貨幣政策，增發(fā)或減少貨幣量以影響利率及投資，進(jìn)而影響總需求。他們在總需求分析方面采用了凱恩斯主義的觀點(diǎn)，在總供給分析方面，短期采取了凱恩斯主義的觀點(diǎn)，長期則采取了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)。

中國與凱恩斯亦有不解之緣。

在80年代以后，中國逐漸走向改革開放，慢慢地從計劃體制重圍中走出。然而，這次初涉淺灘讓對市場經(jīng)濟(jì)毫無經(jīng)驗的中國嘗盡了苦頭。在80年代到90年代短短幾年

間就出現(xiàn)了多次通貨膨脹。1985年到1989年5年的通貨膨脹率分別為8.8％、6.0％、7.3％、18.5％、17.8％。自1993年物價狂起，到了1994年，中國35個大中城市的食品類價格竟比上年同期上漲34.1％，1994年是物價漲幅最高的一年，達(dá)21.7％。

然而，對于市場經(jīng)濟(jì)毫無經(jīng)驗的中國來說，雖然之前的計劃經(jīng)濟(jì)中一直是大政府小市場，但在凱恩斯思想領(lǐng)域還是一片空白，遇到通脹這樣棘手的難題，中國束手無策。在幾次急剎車帶來了教訓(xùn)之后，中國政府開始學(xué)著像西方國家一樣，通過控制利率杠桿和貨幣政策來進(jìn)行經(jīng)濟(jì)的軟著陸，凱恩斯主義逐漸被引進(jìn)指導(dǎo)國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)政策。在調(diào)控期間，存款利率一度長漲到 12%左右，五年期以上保值儲蓄還可以得到12%左右的保值利息，也就是說長期存款的利率幾乎達(dá)到25%，存一萬元錢，年利息2500元，這種高利率在全世界恐怕也是少見的。

雖然，凱恩斯的財政政策并不是依據(jù)中國經(jīng)濟(jì)的實際狀況來設(shè)計的，雖然它更多地適用于西方國家的“富裕社會”，但作為一個指導(dǎo)思想，它彌補(bǔ)了中國在引進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)之后宏觀調(diào)控方法的盲點(diǎn)，影響之巨大，不可置疑。