第一篇：民法思維讀后感
《法律思維與民法實(shí)例》讀后感
班級：10法五姓名：陳穎欣學(xué)號(hào)：20100803268
暑假期間閱讀了王學(xué)鑒先生的《法律思維與民法實(shí)例》，這本書是以臺(tái)灣地區(qū)的“民法”為論述對象，其主要參考價(jià)值應(yīng)在于其方法論上的運(yùn)用。并且在法律思維上對我們讀者有著深刻的影響，需深入細(xì)致品讀。書中道出了許多我們作為學(xué)習(xí)法學(xué)的人的心聲，更是為我們編出了一條新的學(xué)習(xí)民法的道路。
在第一章的法律人的能力和法學(xué)教育這兩節(jié)中，我看到了王學(xué)鑒老師給大家展示的另一種不同于課堂上面的法學(xué)學(xué)習(xí)方法和思維方式。理論性雖然強(qiáng)，但不會(huì)因此而索然無味，更多的是讓人發(fā)人深省的教育模式。在我看來，書中關(guān)于我們法學(xué)人怎樣去形成屬于自己的法律思維和法律能力的培養(yǎng)都應(yīng)該通過更多的案例去剖析深層次的內(nèi)涵。這無異于我們在學(xué)習(xí)法理學(xué)，通過案例說明理論與實(shí)際相符合。促使我們在學(xué)習(xí)民法的時(shí)候加深對法學(xué)認(rèn)識(shí)的合理性和客觀性。書中的案例事實(shí)、實(shí)例演習(xí)和實(shí)例的設(shè)計(jì)都是亮點(diǎn)，雖然都是臺(tái)灣地方的民法案件，但通過思維整合同樣適用于大陸的案例分析當(dāng)中，而這些新穎的方法都是大陸未能普及的。所以在看書之余，更可以聯(lián)系國情和大陸現(xiàn)今的民法制定的合理性，讓現(xiàn)在學(xué)習(xí)法學(xué)的學(xué)生們可以利用自己的法律思維和邏輯思維從新的角度從不同的模式配合理論論證方法和新式的解決途徑去理解清楚法律的各種關(guān)系問題研習(xí)民法加深對民法架構(gòu)的認(rèn)識(shí)。
法學(xué)乃實(shí)用之學(xué)，旨在處理實(shí)際問題，實(shí)例研究是依據(jù)法律論斷具體案件當(dāng)事人間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。為發(fā)現(xiàn)可適用于案例事實(shí)的法律，一方面須本諸案例事實(shí)去探尋法律規(guī)范，另一方面須將法律規(guī)范具體化于案例事實(shí)。我認(rèn)為，《法律思維與民法實(shí)例》一書都達(dá)到了這兩方面的要求，建構(gòu)請求權(quán)基礎(chǔ)的理論體系，為實(shí)例解題提供可資遵循的思維及論證方法，增進(jìn)法律適用的合理性及客觀性。
書中提到了一個(gè)令我獲益良多的學(xué)習(xí)方法?！皩W(xué)習(xí)法律的最佳方法是先讀一本簡明的教科書，期能通盤初步了解該法律（如《民法總則》的體系結(jié)構(gòu)及基本概念。其后再以實(shí)例作為出發(fā)點(diǎn)，研讀各家教科書，專題研究，論文及判例評釋等，作成解題的報(bào)告。在圖書館，經(jīng)?？梢钥吹酵瑢W(xué)們抱著一本厚重的教科書，反復(fù)閱讀。口中念念有詞，或畫紅線，或畫藍(lán)線，書面琳瑯滿目，此種學(xué)習(xí)法律的效果，甚屬有限，因?yàn)槿鄙僖粋€(gè)具體的問題，引導(dǎo)著你去分析法律的規(guī)定，去整理判例學(xué)說，去觸發(fā)思考，去創(chuàng)造靈感?！?/p>
在我看來，學(xué)習(xí)的思維，學(xué)習(xí)的方法本身重要于知識(shí)的本身。所有的法律知識(shí)都會(huì)隨著時(shí)代社會(huì)的發(fā)展而不斷地更改和調(diào)整，而擁有一種正確的學(xué)習(xí)方法是作為法學(xué)人士不可或缺的條件。
我始終認(rèn)為，法律的學(xué)習(xí)并非獨(dú)自一人苦讀就可以成功，法律乃實(shí)踐的科學(xué)，其間紛繁復(fù)雜，非一人可掌握，必須和其他同學(xué)共同研習(xí)，經(jīng)常交換看法與意見，就某問題展開討論，這才是學(xué)習(xí)正道。王學(xué)鑒老師談到：“邀約五六位同學(xué)組成一個(gè)民法學(xué)習(xí)會(huì)，至少每個(gè)月聚會(huì)一次，配合課程，輪流由一位同學(xué)提供實(shí)例題，在一個(gè)小時(shí)內(nèi)作成解答，并影印共同討論后，再自己整理一份答案。由同學(xué)輪流出題有助于廣泛深入閱讀資料（教科書，專題論文，判例，判決，考古題等），發(fā)現(xiàn)爭點(diǎn)，構(gòu)思問題。體認(rèn)發(fā)現(xiàn)問題的思考過程。共同討論可以互相觀摩，取長補(bǔ)短，養(yǎng)成論辯的風(fēng)度及能力。實(shí)例非供閱讀或背誦，而在于研究實(shí)習(xí)，必須反復(fù)演練，改正錯(cuò)誤，精益求精，始能成為一種思考的方法”。我們在學(xué)習(xí)民法，甚至在學(xué)習(xí)其他法律的時(shí)候應(yīng)該運(yùn)用這種“自己救濟(jì)”的學(xué)習(xí)方式，圍繞一個(gè)案例展開討論，在爭論中發(fā)現(xiàn)和學(xué)習(xí)其他同學(xué)的思維方式和看法，從而完善自己的知識(shí)理論體系，學(xué)會(huì)從不同的方面看問題。
另外，讓我獲益良多的第二章中，提到了如何徹底了解與把握案例事實(shí)，及如何解答案例。王學(xué)鑒老師談到實(shí)例解題的第一步驟，就在徹底了解案情，把握事實(shí)。也總結(jié)出了從當(dāng)事人、時(shí)間、地點(diǎn)和法律關(guān)系四個(gè)方面分析案例，把握了案情后方能準(zhǔn)確地解答題目。問題的模式及解答方法，王老師也一一為我們民法初學(xué)者列舉出來。通讀本章后，我對案例分析題的解答方法有了更深的了解，也明確了方向。
此后的章節(jié)，王老師列舉的很多的民法實(shí)例，但由于對臺(tái)灣地區(qū)民法的不了解，在閱讀上有一定的困難，在閱讀的過程中，我也自己對老師列舉的案例做了簡單的解答，后來發(fā)現(xiàn)可以通過大陸的民法思維理出一點(diǎn)頭緒。雖然解答還欠準(zhǔn)確，但一邊看老師談到的方法一邊把案例做下來，掌握的解題要點(diǎn)也漸多，可以說作出感覺來了。
總而言之，《法律思維與民法實(shí)例》一書值得我們法律初學(xué)者的仔細(xì)研讀，若能善用此書，把握解題方法的要點(diǎn)，自行解答，深信必如王老師所言，能獲得處理實(shí)例的要領(lǐng)，培養(yǎng)法律人所以為法律人的能力。
第二篇：讀民法思維筆記
換個(gè)角度看民法
——讀《民法思維 請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》
世界上所有的生命都在微妙的平衡中生存?！}記
何謂法律思維？依循法律邏輯，以價(jià)值取向的思考，合理的論證、解釋、運(yùn)用法律。一個(gè)社會(huì)的法律文化或風(fēng)格是由法律制度和法律思考的形式和內(nèi)容所構(gòu)成，而法律教育具有關(guān)鍵的重要機(jī)能。首先是如何學(xué)習(xí)法律？王老師的專著，民法概要，總則，物權(quán)兩本，債權(quán)三本，天龍八部，民法思維。這幾本的作用是不同的，前面四個(gè)屬于教科書，重點(diǎn)在于制度的體系化介紹，天龍八部屬于論文匯集，應(yīng)該是讀完前面幾本之后才可以涉足，這樣有助于論文的體系化定位（王老師選編論文沒有按照民法體系的順序，這點(diǎn)我有些奇怪），而民法思維，一般也是要在教科書學(xué)完之后才開始看，因?yàn)檫@本書總在請求權(quán)基礎(chǔ)的思維方式，如果讀者對各項(xiàng)可能的請求權(quán)基礎(chǔ)都有一定程度的掌握的話，自然效果更好。讀王澤鑒先生的書，不能僅僅讀其中的法學(xué)知識(shí)，更要琢磨其中的法學(xué)方法。擇其要者，可概括為四端：其一，請求權(quán)基礎(chǔ)的思考及論證方法；其二，法解釋學(xué)的方法；其三，案例研究的方法；其四，比較法的方法。法學(xué)方法猶如游泳方法，如果只談如何游泳而不能實(shí)際下水實(shí)踐，必然是誤人子弟的空談。同樣，如果只學(xué)習(xí)游泳的理論而不實(shí)際下水實(shí)踐，自己的能力根本不會(huì)有什么實(shí)際的提升。王澤鑒先生的著作，既有對于相應(yīng)方法的闡述，更多的則是實(shí)際應(yīng)用這些方法的思考和論證。讀書不僅應(yīng)領(lǐng)會(huì)作者的意思，同時(shí)應(yīng)注意作者的方法。正是這些方法，對于中國民法研究水平的提升，至關(guān)重要。應(yīng)當(dāng)重視本學(xué)科的方法和專業(yè)書籍。
開始要學(xué)會(huì)分析法律概念，因?yàn)榉治龇筛拍顝亩鞔_其構(gòu)成要素，是法律人必須培養(yǎng)的一種能力。同時(shí)在學(xué)習(xí)過程應(yīng)該以實(shí)例作為出發(fā)點(diǎn)研讀各家教科書，專題研究、論文以及判例評析等最終做成解題報(bào)告。在過程中要重視實(shí)例的研究，實(shí)例研習(xí)的目的在于培養(yǎng)思考方法，去面對處理未曾遇見的法律問題。案例事實(shí)的徹底了解與把握，通過將日常生活轉(zhuǎn)變?yōu)榉筛拍睿螘r(shí)何地，誰和誰發(fā)生了什么？帶著問題去研讀案例。在案例事實(shí)與法律規(guī)范之間來回穿梭。
其次是探討了以請求權(quán)為基礎(chǔ)的出題模式的邏輯連貫性，即誰是原告或被告？可否請求損害賠償或者請求返還其物？若不能，有何救濟(jì)方式？當(dāng)事人之間的法律關(guān)系是怎樣的？以請求權(quán)為基礎(chǔ)的理論很清晰的回答了“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”的問題。據(jù)此請求權(quán)基礎(chǔ)的體系由六大類構(gòu)成：
一、契約上的給付請求權(quán)
二、返還請求權(quán)
三、損害賠償請求權(quán)
四、補(bǔ)償及求償請求權(quán)
五、支付費(fèi)用償還請求權(quán)
六、不作為請求權(quán)
第三篇：《德國民法通論》讀后感
《德國民法通論》讀后感
賈林娟 036940
要寫《德國民法通論》的書評，委實(shí)是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當(dāng)然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時(shí)候我只能憑對我國法的了解來讀這本書，這當(dāng)然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深?yuàn)W、分析手法也獨(dú)到。作者并不是簡單的對《德國民法典》進(jìn)行闡述，作者參考了大量的法律法規(guī)，法院判例，學(xué)者論著，以其深厚的法哲學(xué)功底為基礎(chǔ)對民法及其基本制度進(jìn)行評析，從發(fā)展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評價(jià)該書（1989年第7版）：“作者對一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析的結(jié)論能夠?yàn)閷?shí)踐所用，而且也經(jīng)常為審判機(jī)關(guān)用作裁判的根據(jù)?！?再者，我不懂德語，而中文資料對拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關(guān)材料也無從查起。所以，要寫書評對我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談?wù)勛约旱囊稽c(diǎn)零碎的讀后感。
雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經(jīng)典之作，我因此受益很大。
一、十年磨一劍
拉倫茨考慮寫此書時(shí)已經(jīng)通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學(xué)界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認(rèn)為自己完全有資格寫作民法總論，他謹(jǐn)慎的思忖：“其著者須具有對龐雜材料的整合能力，具有史學(xué)、法比較學(xué)、哲學(xué)與文學(xué)史的基本素養(yǎng)，并是抽象概括與條分縷析之高手”?！拔易遭猓瑹o整整十年功夫，不可能寫成?！笔聦?shí)上，拉倫茨用近十一年的時(shí)間完成了這本傳世之作。
書中無處不體現(xiàn)著作者嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的治學(xué)精神。比如作者在談私法的淵源時(shí)寫到：“通行的學(xué)說認(rèn)為，法只有兩種表現(xiàn)形式，即國家法律和習(xí)慣法。”然后注釋寫道：“‘法律淵源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習(xí)慣的?！疁Y源’是指法律的產(chǎn)生原因，是立法的行為；習(xí)慣法的‘淵源’是體現(xiàn)在習(xí)慣法中的共同法律信念。”3而從前我在讀書時(shí)，第一次讀到法律淵源時(shí)，以為是自然法或者公 1迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁
張雙根著《卡爾·拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁 3卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁
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平、正義等，后來看到學(xué)者要么直接將法源分類為法律、法規(guī)等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現(xiàn)形式?？傊?，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產(chǎn)生，而是指法律的表現(xiàn)形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習(xí)慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。
再比如作者關(guān)于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標(biāo)，也取決于那個(gè)時(shí)代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r以及占主導(dǎo)地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個(gè)案列舉式、抽象概括式和指令準(zhǔn)則式?！敝笞髡咛岬搅俗鳛閭€(gè)案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準(zhǔn)則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評價(jià)了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優(yōu)點(diǎn)、不足以及改進(jìn)方式。而對《德國民法典》的語言，作者則認(rèn)為是“抽象的、不生動(dòng)的”，“是令人遺憾的?！度鹗棵穹ǖ洹罚╖GB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可?！弊髡叩姆治鍪枪?，站在一個(gè)高處，無偏見的對《德國民法典》進(jìn)行評價(jià)。這對于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應(yīng)該思考自己追求的目的，研究我們這個(gè)時(shí)代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r，我們的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，所有這一切應(yīng)該建立在全面了解、深入研究以及內(nèi)心明了清晰的選擇基礎(chǔ)上。一味的學(xué)德國或排斥德國，或強(qiáng)調(diào)自己的本土文化仿佛都有失謙和。
當(dāng)然，不得不提的是作者深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)。作者在闡述民法的體系時(shí)，不僅分析了作為法律事實(shí)和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個(gè)民法的基本原則以及這些原則之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系的“內(nèi)在體系”。這一點(diǎn)在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細(xì)。這一內(nèi)在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎(chǔ)——倫理學(xué)上的人格主義。作者先從倫理學(xué)上的“人”的概念談起，“人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)地決定他的存在和關(guān)系，為自己設(shè)定目標(biāo)并對自己的行為加以限制?！?這意味著每一個(gè)人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領(lǐng)域；相應(yīng)地，尊重他人以上權(quán)利的義務(wù)。5將此概念移植到私法上即：人是權(quán)利、義務(wù)的主體，對自己的非法行為負(fù)責(zé)，體現(xiàn)在所有權(quán)是對物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護(hù)。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節(jié)，認(rèn)為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結(jié)果。
同引注3，第45－46頁。
參見引注3，第47頁
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作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時(shí)間的發(fā)展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經(jīng)顯現(xiàn)出其弊端：在高揚(yáng)“成為一個(gè)人，并尊重他人為人”時(shí)，并沒有給予人格權(quán)以更充分的保護(hù)，法典中對人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定也是很少的。后來法院的判例發(fā)展了“一般人格權(quán)”后，該缺陷稍有彌補(bǔ)，但具體人格權(quán)卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發(fā)展。當(dāng)前，我國的民法典制定中，關(guān)于人格權(quán)獨(dú)立成編的爭論也是焦點(diǎn)之一，但少有學(xué)者可以從一個(gè)比較有說服力的法哲學(xué)角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關(guān)于“人”的概念發(fā)展到哪一步？如何認(rèn)識(shí)法人在生活中作用及對民法價(jià)值的影響？我們關(guān)于民法以及人格權(quán)的法哲學(xué)基礎(chǔ)是什么？人格、民事主體、人格權(quán)、一般人格權(quán)的相互關(guān)系如何，從制度上如何更好的設(shè)計(jì)？
二、關(guān)于“形式”的誤解
以上是對《德國民法通論》一些總體上的認(rèn)識(shí)，下面再談一點(diǎn)我在讀作者對具體制度闡述時(shí)的感想。在以前學(xué)習(xí)基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)時(shí)，我們了解到德國是形式主義，法國是意思主義。所謂形式主義，指物權(quán)的變動(dòng)尚須作成一個(gè)物權(quán)行為，并踐行法定方式。6我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴(yán)謹(jǐn)保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當(dāng)嚴(yán)格的，不符合形式要求也是絕對無效的。讀過該書后，方知這個(gè)“以為”是錯(cuò)誤的。
1、德國民法典中的“形式”
形式只針對行為而言，法律發(fā)展的早期階段，采用嚴(yán)格的形式主義，認(rèn)為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風(fēng)，行為適用“形式自由的規(guī)則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。7在這里，我們討論的形式是指形式強(qiáng)制規(guī)則中的形式。
? 在《德國民法典》的總則部分，第125條規(guī)定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規(guī)定，同樣具有無效的效果?！钡?26－129條規(guī)定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規(guī)定了可撤銷法律行為的認(rèn)許、代理權(quán)的授予無權(quán)處分中本人的同意無需采取為法律行為規(guī)定的方式，可以視為形式強(qiáng)制的限制。
6王澤鑒，《民法物權(quán)﹒第一冊 通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版 第72頁
見迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第459頁
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? 在分則部分，債法中形式強(qiáng)制少見，物權(quán)法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強(qiáng)制。物權(quán)法中又區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法，梅迪庫斯認(rèn)為在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外的另一項(xiàng)生效要件。8
2、形式的目的
私法自治要求行為自由，卻為何規(guī)定如此多的形式強(qiáng)制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當(dāng)事人意思之間有什么關(guān)系呢？
在德國民法典的立法理由書9中，對法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定形式強(qiáng)制的范圍，作出了下列考慮。規(guī)定形式強(qiáng)制的理由有：
“遵循某種形式之必要性，可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識(shí)，促使其三思，并確保其作出之決定嚴(yán)肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序?！?/p>
我們可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點(diǎn)：
（1）對當(dāng)事人而言: a, 提醒一方當(dāng)事人，認(rèn)清有關(guān)行為的經(jīng)濟(jì)意義或固有的風(fēng)險(xiǎn)，敦促他們盡量表達(dá)得準(zhǔn)確，不要操之過急，并保證當(dāng)事人能夠獲得專業(yè)咨詢（公證人！）；b, 對雙方當(dāng)事人，均可保存證據(jù)，方便訴訟。這些行為有：承擔(dān)移轉(zhuǎn)或取得土地上所有權(quán)義務(wù)的合同（第313條）、關(guān)于移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的合意（第925條）；承擔(dān)讓與其現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)或現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)之一部分的義務(wù)的合同（第311條）、贈(zèng)與約定（第518條）、保證（第766條）、獨(dú)立的債務(wù)約定與債務(wù)承認(rèn)（第780條、第781條）和抵押債權(quán)的移轉(zhuǎn)（第1154條）等。而這些我國學(xué)者強(qiáng)調(diào)更多的是其公示公信的價(jià)值。（2）對第三人而言：a, 維護(hù)第三人要求這類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的利益；b,維護(hù)某項(xiàng)公共利益。11有些行為，必須規(guī)定特別明了的方式，因?yàn)檫@些行為對于當(dāng)事人本人，有時(shí)對于第三人或某個(gè)人的法律地位，都具有長時(shí) 89同上，第460頁。這里似乎與我國學(xué)者孫憲忠所述的物權(quán)行為的形式主義說法不同。
《立法理由書》第1卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：《德國民法典資料總匯》，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉(zhuǎn)引自迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第461頁 10 拉倫茨 《德國民法通論》第556頁 11 拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：《法律行為的法定形式》中的注解釋為“要求此類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項(xiàng)公共利益?！币娫摃?57頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或?qū)徟绦虻谋O(jiān)控，有利于征收稅金?！标P(guān)于（2）中的兩點(diǎn)，我也不太理解。
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間的深刻的意義。比如，結(jié)婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。
形式的目的在于公示公信只體現(xiàn)為（2）中的a。這里的形式強(qiáng)制在某種程度上不是限制當(dāng)事人的行為自由，而是保護(hù)當(dāng)事人的意思表示。即在充分相信當(dāng)事人有能力獨(dú)立進(jìn)行意思表示，并對自己意思表示的結(jié)果負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，又通過形式強(qiáng)制保證當(dāng)事人免受操之過急之害。
從以上的論述，我們很容易以為形式強(qiáng)制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，形式強(qiáng)制的比較重要的弊端如下：形式強(qiáng)制對于不熟悉有關(guān)業(yè)務(wù)的人來說，可能成為一個(gè)陷阱，并有可能促使當(dāng)事人濫訟。
形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對意思表示的解釋和無效法律行為的補(bǔ)救。我們在考慮形式的目的，尤其是考慮物權(quán)法中形式的目的時(shí)著眼點(diǎn)多在于公示公信的原則，而不是對從事行為的當(dāng)事人保護(hù)的角度，與德國有所不同。
3．違反形式強(qiáng)制的結(jié)果與探究當(dāng)事人的意思
德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對無效行為的補(bǔ)救中則處處體現(xiàn)了探究當(dāng)事人意思的原則。以下按違反形式強(qiáng)制的后果分類加以分析：
? ? 無效。如我們所知，這是違反形式強(qiáng)制的一般原則。
“補(bǔ)正”。義務(wù)人嗣后完全履行了其義務(wù)，法律允許形式瑕疵事后
213得到“補(bǔ)正”。德國民法典第313條第2句，第518條第2款和第766條第2句14即是。法律規(guī)定以上行為有效的原因就在于法律規(guī)定形式的目的在于保護(hù)因法律行為而承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人免遭操之過急之害。如果當(dāng)事人的所為表明形式規(guī)定的目的已經(jīng)達(dá)到，法律則不拘泥之前的規(guī)定，直接規(guī)定欠缺法定形式的行為有效。這里的補(bǔ)正也是對當(dāng)事人意思的尊重的體現(xiàn)。
? “確認(rèn)”?！兜聡穹ǖ洹返?41條第一款規(guī)定“無效法律行為由實(shí)施此法律行為的人認(rèn)許的，應(yīng)將認(rèn)許認(rèn)定為重新實(shí)施?！?拉倫茨認(rèn)為：“只有當(dāng)當(dāng)事人所做的意思表示是針對以前實(shí)施的法律行為是否和這個(gè)法律行為的內(nèi)容相一致，從而來確認(rèn)這個(gè)行為是否有效時(shí)，人們才可以使用‘確認(rèn)’一詞?！碑?dāng)事人在這里必須認(rèn)識(shí)到其法律行為的可能無效性，并有進(jìn)行確認(rèn)的意思。可見對 12第313條規(guī)定如下：“1因合同而使一方有義務(wù)轉(zhuǎn)讓或取得土地所有權(quán)的，合同需作成公證書?！?不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合意和登入土地簿冊時(shí)，合同的全部內(nèi)容為有效。13 第518條規(guī)定如下：“（1）1為使以贈(zèng)與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈(zèng)與方式給予第780條、第781條所稱的債務(wù)約定或債務(wù)承認(rèn)的，對于約定或承認(rèn)的表示使用相同規(guī)定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補(bǔ)正。14 第766條規(guī)定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務(wù)的方式的欠缺得到補(bǔ)正?！?15 拉倫茨《德國民法通論》第630－631頁
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“確認(rèn)”一詞的認(rèn)定也是以當(dāng)事人進(jìn)行確認(rèn)的意思為標(biāo)準(zhǔn)的。
? 轉(zhuǎn)換?！兜聡穹ǖ洹返?39條規(guī)定“一個(gè)無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為另一法律行為”而生效?！?6 從定義中我們就可以看出，轉(zhuǎn)換并不是強(qiáng)制性規(guī)定，而是賦予當(dāng)事人的一種選擇權(quán)，是否進(jìn)行轉(zhuǎn)換是當(dāng)事人的自由。同時(shí)，拉倫茨在書中還強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)換應(yīng)“推測當(dāng)事人的意思”而進(jìn)行。聯(lián)邦最高法院也指出，法律行為的轉(zhuǎn)換“不應(yīng)該導(dǎo)致一個(gè)和私法自治相違背的當(dāng)事人的約束，并完全無視當(dāng)事人特別意思輕響以及當(dāng)事人特別的想法”。17
? 部分無效法律行為
《德國民法典》第139條規(guī)定：“法律行為部分無效，在不能認(rèn)為無此無效部分仍將實(shí)施該行為時(shí)，整個(gè)法律行為也就無效?！笔紫龋袨樾杈哂幸惑w性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關(guān)于一體性的認(rèn)定，還是可分性的認(rèn)定，均應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思，因?yàn)楸緱l只涉及到對雙方當(dāng)事人具有重要意義的利益的調(diào)查和權(quán)衡。所以任何客觀的通行的標(biāo)準(zhǔn)都該讓位于當(dāng)事人的約定。只有當(dāng)雙方當(dāng)事人之間沒有如此權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)或特別優(yōu)惠辦法的約定時(shí)，法官才必須根據(jù)客觀的、通行的標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人的利益進(jìn)行權(quán)衡。這里的意思就是說，如果當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了約定，那么就要“根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)以合理方式對他們的利益進(jìn)行權(quán)衡所作出的規(guī)定。18
以上的幾種形式欠缺時(shí)的補(bǔ)救方式的基本制度，我沒有多介紹，只是關(guān)注兩點(diǎn)：違反形式強(qiáng)制的結(jié)果并非絕對無效；而關(guān)于無效的補(bǔ)救則多考慮的是甚至不厭其煩的考慮當(dāng)事人的意思。
我們看到，即使在非常強(qiáng)調(diào)形式的地方也處處體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思的尊重。在法律的適用中，不管是拉倫茨、梅迪庫斯還是帝國法院、聯(lián)邦法院都非常強(qiáng)調(diào)要推測當(dāng)事人的意思。這與我們通常的看法是有區(qū)別的。
在讀《德國民法通論》時(shí)，經(jīng)常感覺我們對德國民法只是了解了一個(gè)大概，而不是非常通透的了解整個(gè)制度和每一個(gè)細(xì)小的環(huán)節(jié)。我們對德國民法的借鑒也存在斷章取義的地方，比如關(guān)于物權(quán)行為與無權(quán)處分，所有權(quán)保留在理論解釋上的協(xié)調(diào)問題登。代理行為中的授權(quán)行為與委任契約的區(qū)分與債權(quán)性為與物權(quán)行為不區(qū)分的整個(gè)法典的指導(dǎo)思想的協(xié)調(diào)問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導(dǎo)致的。
1617 拉倫茨 《德國民法通論》第646頁
轉(zhuǎn)引自拉倫茨《德國民法通論》第647頁 18 拉倫茨《德國民法通論》第639－640頁
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從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)，新穎的體系，而且各個(gè)制度之間的協(xié)調(diào)性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當(dāng)然。我們的《民法典》應(yīng)該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學(xué)者所夢想的制定一部21世紀(jì)的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。
總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經(jīng)典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對民法的認(rèn)識(shí)是機(jī)械、呆板、刻意的，自己對體系的認(rèn)識(shí)是僵死的，對內(nèi)容的理解也是蒼白的。當(dāng)然，也知道自己知道的太少，學(xué)的太少。這本書還需要以后反復(fù)的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。
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第四篇：德國民法通論讀后感
《德國民法通論》讀后感
賈林娟036940
要寫《德國民法通論》的書評，委實(shí)是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當(dāng)然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時(shí)候我只能憑對我國法的了解來讀這本書，這當(dāng)然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深?yuàn)W、分析手法也獨(dú)到。作者并不是簡單的對《德國民法典》進(jìn)行闡述，作者參考了大量的法律法規(guī)，法院判例，學(xué)者論著，以其深厚的法哲學(xué)功底為基礎(chǔ)對民法及其基本制度進(jìn)行評析，從發(fā)展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評價(jià)該書（1989年第7版）：“作者對一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析
1的結(jié)論能夠?yàn)閷?shí)踐所用，而且也經(jīng)常為審判機(jī)關(guān)用作裁判的根據(jù)?！痹僬撸也欢抡Z，而
中文資料對拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關(guān)材料也無從查起。所以，要寫書評對我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談?wù)勛约旱囊稽c(diǎn)零碎的讀后感。
雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經(jīng)典之作，我因此受益很大。
一、十年磨一劍
拉倫茨考慮寫此書時(shí)已經(jīng)通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學(xué)界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認(rèn)為自己完全有資格寫作民法總論，他謹(jǐn)慎的思忖：“其著者須具有對龐雜材料的整合能力，具有史學(xué)、法比較學(xué)、哲學(xué)與文學(xué)史的基本素養(yǎng)，并是抽象概括與條分縷析之高手”。“我自忖，無整整十年功夫，不可能寫成?！?事實(shí)上，拉倫茨用近十一年的時(shí)間完成了這本傳世之作。
書中無處不體現(xiàn)著作者嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的治學(xué)精神。比如作者在談私法的淵源時(shí)寫到：“通行的學(xué)說認(rèn)為，法只有兩種表現(xiàn)形式，即國家法律和習(xí)慣法。”然后注釋寫道：“‘法律淵源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習(xí)慣的?！疁Y源’是指法律的產(chǎn)生原因，是立法的行
3為；習(xí)慣法的‘淵源’是體現(xiàn)在習(xí)慣法中的共同法律信念?！倍鴱那拔以谧x書時(shí)，第一次讀
到法律淵源時(shí)，以為是自然法或者公平、正義等，后來看到學(xué)者要么直接將法源分類為法律、法規(guī)等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現(xiàn)形式?？傊?，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產(chǎn)生，而是指法律的表現(xiàn)形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習(xí)慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。
再比如作者關(guān)于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標(biāo)，也取決于那個(gè)時(shí)代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r以及占主導(dǎo)地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個(gè)案列舉式、抽象概括式和指令準(zhǔn)則式?！敝笞髡咛岬搅俗鳛閭€(gè)案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準(zhǔn)則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評價(jià)了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優(yōu)點(diǎn)、不足以及改進(jìn)方式。而對《德國民法典》的語言，作者則認(rèn)為是“抽象的、不生動(dòng)的”，“是令人遺憾的?！度鹗棵穹ǖ洹罚╖GB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可?！弊髡叩姆治鍪枪?，站在一個(gè)高處，無偏見的對《德國民法典》1迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁張雙根著《卡爾·拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁
3卡爾·拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁
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進(jìn)行評價(jià)。這對于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應(yīng)該思考自己追求的目的，研究我們這個(gè)時(shí)代法律科學(xué)的發(fā)展?fàn)顩r，我們的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，所有這一切應(yīng)該建立在全面了解、深入研究以及內(nèi)心明了清晰的選擇基礎(chǔ)上。一味的學(xué)德國或排斥德國，或強(qiáng)調(diào)自己的本土文化仿佛都有失謙和。
當(dāng)然，不得不提的是作者深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)。作者在闡述民法的體系時(shí)，不僅分析了作為法律事實(shí)和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個(gè)民法的基本原則以及這些原則之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系的“內(nèi)在體系”。這一點(diǎn)在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細(xì)。這一內(nèi)在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎(chǔ)——倫理學(xué)上的人格主義。作者先從倫理學(xué)上的“人”的概念談起，“人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負(fù)責(zé)地決定他的存在和關(guān)系，為自己設(shè)
4定目標(biāo)并對自己的行為加以限制?！边@意味著每一個(gè)人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人
格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領(lǐng)域；相應(yīng)地，尊重他人以上權(quán)利的5義務(wù)。將此概念移植到私法上即：人是權(quán)利、義務(wù)的主體，對自己的非法行為負(fù)責(zé)，體現(xiàn)在所有權(quán)是對物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護(hù)。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節(jié)，認(rèn)為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結(jié)果。
作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時(shí)間的發(fā)展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經(jīng)顯現(xiàn)出其弊端：在高揚(yáng)“成為一個(gè)人，并尊重他人為人”時(shí)，并沒有給予人格權(quán)以更充分的保護(hù)，法典中對人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定也是很少的。后來法院的判例發(fā)展了“一般人格權(quán)”后，該缺陷稍有彌補(bǔ)，但具體人格權(quán)卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發(fā)展。當(dāng)前，我國的民法典制定中，關(guān)于人格權(quán)獨(dú)立成編的爭論也是焦點(diǎn)之一，但少有學(xué)者可以從一個(gè)比較有說服力的法哲學(xué)角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關(guān)于“人”的概念發(fā)展到哪一步？如何認(rèn)識(shí)法人在生活中作用及對民法價(jià)值的影響？我們關(guān)于民法以及人格權(quán)的法哲學(xué)基礎(chǔ)是什么？人格、民事主體、人格權(quán)、一般人格權(quán)的相互關(guān)系如何，從制度上如何更好的設(shè)計(jì)？
二、關(guān)于“形式”的誤解
以上是對《德國民法通論》一些總體上的認(rèn)識(shí)，下面再談一點(diǎn)我在讀作者對具體制度闡述時(shí)的感想。在以前學(xué)習(xí)基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)時(shí)，我們了解到德國是形式主義，法國
6是意思主義。所謂形式主義，指物權(quán)的變動(dòng)尚須作成一個(gè)物權(quán)行為，并踐行法定方式。我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴(yán)謹(jǐn)保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當(dāng)嚴(yán)格的，不符合形式要求也是絕對無效的。讀過該書后，方知這個(gè)“以為”是錯(cuò)誤的。
1、德國民法典中的“形式”
形式只針對行為而言，法律發(fā)展的早期階段，采用嚴(yán)格的形式主義，認(rèn)為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風(fēng)，行為適用“形式自由的規(guī)
7則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。在這里，我們討論的形式是指形式強(qiáng)制規(guī)則中的形式。
? 在《德國民法典》的總則部分，第125條規(guī)定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規(guī)定，同樣具有無效的效果?！钡?同引注3，第45－46頁。參見引注3，第47頁
6王澤鑒，《民法物權(quán)﹒第一冊 通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版 第72頁
126－129條規(guī)定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意
定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規(guī)定了可撤銷法律行為的認(rèn)許、代理權(quán)的授
予無權(quán)處分中本人的同意無需采取為法律行為規(guī)定的方式，可以視為形式強(qiáng)制的限制。
? 在分則部分，債法中形式強(qiáng)制少見，物權(quán)法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強(qiáng)制。物權(quán)法中又區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法，梅迪庫斯認(rèn)為在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外
8的另一項(xiàng)生效要件。
2、形式的目的私法自治要求行為自由，卻為何規(guī)定如此多的形式強(qiáng)制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當(dāng)事人意思之間有什么關(guān)系呢？
9在德國民法典的立法理由書中，對法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定形式強(qiáng)制的范圍，作出了下列考慮。
規(guī)定形式強(qiáng)制的理由有：
“遵循某種形式之必要性，可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識(shí)，促使其三思，并確保其作出之決定嚴(yán)肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序?！?/p>
我們可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點(diǎn)：
（1）對當(dāng)事人而言: a, 提醒一方當(dāng)事人，認(rèn)清有關(guān)行為的經(jīng)濟(jì)意義或固有的風(fēng)險(xiǎn)，敦促他們盡量表達(dá)得準(zhǔn)確，不要操之過急，并保證當(dāng)事人能夠獲得專業(yè)咨詢（公證人?。籦,10對雙方當(dāng)事人，均可保存證據(jù)，方便訴訟。這些行為有：承擔(dān)移轉(zhuǎn)或取得土地上所有權(quán)義
務(wù)的合同（第313條）、關(guān)于移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的合意（第925條）；承擔(dān)讓與其現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)或現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)之一部分的義務(wù)的合同（第311條）、贈(zèng)與約定（第518條）、保證（第766條）、獨(dú)立的債務(wù)約定與債務(wù)承認(rèn)（第780條、第781條）和抵押債權(quán)的移轉(zhuǎn)（第1154條）等。而這些我國學(xué)者強(qiáng)調(diào)更多的是其公示公信的價(jià)值。
（2）對第三人而言：a, 維護(hù)第三人要求這類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的利
11益；b,維護(hù)某項(xiàng)公共利益。有些行為，必須規(guī)定特別明了的方式，因?yàn)檫@些行為對于當(dāng)事
人本人，有時(shí)對于第三人或某個(gè)人的法律地位，都具有長時(shí)間的深刻的意義。比如，結(jié)婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。
形式的目的在于公示公信只體現(xiàn)為（2）中的a。這里的形式強(qiáng)制在某種程度上不是限制當(dāng)事人的行為自由，而是保護(hù)當(dāng)事人的意思表示。即在充分相信當(dāng)事人有能力獨(dú)立進(jìn)行意思表示，并對自己意思表示的結(jié)果負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，又通過形式強(qiáng)制保證當(dāng)事人免受操之過急之害。
從以上的論述，我們很容易以為形式強(qiáng)制是好的，但如任何事情都具有兩面性一樣，8同上，第460頁。這里似乎與我國學(xué)者孫憲忠所述的物權(quán)行為的形式主義說法不同?！读⒎ɡ碛蓵返?卷，第179頁以下，即穆格丹（Mugdan）編：《德國民法典資料總匯》，1899年/1900年，第1卷，第451頁以下。轉(zhuǎn)引自迪特爾·梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第461頁拉倫茨 《德國民法通論》第556頁拉倫茨在注釋中引黑賽美耶爾：《法律行為的法定形式》中的注解釋為“要求此類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一項(xiàng)公共利益?！币娫摃?57頁，而梅迪庫斯在其書中則舉例解釋：“如有利于檔案管理或?qū)徟绦虻谋O(jiān)控，有利于征收稅金。”關(guān)于（2）中的兩點(diǎn)，我也不
形式強(qiáng)制的比較重要的弊端如下：形式強(qiáng)制對于不熟悉有關(guān)業(yè)務(wù)的人來說，可能成為一個(gè)陷阱，并有可能促使當(dāng)事人濫訟。
形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影響著對意思表示的解釋和無效法律行為的補(bǔ)救。我們在考慮形式的目的，尤其是考慮物權(quán)法中形式的目的時(shí)著眼點(diǎn)多在于公示公信的原則，而不是對從事行為的當(dāng)事人保護(hù)的角度，與德國有所不同。
3．違反形式強(qiáng)制的結(jié)果與探究當(dāng)事人的意思
德國民法雖然重視形式，一般情況下沒有符合形式要求的行為是無效的，但在對無效行為的補(bǔ)救中則處處體現(xiàn)了探究當(dāng)事人意思的原則。以下按違反形式強(qiáng)制的后果分類加以分析：
? 無效。如我們所知，這是違反形式強(qiáng)制的一般原則。
? “補(bǔ)正”。義務(wù)人嗣后完全履行了其義務(wù)，法律允許形式瑕疵事后得到“補(bǔ)正”。
121314德國民法典第313條第2句，第518條第2款和第766條第2句即是。法律規(guī)定以上行
為有效的原因就在于法律規(guī)定形式的目的在于保護(hù)因法律行為而承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人免遭操之過急之害。如果當(dāng)事人的所為表明形式規(guī)定的目的已經(jīng)達(dá)到，法律則不拘泥之前的規(guī)定，直接規(guī)定欠缺法定形式的行為有效。這里的補(bǔ)正也是對當(dāng)事人意思的尊重的體現(xiàn)。
? “確認(rèn)”?！兜聡穹ǖ洹返?41條第一款規(guī)定“無效法律行為由實(shí)施此法律行為的人認(rèn)許的，應(yīng)將認(rèn)許認(rèn)定為重新實(shí)施。” 拉倫茨認(rèn)為：“只有當(dāng)當(dāng)事人所做的意思表示是針對以前實(shí)施的法律行為是否和這個(gè)法律行為的內(nèi)容相一致，從而來確認(rèn)這個(gè)行為是否
15有效時(shí)，人們才可以使用‘確認(rèn)’一詞。”當(dāng)事人在這里必須認(rèn)識(shí)到其法律行為的可能無效
性，并有進(jìn)行確認(rèn)的意思?？梢妼Α按_認(rèn)”一詞的認(rèn)定也是以當(dāng)事人進(jìn)行確認(rèn)的意思為標(biāo)準(zhǔn)的。
? 轉(zhuǎn)換?！兜聡穹ǖ洹返?39條規(guī)定“一個(gè)無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認(rèn)為，當(dāng)事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以“作為
16另一法律行為”而生效?！?從定義中我們就可以看出，轉(zhuǎn)換并不是強(qiáng)制性規(guī)定，而是賦予
當(dāng)事人的一種選擇權(quán)，是否進(jìn)行轉(zhuǎn)換是當(dāng)事人的自由。同時(shí)，拉倫茨在書中還強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)換應(yīng)“推測當(dāng)事人的意思”而進(jìn)行。聯(lián)邦最高法院也指出，法律行為的轉(zhuǎn)換“不應(yīng)該導(dǎo)致一個(gè)和私法
17自治相違背的當(dāng)事人的約束，并完全無視當(dāng)事人特別意思輕響以及當(dāng)事人特別的想法”。
? 部分無效法律行為
《德國民法典》第139條規(guī)定：“法律行為部分無效，在不能認(rèn)為無此無效部分仍將實(shí)施該行為時(shí)，整個(gè)法律行為也就無效?！笔紫龋袨樾杈哂幸惑w性，一體無效的法律行為的部分有效，所以，行為還需要具有可分性。但不管是關(guān)于一體性的認(rèn)定，還是可分性的認(rèn)定，均應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思，因?yàn)楸緱l只涉及到對雙方當(dāng)事人具有重要意義的利益的調(diào)查和權(quán)衡。所以任何客觀的通行的標(biāo)準(zhǔn)都該讓位于當(dāng)事人的約定。只有當(dāng)雙方當(dāng)事人之間沒有如此權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)或特別優(yōu)惠辦法的約定時(shí)，法官才必須根據(jù)客觀的、通行的標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人的利益進(jìn)行權(quán)衡。這里的意思就是說，如果當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了約定，那么就要“根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)以合12 第313條規(guī)定如下：“1因合同而使一方有義務(wù)轉(zhuǎn)讓或取得土地所有權(quán)的，合同需作成公證書。”2不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合意和登入土地簿冊時(shí)，合同的全部內(nèi)容為有效。13 第518條規(guī)定如下：“（1）1為使以贈(zèng)與方式約定給付的合同有效，需將約定作成公證書，2以贈(zèng)與方式給予第780條、第781條所稱的債務(wù)約定或債務(wù)承認(rèn)的，對于約定或承認(rèn)的表示使用相同規(guī)定。（2）方式的欠缺因履行約定的給付而補(bǔ)正。第766條規(guī)定如下：“1為使保證合同有效，需要以書面方式給予保證表示，2保證人履行主債務(wù)的方式的欠缺得到補(bǔ)正。”拉倫茨《德國民法通論》第630－631頁拉倫茨 《德國民法通論》第646頁
理方式對他們的利益進(jìn)行權(quán)衡所作出的規(guī)定。
以上的幾種形式欠缺時(shí)的補(bǔ)救方式的基本制度，我沒有多介紹，只是關(guān)注兩點(diǎn)：違反形式強(qiáng)制的結(jié)果并非絕對無效；而關(guān)于無效的補(bǔ)救則多考慮的是甚至不厭其煩的考慮當(dāng)事人的意思。
我們看到，即使在非常強(qiáng)調(diào)形式的地方也處處體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思的尊重。在法律的適用中，不管是拉倫茨、梅迪庫斯還是帝國法院、聯(lián)邦法院都非常強(qiáng)調(diào)要推測當(dāng)事人的意思。這與我們通常的看法是有區(qū)別的。
在讀《德國民法通論》時(shí)，經(jīng)常感覺我們對德國民法只是了解了一個(gè)大概，而不是非常通透的了解整個(gè)制度和每一個(gè)細(xì)小的環(huán)節(jié)。我們對德國民法的借鑒也存在斷章取義的地方，比如關(guān)于物權(quán)行為與無權(quán)處分，所有權(quán)保留在理論解釋上的協(xié)調(diào)問題登。代理行為中的授權(quán)行為與委任契約的區(qū)分與債權(quán)性為與物權(quán)行為不區(qū)分的整個(gè)法典的指導(dǎo)思想的協(xié)調(diào)問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導(dǎo)致的。
從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學(xué)基礎(chǔ)，新穎的體系，而且各個(gè)制度之間的協(xié)調(diào)性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當(dāng)然。我們的《民法典》應(yīng)該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學(xué)者所夢想的制定一部21世紀(jì)的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。
總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經(jīng)典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對民法的認(rèn)識(shí)是機(jī)械、呆板、刻意的，自己對體系的認(rèn)識(shí)是僵死的，對內(nèi)容的理解也是蒼白的。當(dāng)然，也知道自己知道的太少，學(xué)的太少。這本書還需要以后反復(fù)的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。
第五篇：《策略思維》讀后感
當(dāng)閱讀完《策略思維——商界、政界及日常生活中的策略競爭》后，才發(fā)現(xiàn)原來博弈論的思想竟然無處不在。因?yàn)?，只要我們做決策，就要分析利弊，選擇得失。從長遠(yuǎn)來看，我們需要制訂中長期目標(biāo)并將其分解為階段性的分段目標(biāo)，通過實(shí)施，才能達(dá)到預(yù)定的目標(biāo)。通過閱讀本書，我想我已經(jīng)學(xué)會(huì)了這些基本理念。
一、知己知彼 百戰(zhàn)不殆
本書第三章《看穿對手的策略》著重通過優(yōu)勢策略和劣勢策略的分析，尋求均衡策略。文中以《時(shí)代》和《新聞周刊》的封面之爭和價(jià)格之戰(zhàn)來具體闡釋，不過，需要注意的是，優(yōu)勢策略的“優(yōu)勢”不是對你的對手的策略占有優(yōu)勢，而是對你自己所選擇的其他策略占有的優(yōu)勢。無論對手采用什么策略，某個(gè)參與者如果采用優(yōu)勢策略，就能使自己獲得比采用任何其他策略更好的效果。而均衡策略就是本文開頭提到的《美麗心靈》男主角原型約翰?納什所提出的博弈理論，后來被大家稱為納什均衡理論。它也變成了指導(dǎo)同時(shí)行動(dòng)博弈的重要法則的基礎(chǔ)。
二、向前展望 倒后推理
“向前展望，倒后推理”是本書努力向讀者所展示的另外一個(gè)重要論點(diǎn)。其含義就是首先確定自己最后希望達(dá)到神明目標(biāo)，然后從這個(gè)結(jié)果倒后研究，直到照出自己現(xiàn)在應(yīng)該選擇哪條道路，這樣才能保證以后可以達(dá)到那個(gè)目標(biāo)。這和中國古訓(xùn)“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢”所闡述的道理是一樣的。試想，如果沒有明確的目標(biāo)，怎能判斷下一步該如何走?另外，只有大的目標(biāo)還不行，需要將其細(xì)分為每個(gè)階段性的目標(biāo)。這樣，一方面不至于為目標(biāo)所累，另外一方面可以做到目標(biāo)的切實(shí)可行。正像10000米賽跑，參賽者需要制訂詳細(xì)的賽跑策略，通過一圈又一圈的完成最終實(shí)現(xiàn)全程的賽跑。由此可見，“向前展望，倒后推理”的理念無論是個(gè)人或者是一個(gè)組織都是適用的。
三、競爭協(xié)作 實(shí)現(xiàn)雙贏
在零和博弈中，參與者需要選擇自己的最優(yōu)策略。而在非純粹沖突的博弈中，也存在著合作的成分。我們需要運(yùn)用納什均衡的原理，做出最佳選擇。通過有效處理既競爭又協(xié)作的關(guān)系，參與博弈的雙方可以實(shí)現(xiàn)雙贏。否則，可能導(dǎo)致參與者的兩敗俱傷。因?yàn)橐坏┫萑肭敉嚼Ь?，參與方就會(huì)設(shè)法逃脫，尋求大家一致愿意看到的合作的結(jié)果。而非參與方可能更希望看到參與者困在中間無法脫身，以便從中得利。只有做到先合作再競爭，也許才能實(shí)現(xiàn)較好的結(jié)果。
四、所感所悟
雖然看完這本書，對博弈論的知識(shí)只是達(dá)到一個(gè)淺層的了解，未能進(jìn)一步深入剖析個(gè)中奧妙。但是，本書對博弈論的解釋以及案例分享，重新認(rèn)識(shí)博弈論并不是如此苦澀難懂，只要學(xué)習(xí)，沒有東西是我們不能掌握縱使不能掌握全部。我能預(yù)見在往后的工作中，能在談判，溝通以及與內(nèi)部人員以及外部供應(yīng)商合作中可以用到工作當(dāng)中，以學(xué)為用，用心感受。
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