第一篇：試論共同飲酒致人死亡的民事責(zé)任確定與承擔(dān)

試論共同飲酒致人死亡的民事責(zé)任確定與承擔(dān)

近年來，隨著人們?nèi)找嬖鲩L的生活水平的提高，人們由于過量飲酒或不良飲酒習(xí)俗造成人身傷亡的事件屢見不鮮，由此引發(fā)的賠償案件也越來越多。在數(shù)人共飲致人傷亡的案件中，共飲者是否需要承擔(dān)法律責(zé)任？在何種情形下承擔(dān)法律責(zé)任？共飲者承擔(dān)法律責(zé)任的事實(shí)和法律根據(jù)是什么？值得我們?nèi)ヌ接?，情況比較復(fù)雜，具體問題具體分析，不可一言畢之。

一、在出現(xiàn)共同飲酒人死亡的情況下，其他飲酒人是否構(gòu)成民事侵權(quán)

筆者認(rèn)為，共同飲酒后出現(xiàn)飲酒人死亡，若構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)認(rèn)定為一般民事侵權(quán)行為。一般民事侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)構(gòu)成要件：

1、損害事實(shí)，指侵權(quán)行為人給受害人造成不利后果。

2、違法行為，指侵權(quán)行為具有違法性。

3、因果關(guān)系，指侵權(quán)人實(shí)施的違法行為和損害后果之間存在因果上的聯(lián)系。

4、主觀過錯(cuò)，是指當(dāng)事人通過其實(shí)施的侵權(quán)行為所表現(xiàn)出來的在法律和道德上應(yīng)受非難的故意和過失狀態(tài)。在出現(xiàn)共同飲酒人死亡的情況下，其他共同飲酒人存在過錯(cuò)，造成的損害后果與侵權(quán)行為存在因果上的聯(lián)系，是承擔(dān)民事責(zé)任必備要件之一。

第一，存在惡意勸酒的行為。如果是非強(qiáng)迫、禮節(jié)性勸飲，被敬酒者有自主選擇的權(quán)利，不為法律、習(xí)慣所禁止，一般不宜界定為侵權(quán)行為，而如果強(qiáng)迫性勸酒，故意刁難、刺激等方式惡意勸酒，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其存在主觀過錯(cuò)，如造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。

第二，明知對(duì)方酒量有限或發(fā)現(xiàn)對(duì)方飲酒后出現(xiàn)明顯不良反應(yīng)抑或是司機(jī)且飲酒后又必須駕車的，勸酒會(huì)給共飲者增添現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，就超出了善意的界限，從而也就具備了侵犯他人的故意或者過失，就可以認(rèn)定侵權(quán)。

第三，共同飲酒人明確表示其不宜飲酒或明確告知患有某些不能飲酒的疾病，在此情況下，造成人身損害的，其他共同飲酒人應(yīng)當(dāng)對(duì)其勸酒行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但如果勸酒者不知道其潛在的重大疾病，在勸了少量酒的情況下，對(duì)方突發(fā)疾病死亡，此時(shí)勸酒者無需承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

第四，如果共同飲酒人是限制或無民事行為能力人，其他共同飲酒人存在勸酒的行為，造成損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其勸酒行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?？傊餐嬀迫舜嬖谥饔^過錯(cuò)，是其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的最重要依據(jù)。當(dāng)事人的民事違法行為和損害后果之間存在因果關(guān)系，是追究當(dāng)事人民事侵權(quán)責(zé)任的客觀根據(jù)之一。法律上的因果關(guān)系問題，是法學(xué)家長期研究而至今仍頗有爭(zhēng)議的一個(gè)重大理論課題，遠(yuǎn)沒有從理論和實(shí)踐的結(jié)合上真正地加以解決。在共同飲酒致人死亡的案例中，在實(shí)務(wù)中通常是以法醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)報(bào)告來判定共同飲酒人與飲酒死亡之間的因果關(guān)系。根據(jù)法醫(yī)理化檢驗(yàn)，在飲酒者靜血脈乙醇含量達(dá)到3.5MG/ML情況下，已達(dá)到致死量，即可能因醉酒猝死。飲酒者靜血脈乙醇含量未達(dá)到3.5MG/ML，一般屬于輕度或重度乙醇中毒，因乙醇中毒后其他原因?qū)е滤劳龅陌讣疃?，各方?dāng)事人對(duì)此類案件的看法、態(tài)度不盡相同，賠償義務(wù)人無不感到非常冤枉。

筆者認(rèn)為，共同飲酒與酒后死亡可以根據(jù)以下幾種情況客觀地認(rèn)定是否存在因果關(guān)系：

（一）、飲酒者飲酒達(dá)到致死量，極易引起死亡的后果，即飲酒和死亡存在直接的因果關(guān)系。

（二）、飲酒者飲酒未達(dá)到致死量，即乙醇輕度或重度中毒，實(shí)務(wù)中有以下幾種情況：（1）乙醇中毒誘發(fā)自身潛在疾病突發(fā)死亡。通常不飲酒的情況下，自身潛在疾病如心血管疾病并不易誘發(fā)致死，在乙醇因素的介入結(jié)合下，共同造成死亡的損害產(chǎn)生，筆者認(rèn)為在這種多種因素共同作用的情況，乙醇中毒是死亡事實(shí)的原因力之一。（2）乙醇中毒后自身潛在疾病突發(fā)死亡，即人們通常所說的“暴病而亡”的疾病當(dāng)中，主要有冠心病引發(fā)突發(fā)心肌梗塞、腦出血、腦梗塞等心腦血管疾病，以及癲癇病等其他疾病。由于現(xiàn)代人的一些不良飲食習(xí)慣和生活習(xí)慣，心腦血管疾病等身體潛在疾病已呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的勢(shì)頭。死亡本是不能抗拒的自然事件。個(gè)人因某種病急性發(fā)作死亡，屬于正常死亡，不屬于法律問題。但飲酒者“暴病而亡”，死亡者家屬主觀上就認(rèn)定死亡與飲酒具有必然的因果關(guān)系，其他共同飲酒的人理所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。死者家屬的心情可以理解，但不能在沒有充分證據(jù)證明的情況下，武斷地認(rèn)定其他飲酒人構(gòu)成侵權(quán)。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)尸體病理檢驗(yàn)結(jié)論，在存在上述突發(fā)性致死疾病下，如果鑒定結(jié)論并未認(rèn)定乙醇中毒是導(dǎo)致死亡的特定因素，應(yīng)認(rèn)定乙醇中毒不是死亡事實(shí)的原因，即不存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，亦不承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

二、其他飲酒人在構(gòu)成民事侵權(quán)的情況下，是否僅適用過錯(cuò)責(zé)任原則

過錯(cuò)責(zé)任原則是指以行為人主觀上的過錯(cuò)為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的認(rèn)定責(zé)任的準(zhǔn)則，在侵權(quán)行為的歸責(zé)原則中處于主導(dǎo)和統(tǒng)帥地位。過錯(cuò)推定原則是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律推定行為人實(shí)施該行為時(shí)存在過錯(cuò)，行為人可以通過證明自己沒有過錯(cuò)來獲得免責(zé)，也就是舉證責(zé)任倒臵。公平責(zé)任原則是指當(dāng)事人對(duì)損害的發(fā)生均沒有過錯(cuò)且不適用其他歸責(zé)原則的情形下，法律規(guī)定以公平價(jià)值對(duì)責(zé)任進(jìn)行分配的原則。過錯(cuò)推定原則和公平責(zé)任原則是過錯(cuò)責(zé)任的補(bǔ)充，而無過錯(cuò)責(zé)任僅是特例。

筆者認(rèn)為，共同飲酒引起的民事侵權(quán)行為，需以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，即以其他共同飲酒人在飲酒過程中主觀上是否有過錯(cuò)為一般根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)還需以飲酒行為和死亡的事實(shí)具有民事法律上的因果關(guān)系為條件。在特定的情況下，公平責(zé)任原則可以適用，即指當(dāng)事人雙方對(duì)造成損害均無過錯(cuò)，而法律又沒有規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，根據(jù)當(dāng)事人雙方的財(cái)產(chǎn)狀況和其它情況，由加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)補(bǔ)償。實(shí)務(wù)中出現(xiàn)過這樣一種情況：一位“酒友”只勸另一位“酒友”飲用了少量的酒，結(jié)果卻誘發(fā)了對(duì)方疾病甚至死亡后果的發(fā)生，而勸酒者先前不知其病情，被勸酒者也認(rèn)為少量飲酒不會(huì)發(fā)生危險(xiǎn)，這種情況下，根據(jù)公平責(zé)任，可酌情判令勸酒者適當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。

另外，在共同飲酒致人死亡的情況下，在實(shí)務(wù)中還應(yīng)注意“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的原則。因?yàn)榉彩窍嗑垡黄痫嬀普勑牡娜?，都是關(guān)系不錯(cuò)的親鄰、朋友或同事，雙方相互敬酒、照顧，不僅是道德上的安全保護(hù)義務(wù)，也是法定的義務(wù)，筆者認(rèn)為，在審理此類案件時(shí)應(yīng)考慮到我國的風(fēng)俗人情，為社會(huì)和諧考慮，應(yīng)以調(diào)解為先，不能生硬判決使當(dāng)事人雙方因此而失去親情、友情。

三、其他共同飲酒人構(gòu)成侵權(quán)的情況下，如何分擔(dān)民事責(zé)任

目前我國法律沒有對(duì)其他共同飲酒人構(gòu)成侵權(quán)的民事責(zé)任做具體規(guī)定，主要靠法官根據(jù)具體案情的情節(jié)自由裁量。在實(shí)踐中如何分配這項(xiàng)責(zé)任，筆者認(rèn)為，首先共同飲酒人是完全民事行為能力人，一般情況下僅對(duì)他人因共同喝酒而引發(fā)的損害后果承擔(dān)次要責(zé)任。喝酒是一項(xiàng)人為產(chǎn)生危險(xiǎn)性的行為，完全民事行為能力人在喝酒之前應(yīng)當(dāng)預(yù)見到這一行為會(huì)給自己帶來危險(xiǎn)，有責(zé)任控制喝酒行為，防止自身的人身、財(cái)產(chǎn)受到損害，而其他人的注意義務(wù)僅是補(bǔ)充性質(zhì)的。如果本人對(duì)自己的安全義務(wù)都不加以注意，就沒有理由要求別人負(fù)擔(dān)更高的注意義務(wù)。所以，如果完全民事行為能力人對(duì)自己喝酒行為不加以控制，就會(huì)給社會(huì)和自身增加風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)對(duì)因喝酒而引發(fā)的后果負(fù)主要責(zé)任。但是在灌酒導(dǎo)致的人身損害賠償案件中，由于灌酒者明知過量飲酒會(huì)對(duì)人的身體健康造成危害而仍然積極實(shí)施這種行為，因此造成他人損害的，可認(rèn)定存在直接故意，灌酒者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的民事賠償責(zé)任。其次，共同飲酒人是限制或無民事行為能力人，其他共同飲酒人存在惡意勸酒行為，造成限制或無民事行為能力人死亡的，其他共同飲酒人應(yīng)承擔(dān)主要民事責(zé)任。對(duì)于其他共同飲酒人未盡到特定情況的注意義務(wù)，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第二款的規(guī)定：“兩人以上沒有共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例，各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！惫健⒑侠泶_定當(dāng)事人的民事責(zé)任。若適用公平責(zé)任原則，可以根據(jù)我國《民法通則》第132條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”。

第二篇：共同飲酒致人死亡的民事責(zé)任探析

共同飲酒致人死亡的民事責(zé)任探析

共同飲酒致人死亡的民事責(zé)任探析

【摘要】近年來，由于過量飲酒或不良飲酒習(xí)俗造成人身傷亡的事件屢見不鮮，由此引發(fā)的賠償案件也越來越多。在數(shù)人共飲致人傷亡的案件中，共飲者是否需要承擔(dān)法律責(zé)任？在何種情形下承擔(dān)法律責(zé)任？共飲者承擔(dān)法律責(zé)任的事實(shí)和法律根據(jù)是什么？筆者擬用幾個(gè)案例加以探討。

【關(guān)鍵詞】共同飲酒；死亡；法律后果

案例一：許某的朋友為慶祝生日，邀請(qǐng)?jiān)S某和其他兩位朋友聚餐。席間，朋友不斷勸酒，許某喝了大量白酒，當(dāng)場(chǎng)醉倒，朋友將其送回家休息。第二天清早，許某妻子上夜班后回來發(fā)現(xiàn)，丈夫手腳已經(jīng)發(fā)涼。經(jīng)公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)勘察，認(rèn)定許某因酒精中毒死亡。法院一審依法判決3名勸酒的被告每人賠償死者家屬5000元。

案例二：老王和老李倆人去喝酒，酒過三巡后，兩人打了一輛出租車回家，老王把老李送到家門口?？烧l知，老李下了出租車后沒有找到家門，最后凍死在家門口。老李的家人訴至法院后，法院審理后認(rèn)定，老王在老李醉酒后將其送回家門口，已經(jīng)盡到了共同飲酒人的照顧責(zé)任，老王不承擔(dān)民事責(zé)任。

案例三：袁某上午11時(shí)許請(qǐng)張某吃飯，邀請(qǐng)馬某、王某作陪。王某中途離席，袁某同事吳某趕到，參與喝酒。4人喝至下午1時(shí)許，馬某和吳某有事離開，袁某、張某又到另一桌與3名年輕人喝酒。馬某、吳某20分鐘后返回時(shí)，袁某已經(jīng)喝醉，3人將其送回居住地后各自回家。下午6時(shí)30分許，袁某的親友見袁某不省人事，遂撥打120急救電話。經(jīng)醫(yī)院診斷，袁某系酒精中毒引發(fā)腦溢血死亡。袁某家人以4名共飲者過量勸酒，造成袁某酒精中毒死亡為由，向法院起訴要求賠償。法院經(jīng)審理認(rèn)定，袁某具有完全民事行為能力，明知白酒對(duì)其身體有害，依然過量飲用，最終因酒精中毒引發(fā)腦溢血死亡，對(duì)自身的死亡承擔(dān)80%的責(zé)任；四被告明知袁某有高血壓，飲酒時(shí)卻未及時(shí)勸阻，未盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，對(duì)袁某的死亡存在過錯(cuò)，應(yīng)按各自參與飲酒的階段分別承擔(dān)責(zé)任；判決張某賠償16894元、馬某賠償11263元、吳某賠償5631元、王某賠償5631元。

通過上述三案例可看出，在因共同飲酒后死亡產(chǎn)生的糾紛中，法院裁判中所依據(jù)的法律事實(shí)和法律依據(jù)存在明顯差異。一方面是由于看似相同原因引起的糾紛，有其特殊性;另一方面我是因國現(xiàn)行的民事法律滯后，還有待進(jìn)一步加強(qiáng)法官對(duì)同一類型案例統(tǒng)一裁判尺度的意識(shí)，維護(hù)法律權(quán)威。結(jié)合以上三案例，筆者認(rèn)為共同飲酒人是否構(gòu)成侵權(quán)，如何適用侵權(quán)行為的歸責(zé)原則以及民事責(zé)任的范圍等方面值得深思。

一、在出現(xiàn)共同飲酒人死亡的情況下，其他飲酒人是否構(gòu)成民事侵權(quán) 筆者認(rèn)為，共同飲酒后出現(xiàn)飲酒人死亡，若構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)認(rèn)定為一般民事侵權(quán)行為。一般民事侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)構(gòu)成要件：

1、損害事實(shí)，指侵權(quán)行為人給受害人造成不利后果。

2、違法行為，指侵權(quán)行為具有違法性。

3、因果關(guān)系，指侵權(quán)人實(shí)施的違法行為和損害后果之間存在因果上的聯(lián)系。

4、主觀過錯(cuò)，是指當(dāng)事人通過其實(shí)施的侵權(quán)行為所表現(xiàn)出來的在法律和道德上應(yīng)受非難的故意和過失狀態(tài)。

在出現(xiàn)共同飲酒人死亡的情況下，其他共同飲酒人存在過錯(cuò)，造成的損害后果與侵權(quán)行為存在因果上的聯(lián)系，是承擔(dān)民事責(zé)任必備要件之一。首先，存在惡意勸酒的行為。如果是非強(qiáng)迫、禮節(jié)性勸飲，被敬酒者有自主選擇的權(quán)利，不為法律、習(xí)慣所禁止，一般不宜界定為侵權(quán)行為，而如果強(qiáng)迫性勸酒，故意刁難、刺激等方式惡意勸酒，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其存在主觀過錯(cuò)，如造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。其次，明知對(duì)方酒量有限或發(fā)現(xiàn)對(duì)方飲酒后出現(xiàn)明顯不良反應(yīng)抑或是司機(jī)且飲酒后又必須駕車的，勸酒會(huì)給共飲者增添現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，就超出了善意的界限，從而也就具備了侵犯他人的故意或者過失，就可以認(rèn)定侵權(quán)。再次，共同飲酒人明確表示其不宜飲酒或明確告知患有某些不能飲酒的疾病，在此情況下，造成人身損害的，其他共同飲酒人應(yīng)當(dāng)對(duì)其勸酒行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但如果勸酒者不知道其潛在的重大疾病，在勸了少量酒的情況下，對(duì)方突發(fā)疾病死亡，此時(shí)勸酒者無需承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。第四，如果共同飲酒人是限制或無民事行為能力人，其他共同飲酒人存在勸酒的行為，造成損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其勸酒行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?？傊?，共同飲酒人存在主觀過錯(cuò)，是其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的最重要依據(jù)。當(dāng)事人的民事違法行為和損害后果之間存在因果關(guān)系，是追究當(dāng)事人民事侵權(quán)責(zé)任的客觀根據(jù)之一。法律上的因果關(guān)系問題，是法學(xué)家長期研究而至今仍頗有爭(zhēng)議的一個(gè)重大理論課題，遠(yuǎn)沒有從理論和實(shí)踐的結(jié)合上真正地加以解決。在共同飲酒致人死亡的案例中，在實(shí)務(wù)中通常是以法醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)報(bào)告來判定共同飲酒人與飲酒死亡之間的因果關(guān)系。根據(jù)法醫(yī)理化檢驗(yàn)，在飲酒者靜血脈乙醇含量達(dá)到3.5MG/ML情況下，已達(dá)到致死量，即可能因醉酒猝死。飲酒者靜血脈乙醇含量未達(dá)到3.5MG/ML，一般屬于輕度或重度乙醇中毒，因乙醇中毒后其他原因?qū)е滤劳龅陌讣疃啵鞣疆?dāng)事人對(duì)此類案件的看法、態(tài)度不盡相同，賠償義務(wù)人無不感到非常冤枉。筆者認(rèn)為，共同飲酒與酒后死亡可以根據(jù)以下幾種情況客觀地認(rèn)定是否存在因果關(guān)系：

一、飲酒者飲酒達(dá)到致死量，極易引起死亡的后果，即飲酒和死亡存在直接的因果關(guān)系。

二、飲酒者飲酒未達(dá)到致死量，即乙醇輕度或重度中毒，實(shí)務(wù)中有以下幾種情況：（1）乙醇中毒誘發(fā)自身潛在疾病突發(fā)死亡。通常不飲酒的情況下，自身潛在疾病如心血管疾病并不易誘發(fā)致死，在乙醇因素的介入結(jié)合下，共同造成死亡的損害產(chǎn)生，筆者認(rèn)為在這種多種因素共同作用的情況，乙醇中毒是死亡事實(shí)的原因力之一。（2）乙醇中毒后自身潛在疾病突發(fā)死亡，即人們通常所說的“暴病而亡”的疾病當(dāng)中，主要有冠心病引發(fā)突發(fā)心肌梗塞、腦出血、腦梗塞等心腦血管疾病，以及癲癇病等其他疾病。由于現(xiàn)代人的一些不良飲食習(xí)慣和生活習(xí)慣，心腦血管疾病等身體潛在疾病已呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的勢(shì)頭。死亡本是不能抗拒的自然事件。個(gè)人因某種病急性發(fā)作死亡，屬于正常死亡，不屬于法律問題。但飲酒者“暴病而亡”，死亡者家屬主觀上就認(rèn)定死亡與飲酒具有必然的因果關(guān)系，其他共同飲酒的人理所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。死者家屬的心情可以理解，但不能在沒有充分證據(jù)證明的情況下，武斷地認(rèn)定其他飲酒人構(gòu)成侵權(quán)。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)尸體病理檢驗(yàn)結(jié)論，在存在上述突發(fā)性致死疾病下，如果鑒定結(jié)論并未認(rèn)定乙醇中毒是導(dǎo)致死亡的特定因素，應(yīng)認(rèn)定乙醇中毒不是死亡事實(shí)的原因，即不存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，亦不承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

二、其他飲酒人在構(gòu)成民事侵權(quán)的情況下，是否僅適用過錯(cuò)責(zé)任原則 過錯(cuò)責(zé)任原則是指以行為人主觀上的過錯(cuò)為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的認(rèn)定責(zé)任的準(zhǔn)則，在侵權(quán)行為的歸責(zé)原則中處于主導(dǎo)和統(tǒng)帥地位。過錯(cuò)推定原則是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律推定行為人實(shí)施該行為時(shí)存在過錯(cuò)，行為人可以通過證明自己沒有過錯(cuò)來獲得免責(zé)，也就是舉證責(zé)任倒置。公平責(zé)任原則是指當(dāng)事人對(duì)損害的發(fā)生均沒有過錯(cuò)且不適用其他歸責(zé)原則的情形下，法律規(guī)定以公平價(jià)值對(duì)責(zé)任進(jìn)行分配的原則。過錯(cuò)推定原則和公平責(zé)任原則是過錯(cuò)責(zé)任的補(bǔ)充，而無過錯(cuò)責(zé)任僅是特例。

筆者認(rèn)為，共同飲酒引起的民事侵權(quán)行為，需以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，即以其他共同飲酒人在飲酒過程中主觀上是否有過錯(cuò)為一般根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)還需以飲酒行為和死亡的事實(shí)具有民事法律上的因果關(guān)系為條件。在特定的情況下，公平責(zé)任原則可以適用，即指當(dāng)事人雙方對(duì)造成損害均無過錯(cuò)，而法律又沒有規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，根據(jù)當(dāng)事人雙方的財(cái)產(chǎn)狀況和其它情況，由加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)補(bǔ)償。實(shí)務(wù)中出現(xiàn)過這樣一種情況：一位“酒友”只勸另一位“酒友”飲用了少量的酒，結(jié)果卻誘發(fā)了對(duì)方疾病甚至死亡后果的發(fā)生，而勸酒者先前不知其病情，被勸酒者也認(rèn)為少量飲酒不會(huì)發(fā)生危險(xiǎn)，這種情況下，根據(jù)公平責(zé)任，可酌情判令勸酒者適當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。

另外，在共同飲酒致人死亡的情況下，在實(shí)務(wù)中還應(yīng)注意“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的原則。因?yàn)榉彩窍嗑垡黄痫嬀普勑牡娜?，都是關(guān)系不錯(cuò)的親鄰、朋友或同事，雙方相互敬酒、照顧，不僅是道德上的安全保護(hù)義務(wù)，也是法定的義務(wù)，筆者認(rèn)為，在審理此類案件時(shí)應(yīng)考慮到我國的風(fēng)俗人情，為社會(huì)和諧考慮，應(yīng)以調(diào)解為先，不能生硬判決使當(dāng)事人雙方因此而失去親情、友情。

三、其他共同飲酒人構(gòu)成侵權(quán)的情況下，如何分擔(dān)民事責(zé)任

我國法律沒有對(duì)其他共同飲酒人構(gòu)成侵權(quán)的民事責(zé)任做具體規(guī)定，主要靠法官根據(jù)具體案情的情節(jié)自由裁量。在實(shí)踐中如何分配這項(xiàng)責(zé)任，筆者認(rèn)為，首先共同飲酒人是完全民事行為能力人，一般情況下僅對(duì)他人因共同喝酒而引發(fā)的損害后果承擔(dān)次要責(zé)任。喝酒是一項(xiàng)人為產(chǎn)生危險(xiǎn)性的行為，完全民事行為能力人在喝酒之前應(yīng)當(dāng)預(yù)見到這一行為會(huì)給自己帶來危險(xiǎn)，有責(zé)任控制喝酒行為，防止自身的人身、財(cái)產(chǎn)受到損害，而其他人的注意義務(wù)僅是補(bǔ)充性質(zhì)的。如果本人對(duì)自己的安全義務(wù)都不加以注意，就沒有理由要求別人負(fù)擔(dān)更高的注意義務(wù)。所以，如果完全民事行為能力人對(duì)自己喝酒行為不加以控制，就會(huì)給社會(huì)和自身增加風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)對(duì)因喝酒而引發(fā)的后果負(fù)主要責(zé)任。但是在灌酒導(dǎo)致的人身損害賠償案件中，由于灌酒者明知過量飲酒會(huì)對(duì)人的身體健康造成危害而仍然積極實(shí)施這種行為，因此造成他人損害的，可認(rèn)定存在直接故意，灌酒者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的民事賠償責(zé)任。其次，共同飲酒人是限制或無民事行為能力人，其他共同飲酒人存在惡意勸酒行為，造成限制或無民事行為能力人死亡的，其他共同飲酒人應(yīng)承擔(dān)主要民事責(zé)任。對(duì)于其他共同飲酒人未盡到特定情況的注意義務(wù)，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第二款的規(guī)定：“兩人以上沒有共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例，各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！惫健⒑侠泶_定當(dāng)事人的民事責(zé)任。若適用公平責(zé)任原則，可以根據(jù)我國《民法通則》第132條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”。

第三篇：合同詐騙與民事責(zé)任承擔(dān)

合同詐騙與民事責(zé)任的承擔(dān)

金博大律師事務(wù)所劉德宇

一、據(jù)以研究的案例

原告：賈某、余某、李某、黃某

被告：某商貿(mào)城開發(fā)有限公司

案由：房屋買賣合同糾紛

原告賈某、余某、李某、黃某四人經(jīng)朋友介紹到某商貿(mào)城開發(fā)公司購買商鋪。該商貿(mào)城開發(fā)公司在鄭州設(shè)有銷售處。原告在鄭州銷售處通過負(fù)責(zé)人張某分別認(rèn)購了該公司的商鋪四套。其中賈某、余某通過銀行將部分款項(xiàng)匯到被告某商貿(mào)城開發(fā)公司賬戶內(nèi)，李某和黃某將現(xiàn)金直接交給張某或者通過銀行匯到銷售部負(fù)責(zé)人張某賬戶內(nèi)。張某給四人分別開具了發(fā)票，由于賈某和余某沒有支付完剩余的款項(xiàng)，按照規(guī)定沒有給兩人簽訂買賣合同；張某給李某和黃某簽訂了買賣合同。

后某商貿(mào)城開發(fā)公司宣布由于公司經(jīng)營不善，原來計(jì)劃建設(shè)商鋪的目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)，對(duì)于購買的商鋪的業(yè)主可以退款并支付利息或者調(diào)換其他房屋。四原告聽說該消息后，到公司要求退款。公司經(jīng)查詢告知，賈某和余某的款項(xiàng)雖然打到公司，但是已經(jīng)被負(fù)責(zé)人張某已退還客戶的名義取走；李某的部分款項(xiàng)雖然交到公司但是也被張某取走，黃某的款項(xiàng)沒有交給公司。同時(shí)告知，原告手中的發(fā)票及合同的章是偽造的。

某商貿(mào)城開發(fā)公司聯(lián)系不到銷售部負(fù)責(zé)人張某，隨到公安局報(bào)案。由于公司不愿意退還購房款，四原告也向公安局進(jìn)行了報(bào)案。某市公安局以合同詐騙罪對(duì)張某立了案。經(jīng)委托鑒定，四原告手中的發(fā)票及合同的章均是張某偽造的。因?yàn)閺埬尺t遲未能歸案，公司也不愿意承擔(dān)還款責(zé)任，四原告委托律師將某商貿(mào)城開發(fā)公司起訴到法院，要求 1

公司承擔(dān)還款責(zé)任，同時(shí)賠償原告相關(guān)違約損失。

被告公司辯解，由于本案中銷售部負(fù)責(zé)人張某涉嫌合同詐騙，根據(jù)“先刑后民”的原則，應(yīng)該等刑事案件審結(jié)后在審理該案，同時(shí)認(rèn)為由于張某涉嫌合同詐騙，應(yīng)該由張某承擔(dān)賠償責(zé)任。

該案件起訴到法院，原告律師提供了某商貿(mào)城開發(fā)公司與張某的委托代理合同，合同約定某商貿(mào)城委托張某代理銷售房屋，根據(jù)銷售房屋的價(jià)款及數(shù)量給張某一定比例的提成，約定銷售部不能代收房款。同時(shí)還有某商貿(mào)城開發(fā)公司的網(wǎng)站上公示的張某作為鄭州銷售部門負(fù)責(zé)人的信息。案件審理過程中，張某被公安機(jī)關(guān)抓獲。

最后，在法院的主持下，某商貿(mào)城開發(fā)公司與四原告達(dá)成調(diào)解協(xié)議，雙方解除購房合同，某商貿(mào)城開發(fā)公司支付四原告的本金，同時(shí)賠償部分損失。

二、問題的提出

1、本案是否適用“先刑后民”的原則審理？

2、張某即使構(gòu)成合同詐騙罪，某商貿(mào)城開發(fā)公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任？

三、“先刑后民”原則的適用

所謂“先刑后民”，是指法院受理的民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑時(shí)，由法院視該民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實(shí)產(chǎn)生，而決定將民商事糾紛案件全案移送或者部分移送偵查機(jī)關(guān)。部分移送的，民商事糾紛案件一般中止審理，等待刑事判決結(jié)果作出后再恢復(fù)審理。如果刑事案件已經(jīng)受理，則民商事案件不予受理，已受理的裁定駁回起訴?！跋刃毯竺瘛辈⒎欠筛拍睿刹]有明確規(guī)定“先刑后民”的原則，而是實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)自己總結(jié)的一條原則，“先刑后民”在理論界、實(shí)務(wù)界都飽受詬病，許多學(xué)者、法官對(duì)之都持反對(duì)態(tài)度。筆者同意應(yīng)根據(jù)具體情況“分別審理”和“區(qū)

別處理”的兩種觀點(diǎn)。“分別審理”觀點(diǎn)認(rèn)為，民商事案件和刑事案件的性質(zhì)、歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件等均不同，應(yīng)分別審理，同時(shí)進(jìn)行。“區(qū)別處理”觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)“先刑后民”問題的探討，實(shí)質(zhì)涉及如何平衡保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益與國家利益問題。應(yīng)該明確，對(duì)二者的保護(hù)應(yīng)是平等的，只不過是各自適用的實(shí)體法和程序法不同而已，不存在權(quán)利保護(hù)的優(yōu)劣和先后，只要依據(jù)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則和歸責(zé)原則，可以認(rèn)定因不同法律事實(shí)而引發(fā)的兩類案件的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任，兩類案件就應(yīng)該分別進(jìn)行審理，當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟并因權(quán)利得到充分救濟(jì)不再另行提起民事訴訟的除外。當(dāng)然，在司法實(shí)務(wù)中，存在著一案的審理必須依據(jù)另案審理結(jié)果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結(jié)果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據(jù)民事判決結(jié)果的情形，因此，不能絕對(duì)地說“先刑后民”，在某些情況下，還存在“先民后刑”的情況。

對(duì)此最高人民法院多次在公報(bào)案例中重申了上述觀點(diǎn)，如武漢賽迪爾經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱賽迪爾公司)與武漢市東西湖區(qū)國債服務(wù)部(以下簡(jiǎn)稱東西湖國債部)、武漢市國債服務(wù)部侵權(quán)糾紛案，上海國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司(以下簡(jiǎn)稱資產(chǎn)公司)與長春信托投資公司清算組(以下簡(jiǎn)稱長春信托)國債回購糾紛案等，最高法院針對(duì)原法院的駁回起訴做法予以糾正。

針對(duì)本案，由于張某涉嫌合同詐騙正在被通緝，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司以刑事案件正在審理為由，要求法院中止審理，法院也提出駁回起訴或者中止審理的意思。對(duì)此原告也提出自己的觀點(diǎn)：

第一．根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實(shí)，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理?！痹谛淌路缸锖兔?/p>

事糾紛并非基于同一法律關(guān)系，而是由不同的基礎(chǔ)事實(shí)而引起，并不必然要按照“先刑事后民事”的方式來處理，也可以分開審理。

第二，在本案中，存在兩種不同的法律關(guān)系，一種是原告與被告公司之間的合同法律關(guān)系，另一種是張某與被告公司之間的侵害公司財(cái)產(chǎn)的刑事法律關(guān)系，兩種法律關(guān)系又是基于兩個(gè)不同的法律事實(shí)，前者是被告公司的的簽約事實(shí)，后者是被告公司內(nèi)部管理制度混亂致使單位員工利用公司的管理漏洞侵犯公司財(cái)物的事實(shí)。

第三，對(duì)于被告某商貿(mào)城開發(fā)公司來說，和原告的法律關(guān)系屬于公司的外部橫向的法律關(guān)系，而與張某的關(guān)系屬于內(nèi)部管理與被管理縱向的法律關(guān)系。

第四，對(duì)于原告來說，法律關(guān)系的相對(duì)方是被告河南中原商貿(mào)城開發(fā)有限公司，而非張某，之所以原告與張某發(fā)生直接的接觸是由于張某代表的是某商貿(mào)城開發(fā)有限公司，而非張某本人，原告意圖發(fā)生法律關(guān)系的是被告公司，而非某，張某的行為是職務(wù)行為，其行為的后果將由被告公司來承擔(dān)，被告不能以是張某個(gè)人所為來推卸公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。張某以公司的名義開展對(duì)外宣傳，銷售房屋，簽訂商品房買賣合同等行為應(yīng)當(dāng)視為公司的行為，行為的后果應(yīng)當(dāng)由公司來承擔(dān)。

因此，該案件不應(yīng)該駁回起訴或者中止審理。

四、某商貿(mào)城開發(fā)公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任

本案中，雖然原告手中的購房發(fā)票是假的，合同章也系張某偽造的。但是根據(jù)原告的證據(jù)，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司與張某有委托代理銷售合同，同時(shí)公司網(wǎng)站明確公示了張某的銷售地點(diǎn)及張某的聯(lián)系方式。根據(jù)《民法通則》第六十三條 “公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”《合同法》第四十九條 “行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！蓖瑫r(shí)結(jié)合《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第三條 “單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以該單位的名義對(duì)外簽訂經(jīng)濟(jì)合同，將取得的財(cái)物部分或全部占為己有構(gòu)成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責(zé)任外，該單位對(duì)行為人因簽訂、履行該經(jīng)濟(jì)合同造成的后果，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”第五條二款規(guī)定： “行為人私刻單位公章或擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯(cuò)的，且該過錯(cuò)行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間有因果關(guān)系的，單位對(duì)該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

結(jié)合該案件，首先，張某與被告公司存在委托代理協(xié)議，張某系代理公司以公司負(fù)責(zé)人的名義對(duì)外從事銷售工作，因此，張某在代理行為中的民事侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該有單位承擔(dān)；其次，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司存在明顯過錯(cuò)，賈某和余某的購房款打進(jìn)公司賬戶竟然被張某私自取走，公司顯然有著不可推卸的責(zé)任；李某的部分購房款張某接收后交給單位，但是對(duì)于此種私自接收客戶款項(xiàng)的行為不但沒有制止，而且張某可以以李某退款的名義將該款項(xiàng)取走。最后，黃某由于相信張某的銷售代理行為，將款項(xiàng)交給張某，公司也應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上，被告某商貿(mào)城開發(fā)公司在管理中存在明顯過錯(cuò)，應(yīng)對(duì)張某的違法行為應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。

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第四篇：河北文安縣建設(shè)局長率眾飲酒致人死亡被免職

河北文安縣建設(shè)局長率眾飲酒致人死亡被免職

2014年07月11日 06:21 央視

央視新聞:7月3日,河北廊坊文安縣建設(shè)局局長邵俊德率副局長等人接受當(dāng)?shù)匾淮逯Р繒浹缯?qǐng),違反中央八項(xiàng)規(guī)定,工作日午間飲酒,導(dǎo)致當(dāng)?shù)匾淮逯Р繒洀埾偎劳觥?日,文安縣紀(jì)委決定免去邵俊德職務(wù),其他人員停職檢查,目前廊坊紀(jì)委已介入調(diào)查。(央視記者謝賓超)

第五篇：試論公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷后民事主體的確定及民事責(zé)任的承擔(dān)

一、被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司其法人主體資格是否存在（一）案例引出問題甲公司與乙公司有業(yè)務(wù)關(guān)系，乙公司欠甲公司貨款100多萬元。甲公司將營業(yè)執(zhí)照出借給丙，丙又借給丁，丙、丁以該公司名義在外亦欠款200余萬元。后甲公司因連續(xù)2年未參加年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照。因甲公司未能提供相關(guān)營業(yè)執(zhí)照，因此甲公司股東A、B起訴乙公司，要求乙公司給付其所欠甲公司貨款100多萬元，乙公司則辯稱因甲公司已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，須依照公司法第192條規(guī)定由其主管機(jī)關(guān)組織清算機(jī)構(gòu)或者由甲公司來主張權(quán)利，A、B作為主體不適格，而甲公司是一個(gè)由A、B投資的私營公司，并無主管機(jī)關(guān)。那么甲公司該筆債權(quán)應(yīng)由誰來主張？其債務(wù)又如何處理？甲公司作為一個(gè)法人是否還存在？(二)有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定及審判實(shí)務(wù)中的做法

1、相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋:（1）《公司法》第192條規(guī)定，公司違反法律、行政法規(guī)被依法關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算。（2）國家工商行政管理局在《關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第十條明文規(guī)定：企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營資格終止。其中，公司被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照的，由股東組織清算組清算。（3）國家工商行政管理局在《關(guān)于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其清算工作組織實(shí)施問題的通知》規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)（即工商行政機(jī)關(guān)）不負(fù)責(zé)對(duì)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作。（4）最高人民法院（2000）24號(hào)批復(fù)規(guī)定：企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。上述法律及有關(guān)規(guī)定對(duì)公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其法人人格是否終止及清算工作由誰負(fù)責(zé)，存在兩種截然相反的意見；另外公司法第192條規(guī)定是由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織清算組而目前很多私營公司并沒有主管機(jī)關(guān)，有學(xué)者認(rèn)為公司登記機(jī)關(guān)即工商局應(yīng)為這類公司的主管機(jī)關(guān)，但工商局又明確其并不負(fù)責(zé)清算工作；而且在相關(guān)法律法規(guī)中僅規(guī)定被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司承擔(dān)行政及刑事責(zé)任，未規(guī)定其民事責(zé)任的承擔(dān)，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中假吊銷，真逃債現(xiàn)象很嚴(yán)重，債權(quán)人利益很難得到保護(hù)。

2、因相關(guān)法律法規(guī)相互矛盾導(dǎo)致在審判實(shí)務(wù)中，涉及該類訴訟的訴訟主體分別有股東、公司、公司和股東、公司清算組等。例如上海市高級(jí)人民法院在《關(guān)于在民事訴訟中企業(yè)法人終止后訴訟主體和責(zé)任承擔(dān)的若干問題的處理意見》第二條規(guī)定企業(yè)法人被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其法人資格與經(jīng)營資格終止，在民事訴訟中也不再具備訴訟主體資格，應(yīng)當(dāng)變更該企業(yè)的清算組織為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。如未依法成立清算組織的，應(yīng)當(dāng)變更企業(yè)的清算責(zé)任人為訴訟當(dāng)事人。江蘇省高級(jí)人民法院在《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)審判工作中若干問題的討論紀(jì)要》第6條規(guī)定：歇業(yè)一年以上的企業(yè)應(yīng)變更企業(yè)的主管機(jī)關(guān)作為被告承擔(dān)清理責(zé)任。而最高人民法院副院長李國光于2001年11月13日在《當(dāng)前民商事審判工作應(yīng)當(dāng)注意的主要問題》中闡明：“對(duì)企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照情況下的處理，鑒于確定訴訟主體的主要目的在于明確民事訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，故而在法律原則范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)盡量避免司法行為與行政行為之間不必要的沖突?！捎趯⑵髽I(yè)因歇業(yè)、被撤銷、或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對(duì)于不同性質(zhì)的企業(yè)如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關(guān)鍵?！邢挢?zé)任公司的清算主體是全體股東”。上述審判實(shí)務(wù)中做法的不一致嚴(yán)重影響了法律的權(quán)威，目前亟須在司法實(shí)踐中統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，維～律統(tǒng)一性，保護(hù)債權(quán)人利益。(三)幾種觀點(diǎn)目前關(guān)于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其主體資格是否存續(xù)有以下幾種觀點(diǎn)：

1、人格消滅說,即企業(yè)法人經(jīng)解散即喪失其人格,此時(shí)企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|的共有財(cái)產(chǎn),企業(yè)法人的清算事務(wù)應(yīng)以股東的名義為之。

2、清算法人說,即企業(yè)法人因解散而消滅其主體資格,但是由此會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)成為無主財(cái)產(chǎn),因此法律專為企業(yè)法人的清算目的而設(shè)立了一個(gè)新的法人,即清算法人,這種法人的能力是特殊的,不再享有原企業(yè)法人的能力,原企業(yè)法人本身的能力因解散而消滅,而清算法人享有的是對(duì)原企業(yè)法人的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算的權(quán)利能力和行為能力。

3、擬制存續(xù)說,即企業(yè)法人因解散而喪失權(quán)利能力,企業(yè)法人不得從事其經(jīng)營范圍所決定的活動(dòng),但是,由于法律的擬制使企業(yè)法人在清算的目的范圍內(nèi)享有權(quán)利能力,從企業(yè)法人解散至清算完結(jié),在此階段視為法人仍然存續(xù)。

4、同一人格說,即清算法人與解散前的企業(yè)法人在本質(zhì)上是相同的,不過是權(quán)利能力縮小而已.清算法人不再享有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的能力,但是在清算的目的范圍內(nèi),與解散前的企業(yè)法人一樣享有權(quán)利能力,解散前企業(yè)法人的一切權(quán)利能力都要轉(zhuǎn)移給清算法人。

5、同一人格兼擬制說,即企業(yè)法人在解散后,其人格仍然存在,但是,因?yàn)槠髽I(yè)法人解散后,由于內(nèi)部成員的缺乏致使企業(yè)法人喪失了其存在的基礎(chǔ),因此清算法人只是由法律擬制的法人,不是實(shí)在的法人。對(duì)以上幾種觀點(diǎn)，筆者更傾向于同一人格兼擬制說。首先來分析營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)：公司的營業(yè)執(zhí)照是工商部門簽發(fā)的公司注冊(cè)登記的法定證書，公司自成立時(shí)起取得法人資格，而公司的成立則以取得營業(yè)執(zhí)照為其標(biāo)志。營業(yè)執(zhí)照就其字義而言，本來應(yīng)指企業(yè)獲得營業(yè)許可、具有營業(yè)資格的證書。吊銷，是指收回并取消發(fā)出去的證件，它不同于注銷，注銷是指取消登記過的事項(xiàng)。吊銷營業(yè)執(zhí)照就是主管機(jī)關(guān)對(duì)違反法律規(guī)定的主體進(jìn)行的沒收其經(jīng)營憑證從而令其停止?fàn)I業(yè)活動(dòng)的一種行政處罰。既然營業(yè)執(zhí)照是指企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)發(fā)給企業(yè)的準(zhǔn)許其營業(yè)的憑證，公司人格是主管機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)行為的法律結(jié)果，而與營業(yè)執(zhí)照沒有必然的聯(lián)系，那么公司因違法而被吊銷營業(yè)執(zhí)照只能意味著公司作為營利性法人喪失了進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的資格，而不意味著公司人格立即消亡。將吊銷與注銷、將吊銷營業(yè)執(zhí)照與注銷公司人格混為一談的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，因此公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其法人資格并未消滅。其次來分析一下解散和清算的關(guān)系：對(duì)于解散和清算的關(guān)系，各國立法規(guī)定不同，主要有兩種制度：一種為“先清算后解散”，另一種為“先解散后清算”。前者只有在清算后才能解散，英國公司法的規(guī)定即是如此；后者為先宣布解散，然后再進(jìn)入清算程序，大陸法系國家的公司法大多如此。-對(duì)于先清算再解散的國家，其解散意味著法人資格消滅；而對(duì)于先解散后清算的國家，解散并不意味著法人資格消滅，它僅僅是法人資格消滅的原因，法人資格的消滅以清算完畢、注銷登記為標(biāo)志。?我國公司法對(duì)公司的解散和終止亦作了明確的界定，如在190、191、192、197條中分別規(guī)定了公司解散的事由，以及公司解散應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，并在清算結(jié)束后，申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止等。明確了公司解散至終止期間其民事訴訟主體資格依然存續(xù)的法律屬性。因此，在我國解散是企業(yè)進(jìn)入清算程序的原因，屬于先解散后清算。企業(yè)法人解散至終止前，在性質(zhì)上應(yīng)屬清算法人（此時(shí)企業(yè)法人或已進(jìn)入清算階段，或應(yīng)當(dāng)清算而未清算）。清算法人與原企業(yè)法人在本質(zhì)上是同一的，即由于企業(yè)法人因解散其權(quán)利能力和行為能力受到限制，故以清算法人這一特定的形態(tài)代替原企業(yè)法人行使權(quán)利，除了能力有所縮小外，其他與原企業(yè)法人無二，故二者系同一人格。同時(shí)，由于企業(yè)法人因解散，大多數(shù)企業(yè)無人管理，更多的時(shí)候人去樓空，雖然在法律上企業(yè)法人依然存續(xù)，但在現(xiàn)實(shí)中，其已失去了存在的客觀基礎(chǔ)，故此時(shí)的清算法人只不過是法律上為了某種需要而擬制的法人而已。國外許多國家的立法例對(duì)此均有類似規(guī)定，如德國民法典第49條規(guī)定：“在清算終止以前，以清算為目的所必要為限，社團(tuán)視為繼續(xù)存在?！比毡久穹倓t第七款第二項(xiàng)規(guī)定：“法人一經(jīng)解散，就結(jié)束原來的業(yè)務(wù)，進(jìn)入處理善后事務(wù)（清算）階段。法人仍保持其同一性（在清算目的范圍內(nèi)，至其清算完結(jié)，法人仍被視為存續(xù)）。”法國商事公司法第391條規(guī)定：“無論何種原因，公司一旦解散，就進(jìn)入清算階段……為清算需要，公司法人資格繼續(xù)保留直到清算結(jié)束?！薄ゾC上，筆者認(rèn)為公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其法人資格仍然存在，在清算目的范圍內(nèi)，在清算結(jié)束前，公司仍應(yīng)視為存續(xù)。

二、被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算主體及清算行為主體的確定根據(jù)公司法有關(guān)規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后即應(yīng)進(jìn)入清算程序，而進(jìn)入清算程序首先應(yīng)確定組織清算組的義務(wù)主體，筆者認(rèn)為應(yīng)由公司的股東負(fù)責(zé)成立清算組織，并由清算組進(jìn)行清算。清算組織組成應(yīng)由股東或股東代表、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成。股東是清算主體，而清算組是清算行為主體。股東不宜定位為直接的清算行為主體，否則不利于股東、公司與其他債權(quán)人、債務(wù)人關(guān)系的平衡。目前多數(shù)意見認(rèn)為股東是被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司的清算主體，對(duì)此筆者并無不同意見，但對(duì)有意見認(rèn)為股東是清算行為主體，可作為訴訟主體代表公司訴訟筆者有不同意見。筆者認(rèn)為如果允許怠于清算的公司的股東享有完全的民事訴訟地位，既可以起訴也可以應(yīng)訴，雖然方便當(dāng)事人訴訟和法院確定訴訟主體，但在理論上似乎混淆了股東、企業(yè)法人、清算法人的界限，在實(shí)踐中也會(huì)使法定的企業(yè)終止清算義務(wù)落空。在無須進(jìn)入清算程序即可起訴主張權(quán)利的條件下，終止的企業(yè)法人及其股東作為以營利為目的的民商事行為主體，在主觀上并沒有組織清算的需求。怠于清算的企業(yè)及其股東很可能只選擇從事對(duì)其有利的行為，如主張債權(quán)等，而對(duì)清理財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)或交納稅款等則消極回避，久拖不理。在終止企業(yè)的股東可以作為原告代為起訴主張債權(quán)，并實(shí)際受償?shù)耐瑫r(shí)，該股東作為被告應(yīng)訴只需承擔(dān)組織清算的義務(wù)，以被清理企業(yè)而不是股東的財(cái)產(chǎn)還債。這樣一來，股東享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)不對(duì)等，對(duì)股東有利，而對(duì)其他債權(quán)人和債務(wù)人顯然不公平。企業(yè)解散而不清算，往往使該企業(yè)法人及其股東有充裕的時(shí)間和空間轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避債務(wù)。最終是原企業(yè)下落不明財(cái)產(chǎn)去向不明，所欠國家的各種稅費(fèi)無法收繳，債權(quán)人無法追償，生效的判決也無法執(zhí)行。在本文開始提到的案例中，如股東起訴主張債權(quán)被允許則股東可直接就這100多萬元受償，一旦甲公司的債務(wù)人訴至法院追討200余萬元時(shí)法院一般會(huì)判決由股東承擔(dān)清理責(zé)任，而目前清理責(zé)任幾乎為空。因此，怠于清算的企業(yè)以其股東的名義起訴主張債權(quán)，實(shí)際上是一種規(guī)避法律，不履行法定清算義務(wù)的行為，其后果不僅損害了國家利益和他人的合法權(quán)益，也是對(duì)公司法規(guī)定的清算制度的破壞。因此不宜允許怠于清算的股東享有直接提起訴訟的地位。股東在企業(yè)進(jìn)入清算階段的責(zé)任應(yīng)該是組織成立清算組織并由清算組進(jìn)行清算而不是股東直接成為清算行為主體。如將股東等同于清算行為主體，則股東可以不必通過成立清算組織，就能直接清理終止的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，包括起訴和應(yīng)訴。這一論斷顯然忽略了股東、公司與其他債權(quán)人、債務(wù)人的關(guān)系平衡問題，使股東處于極其有利的地位，有可能僅選擇對(duì)其有利的行為（如主張債權(quán)并直接受償），而不象清算組一樣公告通知債權(quán)人。同時(shí)亦會(huì)將公司的財(cái)產(chǎn)和應(yīng)收帳款混同為股東的財(cái)產(chǎn)。這樣就會(huì)在清算階段破壞有限責(zé)任公司制度，使其喪失原有的商業(yè)信譽(yù)，也使第三人缺乏交易安全的最后保障。所以股東不宜定位為直接的清算行為主體。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，該公司股東的義務(wù)是組織成立清算組織，并由清算組進(jìn)行清算。清算組是企業(yè)法人發(fā)生終止的事由后，由股東或股東的代表、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成的，負(fù)責(zé)對(duì)該企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、估價(jià)、處理、清償?shù)惹謇砉ぷ鞯那逅憬M織，非依破產(chǎn)程序進(jìn)行的清算，其清算組織的地位應(yīng)是清算法人的代表及執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)內(nèi)執(zhí)行清算義務(wù)，對(duì)外代表企業(yè)法人了結(jié)債權(quán)債務(wù)，在清算目的的范圍內(nèi)，與解散前企業(yè)法人的機(jī)關(guān)（董事）具有同等的法律地位。“關(guān)于董事之規(guī)定，于不違反清算目的之限度，應(yīng)準(zhǔn)用于清算人。”°這在國外立法例中亦有類似規(guī)定。如德國民法典第48條規(guī)定：清算由董事會(huì)負(fù)責(zé)進(jìn)行。也可以選任其他的人為清算人，清算人具有董事

會(huì)的法律地位。德國商法典第149條規(guī)定：清算人在其事務(wù)范圍之內(nèi)，在訴訟上和訴訟外代表公司。日本民法總則第七款第二項(xiàng)規(guī)定：清算人取代董事，成為其執(zhí)行機(jī)關(guān)，處理清算事務(wù)。除此外，其他機(jī)關(guān)別無變動(dòng)。原則上董事即為清算人。清算組織依法清理企業(yè)財(cái)產(chǎn)，可以對(duì)外代表公司起訴主張債權(quán)，可以應(yīng)訴并以清理所得的財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)。該企業(yè)的股東不能直接作為原告起訴主張企業(yè)的債權(quán)。但股東可以作為應(yīng)訴被告，承擔(dān)組織成立清算組，進(jìn)行清算，并以清理所得的財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)的責(zé)任。

三、被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司清算主體相關(guān)民事責(zé)任的處理

（一）清算責(zé)任一般情況下，企業(yè)進(jìn)入和退出市場(chǎng)是企業(yè)的自由，但是，在任何一個(gè)國家，這種自由都不可能是絕對(duì)的。企業(yè)退出市場(chǎng)應(yīng)建立在對(duì)國家、對(duì)社會(huì)、對(duì)債權(quán)人有所交代的基礎(chǔ)之上。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，我國并不十分重視企業(yè)的清算制度，因?yàn)樵谀莻€(gè)時(shí)代，企業(yè)的終止大多是行政性的終止，對(duì)債權(quán)人的債權(quán)一般只要作行政上的交代，不會(huì)出現(xiàn)太多的遺留問題，而現(xiàn)今時(shí)代企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)較為殘酷，被迫或自愿退出競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)有發(fā)生，如何使這些企業(yè)在退出競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，不對(duì)社會(huì)、債權(quán)人、投資人等造成太多的不良影響，某種程度上就取決于一個(gè)國家的清算制度。法律之所以規(guī)定企業(yè)在解散時(shí)，必須進(jìn)行清算，是因?yàn)樵谝话闱闆r下，企業(yè)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，除合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)外，投資人對(duì)企業(yè)的債務(wù)僅以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)企業(yè)解散時(shí)，企業(yè)要以其全部財(cái)產(chǎn)清償其所欠的全部債務(wù)，不足以清償?shù)?，不再清償。這一投資人有限責(zé)任制度在某種情況下，會(huì)大大傷害企業(yè)的債權(quán)人，很多企業(yè)就是利用有限責(zé)任制度，惡意解散，轉(zhuǎn)移企業(yè)資產(chǎn)或私分資產(chǎn)，使債權(quán)人的債權(quán)得不到清償。清算就是要通過法律規(guī)定的程序，在企業(yè)解散時(shí)，將企業(yè)所有的全部財(cái)產(chǎn)用于公平地清償給債權(quán)人。清算程序能夠保障每一個(gè)債權(quán)人受到公平地清償；同時(shí)，清算程序也能保證在企業(yè)財(cái)產(chǎn)大于企業(yè)所欠債務(wù)的情況下，剩余財(cái)產(chǎn)在投資人或股東之間能夠公平地得到分配。公平歷來是法律所追求的理想狀態(tài)，但是公平的結(jié)果并非順其自然就能達(dá)到，它需要法律制度的保護(hù)才能夠?qū)崿F(xiàn)，其中程序正義是必要條件之一。企業(yè)解散進(jìn)行清算，實(shí)際上就是通過正義的程序，保證在清算時(shí)結(jié)果的公平。清算過程中如發(fā)現(xiàn)資不抵債，則轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算程序。公司法規(guī)定：因公司解散而清算，清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)立即向人法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。清算責(zé)任以保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)，清算組在清理企業(yè)的債權(quán)債務(wù)過程，要盡量保全企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，采取合法的措施回收企業(yè)外債權(quán)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)保值，甚至增值。正當(dāng)?shù)那逅愠绦蚩梢杂行У乇Ｗo(hù)債權(quán)人的利益，并維護(hù)清算主體作為企業(yè)開辦的商業(yè)信譽(yù)。債權(quán)人起訴清算主體要求清算主體承擔(dān)清算責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持，判令清算主體在限定的期限內(nèi)依照民法通則、公司法、企業(yè)法規(guī)定的法律進(jìn)行清算，責(zé)任的來源是法律的直接規(guī)定，對(duì)不盡清算責(zé)任的清算主體，人民法院均可以根據(jù)債權(quán)人的起訴，援引法律的規(guī)定逕行判決。

（二）侵權(quán)賠償責(zé)任

1、如股東怠于成立清算組織或成立清算組織流于形式致使清算不能，認(rèn)定股東對(duì)債權(quán)人的債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)，適用侵權(quán)行為理論，由股東在注冊(cè)資金范圍內(nèi)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任。實(shí)踐中，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照對(duì)公司來講是一種被動(dòng)行為，股東往往不主動(dòng)組織清算。債權(quán)人起訴后，法院一般判令股東在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，并以清算后的財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，但該判決生效后執(zhí)行難度很大，幾乎無法執(zhí)行，即使委托有關(guān)部門對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制清算，但由于這類公司經(jīng)營不規(guī)范、財(cái)務(wù)不完整、股東法制觀念淡薄、避債意識(shí)強(qiáng)，在被吊銷營業(yè)執(zhí)照前，已不能正常生產(chǎn)，留下一些搬不走的抵押財(cái)產(chǎn)，也有的公司股東躲債在外，使得強(qiáng)制清算不能，案件無法得到執(zhí)行。對(duì)上述情況，必須引入債權(quán)侵權(quán)理論，即債的關(guān)系當(dāng)事人以外的第三人在本文指股東故意實(shí)施妨害債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為，使債權(quán)人因此遭受財(cái)產(chǎn)利益損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。首先如果公司資產(chǎn)確實(shí)不能清償債務(wù)，股東可申請(qǐng)破產(chǎn)，在破產(chǎn)還債程序中公司不能清償或不能足額清償債權(quán)人債務(wù)是有法律依據(jù)的，而公司如果不申請(qǐng)破產(chǎn)，則從理論上講公司資產(chǎn)是可以抵償債務(wù)的，股東拒不組成清算組進(jìn)行清算，則應(yīng)視為其侵犯了債權(quán)人的利益；其次公司的財(cái)產(chǎn)又置于股東或董事會(huì)控制之下，在實(shí)體上，公司被吊銷后，其財(cái)產(chǎn)當(dāng)然分配于公司的股東，事實(shí)上，一般情況下，公司的財(cái)產(chǎn)也的確被股東所分配或占有。本來通過正常的清算程序，在公司負(fù)債大于資產(chǎn)的情況下，股東是不可能獲得任何剩余財(cái)產(chǎn)的，而由于未進(jìn)行清算，使得股東獲取了公司的財(cái)產(chǎn)但未承擔(dān)任何公司的債務(wù)；第三正因?yàn)槭怯捎诠蓶|未履行法定清算義務(wù)，才導(dǎo)致了公司財(cái)產(chǎn)的流失或被他人侵占，股東對(duì)此負(fù)有不可推卸的過錯(cuò)責(zé)任。第四，債權(quán)人債權(quán)得不到清償與股東怠于組織清算之間有因果關(guān)系。因此如股東怠于組織清算致使清算不能的，認(rèn)定股東對(duì)債權(quán)人的債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)，適用侵害債權(quán)的侵權(quán)行為理論，由股東在不超過公司注冊(cè)資金范圍內(nèi)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2、在清算過程中，如出現(xiàn)清算主體抽逃出資或者惡意處置清算法人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在抽逃出資或惡意處置財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)對(duì)清算法人的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。如清算主體對(duì)清算法人存在投資不足或者實(shí)際沒有投資，以致清算法人自始不具備法人資格的，這種情況下，清算法人的民事責(zé)任應(yīng)由清算主體承擔(dān)。如清算主體對(duì)清算法人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，但清算法人已具備企業(yè)法人資格的，清算主體在清算法人不能清償債務(wù)時(shí)，在其實(shí)際投入的自有資金與注冊(cè)資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然此種情況下，由于解散的企業(yè)法人有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，具體承擔(dān)責(zé)任時(shí)可首先由解散的企業(yè)法人承擔(dān)償還責(zé)任，不能償還的，再由其投資者承擔(dān)。四：建議

（一）改進(jìn)公司登記管理制度，理順法律法規(guī)及司法解釋有關(guān)規(guī)定

筆者認(rèn)為國家工商行政管理局修改公司登記管理制度，對(duì)吊銷營業(yè)執(zhí)照作變通的解釋，即吊銷營業(yè)執(zhí)照只是取消企業(yè)的營業(yè)資格，其法人資格依然存在，只有在企業(yè)注銷之后，其法人資格才喪失。司法機(jī)關(guān)不應(yīng)因公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照而否定其訴訟主體的資格，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司完全可以作為合格的原告和被告。同時(shí)亦應(yīng)說明這種被吊銷執(zhí)照的公司屬于清算中的法人，類同于設(shè)立中的公司法人，具有特定范圍內(nèi)的權(quán)利能力和行為能力，在清算期間，可以進(jìn)行與清算事務(wù)相關(guān)和必要的民事行為。而清算組則是清算中的公司法定代表機(jī)關(guān)，具有對(duì)內(nèi)執(zhí)行清算事務(wù)，對(duì)外代表公司的權(quán)利和職責(zé)，其地位類似于正常經(jīng)營中的法定代表人。因此在清算活動(dòng)中，清算組可以也應(yīng)該是以公司的名義并以公司為民事活動(dòng)和訴訟活動(dòng)的主體。

（二）規(guī)范和完善清算制度，適用債權(quán)侵權(quán)理論，保護(hù)債權(quán)人利益。企業(yè)清算制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)法律制度重要組織部分，清算制度的完善與否關(guān)系到企業(yè)退出機(jī)制的合理與否，關(guān)系到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的是否穩(wěn)定。因此，在立法上應(yīng)進(jìn)一步完善我國的清算制度，將企業(yè)退出市場(chǎng)的不良影響減少到最小程度。非經(jīng)清算，不得注銷。筆者認(rèn)為應(yīng)從立法源頭上堵塞公司登記機(jī)關(guān)對(duì)未經(jīng)清算的公司進(jìn)行注銷的漏洞，如同企業(yè)非經(jīng)登記不得以企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)一樣，企業(yè)非經(jīng)清算也不得注銷其主體資格，這一理念，應(yīng)始終貫徹于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)，法人和自然人一樣是獨(dú)立的民事主體，法人僅以其法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)于法人的債務(wù)，法人的投資人或股東并不承擔(dān)任何責(zé)任，在這種情況下，與法人從事交易的第三人就承擔(dān)著極大的風(fēng)險(xiǎn)。在企業(yè)法人存續(xù)期間，其債務(wù)不會(huì)因?yàn)槿魏卧蚨玫矫獬?。但是在企業(yè)法人注銷時(shí)，沒有清償?shù)膫鶆?wù)在法律上不再清償。這樣，清算程序就成為保護(hù)債權(quán)人利益和股東利益的最后屏障。如果清算主體怠于清算，則適用債權(quán)侵權(quán)理論，由清算主體承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

（三）公司法第192條應(yīng)予以修訂。因?yàn)楝F(xiàn)在很多公司并無主管機(jī)關(guān)，該條應(yīng)修訂為由股東或董事會(huì)負(fù)責(zé)成立清算組織進(jìn)行清算，清算組織應(yīng)由股東或股東代表、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成。

五、案件處理通過以上分析再回到本文開頭案例的處理，筆者認(rèn)為應(yīng)裁定駁回股東A、B的起訴，由A、B組織清算組，以甲公司名義并將清算組作為該公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)來主張甲公司的債權(quán)，承擔(dān)債務(wù)，并以清理后的財(cái)產(chǎn)償付該公司的債務(wù)，清算完畢后通過工商登記機(jī)關(guān)注銷甲公司；如在清理過程中發(fā)現(xiàn)甲公司資不抵債則應(yīng)向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。這樣甲公司退出市場(chǎng)，可以給國家、社會(huì)及債權(quán)人以交待，并將其退出市場(chǎng)的負(fù)面影響減少到最少，這是穩(wěn)定正常的市場(chǎng)交易秩序，維護(hù)誠實(shí)信用的民事活動(dòng)準(zhǔn)則所必須的。