第一篇：法律職業(yè)倫理教案

法律職業(yè)倫理教案

導(dǎo)論：法律職業(yè)倫理的困境及價(jià)值回歸

一、法律職業(yè)倫理問(wèn)題的緣起

繼2004年伴隨一系列“律師參與腐敗案”、“劉涌案”等事件引發(fā)的“律師整頓”運(yùn)動(dòng)之后，2008年、2009年又因一系列涉及從業(yè)面廣泛、級(jí)別高的“法律人腐敗窩案”，如“黃松有案”、“郭京毅案”等，以及一些具有爭(zhēng)議性的案件，比如“李莊案”、“彭宇案”、“許霆案”、“趙作海”、“呼格案”、“聶樹(shù)斌案”等案件引發(fā)了人們對(duì)法學(xué)教育的討論和反思。

由于法律服務(wù)的商業(yè)化、法院工作的官僚化以及法學(xué)教育的科學(xué)化，以為公眾利益獻(xiàn)身為宗旨的律師政治家理想正走向墮落與迷失。

我國(guó)法律職業(yè)倫理緣何衰落？

1)經(jīng)濟(jì)原因：無(wú)法抵制利益的誘惑

2)制度原因：對(duì)法官、律師的管理體制使其缺乏自主性 3)文化原因：缺乏對(duì)法的尊崇以及職業(yè)自信心

二、現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的特點(diǎn)：非道德化

（一）現(xiàn)代道德的新訴求： 道德生活永遠(yuǎn)充滿不確定，現(xiàn)代社會(huì)中的人們會(huì)下意識(shí)地試圖拋棄道德，而追求一種有明確標(biāo)準(zhǔn)或者行動(dòng)指南的?非道德?的倫理生活。

——李學(xué)堯：《非道德性：現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的困境》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。道德或者倫理的法律化：

①以行為為導(dǎo)向：完全以行動(dòng)作為道德評(píng)價(jià)的對(duì)象，即以行為為基礎(chǔ)(act－based)，忽視行動(dòng)者的個(gè)人品格。道德評(píng)價(jià)的基本關(guān)注從“應(yīng)該成為一個(gè)什么樣的人”這個(gè)問(wèn)題轉(zhuǎn)向“應(yīng)該踐履什么樣的行動(dòng)”這個(gè)問(wèn)題。

②以規(guī)則為基礎(chǔ)：只有一條規(guī)則才能排除另一條規(guī)則的適用，只有一個(gè)道德義務(wù)才能免除另一個(gè)道德義務(wù)，道德規(guī)則成了倫理生活的核心。

（二）法律職業(yè)倫理：由道德向職責(zé)的轉(zhuǎn)化 對(duì)于法律職業(yè)倫理來(lái)說(shuō)，它最主要的特征就是依據(jù)程序角色分工，對(duì)行事者以規(guī)則為手段，以責(zé)任（或者義務(wù)）為核心所進(jìn)行的建構(gòu)主義努力。這從近年來(lái)對(duì)法官、檢察官、律師等法律職業(yè)道德規(guī)則的建設(shè)上可以看。

中華人民共和國(guó)法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則（2001年10月18日）檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則（試行）（2009年9月3日）

最高人民法院、司法部關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定（2004年3月19日）

律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范（試行）（2004年3月20日）公證員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則（2002年3月1日）

*法律職業(yè)道德的規(guī)則可見(jiàn)于法官法、檢察法、律師法等法律中。

（三）法律職業(yè)道德的困境：非道德的價(jià)值空洞 漸行漸遠(yuǎn)的法律道德：

非道德性剝離了法律人的道德負(fù)擔(dān)，使得法律職業(yè)倫理逐漸成為一門(mén)缺乏大眾情感和道德評(píng)價(jià)的職業(yè)管理規(guī)范。

①正義精神的迷失：法律的異化

克羅曼使用律師的政治家理想來(lái)表述律師的職業(yè)美德——在原則與應(yīng)用之間保持平衡的一中審慎感。而現(xiàn)代律師促進(jìn)社會(huì)正義的發(fā)展雖然也被寫(xiě)進(jìn)律師的職業(yè)道德，但卻忠于當(dāng)事人的職業(yè)規(guī)范使其很難保持中立性，并且也需要承擔(dān)公共利益的社會(huì)義務(wù)。

對(duì)于法官，已經(jīng)退化為冷漠的中立者，他們只服從于形式的法律，日積月累的審判活動(dòng)使已喪失了解當(dāng)事人疾苦以及改革法律的熱情。

②法律職業(yè)自主性的喪失

律師獨(dú)立人格的喪失，無(wú)法獨(dú)立于當(dāng)事人。

③槍手理論與隱身人：職業(yè)倫理成為謀取特權(quán)的遮羞布 比如對(duì)于律師費(fèi)用各國(guó)一般規(guī)定一個(gè)下限，以防止律師們的惡性競(jìng)爭(zhēng)，維持律師整體行業(yè)的高收入。

④法律職業(yè)共同體的生存危機(jī)：

司法公信力的下降，法律權(quán)威的喪失。

法律職業(yè)通過(guò)為公眾承擔(dān)維護(hù)正義的共同體倫理承諾及其實(shí)踐，獲得了可以一定程度上無(wú)視大眾道德的職業(yè)特權(quán)：在當(dāng)代，這種承諾和實(shí)踐卻因非道德化的職業(yè)倫理而被有意無(wú)意地遺忘。換言之，民眾對(duì)非道德化的職業(yè)倫理反應(yīng)如此激烈，主要由法律職業(yè)對(duì)于人類生活的重要性所決定的。

三、價(jià)值內(nèi)化的法律職業(yè)道德的回歸

從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，除了法官的人格外，沒(méi)有其他東西可以保證實(shí)現(xiàn)正義?！勖溃荼窘苊鳌たǘ嘧簦骸端痉ㄟ^(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館2003版，第6頁(yè)。

（一）關(guān)注人性

法律是人們的生活方式，因此它必須與人們的普遍情感需求結(jié)合在一起。雖然這種普遍良知探究起來(lái)顯得比較模糊，但它始終存在于整個(gè)生活共同體的人們的觀念中，這就是所謂的道德良知。正是這種道德良知，成為法官判案的理論依據(jù)，成為法律賴以存在的終極根基，正如一位法學(xué)家所言：“法律是公正和善良之樹(shù)”。龐德沿用霍布斯的話說(shuō)：“法律不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。”其中的經(jīng)驗(yàn)的指向就是法官在審理案件過(guò)程中獲得的對(duì)案件的公正感。

（二）追求正義

追求正義的過(guò)程也是對(duì)法律的捍衛(wèi)的過(guò)程，同時(shí)也是提升法律職業(yè)社會(huì)地位的運(yùn)動(dòng)。權(quán)利如果缺乏爭(zhēng)取的活動(dòng)，就不會(huì)有實(shí)效性的權(quán)利的存在，只有通過(guò)權(quán)利者不斷的斗爭(zhēng)，才能確保法的支配和人格尊重得以實(shí)現(xiàn)。

——耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》

（三）忠于法律

信仰法律如同信仰宗教一樣。

（四）珍視榮譽(yù)

德國(guó)自上世紀(jì)60年代以來(lái)幾乎沒(méi)有法官犯案。英國(guó)全國(guó)有250名法官，犯案者極其罕見(jiàn)。美國(guó)自立國(guó)200年以來(lái)只有40名法官犯案。在日本，上世紀(jì)初，日本立法和行政部門(mén)都曾發(fā)生過(guò)許多受賄丑聞，但法官瀆職的記錄一件也沒(méi)有。

我是英國(guó)這五十年中最公正的法官。但在這200年中，它（指對(duì)自己的判決）是最公正的判決?！喔?/p>

四、我國(guó)現(xiàn)有的法律職業(yè)倫理規(guī)范

《中華人民共和國(guó)法官法》（2001-06-30）《中華人民共和國(guó)法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》（2010-12-06）《中華人民共和國(guó)檢察官法》（2001-06-30）《中華人民共和國(guó)檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》（2009-09-03）《中華人民共和國(guó)律師法》（2012-10-26）《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》（2011-11-09）《中華人民共和國(guó)公證法》（2005-08-28）《公證員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》（2011-01-06）

第一章法律職業(yè)倫理的基本規(guī)范

? ? ? ? ? ? 正義：法律倫理的最高規(guī)范 獨(dú)立：法律倫理的手段規(guī)范平等：法律倫理的形式規(guī)范 審慎：法律倫理的態(tài)度規(guī)范 禮儀：法律倫理的表征規(guī)范 清廉：法律倫理的內(nèi)在規(guī)范

第一節(jié)正義規(guī)范

一、正義是法律的應(yīng)有之義

正義有著一張普洛透司的臉（a Protean face），變幻無(wú)常、隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看并試圖解開(kāi)隱藏其表面背后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑。

—— 博登海默：法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法 1.平等即正義？ 柏拉圖：正義存在于社會(huì)有機(jī)體各個(gè)部分間的和諧關(guān)系之中。每個(gè)公民必須在其所屬的地位上盡自己的義務(wù)，做與其本性最相適合的事情。

亞里士多德：正義寓于某種平等之中。從正義這一概念的分配含義來(lái)看，要求按照比例平等原則把這個(gè)世界上的事物公平地分配給社會(huì)成員。

美社會(huì)學(xué)家萊斯特·沃德：正義存在于社會(huì)對(duì)那些原來(lái)就不平等的社會(huì)條件所強(qiáng)行施予的一種人為的平等之中，應(yīng)采納一個(gè)社會(huì)或國(guó)家的全體成員之間實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)無(wú)限平等化的社會(huì)政策。馬克思、恩格斯：實(shí)現(xiàn)資源與經(jīng)濟(jì)地位平等化的更為廣泛的規(guī)劃，反對(duì)當(dāng)時(shí)收入水平上所存在的懸殊差別，并主張用生產(chǎn)資料公有制來(lái)糾正經(jīng)濟(jì)上的不平等的手段。

2.自由即正義？

斯賓塞：同正義觀念相聯(lián)系的最高價(jià)值并不是平等，而是自由。每個(gè)個(gè)人都有權(quán)利享有任何他能從其本性與能力中得到的利益。每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)被允許維護(hù)自己的權(quán)利、獲得財(cái)產(chǎn)、從事一項(xiàng)他本人所選擇的事業(yè)或職業(yè)、自由遷徙并毫無(wú)拘束地表達(dá)他的思想和宗教情感。

康德：自由是屬于每一個(gè)人的唯一原始的和自然的權(quán)利，正義是一些條件之總和，在那些條件下，一個(gè)人的意志能夠按照普遍的自由法則同另一個(gè)人的意志結(jié)合起來(lái)。

自由與平等之前會(huì)發(fā)生沖突，自由的擴(kuò)大并不一定會(huì)增進(jìn)人與人之間的平等。一種把不干涉私人活動(dòng)確定為政府政策的主要原則的社會(huì)制度，很可能會(huì)產(chǎn)生一種高度不平等的社會(huì)形態(tài)，而僅僅強(qiáng)調(diào)平等，又會(huì)可能扼殺增進(jìn)美德的激勵(lì)因素。

羅爾斯：

每個(gè)人對(duì)與其他人所享有的類似自由相一致的最廣泛的基本自由都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。

社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的不平等將被安排得使人們能夠合理地期望它們對(duì)每個(gè)人都有利，并使他們所依系的地位與職務(wù)向所有的人都開(kāi)放。

3.安全即正義嗎？ 霍布斯：

主權(quán)者所應(yīng)關(guān)注的基本自然法乃是在任何能夠?qū)崿F(xiàn)和平的地方維護(hù)和平，在和平遭受危險(xiǎn)的任何時(shí)候組織防御。

保護(hù)生命、財(cái)產(chǎn)和契約的安全，構(gòu)成了法律有序化的最為重要的任務(wù)，自由和平等則應(yīng)當(dāng)服從于這一崇高的政治活動(dòng)的目標(biāo)。

邊沁：也認(rèn)為通過(guò)法律的社會(huì)控制的主要而且的確是首要的目的。

二、追求正義是法律的職業(yè)理想

1、忠于法律、維護(hù)公民的基本權(quán)利是法律人的職責(zé)。

社會(huì)秩序中的正義問(wèn)題在相當(dāng)廣泛的程度上是可以進(jìn)行理性討論和公正思考的。1)以法律為依據(jù)，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)性判斷來(lái)解決糾紛。2)疑難問(wèn)題的解決取決于審慎的價(jià)值判斷。3)實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利保護(hù)的裁判藝術(shù)。4)為法律而斗爭(zhēng)。

2、促進(jìn)社會(huì)福利、實(shí)現(xiàn)分配正義是法律人的政治理想

正義是社會(huì)制度的第一美德、一如真理是知識(shí)的第一美德一樣。

第二節(jié)獨(dú)立規(guī)范

一、司法獨(dú)立的意義

? 分立與制衡。

? 法律至上與權(quán)力至上。

? 司法獨(dú)立是司法發(fā)揮作用前提保證。

二、權(quán)力對(duì)司法獨(dú)立的干預(yù)

? 法官的職位保障 ? 裁判依據(jù)

三、民意干涉了司法獨(dú)立了嗎？

通過(guò)崔英杰、佘祥林、許霆等案件來(lái)說(shuō)明，民意并非干涉司法。法官受理性的支配，真正的法官是堅(jiān)定的理性主義者。

——羅斯科·龐德

上帝不讓這樣做！我們決不考慮政治后果；無(wú)論它們可能有多么可怕。如果某種后果是叛亂，那么我們不得不說(shuō)：實(shí)現(xiàn)公正，即使天塌下來(lái)?！巹拙?/p>

賀衛(wèi)方：司法應(yīng)與權(quán)力和民意保持距離 ①民意間接參與司法：

? 通過(guò)立法體現(xiàn)民意（提案和聽(tīng)證）? 通過(guò)社會(huì)輿論監(jiān)督司法（新聞和網(wǎng)絡(luò)）②民意直接參與司法 ? 陪審制 ? 公益訴訟

在目前的中國(guó)，更有礙司法獨(dú)立和司法威信的與其說(shuō)是?民間輿論對(duì)程序正義?，毋寧說(shuō)是?任意裁量對(duì)程序正義?的構(gòu)圖。——季衛(wèi)東

第三節(jié)平等規(guī)范

一、平等的內(nèi)涵

公平地對(duì)待一切當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

形式上的平等：指法律的普遍拘束性，即所謂的法律面前人人平等。實(shí)質(zhì)上的平等：同等情況同等對(duì)待，不同情況不同對(duì)待。平等的觀念曾被資產(chǎn)階級(jí)用來(lái)反抗封建統(tǒng)治的工具。

我們認(rèn)為這是不言而喻的真理，一切人生來(lái)都是平等的?！小そ芨ミd平等實(shí)現(xiàn)的困難性：

? 所有人都應(yīng)該是兄弟，這只是那些沒(méi)有兄弟的人們的幻想。（夏爾·尚肖那）? 只要世界上還存在一部分人不得不不服從另一部分人的現(xiàn)象，平等就無(wú)從談起。（威·吉爾伯特）

? 想獲得平等竟如此困難，原因在于：我們只想與上帝共享它。（享利·貝克）?平等或許是一種權(quán)利，但卻沒(méi)有任何力量使它變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。（巴爾扎克）

? 人生來(lái)就是不平等的，所以試圖平等待人純屬徒勞之舉。（詹·安·弗勞德）

二、平等是法律的基本要求

在權(quán)利方面，人們生來(lái)是而且始終是自由平等的。除了依據(jù)公共利益而出現(xiàn)的社會(huì)差別外，其他社會(huì)差別，一概不能成立。（法國(guó)人權(quán)宣言1789）凡在合眾國(guó)出生或歸化合眾國(guó)并受其管轄的人，均為合眾國(guó)的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵?guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的任何法律；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；對(duì)于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護(hù)。（美國(guó)憲法第十四修正案）世界人權(quán)宣言（1948）

第一條人人生而自由,在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。他們賦有理性和良心,并應(yīng)以兄弟關(guān)系的精神相對(duì)待。

第二條人人有資格享有本宣言所載的一切權(quán)利和自由,不分種族、膚色、性別、語(yǔ)言、宗教、政治或其他見(jiàn)解、國(guó)籍或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身分等任何區(qū)別。

并且不得因一人所屬的國(guó)家或領(lǐng)土的政治的、行政的或者國(guó)際的地位之不同而有所區(qū)別,無(wú)論該領(lǐng)土是獨(dú)立領(lǐng)土、托管領(lǐng)土、非自治領(lǐng)土或者處于其他任何主權(quán)受限制的情況之下。

第七條法律之前人人平等,并有權(quán)享受法律的平等保護(hù),不受任何歧視。人人有權(quán)享受平等保護(hù),以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動(dòng)這種歧視的任何行為之害。

我國(guó)憲法

第三十三條 凡具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的人都是中華人民共和國(guó)公民。中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。國(guó)家尊重和保障人權(quán)。

任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。

第三十四條 中華人民共和國(guó)年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外。

三、平等規(guī)則的案例

白人歧視案REGENTS OF UNIV.OF CALIFORNIA V.BAKKE

1、什么是歧視？只有多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的歧視嗎？

2、什么情況下可以進(jìn)行區(qū)別對(duì)待？

弗吉尼亞軍事研究院拒收女生案United States v.Virginia（1996）有關(guān)男女平等的教育入學(xué)政策 我國(guó)的現(xiàn)狀

民族問(wèn)題、教育問(wèn)題、就業(yè)問(wèn)題中的不平等分析 1.平等保護(hù)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、不斷變化的概念。

2.區(qū)別對(duì)待時(shí)、特別是與先例區(qū)別對(duì)待時(shí)必須說(shuō)明理由。

3.這種理由不得是所謂的公共利益、男女有別等概念化的理由。

4.只有存在一個(gè)壓倒一切的公共利益，區(qū)分對(duì)待才是正當(dāng)，否則構(gòu)成歧視。

第四節(jié)審慎規(guī)范

一、審慎的含義

?一名作為其他人楷模的杰出法律人不單純是一個(gè)成功的技術(shù)人員，而且還是一名審慎的或具有實(shí)踐智慧的人。?這被安索尼·T·克羅曼稱為法律人的政治家理想。

——安索尼 T.克羅曼《迷失的律師》

法律人的價(jià)值——因?qū)徤鞯貙で笠环N中庸之道和在原則與先例之前保持一種明智地平衡而著名的鑒定。在所有這些情況下，是判斷力，而不是專門(mén)知識(shí)，而且，就是這種判斷能力使政治家法官的這種理想價(jià)值最大化。如果說(shuō)素質(zhì)優(yōu)良的法律人在政治社會(huì)領(lǐng)域還發(fā)揮作用的話，那么不是因?yàn)樗麄儗ｉT(mén)的法律技術(shù)知識(shí)，而是因?yàn)樗麄兯艿挠?xùn)練和積累的經(jīng)驗(yàn)培養(yǎng)了法律人政治家理想的審慎美德。

二、審慎規(guī)范的案例：生育權(quán)的利益衡量

審慎就是在各種利益之間進(jìn)行平衡，并通過(guò)法律解釋、法律論證、價(jià)值衡量等法律方法對(duì)這種選擇方案進(jìn)行說(shuō)理。

朱利耶離婚夫妻冷凍胚胎歸屬案（Junior L.Davis v.Mary S.Davis, 1992）爭(zhēng)議點(diǎn)：誰(shuí)擁有“監(jiān)護(hù)”七個(gè)“冷凍胚胎”的權(quán)利？

初審法院認(rèn)為，在受精的那一刻起，胚胎就變成了“人類”，所以把“監(jiān)護(hù)權(quán)”授予了瑪麗，準(zhǔn)許她“通過(guò)植入體內(nèi)的形式把這些孩子帶走?！鄙显V法院推翻了該判決，認(rèn)為朱利耶“有權(quán)利拒絕生育孩子，拒絕懷孕發(fā)生，這是符合憲法的，還認(rèn)為這里不存在無(wú)法抗拒的國(guó)家利益，這些胚胎屬于雙方共享?！爆旣悓?duì)上訴法院判決的合憲性提出質(zhì)疑，于是提交到田納西州最高法院復(fù)審，州最高法院維持了上訴法院的判決。雖然州最高法院沒(méi)有推翻上訴法院的判決，但在法律適用的分析方面卻不贊成上訴法院的說(shuō)理，因?yàn)樗鼪](méi)有給初審法院一個(gè)明確的指導(dǎo)。

１、胚胎的屬性：人抑或財(cái)產(chǎn)，關(guān)于國(guó)家利益與個(gè)人利益的分析

一種認(rèn)為前胚胎一時(shí)受精就應(yīng)該視為人，享有人的一切權(quán)利。如果這種觀點(diǎn)成立，那么就存在著一個(gè)壓倒一切的國(guó)家利益的存在。法律有責(zé)任使被移植受孕，在移植前禁止有任何傷害前胚胎的行為，甚至科學(xué)研究。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為前胚胎雖然不同于人體的其他組織，但在有決定權(quán)人的同意下，可以對(duì)前胚胎采取任何行動(dòng)，一如一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果這樣的話，對(duì)前胚胎的處置就屬于私人空間的財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使，國(guó)家無(wú)法干涉。

最普遍的看法介于以上兩種觀點(diǎn)之間，認(rèn)為前胚胎不僅僅是人體組織，它比人體組織更重要，但又不能等同于真正的“人”，因?yàn)榍芭咛ビ锌赡茏兂扇耍瑢?duì)許多人來(lái)說(shuō)具有象征意義，因此應(yīng)該給予更多的尊敬。同時(shí)它也不是財(cái)產(chǎn)，“由復(fù)雜蛋白質(zhì)構(gòu)成、有兩到八個(gè)細(xì)胞的一些塊狀物對(duì)當(dāng)事雙方都沒(méi)有任何實(shí)際價(jià)值?！彼膬r(jià)值在于它可能被變成孩子。

因此，州最高法院認(rèn)為，膠胚胎既不是人，也不是，只是由于它們可能變成人的可能性而暫時(shí)給予特殊的尊重。

２、生育權(quán)：生育權(quán)和拒絕生育權(quán)，兩種權(quán)利的平衡 本案給朱利耶帶來(lái)的負(fù)擔(dān)是明顯的，只要讓前胚胎受孕，他這個(gè)不想為人父的人就不得不做父親，并且承受由此可能帶來(lái)的財(cái)政和心理上的不良后果。不想為人父而又被迫為人父，這種壓力和困窘只有具體考察了他的特殊處境后才能理解。

相反，瑪麗將前胚胎捐獻(xiàn)給別的夫婦進(jìn)行移植，不允許捐獻(xiàn)前胚胎給她帶來(lái)的重負(fù)就是：她經(jīng)受了長(zhǎng)期的人工受精過(guò)程，付出很大代價(jià)而得到的前胚胎卻被毫無(wú)用處地被丟棄而永遠(yuǎn)不能成為孩子。雖然這也是一種心理負(fù)擔(dān)，但與朱利耶所承受的心理負(fù)擔(dān)不能相提并論。

這樣的考慮的結(jié)論是：

關(guān)于如何處理前胚胎的問(wèn)題應(yīng)該是充分征求了配子提供者雙方意愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行解決。如果產(chǎn)生爭(zhēng)議，在人工受精前有合同的，按合同條款執(zhí)行，如果沒(méi)有合同的，應(yīng)該權(quán)衡當(dāng)事各方的相關(guān)利益，通常優(yōu)先考慮不愿意生養(yǎng)孩子一方的利益而預(yù)設(shè)另一方（想生養(yǎng)孩子的一方）可能通過(guò)其他合理方式生養(yǎng)孩子；如果另一方?jīng)]有其他合理方式可以生養(yǎng)孩子，就應(yīng)該考慮用前胚胎進(jìn)行懷孕。但是如果該方占有前胚胎的目的只是為了把它捐獻(xiàn)出來(lái)，反對(duì)方的利益就應(yīng)該占上風(fēng)。

第二章律師倫理

第一節(jié)律師的角色定位

無(wú)論對(duì)律師作何種研究，一個(gè)基本問(wèn)題是要認(rèn)識(shí)律師的角色，即律師在委托人、同行、所在的國(guó)家以及公共利益的關(guān)系中起到什么樣的作用。一部分人認(rèn)為，律師為委托人提供有償法律服務(wù)，是有別于理發(fā)師、醫(yī)師和店主的商人，另一部分則更多地看到律師在公共責(zé)任方面的角色，其在向委托人提供有償服務(wù)的同時(shí)，也在關(guān)注公共利益，司法公正和社會(huì)公正。這關(guān)乎到對(duì)律師角色的不同理解。

律師的形象：從訟棍到正義的維護(hù)者 “操兩可之語(yǔ)，設(shè)無(wú)窮之訟?！?/p>

鄧析的故事：洧（wei）水：一個(gè)富人淹死了。富人：一文錢也不多出，只能賣給你。窮人：一文也不降，只能到你這買。

唐宋以后才有反面紀(jì)錄：黑社會(huì)力量，社會(huì)出罰越來(lái)越重（明清以后）清朝湖州“疙瘩老娘”

列國(guó)分爭(zhēng)，尚有移民移粟。天朝一統(tǒng)，何分江北江南。氏年十九，翁壯而鰥。夫死無(wú)子，叔大未娶。刀筆訟師。寫(xiě)在竹鑒上。奪鐲揭被。

夫身有紋銀十兩，亦可踢死一人，若家有黃金萬(wàn)鎰，便將盡屠全城。

案例Ⅰ－1 律師得知委托人蘇珊因詐騙受到起訴，便為她分析了各種可能。雖然蘇珊向他坦承了詐騙的事實(shí)，但他認(rèn)為現(xiàn)有的指控證據(jù)較弱，因而要求她作無(wú)罪辯護(hù)。律師的行為是否符合職業(yè)倫理的要求？

一、美國(guó)的情況：

美國(guó)律師在美國(guó)早期的政府和法律塑造過(guò)程中起到了支配的作用，如《獨(dú)立宣言》起草者托馬斯·杰斐遜以及獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)起者約翰·亞當(dāng)斯都是律師。美國(guó)革命的綱領(lǐng)性文件以及合眾國(guó)的創(chuàng)立性文件都留著法律職業(yè)者的烙印。

美國(guó)到目前共有44任43位總統(tǒng)，其中律師出身的為25人，占58%；其中還4名具有法律知識(shí)；約60%的參議員和40%的眾議員有從事律師職業(yè)的經(jīng)歷。

巨大的權(quán)利意味著巨大的責(zé)任，法律以及法律職業(yè)在美國(guó)社會(huì)所處的支配地位，使律師的角色與公共利益緊密相聯(lián)。律師必須忠于委托人，忠于其出庭的法院或行政機(jī)構(gòu)，忠于整個(gè)社會(huì)，這種三重忠誠(chéng)為每一個(gè)人都帶來(lái)了重要的內(nèi)在利益問(wèn)題。

美國(guó)律師協(xié)會(huì)（American Bar Association ABA）認(rèn)為： 作為法律職業(yè)的一種，律師是委托人的代理人，是法治的執(zhí)行者，是對(duì)司法公正狀況負(fù)有特別責(zé)任的公共人物。

作為委托人的代理人，律師具有多種功能，如擔(dān)當(dāng)當(dāng)事人的法律顧問(wèn)、辯護(hù)人、談判代表、評(píng)估師；作為法治的執(zhí)行者，作為中立的第三方，以非受托性的角色幫助各方解決爭(zhēng)端或其他問(wèn)題；作為公共人物，律師應(yīng)當(dāng)致力于促進(jìn)法律進(jìn)步，參與法治支行，推動(dòng)公正的實(shí)現(xiàn)以及提高法律職業(yè)服務(wù)的質(zhì)量，并在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定方面發(fā)揮重要作用。

這些描述，不僅強(qiáng)調(diào)了律師勤勉對(duì)待委托人的必要性，還強(qiáng)調(diào)了律師正直對(duì)待社會(huì)的必要性。

二、日本的情況

日本維新日期，沒(méi)有法律職業(yè)，相應(yīng)地日本律師也無(wú)法領(lǐng)導(dǎo)著日本的憲法革命，但日本是建立在西方法律淵源基礎(chǔ)之上的。日本學(xué)界將律師看成是“在野法曹”。2004年日本對(duì)法學(xué)院制度進(jìn)行改革，使之更加契合美國(guó)的法學(xué)院制度，改革之后的法學(xué)院實(shí)行研究生教育，采用“更美國(guó)化的、以蘇格拉底方法為基礎(chǔ)的教學(xué)方法”。并制定了新的律師職業(yè)倫理準(zhǔn)則：

1)

2)3)4)5)6)7)8)律師的職業(yè)使命是保護(hù)基本人權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，律師應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)其使命為己任； 律師應(yīng)當(dāng)崇尚自由和獨(dú)立，并以此為職責(zé)；

律師應(yīng)當(dāng)懂得自治的重要性并努力維護(hù)和發(fā)展相關(guān)的自治制度； 律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)司法獨(dú)立并努力促進(jìn)司法系統(tǒng)的全面發(fā)展； 律師應(yīng)當(dāng)尊重真相，誠(chéng)實(shí)守信，公正而誠(chéng)信地履行職責(zé)；

律師應(yīng)當(dāng)珍視榮譽(yù)，講求信用，堅(jiān)守正直，在任何時(shí)候都努力維護(hù)自己的尊嚴(yán)； 律師應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)自己的文化素質(zhì)，努力學(xué)習(xí)，深入理解法律和法律業(yè)務(wù)； 律師應(yīng)當(dāng)積極參加和踐行與其職業(yè)使命一致的公益活動(dòng)。

日本計(jì)劃2018年將律師數(shù)量提高到5萬(wàn)名，目前日本只有2萬(wàn)名律師，每6000人才有一名律師，而美國(guó)的律師人數(shù)為94.1萬(wàn)人，每290人就有一名律師。

三、歐盟的情況：

歐盟內(nèi)部對(duì)于律師的定位不很相同，如《德國(guó)聯(lián)邦共和國(guó)律師法》第一條規(guī)定：“律師是獨(dú)立的司法人員?！狈▏?guó)《關(guān)于改革若干司法職業(yè)和法律職業(yè)的第71—1130號(hào)法律》第七條規(guī)定：“律師職業(yè)屬于自由獨(dú)立職業(yè)?！?/p>

歐盟律師協(xié)會(huì)（The Council of Bars and Law Societies of Europe）CCBE序言 律師的職能使之對(duì)下列各方負(fù)有多種法律或道德的義務(wù)：委托人法院和其他機(jī)構(gòu)——律師代表委托人或維護(hù)委托人利益的場(chǎng)所；法律行業(yè)整體以及每一個(gè)具體的同行成員；社會(huì)公眾，對(duì)于他們來(lái)說(shuō)，自由而獨(dú)立地法律職業(yè)是保護(hù)人權(quán)免受國(guó)家權(quán)力侵害以及保護(hù)其他社會(huì)的必要手段。

歐盟法院的的普通法傾向，使在歐盟法院出庭的律師不僅根據(jù)先例裁決和先決的理性進(jìn)行論辯，而且開(kāi)始增強(qiáng)對(duì)法律的影響作用。

四、俄羅斯的情況：

俄羅斯的法律職業(yè)包括檢察官、出庭律師、公證人和法官以及公職律師。1722年，彼得大帝建立檢察院，其功能相當(dāng)于“沙皇的眼睛”，如今檢察院負(fù)責(zé)全俄聯(lián)邦的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。

出庭律師的定位是有償服務(wù)于當(dāng)事人，但為了防止律師變成商業(yè)經(jīng)理人，在業(yè)務(wù)上限制律師從事法律服務(wù)、教學(xué)、學(xué)術(shù)研究、寫(xiě)作和創(chuàng)作（撰寫(xiě)、制作電影等）之外的營(yíng)利性活動(dòng)——這些在其他國(guó)家一般是可以從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)。

在所有民法法系國(guó)家，公證人是一個(gè)獨(dú)立的法律職業(yè)分支，而在美國(guó)等英美法系國(guó)家，這些活動(dòng)通常由律師完成。1993年《俄羅斯聯(lián)邦憲法》和1992年《法官地位法》確立了俄羅斯法官的法律地位。

五、我國(guó)法律關(guān)于律師的角色定位的變遷：

1、《律師暫行條例》（1980）：國(guó)家法律工作者

第一條：律師是國(guó)家的法律工作者，其任務(wù)是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、人民公社和公民提供法律服務(wù)，以維護(hù)法律的正確實(shí)施，維護(hù)國(guó)家、集體的利益和公民的合法權(quán)益。

該條例突出強(qiáng)調(diào)了律師的“公務(wù)性”，律師工作具有公益性和行政性，而不具有營(yíng)利性。把律師定位為“國(guó)家法律工作者”，以提高律師的社會(huì)地位，增加律師的法律權(quán)威和生活保障。

但隨著我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)等情況的不斷變化，特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和迅速發(fā)展，律師作為國(guó)家法律工作者的性質(zhì)也越來(lái)越受到挑戰(zhàn)。因?yàn)椋?/p>

1)律師是接受委托為社會(huì)提供法律服務(wù)的，而非代表國(guó)家執(zhí)行公務(wù)； 2)不利于律師隊(duì)伍的發(fā)展和律師積極性的提高；

3)律師國(guó)家法律工作者的性質(zhì)使得舊的律師管理模式不能適應(yīng)律師事務(wù)所多元化的格局；

4)律師作為國(guó)家法律工作者的身份不符合國(guó)際慣例，我國(guó)的律師體制需與國(guó)際接軌。圍繞上述情況，理論界對(duì)律師的性質(zhì)出現(xiàn)了以下幾種認(rèn)識(shí)：（1）社會(huì)法律工作者——接受聘請(qǐng)——服務(wù)社會(huì)；

（2）自由職業(yè)者——委托——服務(wù)——報(bào)酬（雇傭關(guān)系）；（3）國(guó)家法律工作者——經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——公有制為主體。2、1996年律師法：社會(huì)法律工作者（2001年未修改）第二條 本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。

律師的職責(zé)：維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的正確實(shí)施，發(fā)揮律師在社會(huì)主義法制建設(shè)中的積極作用。

1996年律師法的缺陷：

1)律師依法獨(dú)立執(zhí)業(yè)的權(quán)利保障不足

一方面第二條規(guī)定律師是社會(huì)服務(wù)法律工作者，但是另一方面律師資格的授予完全是官方的，一切由司法部統(tǒng)一組織、統(tǒng)一認(rèn)定，律師資格的授予有非常強(qiáng)烈的官方色彩，由司法行政機(jī)關(guān)控制。從律師職業(yè)道德維護(hù)來(lái)說(shuō)，職業(yè)道德維護(hù)的主體還在司法行政機(jī)關(guān)，我們的管理機(jī)制是一種行政化的管理。這說(shuō)明1996年的《律師法》僅僅改革了律師的身份，律師事務(wù)所，律師的管理、職業(yè)道德、權(quán)利保障、懲戒、律師資格的授予還仍然帶有很強(qiáng)的行政色彩。

2)律師職業(yè)道德問(wèn)題嚴(yán)重

《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》，1996年通過(guò)，2001年修訂。《最高人民法院、司法部關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》（2004）。維持律師行業(yè)的共同價(jià)值取向和道德標(biāo)準(zhǔn)。3、2007年律師法：為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員（2012年未修改）第二條 本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平和正義。

律師的任務(wù)是：

1)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益——直接目的，這是律師任務(wù)的本質(zhì)，也是律師業(yè)務(wù)的核心。2)維護(hù)法律的正確實(shí)施——最終目的，它是通過(guò)維護(hù)委托人的合法權(quán)益來(lái)完成的。

1996年以后，《律師法》將維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益放在前面，這樣更直接地體現(xiàn)了律師的任務(wù)和律師的職業(yè)屬性：即通過(guò)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益來(lái)維護(hù)法律的正確實(shí)施。

3)維護(hù)社會(huì)公平和正義

促進(jìn)社會(huì)主義法制建設(shè)（1996年律師法）——依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家（99年憲法修正案）

六、律師職業(yè)倫理的困境：服務(wù)于當(dāng)事人還是促進(jìn)社會(huì)正義？

法國(guó)律師誓詞為：?我謹(jǐn)以一個(gè)律師的名義起誓：我一定嚴(yán)肅認(rèn)真、公正、正直地執(zhí)行職務(wù)?。德國(guó)律師誓詞為：?我對(duì)全能而英明的上帝起誓：我一定遵守憲法，并以真履行律師職業(yè)。愿上帝保佑我?。大陸法系的傳統(tǒng)定位：

在司法實(shí)踐中通常將律師冠以“司法輔助者”的角色，比如日本將律師看成是“在野法曹”。盡管律師也被要求促進(jìn)社會(huì)正義，但這項(xiàng)職能主要由法官來(lái)承擔(dān)，律師往往只要求服務(wù)于當(dāng)事人即可。

英美法系的傳統(tǒng)定位：

英美法系國(guó)家通常在立法規(guī)定中，將律師稱為“法院的職員或官員”(an Officer of the Court)。雖然律師并不要求像法官一樣維持正義，但要求律師具有法官這一職業(yè)的固有精神和原則，律師扮演的角色是一個(gè)較為復(fù)雜法律制度的專家。律師必須以一種服務(wù)大眾的精神來(lái)運(yùn)用他的專業(yè)知識(shí)。律師的角色定位始終圍繞著如何運(yùn)用法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)的正義價(jià)值而展開(kāi)。也就是說(shuō)，律師在必須像法官一樣承擔(dān)起促進(jìn)正義的社會(huì)職能。

可以看出，無(wú)論是大陸法系和英美法系，法官都要求承擔(dān)這兩方面的任務(wù)，不過(guò)英美法系由于律師在社會(huì)中的作用更大，因而要求承擔(dān)更多的社會(huì)功能，而大陸法系的律師則較多地固守于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)正義的職能則主要由法官來(lái)實(shí)現(xiàn)。

不同國(guó)家對(duì)律師的職業(yè)倫理在不同階段會(huì)呈現(xiàn)出不同的要求，總體上講，世界各國(guó)基本朝通過(guò)服務(wù)于當(dāng)事人來(lái)完成對(duì)社會(huì)正義的促進(jìn)，一般而言，律師要求保護(hù)當(dāng)事人的“合法權(quán)益”。

比如美國(guó)的律師職業(yè)規(guī)范：

20世紀(jì)，全美律師協(xié)會(huì)共起草過(guò)三部比較重要的文件：

1908年《律師職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)》(the Canons of Professional Ethics)但這部文件的目的“不是讓律師待業(yè)的已有成員保持正直，而是將那些我們不希望加入進(jìn)來(lái)的專業(yè)人士擋在門(mén)外?！?/p>

1969年《律師職業(yè)責(zé)任準(zhǔn)則》(Model Code of Professional Responsibility)（加州和紐約市仍采用）律師追求道德的最大動(dòng)力是：期望獲得尊敬的愿望和對(duì)這個(gè)行為以及他們服務(wù)的這個(gè)社會(huì)的信心，因此它要求律師對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)和能力的尊重，而不要求律師要有良心去維護(hù)社會(huì)正義，有權(quán)通過(guò)法律允許的方式去達(dá)到任何合法的目的。1983年《律師職業(yè)行為示范規(guī)則》(Model Rule of Professional Conduct)律師是委托人的代理人，是法治的執(zhí)行者，是對(duì)司法公正狀況負(fù)有特別責(zé)任的公共人物。這來(lái)源于Lewis Powell在Cammer v.United States中的判詞：

律師的職責(zé)，受制于他的?法院官員?的角色，是通過(guò)一切合法途徑為當(dāng)事人利益的最大化服務(wù)體現(xiàn)的，哪怕這些利益與國(guó)家或者州的利益相沖突。在這個(gè)表述下，律師扮演了光榮而傳統(tǒng)的角色，作為授權(quán)的但是獨(dú)立的代表人，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，無(wú)論當(dāng)事人是誰(shuí)。

一個(gè)自由的社會(huì)，作為法院官員，律師的功能就是要為當(dāng)事人利益服務(wù)。案例Ⅰ－2：

律師的委托人尼古拉博士承認(rèn)其在給病人動(dòng)手術(shù)時(shí)操作失誤，而病人并不知道這次失誤，該次失誤也未產(chǎn)生任何副作用。事實(shí)上，如果病人真的出現(xiàn)某種問(wèn)題，追蹤到尼古拉博士的幾率是比較小的。尼古拉博士向律師咨詢?nèi)绾翁幚磉@種情況，如果律師具有較強(qiáng)的道德觀念，他該為尼古拉博士提供何種建議？

第二節(jié)律師與委托人之間的關(guān)系規(guī)則

一、律師選擇當(dāng)事人的道德責(zé)任

案例Ⅱ－1

古力在侵權(quán)糾紛的處理上有著豐富的經(jīng)驗(yàn)。在接手一起由于交通事故導(dǎo)致的侵權(quán)損害賠償案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)該案件涉及的賠償額很小，即使打贏官司也無(wú)法獲得很多的報(bào)酬。于是他以日程沖突，沒(méi)有時(shí)間代理為由拒絕了該委托人的委托申請(qǐng)。古力律師的行為是否符合律師的職業(yè)倫理的要求？

律師選擇當(dāng)事人，一般而言是一種道德意義上的決定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師無(wú)從選擇。

律師有義務(wù)代理任何享有訴權(quán)或辯護(hù)權(quán)的人，律師若根據(jù)其判斷認(rèn)為案件不公正而無(wú)法辯護(hù)，從而拒絕提供法律服務(wù)，律師實(shí)際上侵害了當(dāng)事人的訴權(quán)。而且，按喬治·斯伍德（George Sharswood）法官的觀點(diǎn)，律師根據(jù)其判斷認(rèn)為案件不公正、無(wú)法辯護(hù)，而拒絕提供專業(yè)的幫助，則這些律師實(shí)際上侵害了法官和陪審團(tuán)的職責(zé)。

觀點(diǎn)二：可以選擇

律師沒(méi)有義務(wù)必須接受任何一個(gè)希望成為其當(dāng)事人的人而作為其顧問(wèn)或辯護(hù)人。這種有多種因素，一是生活所需的生活道德因素，二是與律師本人觀點(diǎn)相違的道德因素。

1、各國(guó)的立法例

①英格蘭：“不得拒絕”原則

英格蘭律師“不得拒載”原則規(guī)定，一般情況下，出庭律師必須接受任何案件，不得因?yàn)閷?duì)委托人或委托人的案件存在某種看法而拒絕。

其《律師職業(yè)行為規(guī)則》規(guī)定，提供辯護(hù)服務(wù)的出庭律師不得以下列理由撤回服務(wù)： a)認(rèn)為案件性質(zhì)對(duì)某個(gè)人或部分社會(huì)公眾而言是可以拒絕的；

b)認(rèn)為潛在委托人的行為、觀念或信仰對(duì)某個(gè)人或部分社會(huì)公眾而言是不可接受的； c)認(rèn)為與任何經(jīng)濟(jì)幫助來(lái)源有聯(lián)系，潛在委托人可以適當(dāng)?shù)孬@得該起訴訟所需的經(jīng)濟(jì)來(lái)源（例外，認(rèn)為這種經(jīng)濟(jì)幫助可以作為社區(qū)法律服務(wù)或刑事辯護(hù)服務(wù)的一部分而解決）。不得拒載原則的例外：如果案件的律師費(fèi)太低，或者案件要求律師的能力太高，或者案件與律師的日程沖突，律師當(dāng)然不必受理。

② 美國(guó)：

律師通常沒(méi)有代理貧困委托人或他認(rèn)為其品性或案件令人厭惡的委托人的倫理義務(wù)。除非受到法院的指定。所以律師都負(fù)有提供公益性服務(wù)的職責(zé)，每個(gè)律師通過(guò)辦理公平份額的不受歡迎的事項(xiàng)或者代理公平份額的貧困或不受歡迎的委托人，來(lái)履行這一職責(zé)。即使受到指派，如果律師發(fā)現(xiàn)委托人令人厭惡或委托事項(xiàng)令人反感，律師也可以拒絕。

《美國(guó)律師職業(yè)行為示范規(guī)則》6.2條規(guī)定：

律師不得試圖逃避裁判庭關(guān)于代理某人的指定，但具有正當(dāng)理由者除外，例外： a)代理該委托人可能會(huì)違反《律師職業(yè)行為示范規(guī)則》或其他法律； b)代理該委托人可能會(huì)給律師帶來(lái)不合理的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；或者

c)律師十分厭惡該委托人或者案件，以至于可能破壞委托人－律師關(guān)系或降低代理該委托人的能力。③歐陸國(guó)家：

歐陸國(guó)家大都傾向于律師必須為貧困委托人代理提供公益代理。而強(qiáng)制指派律師正是確保無(wú)力承擔(dān)法律服務(wù)者得到法律服務(wù)的手段之一。大多數(shù)國(guó)家，要求律師接受法院的指派，代理非因正當(dāng)理由不得不拒絕。比如，在意大利，律師必須根據(jù)相關(guān)法律接受司法機(jī)關(guān)的指派為委托人提供代理，律師無(wú)正當(dāng)理由拒絕擔(dān)任受派律師或向委托人索取法律服務(wù)費(fèi)用，是違反行為規(guī)范的行為。

④我國(guó)的情況：

我國(guó)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第三十四條

律師應(yīng)當(dāng)與委托人就委托事項(xiàng)范圍、內(nèi)容、權(quán)限、費(fèi)用、期限等進(jìn)行協(xié)商，經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致后，由律師事務(wù)所與委托人簽署委托協(xié)議。

由此可見(jiàn)，我國(guó)對(duì)于律師要求律師選擇當(dāng)事人的道德義務(wù)。一般而言，律師選取當(dāng)事人可以基本以下的道德考量：

A、生活所需：事實(shí)上律師通過(guò)執(zhí)業(yè)而維持生計(jì)。我們支持那些接受不受歡迎的當(dāng)事人或事宜的律師，我們也支持那些因?yàn)榱夹亩芙^當(dāng)事人的律師。（比如拉爾夫·特姆普Ralph Temple）律師可以更多地注意到與當(dāng)事人有關(guān)的道德因素，但有時(shí)也不存在任何個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)。（弗里德曼Freedman）

B、與其認(rèn)可的理念相悖：

二、律師的操守與當(dāng)事人的自治權(quán)

律師是自己道德的主人？還是應(yīng)服從于代理人的角色功能？

1、角色區(qū)別的道德：

美國(guó)《職業(yè)行為示范規(guī)則》MR1.12（b）規(guī)定：律師對(duì)委托人的代理……不構(gòu)成對(duì)委托人政治的、經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的或道德的觀念或行為的認(rèn)可。英國(guó)通過(guò)排除出庭律師選擇委托人的自我意志，不得拒載原則尋求把任何對(duì)委托人不利的道德感從出庭律師的個(gè)人道德感中剝離開(kāi)來(lái)。

這常被律師們用來(lái)替當(dāng)事人做些本來(lái)他們不愿意做的事，只是履行了角色義務(wù)。這會(huì)使律師作出超出道德標(biāo)準(zhǔn)甚至不道德的行為。角色區(qū)別對(duì)那些根本不同的行為，或?qū)σ蛉藗儌€(gè)性、社會(huì)和職業(yè)等角色不同而決定的事實(shí)并沒(méi)有什么道德層面的反對(duì)。

Charles Fried的觀點(diǎn)：朋友關(guān)系

他把律師類比為朋友——在法律體系下的有特別目的或者說(shuō)有限度目的的朋友。像是一個(gè)朋友一樣律師在為了你的而不是他的利益在行動(dòng)，或者說(shuō)他把你的利益當(dāng)成了他自己的一樣。

對(duì)Fried教授的反駁：律師與當(dāng)事人之間是合同關(guān)系，合同涉及雙方在特定時(shí)間里的深思熟慮后的選擇。這是一個(gè)謹(jǐn)慎的決定，理應(yīng)受到道德層面的更多的審視。律師應(yīng)該可以自由地選擇符合其道德要求的當(dāng)事人。

2、不同法系的律師的社會(huì)地位： 在美國(guó)，律師是其委托人的代理人和信托人，律師的職業(yè)責(zé)任在總體上被定義為律師對(duì)委托人的義務(wù)。稱職、勤勉和依賴，這些基本義務(wù)都被認(rèn)為是律師對(duì)委托人負(fù)有的義務(wù)。人們普遍認(rèn)為，在合法范圍內(nèi)，委托人有權(quán)決定律師代理的目標(biāo)。另一方面，在與委托人商議目標(biāo)實(shí)現(xiàn)方式并通報(bào)事務(wù)進(jìn)展?fàn)顟B(tài)的基礎(chǔ)上，律師也可以就委托人目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)方式作出決定。

歐盟律師職業(yè)行為準(zhǔn)則：

律師承擔(dān)的許多義務(wù)都要求律師保持完全的獨(dú)立性，不受各種因素的影響，特別是不受源自個(gè)人利益和外部壓力的因素的影響。這種獨(dú)立性對(duì)于信賴程序的公正性和對(duì)于信賴法官的公正性是同樣必要的。因此，律師應(yīng)當(dāng)盡量謹(jǐn)慎，避免獨(dú)立性受到損害，也不要為了迎合委托人、法庭和第三方，而降低自己的職業(yè)行為準(zhǔn)則。

律師首先是委托人的代理人，而歐盟律師有時(shí)被認(rèn)為是為自己而行為。

這種關(guān)于律師的職責(zé)責(zé)任，不完全以委托人為中記的觀念，甚至反映到著裝習(xí)慣上，民法法系的律師出庭時(shí)穿著的律師袍，這種形式說(shuō)明律師是法律體系的一部分，是法官的合作者。

我國(guó)：

3、目的和手段：當(dāng)事人和律師的決定權(quán)限

在美國(guó)，人們普遍認(rèn)為，在合法范圍內(nèi)，委托人有權(quán)決定律師代理的目標(biāo)。另一方面，在與委托人商議目標(biāo)實(shí)現(xiàn)方式并通報(bào)事務(wù)進(jìn)展?fàn)顟B(tài)的基礎(chǔ)上，律師也可以就委托人目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)方式作出決定。

一般認(rèn)為，律師在目的有關(guān)的事宜上遵循當(dāng)事人的決定，但是在使用何種方式的問(wèn)題卻只要求律師跟當(dāng)事人商量即可。

但它忽視了一個(gè)事實(shí)，即其都需要當(dāng)事人作出的道德上的選擇。如Alger Hiss案（反間諜法）他被指控是一個(gè)共產(chǎn)主義分子，并且觸犯了反間諜法，如果將其妻子曾是一個(gè)共產(chǎn)主義分子并曝光她的行為將可以消除對(duì)他的指控，但Hiss堅(jiān)持不要打擾他的妻子，即便這樣做會(huì)導(dǎo)致對(duì)他的錯(cuò)誤判決。

Hanafi Muslim(綁架殺人案）

因出于對(duì)其領(lǐng)導(dǎo)人的忠誠(chéng)和對(duì)信仰的堅(jiān)守，被告拒絕出示對(duì)其領(lǐng)導(dǎo)人不利的證據(jù)。State v.Pratts 律師沒(méi)有傳喚一個(gè)同時(shí)為公訴人作出不同陳述的證人，但當(dāng)事人堅(jiān)持傳喚。Unibomber案

被告人Kaczynski反對(duì)被描述為精神上有疾病。

“一個(gè)助手，雖然是一個(gè)專家，但還是一個(gè)助手?！?/p>

律師有技巧和能力讓個(gè)人知道他們?cè)谔幚硪粋€(gè)特定的問(wèn)題的時(shí)候所擁有的選擇方案，并且?guī)兔λ麄兺ㄟ^(guò)尋找行政的、立法的和司法的途徑去維護(hù)他們自己的利益。因此，律師有特殊的能力，可以鞏固人們的自主權(quán)和自我控制。

但是這種專業(yè)的態(tài)度通常并沒(méi)有被用來(lái)提高個(gè)人的自主權(quán)和自我控制，而是被用來(lái)剝奪人們的自由權(quán)和權(quán)利。這些法律專家恰恰打擊了當(dāng)事人控制和參與自己的合法訴求，而不是鼓勵(lì)他們?nèi)チ私夂涂刂谱约旱倪x擇和生活。

在當(dāng)事人的自治權(quán)上，Stephen Ellmann教授也表達(dá)出相同的觀點(diǎn)：絕大部分律師和他們的當(dāng)事之間的地位的不平等性使律師們會(huì)假設(shè)當(dāng)事人們會(huì)作出決定的權(quán)利，有時(shí)律師會(huì)使用強(qiáng)制、威脅以及操縱等手段對(duì)當(dāng)事人使用權(quán)利。

當(dāng)事人行使權(quán)利只有在三個(gè)條件得到滿足的情況下：

A、他們必須知曉其義務(wù)且有權(quán)作出某個(gè)決定；

B、他們知道自己有哪些選擇并且清楚每種選擇的代價(jià)和好處；

C、他們?cè)谧鞒鲂袨榈臅r(shí)候非常清楚他們自己的價(jià)值以及情感上的需要。

然而即使有時(shí)律師認(rèn)為自己僅僅是為了當(dāng)事人們提供一些信息，他們也會(huì)在信息中以及傳遞信息的過(guò)程中加入自己的個(gè)人判斷。

律師在幫助他們的當(dāng)事人最大程度地實(shí)現(xiàn)自治權(quán)的時(shí)候，也就是公正地給他們的當(dāng)事人提供建議，完全尊重他們?cè)诜缮系臋?quán)利和道德上的責(zé)任，以及幫助當(dāng)事人作出法律上的決定的時(shí)候，律師表現(xiàn)得是非常專業(yè)和道德的。相反，律師在剝奪當(dāng)事人的自治權(quán)的時(shí)候，也就是拒絕提供與當(dāng)事人法律權(quán)利相關(guān)的信息，或者是臆斷他們的道德決定，或者剝奪他們的作出法律決定的權(quán)利的時(shí)候，就顯得非常不職業(yè)和不道德。

三、“律師-當(dāng)事人”的保密規(guī)則

1、律師保密規(guī)則的理論基礎(chǔ)：

律師的保密規(guī)則包含兩個(gè)方面，一是相對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，律師有保密的義務(wù)，二是相對(duì)于國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)，律師有保密的權(quán)利。雖然律師的保密特權(quán)與正確地查明事實(shí)這一目標(biāo)相悖，但現(xiàn)代的訴訟法理論仍然將律師的特權(quán)看成是構(gòu)成訴訟中查明事實(shí)的一個(gè)合理的阻礙。因?yàn)閷?duì)人類的自由而言，存在比準(zhǔn)確地司法更為重要的東西，這其中之一就是在特定的人與人之間的依賴關(guān)系。

有關(guān)的作證特權(quán)包括：①反對(duì)自我歸罪的特權(quán)（沉默權(quán)）；②配偶、近親屬的拒絕作證權(quán)；③職業(yè)特權(quán)（醫(yī)生、心理醫(yī)生、記者、神父、律師）；④公務(wù)特權(quán)（公務(wù)員、議員、高級(jí)官員）。我國(guó)的法律明確承認(rèn)的僅有律師的職業(yè)特權(quán)。每個(gè)國(guó)家因特權(quán)人的法律地位不同會(huì)有不同的法律規(guī)定。比如：

日本刑事訴訟法第149條：醫(yī)師、牙科醫(yī)生、助產(chǎn)士、護(hù)士、律師（包括外國(guó)法律事務(wù)所律師）、代辦人、公證人、宗教在職人員或擔(dān)任過(guò)這些職務(wù)的人，因業(yè)務(wù)上的委托而得知的有關(guān)他人秘密的事項(xiàng)，得拒絕證言。

德國(guó)刑事訴訟法第53條：律師、專利代理人、財(cái)會(huì)師、宣過(guò)誓的查賬員、稅務(wù)顧問(wèn)和稅務(wù)全權(quán)代表、醫(yī)生、牙科醫(yī)生、藥劑師和助產(chǎn)士，對(duì)于在行使職務(wù)時(shí)被依賴告知或者知悉的事項(xiàng)，有權(quán)拒絕作證。

具體到律師－當(dāng)事人而言，律師保守當(dāng)事人秘密的特權(quán)以對(duì)抗披露“律師－當(dāng)事人”交流信息是律師對(duì)委托人進(jìn)行有效代理的關(guān)鍵，而這種義務(wù)和權(quán)力又以在信任氣氛中對(duì)相關(guān)信息進(jìn)行坦率而充分的交流為基礎(chǔ)。為此，美國(guó)律師協(xié)會(huì)《職業(yè)行為示范規(guī)則》1.6釋義是這樣規(guī)定的：

?律師－委托人?關(guān)系的一個(gè)基本原則，在沒(méi)有委托人知情同意的情況下，律師不能泄露與代理有關(guān)的信息……這一點(diǎn)有助于在律師和委托人之間建立信任，而這種信任正是?律師－委托人?關(guān)系的標(biāo)志。正因?yàn)槿绱?，委托人才有尋求法律幫助，才有勇氣與律師進(jìn)行充分而坦誠(chéng)的交流，哪怕是令人難堪的或者在法律上對(duì)己不利的內(nèi)容。對(duì)律師而言，其對(duì)委托人的有效代理也需要這樣的信息。并且，如果必要的話，律師還可以借此勸告委托人不要作出錯(cuò)誤的行為。

僅管律師的保密規(guī)則在各國(guó)都被普遍認(rèn)可，但一個(gè)法律體系是強(qiáng)調(diào)委托人權(quán)利還是強(qiáng)調(diào)對(duì)司法部門(mén)的公共義務(wù)，會(huì)導(dǎo)致保密規(guī)則的某些差異。比如歐盟律師協(xié)會(huì)規(guī)定：

律師可以得知委托人不愿意告訴他人的事情，這是律師功能的本質(zhì)。并且，在保密的基礎(chǔ)上，律師還可以接受其他一些信息。沒(méi)有保密的確定性，就沒(méi)有信任。因此，保密是律師首要的和基本的權(quán)利和義務(wù)。

律師的保密義務(wù)不但有利于維護(hù)委托人的利益，而且有利于維護(hù)司法部門(mén)的利益。因此，它有資格得到政府的特別保護(hù)。

2、各國(guó)律師保密規(guī)則的情況： ①美國(guó)的情況： 規(guī)則1.6：信息保密

（a）除非委托人作出明確同意、出于執(zhí)行代理的目的對(duì)信息的披露已經(jīng)得到默示授權(quán)或者信息披露為第（b）款所允許外，律師不得披露與代理委托人有關(guān)的任何信息。

（b）在下列情況下，律師可以在其認(rèn)為合理必要的范圍內(nèi)披露與代理委托人有關(guān)的信息：

1)為了防止合理必然的死亡或者重大人身傷害；

2)為了防止委托人從事對(duì)其他人的經(jīng)濟(jì)利益或者財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生重大損害的犯罪或者欺詐行為，并且委托人已利用或正在利用律師提供的服務(wù)來(lái)促成此類行為的發(fā)生； 3)為了防止、減輕或者糾正委托人利用律師的服務(wù)來(lái)進(jìn)一步進(jìn)行犯罪或者欺詐行為，從而對(duì)他人的經(jīng)濟(jì)利益或者財(cái)產(chǎn)造成的重大損害； 4)針對(duì)律師對(duì)本規(guī)則的遵守情況獲取法律建議； 5)在律師與委托人的爭(zhēng)議中，律師為了自身利益起訴或者辯護(hù)的，或者為了在因與委托人有關(guān)的程序中針對(duì)有關(guān)主張反應(yīng)；或者 6)為遵守其他法律或法庭指令，或

7)對(duì)由于律師雇傭關(guān)系變更或律師事務(wù)所的組織形式或所有權(quán)發(fā)生變更導(dǎo)致的利益沖突進(jìn)行調(diào)查和解決，但條件是所披露的信息不會(huì)危害律師－委托人保密特權(quán)或侵害委托人的利益。

（C）律師應(yīng)該盡力防止因疏忽或未經(jīng)授權(quán)披露或獲取與代理委托人相關(guān)的信息。規(guī)則1.6主要強(qiáng)調(diào)律師與委托人之間的信息保密，對(duì)于律師就潛在委托人提供給律師的信息應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)，參見(jiàn)規(guī)則1.18；對(duì)于律師不得披露與律師對(duì)前委托人進(jìn)行的先前代理有關(guān)信息的職責(zé)，參見(jiàn)規(guī)則1.9第（c）款第（2）項(xiàng)；對(duì)于律師在使用上述信息損害委托人和前委托人利益方面的職責(zé)，參見(jiàn)規(guī)則1.8第（b）款和規(guī)則1.9第（c）款第（1）項(xiàng)。

2012年美國(guó)同時(shí)又將律師的保密義務(wù)從“不得披露與代理委托人有關(guān)的信息”的消極義務(wù)提升到“要求律師采取適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo(hù)和委托人代理相關(guān)的信息”的積極義務(wù)。

②英國(guó)的情況：

《初級(jí)律師職業(yè)行為準(zhǔn)則》要求初級(jí)律師對(duì)委托人的事務(wù)保密并保證其他律師也這么做。與此類似，出庭律師也不得泄露委托人秘密信息，除非得到委托人的同法或法律的許可。并且，出庭律師也不能為了損害委托人利益或?yàn)榱似渌腥说睦娑褂梦腥说拿孛苄畔ⅰ?/p>

在英國(guó)，律師與委托人之間的交流信息免予強(qiáng)制披露，即法律意見(jiàn)原則（legal advice doctrine），其不僅被視為證據(jù)規(guī)則，而且被視為約束司法部門(mén)的法治原則。?法律意見(jiàn)原則?的約束、控制范圍建立在這樣一種法治觀念的基礎(chǔ)上，即由于委托人在個(gè)人事實(shí)管理過(guò)程中希望律師提供法律技能的，委托人與律師的交流應(yīng)免受來(lái)自任何外在勢(shì)力的檢查，無(wú)論是警察、執(zhí)法人員、商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者、愛(ài)管閑事者還是其他任何人。法律意見(jiàn)原則適用于律師與委托人為提供或獲得法律幫助所進(jìn)行的所有交流，幾乎不受限制，但不能延伸到實(shí)施犯罪和欺詐而進(jìn)行的交流。

在英國(guó)，律師可以在必要時(shí)披露委托人的秘密，以防止委托人或第三方從事其合理地認(rèn)為可能導(dǎo)致嚴(yán)重人身傷害的犯罪。如果律師發(fā)現(xiàn)自己的服務(wù)正被委托人用于犯罪和欺詐，也可以不受保密義務(wù)的約束。比如有關(guān)毒品交易、恐怖主義犯罪等，律師有強(qiáng)制披露的義務(wù)。③歐盟各國(guó)家的情況：

A、律師與當(dāng)委托人之間的交流： 在大多數(shù)民法法系國(guó)家，保密和特權(quán)更多地被視為對(duì)公眾的義務(wù)而不是對(duì)委托人的義務(wù)，這種公眾的義務(wù)對(duì)于維系人們對(duì)法律體系及律師職業(yè)的依賴必不可少。對(duì)委托人秘密的保護(hù)一般由法律或職業(yè)行為規(guī)則進(jìn)行規(guī)定并通常由刑罰予以保障。

在大多數(shù)民法法系國(guó)家，律師即便獲得委托人的同意，也不能違反保密的義務(wù)。比如法國(guó)全國(guó)律師協(xié)會(huì)理事會(huì)《統(tǒng)一執(zhí)業(yè)規(guī)則》第二章第1條作如下規(guī)定：

律師尊重委托人秘密的義務(wù)是一種法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。這種義務(wù)是普遍的、絕對(duì)的，在時(shí)間上是沒(méi)有限制的。由于委托人不能不依賴其律師，這種保密義務(wù)的確立也是為了公共利益的考慮，因此，律師的這種義務(wù)不能被自己的委托人免除，不能被任何政府部門(mén)免除，或者更廣泛地說(shuō)，也不能被其他任何人免除。

盡管當(dāng)事人自由地披露自己的秘密信息，但律師卻不能因此也這么做。B、律師之間的交流： 大多數(shù)民法法系國(guó)家，律師與對(duì)方律師之間的交流也被作為保密信息予以保護(hù)，甚至不能告訴委托人，除非有關(guān)文件得到對(duì)方的相反指示并蓋章確認(rèn)。

《歐盟律師職業(yè)行為準(zhǔn)則》： 在特定成員國(guó)家，律師之間的交流（書(shū)面的或口頭的）通常視為秘密。這意味著律師承認(rèn)不向其他人披露這些交流信息，也不向律師自己的委托人提供這些交流信息的副本。這個(gè)原則在比利時(shí)、法國(guó)、希臘、意大利、盧森堡、葡萄牙和西班牙得到認(rèn)可。此類信息如果是書(shū)面的，其上通常被打上?秘密?或?不得公開(kāi)?的標(biāo)志。

這被看成是律師對(duì)委托人具有更大獨(dú)立性和對(duì)同行具有更緊密聯(lián)系的標(biāo)志。有意思的是，在英國(guó)也接受了這個(gè)類似的規(guī)則。如果律師之間的交流信息被標(biāo)上“不受損害”，將被視為秘密加以保護(hù)。

但在德國(guó)，律師有義務(wù)將其與本案律師之間的交流內(nèi)容告知委托人，法庭也允許委托人將這些交流信息作為證據(jù)出示。在丹麥，律師也有義務(wù)將其與對(duì)方當(dāng)事人之間的通訊告知委托人，除非標(biāo)有“不受損害”，這些通訊可供采信。

為了保證不同國(guó)家對(duì)律師間秘密交流，歐盟律師職業(yè)行為準(zhǔn)則提出：

5.3 律師之間的通訊

5.2.1 如果律師打算向另一成員國(guó)的律師傳送通訊記錄，并且希望保持該通訊記錄的秘密性或完整性，則該律師在傳送通訊記錄文件前應(yīng)當(dāng)清楚地表達(dá)這一愿望。

5.3.2 如果通訊記錄的預(yù)期接收者不能保證通訊記錄的秘密性或完整性，該預(yù)期接收者應(yīng)不遲延地通知傳送方。

④日本的情況：

日本《執(zhí)業(yè)律師倫理準(zhǔn)則》對(duì)保密義務(wù)的規(guī)定比較寬泛：

如果沒(méi)有正當(dāng)理由，律師不能泄露或利用在執(zhí)業(yè)過(guò)程中獲得的委托人的保密信息。違反這一義務(wù)的律師將面臨刑事法律制裁。⑤中國(guó)的情況：

律師法第38條規(guī)定：

律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪事實(shí)和信息除外。

律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范第八條：

律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施的危害國(guó)家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪事實(shí)和信息除外。

刑事訴訟法第46條：

辯護(hù)律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知司法機(jī)關(guān)。

我國(guó)有關(guān)律師保密規(guī)則的規(guī)范分析：

A、我國(guó)律師的保密義務(wù)廣泛而全面，不僅包括對(duì)委托人秘密的保護(hù)，而且強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家秘密的保護(hù)；不僅包括委托人與律師之間的業(yè)務(wù)交流，而包括委托人和其他人不愿泄露的所有情況和信息。保密時(shí)間具有前置性和后續(xù)性，不僅包括委托關(guān)系存續(xù)期間，還包括潛在委托人的咨詢活動(dòng)以及委托合同結(jié)束的所有時(shí)間。但我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)律師之間的交流是否屬于保密的范圍作出規(guī)定。

B、執(zhí)業(yè)信息保密義務(wù)與保密權(quán)利的有機(jī)統(tǒng)一。律師法38條和律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范第8條是對(duì)律師保密義務(wù)的要求。刑事訴訟法第46條是對(duì)律師保密特權(quán)的規(guī)定。相對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)律師有保密義務(wù)，相對(duì)于偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)，律師有保密的權(quán)利。

C、保密義務(wù)的例外：

原則上講，律師的保密義務(wù)的例外主要有三種：Ⅰ當(dāng)事人明確同意；Ⅱ防止未來(lái)重大傷害；Ⅲ律師自我保護(hù)的需要。

一般而言，當(dāng)事人明確同意可以免除律師的保密義務(wù)，但我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定。對(duì)于律師自我保護(hù)的需要主要在一些律師委托人之間因委托關(guān)系產(chǎn)生的糾紛中適用。我國(guó)法律明確規(guī)定的只有第二種情況，即委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪事實(shí)和信息。刑事訴訟法第46條規(guī)定，此時(shí)律師有向司法機(jī)關(guān)進(jìn)行告知的義務(wù)，但告知程序卻沒(méi)有規(guī)定。另外，需要注意，此時(shí)對(duì)于以前規(guī)定的財(cái)產(chǎn)損失不再作為例外情況。

4、跨國(guó)訴訟中的保密和特權(quán)

律師業(yè)務(wù)如果走出一國(guó)范圍，就可能面臨著法律規(guī)范與倫理準(zhǔn)則的沖突的困境。

Ⅰ為防止公司欺詐，美國(guó)國(guó)會(huì)于2002年通過(guò)一個(gè)?薩班斯－奧克斯利?法案。證據(jù)交易委員會(huì)根據(jù)該文件提出立法建議，要求相關(guān)律師如果發(fā)現(xiàn)其為上市交易公司準(zhǔn)備的文件中存在實(shí)質(zhì)上的錯(cuò)誤或誤導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)取消或撤回代理。然而，日本有律師認(rèn)為，根據(jù)日本的律師保密規(guī)則，不得披露。

Ⅱ美國(guó)律師在中國(guó)的倫理困境：對(duì)委托人的保密義務(wù)和對(duì)中國(guó)政府的披露義務(wù) 我國(guó)政府常基本國(guó)家安全的考慮，要求外國(guó)公司披露一些受美國(guó)律師協(xié)會(huì)《職業(yè)行為示范規(guī)則》保護(hù)的信息，這常使一些在華的美國(guó)律師面臨法律與倫理的困境。

案例Ⅲ－1 假設(shè)你代理一個(gè)在我國(guó)存在商業(yè)利益的法國(guó)委托人在我國(guó)提起訴訟，該委托人的法國(guó)律師已經(jīng)和對(duì)方律師進(jìn)行交流并確認(rèn)交流信息?未經(jīng)同意不得公開(kāi)?。在訴訟中，該信息被要求作為證據(jù)披露，因?yàn)槠渖婕澳愕奈腥藭?huì)給對(duì)方當(dāng)事人的欺詐，會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)損失。你能合法地代理委托人拒絕提供通訊記錄嗎？可以提出什么理由來(lái)支持或反對(duì)提供該通訊記錄呢？

5、內(nèi)部律師的保密義務(wù)

機(jī)構(gòu)能和機(jī)構(gòu)內(nèi)容律師之間保持一種“律師－委托人”的關(guān)系嗎？ 在美國(guó)，法院已經(jīng)將“律師－委托人”關(guān)系特權(quán)由外部律師擴(kuò)展到內(nèi)部律師的交流信息，只要內(nèi)部律師為委托人提供法律意見(jiàn)和服務(wù)，而不只是直到一種非法律的商業(yè)作用。在英國(guó)也是這樣，要求內(nèi)部律師保持充分的獨(dú)立性，并持有有效的律師執(zhí)業(yè)證書(shū)。

然而，在大多數(shù)民法法域，由于觀念上認(rèn)為內(nèi)部律師缺乏“獨(dú)立性”，因而不同于外部律師的職業(yè)準(zhǔn)則或規(guī)則進(jìn)行規(guī)范，并且也不承認(rèn)委托人與外部律師之間的特權(quán)適用于內(nèi)部律師。歐盟法院曾在“AM & S 歐洲有限公司訴歐盟委員會(huì)”(AM & S Europe Ltd.V.Commission)一案中，支持律師關(guān)于其與公司委托人之間的“律師－委托人通訊特權(quán)”。

披露公司不當(dāng)行為：在美國(guó)律師對(duì)公司或其他組織的代理是對(duì)該公司或其他組織的整體的代理，而不是對(duì)經(jīng)理、董事或其他組成部分的代理。如果一個(gè)組織機(jī)構(gòu)的律師發(fā)現(xiàn)該組織機(jī)構(gòu)的經(jīng)理、董事或其他代表卷入可歸咎于該組織機(jī)構(gòu)的不當(dāng)行為，并給該機(jī)構(gòu)帶來(lái)實(shí)質(zhì)損害，律師應(yīng)忠于該組織機(jī)構(gòu)，并有義務(wù)以實(shí)際行為維護(hù)組織的最大利益?！堵蓭熉殬I(yè)行業(yè)示范規(guī)則》1.13條賦予律師自行決定的自由，必要時(shí)可以合理地向該組織之外披露委托人的信息，披露范圍以防止給組織機(jī)構(gòu)帶來(lái)實(shí)質(zhì)性損害為必要。對(duì)于那些在美國(guó)股票市場(chǎng)公開(kāi)交易的公司，其代理律師還負(fù)有聯(lián)邦法律規(guī)定的額外義務(wù)。其他法域的律師通常沒(méi)有類似的披露機(jī)構(gòu)委托人不當(dāng)行為的法律義務(wù)或倫理義務(wù)。日本《執(zhí)業(yè)律師倫理準(zhǔn)則》第51條僅要求內(nèi)部律師在機(jī)構(gòu)內(nèi)部報(bào)告其了解到的不當(dāng)行為，包括適當(dāng)時(shí)向董事會(huì)報(bào)告。

四、利益沖突

案例Ⅲ－1 一名教授非常出色，但在與其他公司的律師接洽中，他可能告訴資歷尚淺的對(duì)方律師對(duì)他們的當(dāng)事人潛在的不利因素，但他又在有意無(wú)意地隱瞞了他正在進(jìn)行的行為可能會(huì)影響著當(dāng)事人的重大利益的事實(shí)，他這樣做符合道德嗎？

案例Ⅲ－2 一個(gè)律師代表他的當(dāng)事人去談判，對(duì)方堅(jiān)持取消一個(gè)擔(dān)保條款，而他們的當(dāng)事人也授權(quán)他們?cè)诒匾臅r(shí)候可以放棄這個(gè)擔(dān)保條款。但對(duì)方了在這個(gè)文件的其他地方提供了同樣的擔(dān)保條款。那么這位律師可以告訴對(duì)方嗎？

律師代理時(shí)可能會(huì)遇到多個(gè)需要保護(hù)的利益，比如前委托人的利益（保密和忠誠(chéng)）、現(xiàn)委托人的利益（委托關(guān)系）、潛在委托人的利益（保密）、對(duì)方當(dāng)事人和第三人的利益（明顯不當(dāng)）、公共利益和國(guó)家利益以及律師自己的利益。一個(gè)重要原則是，律師必須能夠代表所有委托人作出獨(dú)立的職業(yè)判斷。如果一個(gè)律師不能為每個(gè)委托人作出獨(dú)立判斷，就會(huì)產(chǎn)生直接的或潛在的利益沖突。

1、利益沖突的判斷：

在分析沖突問(wèn)題時(shí)，考慮以下問(wèn)題是很重要的： 1.沖突的來(lái)源是什么？

2.沖突達(dá)到適用相關(guān)規(guī)則的最低門(mén)檻嗎？ 3.沖突應(yīng)該歸咎于整個(gè)律師事務(wù)所嗎？ 4.如果上面這個(gè)問(wèn)題的答案是肯定的，相關(guān)律師能夠被有效地發(fā)現(xiàn)并從律師事務(wù)所中隔離出來(lái)嗎？

5.相關(guān)利益沖突類型能夠被委托人豁免嗎？

6.如果可被豁免，需要出現(xiàn)哪些因素才能使豁免有效？ 以上問(wèn)題是下列利益沖突規(guī)則背后的關(guān)鍵：①必須保守委托人的秘密信息；②必須強(qiáng)調(diào)律師對(duì)委托人的忠誠(chéng)；③必須避免出現(xiàn)不當(dāng)行為。

律師與委托人之間的利益沖突是律師與當(dāng)事人關(guān)系中固有的。比如，由于律師要求的合理報(bào)酬比當(dāng)事人愿意付的多，利益沖突便產(chǎn)生了。當(dāng)事人愿意獲得更多的利益，而律師只愿意維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，也會(huì)產(chǎn)生利益沖突。但本節(jié)討論的利益沖突絕非如此。

判斷標(biāo)準(zhǔn)： ①實(shí)質(zhì)性風(fēng)險(xiǎn)：

美國(guó)《律師管理法重述》第121條提出了實(shí)質(zhì)性風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)： 當(dāng)一種實(shí)質(zhì)性風(fēng)險(xiǎn)，使得律師對(duì)當(dāng)事人的代表會(huì)根本地受到律師自己的利益或其正在代表的其他當(dāng)事人、其過(guò)去的當(dāng)事人或者第三方利益的負(fù)面影響，利益沖突就產(chǎn)生了。所謂的實(shí)質(zhì)性風(fēng)險(xiǎn)，并非限制公權(quán)力行使的“立即的、實(shí)質(zhì)的、明顯的”的標(biāo)準(zhǔn)，該風(fēng)險(xiǎn)可以是實(shí)質(zhì)的，在規(guī)則意思內(nèi)的，甚至是“潛在的或偶然的”，盡管它既不確定甚至不可能一定發(fā)生。最終的判定標(biāo)準(zhǔn)是存在一種“重要的似乎可能的”對(duì)當(dāng)事人會(huì)有負(fù)面影響的風(fēng)險(xiǎn)。

②直接利益沖突：

如果多個(gè)委托人之間僅僅存在經(jīng)濟(jì)上的利益沖突，則對(duì)他們?cè)诓幌嚓P(guān)事項(xiàng)的同時(shí)代理（例如：在不相關(guān)的訴訟中對(duì)存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)所進(jìn)行的代理）通常并不構(gòu)成利益沖突，因而并不要求律師分別征得每個(gè)委托人的同意。

即使沒(méi)有直接的不利，但是如果存在這樣的重大風(fēng)險(xiǎn)，即律師為委托人考慮、推薦或者采取適當(dāng)行動(dòng)的能力將因?yàn)槁蓭煹钠渌氊?zé)或者利益而受到嚴(yán)重限制，那么利益沖突問(wèn)題也會(huì)存在。例如，當(dāng)多個(gè)自然人尋求組建一個(gè)合資企業(yè)時(shí)，如果要求律師對(duì)所有人進(jìn)行代理，那么由于律師要對(duì)其它人承擔(dān)忠誠(chéng)職責(zé)，所以其支持所有人立場(chǎng)的能力可能會(huì)受到嚴(yán)重限制。

直接利益沖突也可能在訴訟之外的非訟業(yè)務(wù)中產(chǎn)生。為了判斷直接利益沖突是否存在，美國(guó)律師必須采用與本事務(wù)所或執(zhí)業(yè)活動(dòng)的規(guī)模或類型相適應(yīng)的合理程序，對(duì)訴訟業(yè)務(wù)、非訴業(yè)務(wù)和相關(guān)人員進(jìn)行審查。

2、利益沖突的類型：

利益沖突至少在三個(gè)共同的情景下：①第三方加入導(dǎo)致利益沖突；②律師和委托人的利益沖突；③多委托人利益沖突。根據(jù)這些因素，可以將利益沖突分以下幾種類型分別討論。

2.1現(xiàn)任委托人之間的利益沖突

現(xiàn)任委托人之間的利益沖突主要涉及同時(shí)性利益沖突。

美國(guó)美國(guó)律師協(xié)會(huì)《職業(yè)行為示范規(guī)則》1.7(a)對(duì)現(xiàn)任委托人的利益沖突作了規(guī)定。規(guī)則1.7：利益沖突：現(xiàn)任委托人

(a)如果某代理行為將涉及同時(shí)性利益沖突，那么律師不得代理該委托人，第（b）款規(guī)定的除外。在下列情況下，將存在同時(shí)性的利益沖突：

(1)對(duì)某委托人的代理將會(huì)直接不利于另一委托人；或者(2)對(duì)某個(gè)或者多個(gè)委托人的代理，存在如下重大風(fēng)險(xiǎn)：即該代理會(huì)受到律師對(duì)其他委托人、前委托人或者第三人的職責(zé)，或者律師自身利益的嚴(yán)重限制；

代理行為之禁止：

對(duì)于現(xiàn)任委托人之間的利益沖突，主要適用于代理禁止理論：

我國(guó)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第十二條 律師不得在同一案件中為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人，不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)。

可以雙方代理的情況：

澳大利亞在個(gè)別情況下可以進(jìn)行雙方代理，比如：①土地、企業(yè)買賣業(yè)務(wù)中的買方和賣方；②土地抵押業(yè)務(wù)中的抵押人和被抵押權(quán)人；③土地租賃業(yè)務(wù)中的出租人和承租人。

這些業(yè)務(wù)中，律師如要同時(shí)代理交易雙方，還需要滿足以下條件：雙方是律師的既有客戶，或雙方是相互關(guān)聯(lián)的公司，或雙方具有血緣、收養(yǎng)或婚姻關(guān)系；雙方均獲利關(guān)于此規(guī)則的充分告知；在得到告知的情況下，雙方用規(guī)則規(guī)定的書(shū)面形式對(duì)律師作出指示。

英國(guó)的出庭律師行為準(zhǔn)則里沒(méi)有關(guān)于利益沖突的規(guī)定。這是因?yàn)槌鐾ヂ蓭煶跫?jí)律師外，沒(méi)有其他直接的委托人，只能依照初級(jí)律師的指示行事。對(duì)于出庭律師而言，其最重要的忠誠(chéng)義務(wù)是對(duì)非專業(yè)委托人（初級(jí)律師的委托人）而不是專業(yè)委托人（初級(jí)律師）的忠誠(chéng)義務(wù)。如果出庭律師認(rèn)識(shí)到非專業(yè)委托人與專業(yè)委托人之間存在著利益沖突，他應(yīng)當(dāng)建議非專業(yè)委托人更換律師。而初級(jí)律師必須遵從初級(jí)律師執(zhí)業(yè)規(guī)定中防止利益沖突的規(guī)定。這些規(guī)則的內(nèi)容類似于美國(guó)相關(guān)規(guī)則的內(nèi)容。利益沖突時(shí)委托人豁免權(quán)：

在利益沖突時(shí)委托人是否具有豁免權(quán)，各國(guó)的規(guī)定不太一致： 美國(guó)： 在美國(guó)，由于大多數(shù)的利益沖突都置于委托人利益于風(fēng)險(xiǎn)之中以及由于委托人自治、委托人決定在一定程度上屬于值得尊重的價(jià)值，因此委托人有權(quán)豁免大多數(shù)的利益沖突。見(jiàn)1.7（b）：(b)盡管存在第（a）款規(guī)定的同時(shí)性利益沖突，在下列情況下，律師仍可以代理委托人：

(1)律師合理地認(rèn)為其能夠?yàn)槊總€(gè)受到影響的委托人提供稱職、勤勉的代理服務(wù)；(2)該代理并不為法律所禁止；

(3)該代理并不涉及在裁判庭前所進(jìn)行的同一訴訟或者其他訴訟程序中，律師所代理的某個(gè)委托人針對(duì)律師所代理的另一個(gè)委托人提出訴訟請(qǐng)求；并且

(4)每個(gè)受影響的委托人都做出了經(jīng)書(shū)面確認(rèn)的知情同意。

歐盟：

《歐盟律師職業(yè)行為準(zhǔn)則》3.2關(guān)于利益沖突的一般規(guī)則與美國(guó)相似：

3.2.1如果兩個(gè)或兩個(gè)以的委托人在利益上存在沖突或重大沖突風(fēng)險(xiǎn)，則律師不得在同一事務(wù)中為這些委托人提供咨詢、代理或其他服務(wù)。

然而在委托人豁免權(quán)上卻與美國(guó)的規(guī)定截然不同。

一方面，針對(duì)發(fā)現(xiàn)利益沖突的情況，歐盟律師職業(yè)行為規(guī)則3.2.2這樣規(guī)定： 如果兩個(gè)委托人之間發(fā)生利益沖突，律師應(yīng)當(dāng)停止對(duì)兩個(gè)委托人的代理；如果存在違反律師保密義務(wù)或損害律師獨(dú)立性的風(fēng)險(xiǎn)，律師也應(yīng)停止對(duì)委托人的代理。

另一方面，針對(duì)新委托人的潛在利益沖突風(fēng)險(xiǎn)，《歐盟律師職業(yè)行為準(zhǔn)則》3.2.3規(guī)定 如果存在侵犯前委托人保密信息的風(fēng)險(xiǎn)或者知悉律師掌握的前委托人信息，將對(duì)新委托人產(chǎn)生不正當(dāng)利益，律師不得對(duì)新委托人進(jìn)行代理。

這些規(guī)定反映了歐盟的一個(gè)共同原則：即委托人不能豁免利益沖突。在委托人豁免潛在利益沖突的能力方面，大多數(shù)歐洲民法法系國(guó)家遵從歐盟的規(guī)則。這些國(guó)家，客戶在利益沖突的處理決定方面通常沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)。比如意大利律師倫理準(zhǔn)則第37（1）條規(guī)定：

如果存在潛在利益沖突，客戶無(wú)權(quán)表達(dá)意見(jiàn)，律師必須拒絕與現(xiàn)委托人存在潛在利益沖突的新業(yè)務(wù)。

法國(guó)《法律職業(yè)法令》第155條規(guī)定：

如果存在潛在利益沖突，委托人可以豁免。如果沖突已經(jīng)發(fā)生，委托人無(wú)權(quán)豁免。如果利益沖突在律師代理之初并不明顯，但在之后被發(fā)現(xiàn)，律師必須建議委托人更換代理。在德國(guó)，律師不得參與先前已經(jīng)提供法律意見(jiàn)或?yàn)閷?duì)方提供代理的事務(wù)。律師參加利益沖突代理，和違反保密義務(wù)一樣，可追究刑事責(zé)任。

日本：

日本《執(zhí)業(yè)律師倫理準(zhǔn)則》和《執(zhí)業(yè)律師法》包含不少與利益沖突有關(guān)的規(guī)則?？傮w而方，這些利益沖突規(guī)則與美國(guó)相似，實(shí)質(zhì)上允許委托人對(duì)某些沖突情況，而不是全部沖突情況，豁免其利益沖突。一但發(fā)現(xiàn)潛在利益沖突，律師必須與委托人取得聯(lián)系?！秷?zhí)業(yè)律師倫理準(zhǔn)則》第25條規(guī)定：

如果律師在某一事務(wù)中與對(duì)方存在特殊關(guān)系，而這種關(guān)系可能損害律師與其委托人之間的信賴委托關(guān)系，則律師應(yīng)當(dāng)將這種情況通知委托人。

第26條對(duì)委托人不得豁免利益沖突的一般形式進(jìn)行了規(guī)定：（1）律師已就某一事務(wù)向?qū)Ψ教峁┝朔勺稍?，并且咨詢過(guò)的過(guò)程和方式建立在信托關(guān)系的基礎(chǔ)上；（潛在委托人）

（2）當(dāng)前委托人的利益與律師正在處理的另一事務(wù)的委托人利益存在沖突；（同時(shí)委托事項(xiàng)）

（3）律師在為某一事務(wù)提供代理的同時(shí)，在另一事務(wù)中接受對(duì)方的委托。（雙方代理）（4）在處理一項(xiàng)事務(wù)的時(shí)候，對(duì)方要求該律師處理另一正在處理的事務(wù)；

（5）律師曾作為公職人員、依法參與公共事務(wù)處理的人員或作為仲裁人員處理過(guò)某一事務(wù)。（回避的規(guī)定）

《執(zhí)業(yè)律師法》第25條在更大范圍內(nèi)規(guī)定了律師不得處理的案件： [1] 在為對(duì)方提供咨詢過(guò)程中支持對(duì)方或接受對(duì)方為委托人的案件； [2] 律師為對(duì)方提供過(guò)咨詢，而該咨詢的范圍和形成可被視為建立在雙重?律師－委托人?的關(guān)系之上的案件；

[3] 先前代理案件的對(duì)方請(qǐng)求律師代理的任何其他案件（委托人可以豁免）； [4] 律師作為公職人員在履行義務(wù)過(guò)程中處理的案件； [5] 律師作為仲裁人員在仲裁過(guò)程中處理的案件； ……

澳大利亞和新西蘭：

處理沖突業(yè)務(wù)中多重代理的問(wèn)題，一般來(lái)說(shuō)對(duì)這個(gè)問(wèn)題主要有兩種處理方式： 最常見(jiàn)的是“廣譜”（broad brush），用一個(gè)規(guī)則解決所有問(wèn)題。對(duì)于同時(shí)代理出現(xiàn)的沖突問(wèn)題，如果兩個(gè)委托人之間存在現(xiàn)實(shí)的或潛在的利益沖突，《澳大利亞職業(yè)行為規(guī)則》規(guī)則7.4規(guī)定：

如果律師知道潛在客戶與目前客戶在利益上存在沖突或有沖突的可能，律師不應(yīng)為潛在客戶提供法律意見(jiàn)，除非該意見(jiàn)是為了確保另一律師的服務(wù)。

《澳大利亞北部地區(qū)職業(yè)行為規(guī)則》第9A3規(guī)定： 一個(gè)律師……只能在滿足下列條件的情況下才能代理雙方委托人的事務(wù)：雙方代理不會(huì)損害任何一方的利益；充分告訴委托人這種沖突的性質(zhì)和意義；委托人自愿同意或繼續(xù)同意律師的代理行為。

類似的《新西蘭初級(jí)律師和出庭律師職業(yè)行為規(guī)則》1.04規(guī)定：

律師不能在同一交易或事務(wù)中代理多個(gè)委托人，除非事先得到雙方委托人或所有委托人的知情同意。

知情同意：

要求每個(gè)受到影響的委托人意識(shí)到相關(guān)的情況，并了解這種利益沖突以何種重要、可以合理預(yù)見(jiàn)的方式對(duì)該委托人的權(quán)益產(chǎn)生不利影響。至于知情同意要求哪些信息，依據(jù)利益沖突的性質(zhì)和所涉風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)而定。

我國(guó)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第五十一條 有下列情形之一的，律師應(yīng)當(dāng)告知委托人并主動(dòng)提出回避，但委托人同意其代理或者繼續(xù)承辦的除外：

(一)接受民事訴訟、仲裁案件一方當(dāng)事人的委托，而同所的其他律師是該案件中對(duì)方當(dāng)事人的近親屬的；

(二)擔(dān)任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人，而同所的其他律師是該案件被害人的近親屬的；

(三)同一律師事務(wù)所接受正在代理的訴訟案件或者非訴訟業(yè)務(wù)當(dāng)事人的對(duì)方當(dāng)事人所委托的其他法律業(yè)務(wù)的；

(四)律師事務(wù)所與委托人存在法律服務(wù)關(guān)系，在某一訴訟或仲裁案件中該委托人未要求該律師事務(wù)所律師擔(dān)任其代理人，而該律師事務(wù)所律師擔(dān)任該委托人對(duì)方當(dāng)事人的代理人的；

(五)在委托關(guān)系終止后一年內(nèi)，律師又就同一法律事務(wù)接受與原委托人有利害關(guān)系的對(duì)方當(dāng)事人的委托的；

(六)其他與本條第(一)至第(五)項(xiàng)情況相似，且依據(jù)律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)和行業(yè)常識(shí)能夠判斷的其他情形。

律師和律師事務(wù)所發(fā)現(xiàn)存在上述情形的，應(yīng)當(dāng)告知委托人利益沖突的事實(shí)和可能產(chǎn)生的后果，由委托人決定是否建立或維持委托關(guān)系。委托人決定建立或維持委托關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)簽署知情同意書(shū)，表明當(dāng)事人已經(jīng)知悉存在利益沖突的基本事實(shí)和可能產(chǎn)生的法律后果，以及當(dāng)事人明確同意與律師事務(wù)所及律師建立或維持委托關(guān)系。

2.2前當(dāng)事人與新當(dāng)事人之間的利益沖突

美國(guó)《職業(yè)行為示范規(guī)則》1.9條對(duì)律師向前委托人負(fù)有的義務(wù)作了規(guī)定。在委托人－律師關(guān)系終止后，律師需要繼續(xù)承擔(dān)信息保密和利益沖突相關(guān)的職責(zé)，因此，除非遵守本規(guī)則的要求，否則律師不能代理另一委托人。就本規(guī)則而言，所指的“事項(xiàng)”的范圍取決于特定情形或特定交易的有關(guān)事實(shí)，該事項(xiàng)在前后委托人之間存在著重大利益沖突。

規(guī)則1.9：對(duì)前委托人的職責(zé)

(a)如果律師以前在某事項(xiàng)中代理過(guò)某委托人并且在同一事項(xiàng)或高度相關(guān)事項(xiàng)中現(xiàn)行委托人的利益與前委托人的利益存在重大沖突，則此后該律師不得在同一事項(xiàng)或其它相關(guān)事項(xiàng)中代理該現(xiàn)行委托人，除非該前委托人作出了經(jīng)書(shū)面確認(rèn)的知情同意。

對(duì)于源自前委托人的利益沖突，即后繼性利益沖突，法院在取消律師代理資格時(shí)一般會(huì)考慮對(duì)幾種利益的平衡。一般會(huì)考慮前委托人的利益（保密和忠誠(chéng)）、一般公益的利益（明顯不當(dāng)）、現(xiàn)委托人的利益（選擇法律代理）以及律師自己的利益。我國(guó)律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范第五十條 有下列情形之一的，律師及律師事務(wù)所不得與當(dāng)事人建立或維持委托關(guān)系：(七)在委托關(guān)系終止后，同一律師事務(wù)所或同一律師在同一案件后續(xù)審理或者處理中又接受對(duì)方當(dāng)事人委托的；

2.3與律師自身利益有關(guān)的沖突

律師與委托人之間有一系列的特殊交易要受到具體沖突規(guī)則的規(guī)范?！堵殬I(yè)行為示范規(guī)則》規(guī)則1.8對(duì)此作了明確的規(guī)定：

(a)律師與委托人之間的商業(yè)交易（律師不得同委托人進(jìn)行商業(yè)交易或者在明知的情況下取得不利于委托人的所有權(quán)、占有權(quán)、擔(dān)保權(quán)益或者其它金錢利益）；

(c)律師與委托人的遺贈(zèng)及其他的得利性給付行為；(d)律師在代理結(jié)束前對(duì)本案的著述權(quán)或者媒介傳播權(quán)；(e)超出代理權(quán)限的為委托人提供經(jīng)濟(jì)援助的行為；(h)律師與委托人之間的不當(dāng)執(zhí)業(yè)責(zé)任限制和賠償解決；(j)律師與委托人之間的性關(guān)系。

我國(guó)：

律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范

第四十五條 律師和律師事務(wù)所不得利用提供法律服務(wù)的便利，牟取當(dāng)事人爭(zhēng)議的權(quán)益。第四十六條 律師和律師事務(wù)所不得違法與委托人就爭(zhēng)議的權(quán)益產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系，不得與委托人約定將爭(zhēng)議標(biāo)的物出售給自己；不得委托他人為自己或?yàn)樽约旱慕H屬收購(gòu)、租賃委托人與他人發(fā)生爭(zhēng)議的標(biāo)的物。

第四十七條 律師事務(wù)所可以依法與當(dāng)事人或委托人簽訂以回收款項(xiàng)或標(biāo)的物為前提按照一定比例收取貨幣或?qū)嵨镒鳛槁蓭熧M(fèi)用的協(xié)議。

2.4規(guī)則1.18：律師對(duì)潛在委托人負(fù)有的職責(zé)：

潛在委托人是指針對(duì)某案件咨詢律師并可能會(huì)構(gòu)成委托人－律師關(guān)系的人。即使隨后沒(méi)有形成委托人－律師的關(guān)系，同委托人磋商的律師不得使用或泄露在此次磋商中知悉的信息。所以當(dāng)律師從潛在委托人知悉了可能會(huì)給案件的一方造成重大損害的信息，并且該方在同一或有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的案件上與潛在委托人存在重大利益沖突，該律師不能代理該委托人。

2.5與非當(dāng)事人的第三方有關(guān)的利益沖突

3、律師事實(shí)務(wù)所：

1.10規(guī)定作為一項(xiàng)普遍原則，如果律師步入利益沖突，則該沖突自然轉(zhuǎn)移到其所屬的法律機(jī)構(gòu)的所有律師。這種“牽連失格”的規(guī)則，主要是建立在這樣一種觀念上，即被一個(gè)律師知悉的秘密信息必定被同一律師事務(wù)所的其他律師有效地知悉。在訴訟中，對(duì)律師或其所屬的整個(gè)律師事務(wù)所提出失格動(dòng)議是一項(xiàng)有利的戰(zhàn)術(shù)性策略。

日本：

《執(zhí)業(yè)律師法》第25條在更大范圍內(nèi)規(guī)定了律師不得處理的案件：

[6] 所屬律師事務(wù)所在咨詢過(guò)程中支持對(duì)方或接受對(duì)方作為其委托人的案件，而該律師是該律師事務(wù)所的合伙人或該律師事務(wù)所聘請(qǐng)的執(zhí)業(yè)律師； [7] 所屬律師事務(wù)所在范圍上和形式上基于?律師－委托人?關(guān)系，為對(duì)方提供法律咨詢的案件，而該律師是該律師事務(wù)所的合伙人或該律師事務(wù)所聘請(qǐng)的執(zhí)業(yè)律師； [8] 所屬律師事務(wù)所已經(jīng)為對(duì)方代理過(guò)的案件，為對(duì)方提供法律咨詢的案件，而該律師是該律師事務(wù)所的合伙人或該律師事務(wù)所聘請(qǐng)的執(zhí)業(yè)律師；

[9] 由本法第30條第2款第1段規(guī)定的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)某一案件的對(duì)方請(qǐng)求而處理的任何其他案件，該律師是該法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的合伙人或雇員且前一案件已由該法律服務(wù)機(jī)構(gòu)處理過(guò)。在歸責(zé)失格的情況下，只要一個(gè)律師與委托人存在著沖突，就意味著其所屬律師事務(wù)所的其他律師都存在利益沖突。大多數(shù)國(guó)家將律師事務(wù)所視為律師個(gè)體的延伸。

在包括美國(guó)在內(nèi)的少數(shù)幾個(gè)國(guó)家，如果同一律師事務(wù)所的兩個(gè)律師之間存在某種“墻”，他們可以分別代理利益沖突的雙方客戶。這堵墻要求兩個(gè)律師的人員和材料分開(kāi)，律師之間不能進(jìn)行交流。這種安排特別適合于那些具有多個(gè)分支機(jī)構(gòu)的律師事務(wù)所，特別是國(guó)際律師事務(wù)所，雖然存在著反對(duì)意見(jiàn)，但這種方式的運(yùn)用越來(lái)越普遍。

4、利益沖突的預(yù)防：

根據(jù)1.10和1.12的規(guī)定，越來(lái)越多的法院已經(jīng)認(rèn)定，有效的過(guò)濾程序可以阻止“牽連失格”規(guī)則的適用。在這一程序中，可以采用不同方式將涉入利益沖突的律師及其所屬的律師事務(wù)所給分割開(kāi)來(lái)。

要解決利益沖突問(wèn)題，美國(guó)律師必須做到如下： ①清楚地了解委托人；

②確定是否存在利益沖突；

③在存在利益沖突，決定是否從事代理；

④如果決定代理，應(yīng)與委托人進(jìn)行磋商并取得其書(shū)面同意。

利益沖突的解決：利益沖突可能會(huì)在開(kāi)始代理工作之前就已經(jīng)存在，在這種情況下，律師必須謝絕代理委托人，除非律師根據(jù)第（b）款的規(guī)定獲得了每個(gè)當(dāng)事人的知情同意。如果利益沖突是在代理開(kāi)始以后出現(xiàn)的，則律師通常必須退出代理，除非律師根據(jù)第（b）款的規(guī)定獲得了委托人的知情同意?！堵蓭焾?zhí)業(yè)行為規(guī)范》： 第四十八條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)建立利益沖突審查制度。律師事務(wù)所在接受委托之前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益沖突審查并作出是否接受委托決定。

第三節(jié)律師對(duì)法院和其他各方的義務(wù)

一、律師對(duì)法庭的義務(wù)

1、與法庭程序有關(guān)的行為

律師職業(yè)倫理準(zhǔn)則一般都會(huì)對(duì)律師在法庭訴訟程序中的行為予以規(guī)范。

例如，日本《執(zhí)業(yè)律師倫理準(zhǔn)則》規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)致力于實(shí)現(xiàn)公正審判和正當(dāng)程序，不應(yīng)因?yàn)檫^(guò)失或非法目的而導(dǎo)致司法程序的遲延并且不得利用自己與參與法庭程序的法官、檢察官或者其他公務(wù)人員的私人關(guān)系處理任何問(wèn)題。關(guān)于律師的法庭行為，《歐盟律師職業(yè)行為準(zhǔn)則》不但規(guī)定律師有義務(wù)“對(duì)法庭保持應(yīng)有的尊重和禮貌”，而且規(guī)定律師有義務(wù)“拋開(kāi)自身利益并無(wú)視自己或他人帶來(lái)的任何后果，體面地?zé)o畏地維護(hù)客戶利益”。

① 律師對(duì)法庭（法官）的尊重

我國(guó)律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范第66條規(guī)定：“在開(kāi)庭審理過(guò)程中，律師應(yīng)當(dāng)尊重法庭、仲裁庭?！甭蓭煂?duì)委托人的熱忱代理表現(xiàn)為在法庭上采用體面地方式來(lái)表達(dá)他的意見(jiàn)。1969年《美國(guó)律師職業(yè)責(zé)任準(zhǔn)則》7－106(C)(6)規(guī)定：“不得有任何有損法庭尊嚴(yán)的或無(wú)禮的行為?！比欢耙欢ǔ潭壬系那榫w化的反映、暫時(shí)的厭惡以及某種混亂是辯護(hù)制的自然程序的一部分”。問(wèn)題在何種情況下才不會(huì)被認(rèn)為是對(duì)法庭的無(wú)理。

法官：……你知道，你這個(gè)問(wèn)題非常不合適。

律師：我知道當(dāng)某人已經(jīng)決定的時(shí)候，想改變他的想法不容易。法官：我不想讓你現(xiàn)在就發(fā)表演說(shuō)。

律師：我現(xiàn)在就發(fā)表演說(shuō)，這也是別人聘請(qǐng)我的原因。

律師：我代表公民辯護(hù)，我希望本案的所有記錄都是完整且準(zhǔn)確的。

法官：先生，請(qǐng)坐下。不要忘記你的責(zé)任，否則，我只能以另一方式進(jìn)行程序。

律師：尊敬的法官，您可以使用您認(rèn)為合適的任何方式。我明了我的責(zé)任，正如你明了你的責(zé)任一樣。我不會(huì)改變我的行為。太多地強(qiáng)調(diào)了避免與法官不合適的爭(zhēng)論，會(huì)導(dǎo)致律師在對(duì)抗中無(wú)法進(jìn)行有效的代理當(dāng)事人，只要律師沒(méi)有“設(shè)置障礙阻撓法官履行司法職責(zé)”，那么他就不能被認(rèn)為是無(wú)視法庭。

所謂的阻撓包括：可能會(huì)預(yù)謀打擊法庭秩序，出示被法庭所明令禁止的信息等。②對(duì)法官的批評(píng)：

問(wèn)題不是太多的律師會(huì)公開(kāi)地批評(píng)法官，而是太少的律師愿意這樣做。美國(guó)紐約州律協(xié)曾提出一項(xiàng)提案，建議課以律師報(bào)告法官錯(cuò)誤行為的道德義務(wù)，但擔(dān)心“法官可能會(huì)對(duì)報(bào)告了他的錯(cuò)誤行為的律師在當(dāng)前或以后的案子中不利”而被否決。大多數(shù)美國(guó)州適用美國(guó)律師職業(yè)行為示范規(guī)則8.3(b)的規(guī)定：“如果律師得知法官違反了相關(guān)的司法行為規(guī)則，并對(duì)其稱職性存在重大疑問(wèn)，則該律師應(yīng)當(dāng)向有關(guān)職業(yè)權(quán)威機(jī)構(gòu)報(bào)告”。我國(guó)也作了類似的規(guī)定，最高人民法院、司法部《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》第12條：律師對(duì)于法官有違反本規(guī)定行為的，可以自行或者通過(guò)司法行政部門(mén)、律師協(xié)會(huì)向有關(guān)人民法院反映情況，或者署名舉報(bào)，提出追究違紀(jì)法官黨紀(jì)、政紀(jì)或者法律責(zé)任的意見(jiàn)。

這種對(duì)于法官的錯(cuò)誤行為進(jìn)行舉報(bào)，一般都會(huì)作為律師的一樣權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，但問(wèn)題是律師如果通過(guò)言論對(duì)法官的行為提出批評(píng)該如何判斷，對(duì)此美國(guó)法律界一般認(rèn)為，觀點(diǎn)的表達(dá)（比如像宣稱法官不誠(chéng)實(shí)，或者最為差勁的法官）不構(gòu)成對(duì)律師進(jìn)行處罰的理由。但如果律師發(fā)表一個(gè)主觀的觀點(diǎn)，或者未被證實(shí)的猜測(cè)，則不被允許。示范規(guī)則8.2（a）規(guī)定：“律師不得針對(duì)法官、裁判官、公共律政官員以及司法或者法律事項(xiàng)職位候選人發(fā)表明知為虛假的言論或不顧真假而任意發(fā)表言論?！?/p>

③ 禁止單方面接觸法官

大多數(shù)國(guó)家的法律倫理規(guī)則禁止律師與法官單方面的接觸。

美國(guó)律師協(xié)會(huì)《職業(yè)行為示范規(guī)則》3.5（b）規(guī)定：“在程序進(jìn)行中與上述人員進(jìn)行單方交流，但獲得法律或法院命令授權(quán)的情況除外”。我國(guó)的多個(gè)與律師有關(guān)的法律規(guī)范都對(duì)律師私下接觸法官進(jìn)行規(guī)制。比如律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范第68條規(guī)定：“律師在辦案過(guò)程中，不得與所承辦案件有關(guān)的司法、仲裁人員私下接觸?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⑺痉ú俊蛾P(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》（2003）和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范司法人員與當(dāng)事人、律師特殊關(guān)系人、中介組織接觸交往行為的若干規(guī)定》（2015）對(duì)這些行為都有具體規(guī)定。

④遵守法庭禮儀

律師擔(dān)任辯護(hù)人、代理人參加法庭、仲裁庭審理，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定穿著律師出庭服裝，佩戴律師出庭徽章，注重律師職業(yè)形象。律師在法庭或仲裁庭發(fā)言時(shí)應(yīng)當(dāng)舉止莊重、大方，用詞文明、得體。

２、不利法源

如果發(fā)現(xiàn)對(duì)委托立場(chǎng)不利的法源，律師就將面臨著忠于委托人和忠于法庭的義務(wù)沖突。大多數(shù)律師倫理規(guī)則要求律師負(fù)有向法庭披露不利法源的義務(wù)。只是嚴(yán)格程度不同。

美國(guó)律師職業(yè)行為示范規(guī)則3.3(a)(2)規(guī)定：(a)律師不得“明知在有管轄權(quán)的司法轄區(qū)存在直接不利于其委托人并且對(duì)方律師尚未披露的法律依據(jù)，而不向裁判庭公開(kāi)該法律?。加拿大《律師職業(yè)行為準(zhǔn)則》也規(guī)定律師不得“故意向法庭隱瞞其認(rèn)為與委托人立場(chǎng)具有直接利害關(guān)系，以及對(duì)方律師未能提出的任何與本案有關(guān)的不利法源”。

英國(guó)出庭律師負(fù)有更廣泛的義務(wù)，以“確保法庭全面了解與律師為之爭(zhēng)辯的訴訟主張有利或不利的相關(guān)判決和立法規(guī)定”，根據(jù)判例規(guī)定，出庭律師必須披露“任何有助于解決爭(zhēng)議的法源”。

我國(guó)的法律沒(méi)有明確規(guī)定律師披露不利法源的義務(wù)，只是規(guī)定了律師對(duì)法庭的一般性忠誠(chéng)義務(wù)。不幸的是，在一些法律體系中，律師可以盡可能地進(jìn)行規(guī)避和掩飾，并想法設(shè)法利用法律漏洞逃脫處罰。其結(jié)果是，法官不相信律師告訴他們的任何東西，律師對(duì)法官的坦誠(chéng)義務(wù)形同虛設(shè)。然而，在有些法律系統(tǒng)中——特別是英國(guó)、德國(guó)和日本的法律體系——法官幾乎信賴所有的律師。在任何情況下，如果律師罔顧事實(shí)，致使法官懷疑其陳述的真實(shí)性，這個(gè)律師今后將很難再與該法官甚至該法院的其他法官打交道。

３、虛假證據(jù)與委托人偽證

案例Ⅲ－1 你的當(dāng)事人被指控在2016年3月5日晚上11點(diǎn)在海濱路搶劫。首先，他告訴你當(dāng)晚的那個(gè)時(shí)間他的確在此處，但他并沒(méi)有搶劫受害人，而是在盜竊一家商店。他目睹了搶劫的過(guò)程，并且可以認(rèn)出犯罪人，但與其同時(shí)，該搶劫犯也看到了他。于是，他咨詢你他是否可以請(qǐng)他的朋友出示一份他不在場(chǎng)的證人證言。但通過(guò)查閱案卷你了解到，檢方已經(jīng)提取了你的當(dāng)事人在現(xiàn)場(chǎng)的腳印和指紋。

所有倫理準(zhǔn)則都禁止律師向法庭提供虛假證據(jù)。然而，不同法域這如何對(duì)這一義務(wù)進(jìn)行解釋和適用卻大相徑庭。

《歐盟律師職業(yè)行為規(guī)則》規(guī)定：律師絕對(duì)不能故意向法庭提供虛假性或誤導(dǎo)性的信息。美國(guó)《律師職業(yè)行為示范規(guī)則》3.3(a)(3)禁止律師向法庭“提交明知是虛假的證據(jù)。如果律師、律師的委托人或者律師傳喚的證人在提供某重要證據(jù)后，律師發(fā)現(xiàn)該證據(jù)是虛假的，則律師應(yīng)當(dāng)采取合理的補(bǔ)救措施，包括在必要情況下就此向裁判庭予以披露。除了刑事案件中被告人的證詞以外，律師可以拒絕提交其認(rèn)為是虛假的證據(jù)。”

加拿大《律師職業(yè)行為準(zhǔn)則》雖然沒(méi)有直接涉及被告人在刑事案件中可能提供偽證的問(wèn)題，但它明確規(guī)定了律師不得“明知幫助或允許委托人從事任何在律師看來(lái)是不誠(chéng)實(shí)的或不光彩的事情”，不得“明智試圖欺騙法庭或參與欺騙法庭，或通過(guò)提供虛假證據(jù)影響實(shí)現(xiàn)公正的進(jìn)程??”如果律師“知道其委托人業(yè)經(jīng)宣誓仍提供虛假證言而不采用任何更正措施，其沉默至少意味著對(duì)義務(wù)的嚴(yán)重忽視”。

而在一些民法法系國(guó)家，沒(méi)有規(guī)定律師防止委托人提供虛假證言的責(zé)任。鑒于民法法系國(guó)家的律師不能鼓勵(lì)其委托人或其他證人撒謊，也不對(duì)證人，包括自己的委托人如何作證負(fù)責(zé)。因此，美國(guó)律師協(xié)會(huì)《職業(yè)行為示范規(guī)則》在證人作證問(wèn)題上對(duì)律師規(guī)定的廣泛義務(wù)在一些歐洲民法法系國(guó)家是沒(méi)有樣本的。在那些國(guó)家，法官負(fù)責(zé)甄別證言，并在證作宣誓作證時(shí)警告證人因作偽證將要受到的懲罰，而律師則不負(fù)有?過(guò)濾?虛假證據(jù)的責(zé)任。

對(duì)于我國(guó)法律規(guī)定了律師禁止向法庭提供虛假證據(jù)的義務(wù)。

《律師法》第40條：律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中不得有下列行為：……(六)故意提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，妨礙對(duì)方當(dāng)事人合法取得證據(jù)；……

《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第63條 律師不得向司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)提交明知是虛假的證據(jù)。

在我國(guó)，刑辯律師向法庭提供虛假證據(jù)則有可能受到刑法第306條的制裁：

【辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪】在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。

①律師在偽證面前的三重困境

一個(gè)刑事辯護(hù)律師在明知的情況下，還在法庭上發(fā)表偽證，這種做法適當(dāng)嗎？此時(shí)，律師面臨著三重義務(wù)的困境：

Ａ、對(duì)當(dāng)事人的忠誠(chéng)義務(wù)：為了給當(dāng)事人有效的幫助，律師們需要找出所有的相關(guān)事實(shí)； Ｂ、保密義務(wù)：律師們有義務(wù)為業(yè)務(wù)范圍內(nèi)得到的信息保密；

Ｃ、對(duì)法庭的忠誠(chéng)義務(wù)：律師們應(yīng)該對(duì)法庭坦白，不得提供虛假的陳述和證據(jù)，不得隱瞞不利法源。

②律師面對(duì)偽證時(shí)的策略： ? 故意忽視模式

故意忽視模式是一種較為傳統(tǒng)的模式。他會(huì)當(dāng)事人強(qiáng)調(diào)，當(dāng)事人將一切事實(shí)坦白的重要性，并承諾保密。律師使當(dāng)事人明白他不會(huì)去了解某方面的事實(shí)，或者不會(huì)將當(dāng)事人希望保密的信息傳達(dá)給法官或另一方。然后取決于當(dāng)事人是否完全信任他的律師，以透露一些潛在的不利于自己的事實(shí)給律師，由律師去決定什么是相關(guān)的什么是不相關(guān)的，什么是有罪的和什么是無(wú)罪的。

雖然律師仍被禁止在明知的情況下出示虛假證據(jù)，但在美國(guó)的一些司法案件中，則將明知或確實(shí)知道的判斷標(biāo)準(zhǔn)建立在委托人直接承認(rèn)的基礎(chǔ)上。只有當(dāng)事人明確地告訴律師他將在法庭上作偽證，才是確定的偽證信息，即（Ａ）該律師合理地知道該事實(shí)，（Ｂ）與他明知的其他事實(shí)的相結(jié)合，（Ｃ）確定法庭上欺騙行為的存在。

明知同時(shí)不知是一種掩耳盜鈴的解決方案。雖然如此，律師仍被課以對(duì)委托人的告知義務(wù)：在故意忽視上，他會(huì)以某種方式向當(dāng)事人提出一個(gè)警告，即當(dāng)事人作偽證可能會(huì)遭到律師告發(fā)的危險(xiǎn)。

? 以退出來(lái)解決

律師退出辯護(hù)或代理，通過(guò)有明確的法律規(guī)定。比如律師地會(huì)違反規(guī)則或法律，律師的精神或身體健康為律師提供法律服務(wù)帶來(lái)不合理的困難，或者律師受到委托人的解雇，律師必須撤回代理。

意大利，對(duì)撤回代理權(quán)有廣泛的決定權(quán)，意大利律師倫理準(zhǔn)則規(guī)定，律師有權(quán)從委托人撤回代理，律師應(yīng)向委托人提供充分的通知并采取必要的措施以避免委托人受到不利影響，但律師不為委托人未能獲得后續(xù)法律服務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

《歐盟律師職業(yè)行為準(zhǔn)則》雖然沒(méi)有為許可性或強(qiáng)制性撤回代理列出具體理由，但它規(guī)定，如果委托人不能及時(shí)獲得其他法律服務(wù)以防止其因律師撤回代理受到的不利影響，律師無(wú)權(quán)在此情形下或以此種方式行使其撤回代理的權(quán)利。

我國(guó)《律師法》第32條第2款： 律師接受委托后，無(wú)正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)或者代理。但是，委托事項(xiàng)違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理。

但這里并未明確委托人提供虛假證據(jù)的情況，并且以退出的形式來(lái)解決虛擬證據(jù)問(wèn)題會(huì)給委托人帶來(lái)實(shí)質(zhì)的不公平。它等于告訴法官該當(dāng)事人已經(jīng)對(duì)律師承認(rèn)了對(duì)其不利的事實(shí)并且意圖隱瞞真相。因此，被告辯護(hù)律師的退出永遠(yuǎn)都不能看作是對(duì)偽證進(jìn)退兩難境地的一個(gè)很好的解決方案。

? 陳述事實(shí)作證——一種非常規(guī)的辯護(hù)策略 這種解決方案只是在美國(guó)律師協(xié)會(huì)辯護(hù)職責(zé)準(zhǔn)則的早期版本中出現(xiàn)。律師將被告當(dāng)作證人對(duì)待，并且允許他作出陳述。也就是說(shuō)，律師允許當(dāng)事人以敘述方式來(lái)提供信息而不是以一般的問(wèn)答方式。然后，在結(jié)案陳詞中，律師不會(huì)指出被告證詞中有不真實(shí)的地方。

然而，全國(guó)律師協(xié)會(huì)從未贊同過(guò)個(gè)方案，認(rèn)為它免除了律師向法庭揭露偽證的職責(zé)，讓當(dāng)事人去承受由于其律師以隱諱方式披露信息而導(dǎo)致的結(jié)果。但這一方案仍被美國(guó)個(gè)別州，如馬薩諸塞州所采用。

? 鞏固傳統(tǒng)的律師——委托人模式 為了應(yīng)對(duì)當(dāng)事人做偽證，只有一種方法可以鞏固傳統(tǒng)的律師與委托人模式中的信任關(guān)系和保密義務(wù)。律師應(yīng)告知當(dāng)事人了解真相的重要性，并承諾保密的義務(wù)。在得知當(dāng)事人有作偽證的傾向時(shí)，律師應(yīng)該真誠(chéng)地不斷勸阻。如果當(dāng)事人拒絕，律師仍然應(yīng)從合理正當(dāng)?shù)膽?zhàn)術(shù)角度，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)。

? 教唆型偽證

教唆型偽證是各國(guó)律師職業(yè)倫理所反對(duì)的。對(duì)該行為的處罰輕則吊銷律師執(zhí)照，重則更成犯罪。

４、庭審公開(kāi)

美國(guó)律師職業(yè)行為示范規(guī)則3.6對(duì)律師在庭審公開(kāi)方面的行為作了規(guī)定。它明確規(guī)定： 正在參與或者曾經(jīng)參加關(guān)于某案件的調(diào)査或者訴訟的律師，如果知道或者按理應(yīng)當(dāng)知道其所作的庭外言論會(huì)被公共傳播媒體傳播，并有對(duì)審判程序造成嚴(yán)重?fù)p害的高度可能，則不得發(fā)表這種庭外言論。

可見(jiàn)律師的庭審公開(kāi)是被允許的，律師可以“發(fā)表一個(gè)理性律師認(rèn)為有必要發(fā)表的聲明，以保護(hù)委托人免受非由律師本人或其委托人引起的、因近期公開(kāi)而導(dǎo)致的嚴(yán)重不當(dāng)損害”

英國(guó)則明確禁止律師對(duì)未決案件發(fā)現(xiàn)評(píng)論： 在任何預(yù)期的或當(dāng)前的訴訟程序和調(diào)解過(guò)程中，如果出庭律師受過(guò)咨詢，準(zhǔn)備作為辯護(hù)律師出庭或已經(jīng)出庭，則不得就案件事實(shí)或程序問(wèn)題向媒體發(fā)表或以其他公開(kāi)聲明形式發(fā)表個(gè)人意見(jiàn)。

我國(guó)法律對(duì)此未作規(guī)定。案例Ⅲ－２

2013年７月，受李雙江、夢(mèng)鴿委托，陳樞、王冉代理李天一涉嫌強(qiáng)奸案。經(jīng)過(guò)調(diào)查，陳樞、王冉于7月10日在博客上發(fā)表律師聲明，要旨是：

1、媒體報(bào)導(dǎo)存在違法侵權(quán)行為，嚴(yán)重?fù)p害了李某某及其家人的名譽(yù)；

2、披露了案件不應(yīng)公開(kāi)的內(nèi)容；

3、媒體等不僅有義務(wù)遵守法律，有義務(wù)愛(ài)護(hù)和保護(hù)未成年人，有義務(wù)愛(ài)護(hù)和保護(hù)大半生為人民群眾帶來(lái)歌聲和歡笑的老藝術(shù)家們。這一聲明引起了律師與網(wǎng)友之間的論戰(zhàn)。

李某某案一審開(kāi)庭第二日中午，庭審還在法庭調(diào)查階段，控辯雙方尚未完成全部舉證質(zhì)證，落款為王冉的辯護(hù)詞就在網(wǎng)上曝光。其中提到了被害人楊某某本身患有婦科疾病，并首度公開(kāi)披露本案未提取到李某某本人的精液。

王冉曾稱，李某某案一審?fù)徑Y(jié)束后，北京市司法局曾就辯護(hù)詞泄露一事找過(guò)他，他表示未在網(wǎng)上發(fā)布或者授權(quán)他人發(fā)布，并積極要求司法行政部門(mén)務(wù)必調(diào)查清楚，?該是誰(shuí)的責(zé)任就是誰(shuí)的責(zé)任?。昨日王冉對(duì)調(diào)查一事則未回應(yīng)。

北京市律師協(xié)會(huì)于2014年1月13號(hào)，以京律紀(jì)處（2014）第5號(hào)文件認(rèn)定：?陳樞律師作為辯護(hù)人，在接受委托后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究案情，尋找證據(jù)，運(yùn)用法律，向法庭發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。即使意見(jiàn)未被有關(guān)機(jī)關(guān)采納，也應(yīng)當(dāng)通過(guò)正當(dāng)渠道反映問(wèn)題、提出意見(jiàn)或建議，而不應(yīng)當(dāng)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)媒體，采取‘隔空喊話’、‘打口水戰(zhàn)’的方式表達(dá)意見(jiàn)，更不應(yīng)違反訴訟制度泄露當(dāng)事人隱私、披露不公開(kāi)審理的案件信息。?北京市律師協(xié)會(huì)據(jù)此決定：?給予陳樞律師通報(bào)批評(píng)的行業(yè)紀(jì)律處分。?

二、對(duì)其他各方的義務(wù)

１、被代理人——禁止接觸原則

為了防止客戶受到本案其他律師的侵?jǐn)_或不慎披露與代理相關(guān)的信息，各國(guó)一般都禁止其他律師未經(jīng)代理律師的同意而私下接觸當(dāng)事人。

美國(guó)律師協(xié)會(huì)《職業(yè)行為示范規(guī)則》4.2 在代理某委托人時(shí)，律師不應(yīng)就代理事項(xiàng)同律師明知在該事項(xiàng)中已由其他律師代理的人進(jìn)行交流，除非該律師已征得該其他律師的同意，或者法律或者法院指令授權(quán)律師可以這樣做。

本條規(guī)則通過(guò)保護(hù)已經(jīng)選擇由律師代理某事項(xiàng)的人免受參與該事項(xiàng)的其他律師可能進(jìn)行的欺騙，在委托人——律師關(guān)系上不受這些律師的干擾以及避免在沒(méi)有同律師進(jìn)行商議的情況下披露與該代理有關(guān)的信息，來(lái)促進(jìn)法律制度的正常運(yùn)行。但該條并不禁止其他律師與該被代理人就代理事項(xiàng)以外的其他事項(xiàng)進(jìn)行交流。

歐盟律師協(xié)會(huì)規(guī)則規(guī)定： 如果律師明知某人在本案或本業(yè)務(wù)中已經(jīng)接受其他律師的代理或建議，則不得與之直接聯(lián)系并打聽(tīng)該案或該業(yè)務(wù)的有關(guān)信息，除非其得到其他律師的同意（并向其通報(bào)關(guān)于此類聯(lián)系的任何信息）。有些國(guó)家對(duì)某些類型的書(shū)面聯(lián)系用了例外規(guī)定，比如《意大利律師倫理準(zhǔn)則》規(guī)定，為了通知對(duì)方委托人在一定日期完成某項(xiàng)行為或支付某項(xiàng)法定費(fèi)用，律師可以與對(duì)方委托人通信聯(lián)系，但要向?qū)Ψ铰蓭焸浞荨?/p>

法國(guó)全國(guó)律師協(xié)會(huì)理事會(huì)規(guī)定，律師可以在庭審程序啟動(dòng)前針對(duì)一團(tuán)庭外和解進(jìn)行書(shū)面聯(lián)系，在某些情況下，也可以應(yīng)對(duì)方律師請(qǐng)求進(jìn)行電話聯(lián)系。

我國(guó)律師法未見(jiàn)明確規(guī)定。

２、其他律師——職業(yè)主義與職業(yè)禮貌

英美法系律師倫理規(guī)則很少涉及律師與同行之間的關(guān)系，相反，一些歐洲法國(guó)家則關(guān)注較多。《意大利律師倫理準(zhǔn)則》規(guī)則：“律師與其他選擇交流應(yīng)當(dāng)以誠(chéng)實(shí)和正直為基礎(chǔ)?！苯又谜徽?3個(gè)條進(jìn)行調(diào)整。大多數(shù)國(guó)家的倫理規(guī)則包括律師與其他律師之間的一般性原則。法國(guó)規(guī)定“律師與對(duì)方代理律師之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)以禮貌、公平和協(xié)作為原則”。歐盟律師職業(yè)行為準(zhǔn)則要求律師：“把本成員國(guó)的其他所有律師視為職業(yè)同事并公平、禮貌地對(duì)待。”

我國(guó)的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第六章專門(mén)規(guī)定了律師與其他律師之間的關(guān)系。（第72－84條）?！奥蓭熍c其他律師之間應(yīng)當(dāng)相互幫助、相互尊重?！辈⑶医共徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

第四節(jié) 廣告與攬業(yè)

由于律師行業(yè)的獨(dú)特性，是否允許律師做廣告存在著沖突性的理解。支持者認(rèn)為，廣告可以使各個(gè)社會(huì)階層平等地獲得法律幫助，也可以使律師有效地滿足法律需求，而反對(duì)者認(rèn)為，律師職業(yè)被認(rèn)為與伴侶一樣的，是一種神圣化的公共服務(wù)。通過(guò)“迷人的、以純粹商業(yè)方式完成的廣告宣傳”，廣告“把法律職業(yè)降低到普通商業(yè)交易的水平”。各國(guó)對(duì)此的態(tài)度不同。

一、美國(guó)的情況

美國(guó)律師很早以前就開(kāi)始嘗試?yán)脧V告向潛在的客戶推廣業(yè)務(wù)；1908年美國(guó)律師協(xié)會(huì)《職業(yè)倫理準(zhǔn)則》實(shí)施之前，各州對(duì)律師廣告幾乎沒(méi)有限制，少數(shù)的限制主要是一些非正式的禮儀規(guī)則。然而1908年后美國(guó)律師協(xié)會(huì)開(kāi)始禁止律師廣告，并在20世紀(jì)的大部分時(shí)間內(nèi)持續(xù)禁止，廣告僅限于印制和散發(fā)商業(yè)名片。這些限制一直持續(xù)到1969年的美國(guó)律師協(xié)會(huì)《職業(yè)責(zé)任示范規(guī)則》。美國(guó)律師協(xié)會(huì)《職業(yè)責(zé)任示范規(guī)則》對(duì)律師廣告作了原則性限制，包括禁止律師利用“任何形式的公共通信形式”散發(fā)“意在吸引外行客戶的自我職業(yè)吹噓陳述”。法院對(duì)律師廣告的態(tài)度也是限制性的。1983年現(xiàn)行的美國(guó)律師協(xié)會(huì)《職業(yè)行為示范規(guī)則》開(kāi)始減少對(duì)律師廣告的限制傾向。其中規(guī)則7.2（a）允許律師通過(guò)“通過(guò)書(shū)面形式、錄制或電子通信方式，包括公共傳媒，為其服務(wù)做廣告”，但是規(guī)則7.2（b）總體上禁止律師對(duì)任何人支付介紹費(fèi)。此外，其他技術(shù)性的限制規(guī)則還對(duì)律師在廣告方面的其他的自行決定權(quán)作了限制。

首先，規(guī)則7.1禁止律師發(fā)布“關(guān)于律師和律師服務(wù)的虛假或者誤導(dǎo)性的信息”，“如果該信息包含對(duì)法律或者事實(shí)的重大不實(shí)陳述，或者省略了某個(gè)事實(shí)，該事實(shí)對(duì)于總體上認(rèn)為該陳述無(wú)重大誤導(dǎo)性所必需，則該信息即為虛假或者誤導(dǎo)性的信息?！?/p>

其次，規(guī)則7.3對(duì)律師攬業(yè)行為作了限制?！奥蓭煵坏靡垣@取經(jīng)濟(jì)收益為主要?jiǎng)訖C(jī)，通過(guò)面談、電話聯(lián)系或者實(shí)時(shí)電子通信等方式招攬業(yè)務(wù)。除非律師聯(lián)系的對(duì)象是律師或者與該律師有家人或密切私人關(guān)系或者過(guò)往職業(yè)的聯(lián)系”。例外規(guī)則是律師可以“參與某組織并通過(guò)私下聯(lián)系的方式為其團(tuán)體或預(yù)付費(fèi)法律服務(wù)計(jì)劃招攬成員”。

再次，規(guī)則7.4允許律師可以就其從事或不從事的法律領(lǐng)域進(jìn)行如實(shí)聲明，但禁止律師明示或暗示“明示或暗示其具備某特定法律領(lǐng)域的專家資格”，除非其確已得到官方機(jī)構(gòu)的明確認(rèn)定。

最后規(guī)則7.5要求律師不得使用的律師事務(wù)所名稱、信箋抬頭或其他職業(yè)標(biāo)志。可以說(shuō)，美國(guó)律師協(xié)會(huì)《職業(yè)行為示范規(guī)則》是對(duì)律師廣告和業(yè)務(wù)承攬最為詳細(xì)的規(guī)定，規(guī)則7.5和規(guī)則7.4（d）在防止虛假陳述和誤導(dǎo)性陳述方面對(duì)規(guī)則7.1共同作出了明確而具體的延展。

新問(wèn)題：新澤西州最高法院的律師廣告委員會(huì)裁定，不得使用“超級(jí)律師”或“美國(guó)最好的律師”。佛羅里達(dá)州最高法院就佛羅里達(dá)州律師協(xié)會(huì)訴佩普(Fla.Bar v.Pape)案裁定，由于使用比特犬的形象（比特犬善于格斗，忠于主人并保護(hù)主人，比喻能干且忠于客戶的律師），沒(méi)有“提供準(zhǔn)確的、客觀的、可被確證的、與事實(shí)有關(guān)的信息”。

二、日本的情況

2004年，日本律師協(xié)會(huì)聯(lián)合會(huì)通過(guò)了《律師倫理準(zhǔn)則》，該規(guī)范的第9、10條和第13條對(duì)律師攬業(yè)行為作了一般性規(guī)定。日本對(duì)此類行為的限制在性質(zhì)上類似于美國(guó)的限制。

日本律師協(xié)會(huì)《執(zhí)業(yè)律師倫理準(zhǔn)則》第9條限制律師的廣告發(fā)布的活動(dòng)。它禁止律師“在自己的廣告中提供虛假的或具有誤導(dǎo)性的信息”。該條還規(guī)定：“律師不得以有損于尊嚴(yán)的形式發(fā)布廣告”。

第10條禁止律師向潛在客戶攬業(yè)，它規(guī)定了“律師不得為了不正當(dāng)目的或以損害自身尊嚴(yán)的方式向潛在客戶攬業(yè)或挑起事端”。

第13條禁止律師支付或收取任何形式的介紹費(fèi)，它規(guī)定律師不得因?yàn)閯e人向自己介紹客戶而向其支付任何費(fèi)用或其他形式的好處；律師不得因?yàn)橄騽e人介紹客戶而向其收取任何形式的費(fèi)用或其他形式的好處。

三、歐盟的情況

從傳統(tǒng)上看，歐洲法律職業(yè)要么鄙夷律師廣告行為，要么禁止律師的廣告行為。然而，《歐盟律師職業(yè)行為準(zhǔn)則》卻允許律師發(fā)布廣告。因此各成員國(guó)開(kāi)始放棄傳統(tǒng)，支持律師以某種形式發(fā)布廣告，但在范疇和形式上存在很大差別。

規(guī)則2.6.1與2.6.2適用于律師個(gè)人的廣告發(fā)布行為，允許律師以“任何媒體形式”發(fā)布廣告，只要“信息準(zhǔn)確，不具誤導(dǎo)性，遵守保密義務(wù)以及其他核心職業(yè)價(jià)值”。規(guī)則5.4.1和規(guī)則5.4.2禁止律師從任何人處收受或向任何人支付介紹費(fèi)。

各國(guó)對(duì)律師廣告都有不同的規(guī)定，但總體而言，各國(guó)一致要求廣告內(nèi)容具有真實(shí)性和尊嚴(yán)性；攬業(yè)行為受到法律明確規(guī)定；禁止律師將自己與他人進(jìn)行比較。

四、我國(guó)的情況

我國(guó)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第三章規(guī)定了律師業(yè)務(wù)推廣行為，對(duì)于律師和律師事務(wù)所的廣告和攬業(yè)行為進(jìn)行了規(guī)范。總體上，我國(guó)對(duì)律師廣告采取的限制性的允許?！奥蓭熀吐蓭熓聞?wù)所為推廣業(yè)務(wù)，可以發(fā)布使社會(huì)公眾了解律師個(gè)人和律師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)信息的廣告?！保ǖ?2條）

1、律師不得進(jìn)行虛假和誤導(dǎo)性宣傳，不得發(fā)布有損律師尊嚴(yán)的廣告，廣告應(yīng)可被明確識(shí)別。

律師和律師事務(wù)所不得以有悖律師使命、有損律師形象的方式制作廣告，不得采用一般商業(yè)廣告的藝術(shù)夸張手段制作廣告。（第29條）律師和律師事務(wù)所不得進(jìn)行歪曲事實(shí)和法律，或者可能使公眾對(duì)律師產(chǎn)生不合理期望的宣傳。（第31條）

律師發(fā)布廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，應(yīng)當(dāng)能夠使社會(huì)公眾辨明是律師廣告。（第24條）

2、律師可以廣告、學(xué)術(shù)活動(dòng)、公益活動(dòng)宣傳自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和專業(yè)特長(zhǎng)，但不得聲明或者暗示是某一專業(yè)領(lǐng)域的權(quán)威或?qū)＜摇?/p>

律師和律師事務(wù)所可以依法以廣告方式宣傳律師和律師事務(wù)所以及自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和專業(yè)特長(zhǎng)。（第17條）律師和律師事務(wù)所可以通過(guò)發(fā)表學(xué)術(shù)論文、案例分析、專題解答、授課、普及法律等活動(dòng)，宣傳自己的專業(yè)領(lǐng)域。（第18條）律師和律師事務(wù)所可以通過(guò)舉辦或者參加各種形式的專題、專業(yè)研討會(huì)，宣傳自己的專業(yè)特長(zhǎng)。（第19條）

律師可以以自己或者其任職的律師事務(wù)所名義參加各種社會(huì)公益活動(dòng)。（第20條）律師和律師事務(wù)所可以宣傳所從事的某一專業(yè)法律服務(wù)領(lǐng)域，但不得自我聲明或者暗示其被公認(rèn)或者證明為某一專業(yè)領(lǐng)域的權(quán)威或?qū)＜?。（?2條）

對(duì)于經(jīng)過(guò)公認(rèn)的學(xué)術(shù)名譽(yù)和稱號(hào)是否可以聲明，律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范第84條進(jìn)行了規(guī)定。律師和律師事務(wù)所不得偽造或者冒用法律服務(wù)榮譽(yù)稱號(hào)。使用已獲得的律師或者律師事務(wù)所法律服務(wù)榮譽(yù)稱號(hào)的，應(yīng)當(dāng)注明獲得時(shí)間和期限。律師和律師事務(wù)所不得變?cè)煲勋@得的榮譽(yù)稱號(hào)用于廣告宣傳。律師事務(wù)所已撤銷的，其原取得的榮譽(yù)稱號(hào)不得繼續(xù)使用。

3、禁止律師進(jìn)行比較性的宣傳。

律師和律師事務(wù)所不得進(jìn)行律師之間或者律師事務(wù)所之間的比較宣傳。（第33條）

4、對(duì)于律師的攬業(yè)活動(dòng)，只是禁止律師與律師事務(wù)所之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而未從對(duì)當(dāng)事人的憲法權(quán)利的保護(hù)方面來(lái)規(guī)定。

律師事務(wù)所和律師不得以詆毀其他律師事務(wù)所、律師或者支付介紹費(fèi)等不正當(dāng)手段承攬業(yè)務(wù)。（律師法第26條）另外，《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第六章第二節(jié)?禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)?對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的表現(xiàn)形式作了明確而詳細(xì)的規(guī)定。

第三章檢察官倫理

第一節(jié)檢察官的角色定位

檢察官制度從14世紀(jì)濫觴于法國(guó)以來(lái)，檢察官就有了“法律的守護(hù)者”、“法治國(guó)家的守護(hù)人”“國(guó)家意志的代言人”“公益的代表”“正義的化身”。

辯護(hù)律師的職責(zé)很大程度上取決于當(dāng)事人憲法權(quán)利及其他權(quán)利保護(hù)的需要。公訴人并不代表某一私人當(dāng)事人的利益，因而在律師道德中受保護(hù)的內(nèi)容都不能適用于檢察官。比如保密義務(wù)、質(zhì)疑誠(chéng)實(shí)的證人、提供明知虛假的證據(jù)等。公訴人代表政府權(quán)威，因此在控訴職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)中角色類似于“準(zhǔn)法官”、其職責(zé)是尋找正義，而不是為了追訴。

在我國(guó)，“檢察官是依法行使國(guó)家檢察權(quán)的檢察人員，包括最高人民檢察院、地方各級(jí)人民檢察院和軍事檢察院等專門(mén)人民檢察院的檢察長(zhǎng)、副檢察長(zhǎng)、檢察委員會(huì)委員、檢察員和助理檢察員?！保z察官法第2條）

一、檢察一體原則：

“檢察一體”原則是我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者提出的有關(guān)檢察官倫理的一項(xiàng)基本原則，即在承認(rèn)檢察官獨(dú)立性的前提下，既要防止檢察權(quán)的行使遭到立法權(quán)或者檢察權(quán)以外的行政權(quán)不當(dāng)干預(yù)，而影響司法追訴的中立及公平，同時(shí)又要考慮到檢察官代表國(guó)家追訴犯罪，檢察權(quán)的行使必須有全國(guó)一致性，以免追訴標(biāo)準(zhǔn)不一，造成人民無(wú)所適從。

“檢察一體”來(lái)源于日本學(xué)理上的“檢察官一體”原則。日本的檢察官同一體原則的具體內(nèi)涵是指各個(gè)作為獨(dú)立官?gòu)d的檢察官，以檢察總長(zhǎng)為頂點(diǎn)，透過(guò)檢察總長(zhǎng)以及各級(jí)檢察長(zhǎng)的指揮監(jiān)督權(quán)結(jié)合成金字塔型的機(jī)關(guān)，且可藉由檢察總長(zhǎng)及各級(jí)檢察長(zhǎng)的事務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)，將某個(gè)獨(dú)立官?gòu)d檢察官的事務(wù)，移轉(zhuǎn)給其他檢察官處理，并賦予相同的法律效果。相同的概念內(nèi)涵在德國(guó)稱為“內(nèi)部指令權(quán)”。

“檢察一體”除了使檢察權(quán)的行使更具有效能人集中，發(fā)揮團(tuán)隊(duì)力量外，最主要的還是發(fā)揮內(nèi)控及監(jiān)督的功能，使檢察權(quán)的行使具有一致性且不致濫用。與行政一體最大的區(qū)別是，在檢察一體的原則下，仍賦予個(gè)別檢察官行使職權(quán)的獨(dú)立性與自主性，而一般的行政機(jī)關(guān)的成員則沒(méi)有獨(dú)立性，他們不過(guò)是行政首長(zhǎng)的手腳延伸而已。

檢察官法第五條

最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)地方各級(jí)人民檢察院和專門(mén)人民檢察院的工作，上級(jí)人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級(jí)人民檢察院的工作。

體察一體的倫理沖突：

檢察一體原則在一些國(guó)家和地區(qū)都發(fā)生過(guò)高職位的檢察長(zhǎng)對(duì)低職位的檢察官行使個(gè)案指揮權(quán)的案例。

2005年10月，韓國(guó)前任檢察總長(zhǎng)金鐘彬因法務(wù)部部長(zhǎng)千正培發(fā)布檢察官不得拘提涉嫌違反國(guó)家安全法的康宗古教授的命令，其為維護(hù)檢察中立及檢察官的自主性，不愿遵從法務(wù)部長(zhǎng)的命令，因而辭去檢察總長(zhǎng)一職。

美國(guó)的獨(dú)立檢察官制度：

美國(guó)的檢察官有聯(lián)邦檢察官（隸屬于司法部長(zhǎng)）和地方檢察官（選舉產(chǎn)生）之分，獨(dú)立檢察官制度是從1978年由于調(diào)查尼克松水門(mén)事件的需要而設(shè)立（第一任獨(dú)立檢察官為哈佛大學(xué)教授考克斯），到1999年司法部長(zhǎng)雷諾收回權(quán)力。

檢察官的性質(zhì)，在其他國(guó)家，檢察官一般是屬于國(guó)家公務(wù)倫理的一環(huán)，一般行政公務(wù)員遵守的公務(wù)倫理，原則上也可適用于檢察官。檢察權(quán)兼具行政和司法的雙重性格，一方面要求確保檢察權(quán)的獨(dú)立、公正行使，又一方面又要考慮檢察權(quán)可能因積極主動(dòng)性格而具有侵略性，必須加以節(jié)制。

二、控告權(quán)：一種毀滅性的權(quán)力

檢察官“掌握著政府最可怕的工具”，他賦予檢察官“抓他認(rèn)為應(yīng)該抓的人而不是控告應(yīng)該控告的案件”的權(quán)力。一個(gè)公訴人傷害或摧毀他所起訴的人的權(quán)力實(shí)際上是無(wú)限的。

選擇控告

Yick Wo v.Hopkins 在該中舊金山的一條法令將沒(méi)有獲得監(jiān)事會(huì)頒發(fā)的許可證而在木制建筑中使用洗衣機(jī)確認(rèn)為違法。Yick Wo因違反此法令而被起訴并因拒絕支付罰款而入獄。本案中的記錄顯示，實(shí)際上由中國(guó)人提出的該許可證的申請(qǐng)都被拒絕了，而所有由非中國(guó)人提出的申請(qǐng)都被批準(zhǔn)。因此，對(duì)Yick Wo 和其他人的控告建立在以種族為動(dòng)機(jī)的區(qū)別對(duì)待上。

聯(lián)邦最高法院認(rèn)為“盡管法律本身在表面上看來(lái)是公正的，但是，如果公共權(quán)力機(jī)構(gòu)不公平地適用法律以在面臨同種情況下的人們中制造不公平和違法的直視，侵犯其合法權(quán)利，這種拒絕給予平等對(duì)待仍屬于憲法所規(guī)定的禁止條款。盡管Yick Wo的確實(shí)施了侵權(quán)犯，但由于起訴建立在歧視的目的之上，因此仍是錯(cuò)誤的。

尼克松的敵人名單

John Dean編寫(xiě)的目的是抓獲或“揪出”那些以某種方式令尼克松總統(tǒng)感到不悅的人。Jimmy Huffa & Robert Kennedy 控告的標(biāo)準(zhǔn) 作為公訴人的律師不應(yīng)尋找證據(jù)支撐對(duì)一個(gè)特定個(gè)人的控訴，除非這一特定個(gè)人在針對(duì)有嫌疑的犯罪行為的忠實(shí)調(diào)查的過(guò)程中被證據(jù)具有嫌疑。（美國(guó)律師行為準(zhǔn)則9.1）公訴人在控告或調(diào)查，執(zhí)行中建立在種族、宗教、性別、性取向或者民族特性基礎(chǔ)上的歧視或偏袒均為違反職業(yè)道德的行為。公訴人在作上述判斷時(shí)不應(yīng)有其他不當(dāng)考慮。（全美律師協(xié)會(huì)控訴職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)（第三版）第3-3.1（b））John Kaplan：無(wú)論案件有多嚴(yán)重，公訴人除非確信被控告人有罪，否則不認(rèn)為此控訴有公平性。

Richard Uvillre：公訴人認(rèn)為發(fā)現(xiàn)的疑點(diǎn)可以站得住腳時(shí)，那么他就發(fā)動(dòng)刑事起訴程序的行為就沒(méi)有瑕疵。

三、各國(guó)檢察官的法律倫理規(guī)范

1、聯(lián)合國(guó)于1990年8月27日-9月7日，在古巴哈瓦那舉辦的《第8屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)》，同時(shí)頒布了《檢察官準(zhǔn)則》(guidelines on the Role of Prosecutors)，該準(zhǔn)則共24條，分別就有關(guān)檢察官的資格、甄選、培訓(xùn)、地位與服務(wù)條件、言論與結(jié)社自由、在刑事訴訟中的作用、與其他政府機(jī)構(gòu)或組織的關(guān)系、紀(jì)律處分程序等事項(xiàng)予以規(guī)范。

2、美國(guó)律師協(xié)會(huì)1983年《律師職業(yè)行為示范規(guī)則》對(duì)律師的規(guī)定同樣適用于檢察官，在規(guī)則3.8條特別提出《公訴人的特殊職責(zé)》。聊了有以詳細(xì)列舉的方式作為檢察倫理的立法方式外，也有提綱挈領(lǐng)地方式規(guī)范檢察倫理者。

3、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1996年頒布《檢察官守則》，內(nèi)容涵蓋檢察官的使命、執(zhí)法態(tài)度、行為舉止等內(nèi)容，但內(nèi)容流于抽象化，且較為籠統(tǒng)模糊，無(wú)可操作性，2003年臺(tái)灣法務(wù)部再次修訂《檢察官守則》，將檢察官倫理分為四個(gè)部分：檢察官應(yīng)實(shí)踐的公共利益；檢察官執(zhí)行職務(wù)之規(guī)范；檢察官應(yīng)保持廉潔的規(guī)范；檢察官應(yīng)追求專業(yè)卓越等。涵蓋了檢察官的使命、操守、辦案態(tài)度、社交、執(zhí)法原則、檢察一體、專業(yè)知識(shí)以及對(duì)外言行等事項(xiàng)。

4、《中華人民共和國(guó)檢察官法》（2001）對(duì)檢察官的職責(zé)、任職、權(quán)利義務(wù)、考核獎(jiǎng)懲等作了規(guī)定。

《檢察官職業(yè)道德規(guī)范》（2002）對(duì)檢察官的職業(yè)道德作了原則性規(guī)定。忠誠(chéng)忠于黨、忠于國(guó)家、忠于人民，忠于事實(shí)和法律，忠于人民檢察事業(yè)，恪盡職守，樂(lè)于奉獻(xiàn)。

公正崇尚法治，客觀求實(shí)，依法獨(dú)立行使檢察權(quán)，堅(jiān)持法律面前人人平等，自覺(jué)維護(hù)程序公正和實(shí)體公正。

清廉模范遵守法紀(jì)，保持清正廉潔，淡泊名利，不徇私情，自尊自重，接受監(jiān)督。嚴(yán)明嚴(yán)格執(zhí)法，文明辦案，剛正不阿，敢于監(jiān)督，勇于糾錯(cuò)，捍衛(wèi)憲法和法律尊嚴(yán)。《檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則（試行）》（2009）規(guī)定檢察官職業(yè)道德的基本要求是忠誠(chéng)、公正、清廉、文明。（第2條）并對(duì)每種要求作出詳細(xì)的解釋。

《檢察官職業(yè)行為基本規(guī)范（試行）》（2010）就檢察官的職業(yè)信仰、履職行為、職業(yè)紀(jì)律、職業(yè)作風(fēng)、職業(yè)禮儀、職務(wù)外行為等作出規(guī)定。

第二節(jié)檢察官與警察的關(guān)系規(guī)則

一、各國(guó)的警察與檢察官制度簡(jiǎn)介

（一）英國(guó)

1、英國(guó)公訴制度的形成歷史：

英國(guó)的公訴制度經(jīng)過(guò)三個(gè)階段的發(fā)展才得以形成： ①特色鮮明的個(gè)人控訴

19世紀(jì)以前，英國(guó)沒(méi)有全國(guó)性的有組織的警察隊(duì)伍，沒(méi)有公訴人，也沒(méi)有負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)偵查犯罪和起訴犯罪的中央集權(quán)的司法部。刑事法律的執(zhí)行以個(gè)人的名義提出。

②個(gè)人控訴到警察控訴的發(fā)展 1829年英國(guó)警署成立，標(biāo)志著職業(yè)警察的誕生。但早期的警察并沒(méi)有獨(dú)立的調(diào)查起訴權(quán)，警察的逮捕、搜查以及詢問(wèn)權(quán)并不比公民大，其活動(dòng)受制于治安法官。到1880年才開(kāi)始出于代替公民訴訟的警察職能，警察則雇請(qǐng)律師代為訴訟。

③警察控訴到檢察控訴

1243年英王開(kāi)始派律師代為訴訟，1311年國(guó)王代理人成為國(guó)家官員，1461年國(guó)王律師更名為總檢察長(zhǎng)，標(biāo)志著英國(guó)檢察制度的建立。但其只負(fù)責(zé)對(duì)破壞王室利益的案件進(jìn)行偵查、起訴和聽(tīng)審。1879年檢察機(jī)關(guān)開(kāi)始統(tǒng)一行使各種重罪的控訴權(quán)，但僅限于叛國(guó)、謀殺等，絕大部分的控訴案件仍然在警察手中。1985年根據(jù)《犯罪起訴法》成立的英國(guó)皇家檢察院，專門(mén)行使刑事訴訟控訴權(quán)。

④訴訟職能復(fù)合的政府部門(mén)

皇家關(guān)稅與消費(fèi)稅總局、社會(huì)保障部、貿(mào)易與工業(yè)部、健康與安全執(zhí)行委員會(huì)等四個(gè)政府部門(mén)負(fù)責(zé)相關(guān)主管職能的犯罪的偵查與起訴。

2、檢警關(guān)系：建議與合作

偵查活動(dòng)由警察負(fù)責(zé)，是否起訴由警察機(jī)關(guān)決定。如決定起訴，則由警察將案件移交給檢察官進(jìn)行審查起訴。

英國(guó)警察系統(tǒng)：

英國(guó)有三個(gè)警備區(qū)：英格蘭和威爾士、蘇格蘭、北愛(ài)爾蘭。由內(nèi)政部統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，實(shí)際管理則由43個(gè)獨(dú)立的警察署負(fù)責(zé)。

內(nèi)政部：（首長(zhǎng)：內(nèi)政大臣）負(fù)責(zé)依議會(huì)法律對(duì)地方警察局進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)的職能。負(fù)責(zé)警察署的機(jī)構(gòu)編制、人員配備以及經(jīng)費(fèi)的劃撥等重大事項(xiàng)。

地方警察署：

國(guó)家警察：負(fù)責(zé)處理毒品、火器和受保護(hù)的鳥(niǎo)類物種以及國(guó)際協(xié)助。地方警察：負(fù)責(zé)偵查、起訴、治安、福利和社會(huì)服務(wù)。

在刑事犯罪上的五個(gè)基本權(quán)力：留置和搜查權(quán)、搜捕權(quán)、訊問(wèn)權(quán)、住所搜查權(quán)。

檢察系統(tǒng)： 總檢察長(zhǎng)

由首相從本黨的下議院議員中提名推薦、由女王任命，是政府的組成人員，而非內(nèi)閣人員。他是英國(guó)辯護(hù)律師協(xié)會(huì)的首腦、政府首席法律顧問(wèn)，負(fù)責(zé)在下議院回答與法律有關(guān)的問(wèn)題和主持召開(kāi)律師大會(huì)。

皇家檢察署

皇家檢察署是一個(gè)全國(guó)性的檢察機(jī)關(guān)，檢察長(zhǎng)是最高負(fù)責(zé)人，任職條件為10年以上大律師或初級(jí)律師中任命。

皇家檢察署設(shè)總部，決定全國(guó)政策性問(wèn)題，對(duì)一些特別重大的案件，如恐怖主義、嚴(yán)重欺詐、貪污、販毒等犯罪，通常由總部中央辦案局承辦。

對(duì)應(yīng)英格蘭和威爾士的地區(qū)警察局，皇家檢察署共成立42個(gè)地區(qū)檢察署。（倫敦地區(qū)檢察署對(duì)應(yīng)兩個(gè)警察局，即倫敦市警察局和大都市警察局）每個(gè)地區(qū)檢察署由一位首席皇家檢察官領(lǐng)導(dǎo)。

反嚴(yán)重欺詐局： 根據(jù)1987年刑事司法法，涉案標(biāo)的在500萬(wàn)英鎊以上的案件由反嚴(yán)重欺詐局負(fù)責(zé)偵查起訴。

檢察官及其職權(quán)：

地區(qū)檢察署的工作人員有三種：第一類是皇家檢察官，第二類是皇家檢察官助理；第三類是管理人員。

檢察官必須從律師中選任，由檢察長(zhǎng)任命。檢察官進(jìn)行訴訟時(shí)必須遵守：

1、只有已經(jīng)偵查終結(jié)并移送提起公訴時(shí)，才介入案件；

2、一般只限于治安法院的出庭，在刑事法院中需要聘請(qǐng)出庭律師代為進(jìn)行；2000年后皇家檢察官取得了刑事法院支持公訴的權(quán)力，但實(shí)踐中行使的很少。

職權(quán)：

審查起訴：根據(jù)兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。其一是證據(jù)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。其二是公共利益檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。提起控訴：

皇家檢察院以英國(guó)王室的名義提出國(guó)家控訴權(quán)。刑事犯罪大致可分為

簡(jiǎn)易罪：一些低級(jí)別或輕微的犯罪； 可訴罪：中等嚴(yán)重程度的犯罪行為； 必訴罪：重要的犯罪，如搶劫、謀殺等。

（二）美國(guó)

1、組織機(jī)構(gòu)

美國(guó)有17000多警察機(jī)構(gòu)，這些警察機(jī)構(gòu)隸屬于聯(lián)邦政府、州政府和地方政府，相互獨(dú)立，沒(méi)有隸屬關(guān)系。聯(lián)邦警察負(fù)責(zé)聯(lián)邦刑事案件的調(diào)查，州警察系統(tǒng)一般不介入犯罪調(diào)查，而是由地方警察負(fù)責(zé)。它進(jìn)行協(xié)助地方警察進(jìn)行跨行政區(qū)劃的犯罪調(diào)查，設(shè)置一些先進(jìn)的犯罪實(shí)驗(yàn)研究室；公路巡邏，開(kāi)辦警察學(xué)校，對(duì)警察進(jìn)行培訓(xùn)。地方警察設(shè)立于各縣市，只對(duì)產(chǎn)生于它們的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，由市長(zhǎng)任命，只對(duì)市長(zhǎng)負(fù)責(zé)?？h級(jí)警察系統(tǒng)不隸屬于市警察系統(tǒng)。

美國(guó)的檢察系統(tǒng)存在著聯(lián)邦和州兩套系統(tǒng)，相互之間并不隸屬，具有三級(jí)雙軌、相互獨(dú)立的特點(diǎn)：三級(jí)即聯(lián)邦、州、市鎮(zhèn)三個(gè)行政級(jí)別上，雙軌即聯(lián)邦和州。

聯(lián)邦檢察系統(tǒng)：

Ⅰ司法部：司法部長(zhǎng)兼任總檢察長(zhǎng)，負(fù)責(zé)行政管理、法律顧問(wèn)、提出控訴、指導(dǎo)控訴。Ⅱ聯(lián)邦檢察署 地方檢察系統(tǒng)： Ⅰ州檢察機(jī)關(guān) Ⅱ縣市檢察機(jī)關(guān)

2、與警察的關(guān)系： 與英國(guó)不同，美國(guó)的檢察官可以直接指導(dǎo)警察作出偵查和指控工作；警察作為控方證人出庭。

（三）德國(guó)：

1、公訴制度沿革：

早期起源于日爾曼法，由原告進(jìn)行自訴。

中世紀(jì)，糾問(wèn)式的訴訟制度下，開(kāi)始由司法機(jī)關(guān)主動(dòng)追究犯罪行為。《加洛林納法典》將刑事訴訟分為偵查和審判，但仍由法官集中行使，并沒(méi)有分離出專門(mén)的檢察機(jī)關(guān)。從1831年起，受資產(chǎn)階級(jí)革命影響，開(kāi)始設(shè)立檢察機(jī)關(guān)。1877年《帝國(guó)刑事訴訟法典》制定之后，檢察官獲得了提起公訴的權(quán)力。1924年，艾明格改革（153條）處理輕罪時(shí)檢察院可以免予刑事追訴。1933起，刑事起訴權(quán)被納粹權(quán)力所替代。1945年，德國(guó)分兩兩個(gè)部分，西德繼承二戰(zhàn)前的刑事訴訟法，東德則實(shí)行社會(huì)主義類型的刑訴法。

此后，1950、1951、1957、1964、1974、1978、1986、1993等數(shù)次修改，都對(duì)于檢察機(jī)關(guān)在起訴的自由度上有所提高。

2、司法體系中的地位：

德國(guó)實(shí)行審檢合署，檢察機(jī)關(guān)都設(shè)立在相應(yīng)級(jí)別的法院內(nèi)，包括聯(lián)邦檢察院、州檢察院和地方檢察院。

聯(lián)邦檢察院設(shè)立于聯(lián)邦法院內(nèi)，由一名聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)和若干副總檢察長(zhǎng)組成，受聯(lián)邦司法部部長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)。州檢察院設(shè)立于州高級(jí)法院之內(nèi)，由一名或數(shù)名檢察官組成，受州司法部長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)。地方法院的刑事審判活動(dòng)由州法院的檢察官負(fù)責(zé)。檢察官?zèng)]有等級(jí)，因此只有晉升。

德國(guó)檢察機(jī)關(guān)在編制上屬于行政編制，但又設(shè)立于法院內(nèi)部，承擔(dān)公民的訴訟任務(wù)。在性質(zhì)上有所爭(zhēng)議。

3、與警察的關(guān)系：

偵查與偵查監(jiān)督權(quán)：負(fù)責(zé)刑事犯罪和違法行為的偵查，并有權(quán)指控司法警察的工作。

（四）法國(guó)

1、歷史沿革：

法國(guó)是現(xiàn)代檢察制度的起源國(guó)。起源于兩種非常古老的司法職業(yè)制度：國(guó)王代理人制度和國(guó)王律師制度。前者孕育了刑事檢察制度，后者催生了民事檢察制度。在19世紀(jì)之前，刑事和民事檢察制度一直是分立的，被稱為代理人總檢察長(zhǎng)和律師總檢察長(zhǎng)。1790年撤銷檢察官的監(jiān)督權(quán)，只保留出庭應(yīng)訴的職責(zé)。1808年《重罪法典》賦予檢察官在刑事訴訟中的獨(dú)占的公訴權(quán)。1804年民法典和1807年民事法典規(guī)定了民事檢察制度，擁有民事起訴權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

2、司法體系中的地位：

法國(guó)的檢察院同樣設(shè)置于相應(yīng)等級(jí)的法院機(jī)構(gòu)內(nèi)部，但同樣享有獨(dú)立于法官的權(quán)力，分屬于不同的領(lǐng)導(dǎo)。

駐大審法院的檢察院（共181個(gè)）、駐上訴法院的總檢察院（共33個(gè)）、駐最高法院的總檢察院（1個(gè)）檢察院的行政首腦不是總檢察長(zhǎng)，而是司法部長(zhǎng)。

3、與警察的關(guān)系

法國(guó)警察系統(tǒng)包括：國(guó)家警察（負(fù)責(zé)國(guó)內(nèi)日常事務(wù)）、城市警察、武裝警察（憲兵）、司法警察。

二、警察的不當(dāng)行為和公訴人的職責(zé)

公訴人必須與警察保持緊密的工作關(guān)系。無(wú)論是調(diào)查案件還是在法庭上的證據(jù)出示，沒(méi)有警察的合作，檢察官的工作將無(wú)法進(jìn)行。

盡職的公訴人對(duì)于種族和貧困問(wèn)題非常敏感，常讓警察不費(fèi)吹灰之力就能濫用這一點(diǎn)。盡職的公訴人在警察試圖掩蓋其錯(cuò)誤行為時(shí)不應(yīng)成為他們的共謀，而應(yīng)該對(duì)與使用武力有關(guān)的令人難以置信的警察賬目表示懷疑，時(shí)刻銘記警察以受害人行為不規(guī)范、拒絕逮捕或侵犯警察為由對(duì)其施以暴行的慣用伎倆。還應(yīng)該對(duì)犯了以上罪行的警察和那些由于明顯錯(cuò)誤的指控而暴露出來(lái)的警察們提起控訴。

警察不當(dāng)行為和放棄追訴的解除協(xié)議 為了保護(hù)警察免受公民侵權(quán)行為的侵害，一些公訴人貨幣于以原告撤回起訴或其他替代性處理為條件免除被告人的民事責(zé)任。一起公訴人因被告人投訴抓捕警官而導(dǎo)致訴訟在停止后又被重新提起的案件中，法官認(rèn)為類似的放棄訴求的協(xié)議的中心問(wèn)題是“公共刑事司法利益在大庭廣眾之下被涉及逮捕和起訴的個(gè)人的個(gè)體經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行交易。以放棄公民權(quán)利來(lái)交換解除刑事追訴的協(xié)議本身并沒(méi)有問(wèn)題，但如果為了保護(hù)警察的利益而要求當(dāng)事人作出選擇時(shí)，這種行為是說(shuō)不通的。

在我國(guó)，人民檢察院對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，還有說(shuō)明證據(jù)合理性的責(zé)任，它對(duì)非法證據(jù)有立案?jìng)刹榈穆氊?zé)，集三種權(quán)力于一身。

刑事訴訟法第五十五條 人民檢察院接到報(bào)案、控告、舉報(bào)或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對(duì)于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見(jiàn)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三節(jié)檢察官的公正義務(wù)

一、檢察官的庭前公開(kāi)

案例1 2012年2月2日，女藝人川島茉樹(shù)代（Makiyo）與其日本籍友人友寄隆輝，因與林姓的士司機(jī)發(fā)生口角磨擦，涉嫌聯(lián)手毆傷該司機(jī)。事后還將其置之不顧，徑自與隨行的兩位女藝人揚(yáng)長(zhǎng)而去。此事引發(fā)社會(huì)嘩然。媒體連日瘋狂密集地對(duì)整起事件深入報(bào)道，甚至涉及與事件無(wú)關(guān)的事項(xiàng)，如嫌疑人的背景、家族狀況與私人生活等隱私，招致外界對(duì)媒體過(guò)度報(bào)道逾越?新聞自由?，以及侵害犯罪嫌疑人（或被告）人權(quán)的質(zhì)疑。

2月10日，TVBS《2100全民開(kāi)講》在晚上9時(shí)播報(bào)專訪友寄的新聞。訪問(wèn)內(nèi)容隨后被網(wǎng)友轉(zhuǎn)貼上網(wǎng)。據(jù)網(wǎng)友轉(zhuǎn)貼的訪談過(guò)程：該欄目進(jìn)行到第46分鐘時(shí)，欄目才以?今夜最新?的快報(bào)字幕指出，友寄、Makiyo遭臺(tái)北地方法院檢察署起訴，分別求刑6年、4年；友寄也被記者詢問(wèn)遭起訴的看法。法界人士認(rèn)為，在檢方偵查起訴前，電視臺(tái)就專訪友寄，任其澄清，未尊重司法偵查，做法欠考慮。此事涉及兩個(gè)層面，電視臺(tái)未遵守職業(yè)倫理，不宜以人民有知的權(quán)利，來(lái)合理化專訪友寄談?wù)搨刹榘盖樾袨?；至于友寄方面，其受訪前，檢方尚未偵結(jié)此案，若談?wù)撍约汉推渌桓娴南嚓P(guān)案情，可能影響檢方偵查。

對(duì)于公訴人而言，它擁有向整個(gè)世界公開(kāi)控告最十惡不赦、最富有誹謗色彩的指控的特權(quán)。盡管這將給被指控者的生活和名譽(yù)帶來(lái)毀滅性的影響，但向全社會(huì)公開(kāi)控訴并接受監(jiān)督仍是必要的。公訴人通過(guò)庭前公開(kāi)來(lái)譴責(zé)被指控者的行為可能成為一種不經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序的嚴(yán)重處罰行為。

女士們、先生們，我非常高興地在這里參與我認(rèn)為可能是歷史上最大的腐敗犯罪調(diào)查的一部分。它跨越了城市的界限、州的界限和聯(lián)邦的界限。而且把觸角伸向了波多黎各和夏威夷……我猜想底線是腐敗和貪婪是不偏心的。

美國(guó)律師行為準(zhǔn)則第9.1條：

從事公共服務(wù)的律師只有在案件被公告后才能夠公開(kāi)有關(guān)刑事調(diào)查及其進(jìn)展，或涉及錯(cuò)誤行為的指控的行政調(diào)查及其進(jìn)展?！?1989年紐約市律師協(xié)會(huì)的職業(yè)道德委員會(huì)也反對(duì)公訴人召開(kāi)“主要效果在于在庭審宣告罪名成立前加大公眾對(duì)被指控者譴責(zé)”的記者招待會(huì)。公訴人在開(kāi)庭前對(duì)被指控人加以公開(kāi)譴責(zé)是違反職業(yè)道德的。

《律師職業(yè)行為示范規(guī)則》（Model Rule of Professional Conduct）3.6(a)正在參與或者曾經(jīng)參加關(guān)于某案件的調(diào)查或者訴訟的律師，如果知道或者按理應(yīng)當(dāng)知道其所作的庭外言論會(huì)被公共傳播媒體傳播，并有對(duì)審判程序造成嚴(yán)重?fù)p害的高度可能，則不得發(fā)表這種庭外言論。

就某些特定事項(xiàng)發(fā)表言論比不對(duì)其發(fā)表言論更可能對(duì)某程序產(chǎn)生重大損害，特別是當(dāng)它們涉及由陪審團(tuán)審判的民事案件、刑事案件或者任何其他可能導(dǎo)致監(jiān)禁的程序時(shí)。這些事項(xiàng)與下列內(nèi)容有關(guān)：

一是某當(dāng)事人、刑事偵查中的嫌疑人或者證人的品性、可信性、聲望或者犯罪記錄，證人的身份以及某當(dāng)事人或者證人將要提供的證言；

二是在刑事案件或者可能導(dǎo)致監(jiān)禁的程序中，被告人或者嫌疑人就罪行進(jìn)行有罪答辨的可能性，被告人或者嫌疑人是否進(jìn)行了自白、供認(rèn)或者陳述，其內(nèi)容如何，以及該人是否拒絕或者沒(méi)有進(jìn)行陳述。

三是審查或者檢驗(yàn)的執(zhí)行情況及其結(jié)果，某人是否拒絕或者沒(méi)有接受檢查或者實(shí)驗(yàn)以及將要出示的物證及該物證的性質(zhì)；

四是關(guān)于刑事案件或可能導(dǎo)致監(jiān)禁的程序中的被告人或嫌疑人是否有罪的意見(jiàn)； 五是律師知道或者應(yīng)當(dāng)知道的可能在審判中不能作為證據(jù)采納，并且一旦公開(kāi)將有損害公正審判的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)的信息；

六是被告人已被指控犯有某項(xiàng)罪行的事實(shí)，除非同時(shí)作出包含下列解釋的聲明：該指控僅僅是一個(gè)控告；被告人被假定為無(wú)罪直至被證明有罪。

修訂后的3.8（f）條規(guī)定：除了必須告知公眾的關(guān)于公訴人提起訴訟的性質(zhì)及范圍的說(shuō)明以及有助于合法執(zhí)法的言論，不發(fā)表任何極有可能激起公眾譴責(zé)被告人的庭外言論，合理關(guān)注并防止偵查員、執(zhí)法人員、以及在刑事案件中協(xié)助公訴人或與公訴人有關(guān)的雇員或其他人員發(fā)表規(guī)則3.6或本規(guī)則禁止公訴人發(fā)表的庭外言論。

第（f）款為規(guī)則3.6的補(bǔ)充條款，該款禁止相關(guān)人員發(fā)表可能破壞裁判程序的庭外言論。在刑事訴訟中，公訴人的庭外言論可能引發(fā)諸如公眾譴責(zé)被告人的問(wèn)題。例如，公開(kāi)對(duì)被告人的指控必然會(huì)對(duì)被告人造成嚴(yán)重的影響。所以公訴人應(yīng)該避免這些無(wú)合法執(zhí)法目的并可能激起公眾譴責(zé)被告人的評(píng)論。當(dāng)公訴人遵循規(guī)則3.6第（b）款或第（c）款的規(guī)定發(fā)表言論時(shí)，則不對(duì)其言論做任何約束。

同時(shí)MR3.6（C）允許刑事案件中的辯方律師“保護(hù)其當(dāng)事人免受非由律師或其當(dāng)事人提出的近期的公開(kāi)的庭前影響。

如果律師合理地認(rèn)為需要發(fā)表言論以保護(hù)某委托人免遭近期案情的對(duì)外宣傳導(dǎo)致的嚴(yán)重不當(dāng)損害，且該案情宣傳并非由該律師或者該律師的委托人所做，則律師可以進(jìn)行有關(guān)陳述。根據(jù)本款進(jìn)行的陳述必須限定為是減輕上述近期不利宣傳影響的信息。

為避免犯罪嫌疑人或有關(guān)證人之名譽(yù)信用因偵查公開(kāi)遭到過(guò)度損害，并適度保障犯罪嫌疑人在偵查程序中之基本人權(quán)，臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第245條第1項(xiàng)規(guī)定，偵查，不公開(kāi)之。此乃明文偵查不公開(kāi)之程序原則?！胺▌?wù)部”亦曾多次發(fā)文要求檢察官嚴(yán)守偵查不公開(kāi)之規(guī)定。然而，對(duì)于不公開(kāi)之界線為何，亦即何時(shí)可將偵查中相關(guān)信息予以公開(kāi)，現(xiàn)行法卻未有明文規(guī)定。由于在2000年的修法中，立法者已意識(shí)到媒體公審可能影響無(wú)罪推定之落實(shí)，遂修訂“刑訴法”第245條第3項(xiàng)規(guī)定，檢察官、檢察事務(wù)官、司法員警官、司法警察、辯護(hù)人、告訴代理人或其他于偵查程序依法執(zhí)行職務(wù)之人員，除依法令或?yàn)榫S護(hù)公共利益或保護(hù)合法權(quán)益有必要者外，偵查中因執(zhí)行職務(wù)知悉之事項(xiàng)，不得公開(kāi)或揭露予執(zhí)行法定職務(wù)必要范圍以外之人員。藉以規(guī)范相關(guān)偵查人員、辯護(hù)人及告訴代理人恪守偵查不公開(kāi)之規(guī)定。

我國(guó)《檢察官職業(yè)行為基本規(guī)范》第46條規(guī)定： 謹(jǐn)慎發(fā)表言論，避免因不當(dāng)言論對(duì)檢察機(jī)關(guān)造成負(fù)面影響。遵守檢察新聞采訪紀(jì)律，就檢察工作接受采訪應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)。

二、公訴人對(duì)科學(xué)證據(jù)的依賴

大多數(shù)警察實(shí)驗(yàn)室所應(yīng)用的技術(shù)并不能達(dá)到高要求的醫(yī)學(xué)或科學(xué)實(shí)驗(yàn)室的標(biāo)準(zhǔn)。通常，這些實(shí)驗(yàn)室的工作人員并不是受過(guò)專門(mén)教育的、獨(dú)立工作的專家，而是穿著白大褂的法律執(zhí)行人員。

警察和公訴人堅(jiān)持使用明顯不足為信的證人提供的證詞，并為那些導(dǎo)致錯(cuò)誤的有罪判決的不健全的技術(shù)作辯護(hù)。他們還堅(jiān)持依賴于那些通常很懶惰、不合格或道德敗壞的專家們的意見(jiàn)。

在法庭上使用這些證據(jù)或使用這些證據(jù)獲得請(qǐng)求是與公訴人維持正義的職責(zé)相違背的。正如《美國(guó)律師職業(yè)行為示范規(guī)則》3.8評(píng)論所述的，“公訴人負(fù)有司法人員之職責(zé)，并不僅僅只有作為公訴人的職責(zé)。該職責(zé)帶來(lái)特定的義務(wù)，包括保證對(duì)被告人的審判程序公正，保證對(duì)其罪行的判定是基于充分證據(jù)，保證相關(guān)人員采取特殊預(yù)防措施以防止和糾正對(duì)無(wú)辜人員的定罪?！?/p>

三、公訴人確保被控者得到公平審判的職責(zé)

公訴人對(duì)法庭和庭審中的被指控者負(fù)責(zé)特殊的職責(zé)，這反映了公訴人的職責(zé)是尋求正義而非判罪。公訴人在法庭上的職責(zé)包括避免提供虛假、誤導(dǎo)性或不予采信的證據(jù)、避免在任何可能誤導(dǎo)事實(shí)發(fā)現(xiàn)者的行為、對(duì)被指控人的沉默不得評(píng)論、不針對(duì)任何證言的可信性或被指控者的罪行發(fā)表個(gè)人見(jiàn)解以及一切有利于被指控者的證據(jù)。

公訴人應(yīng)被告人的要求公開(kāi)重要的有利于被告人的證據(jù)是刑訴法的規(guī)定的權(quán)利。但即使沒(méi)有被告的要求或?qū)嵸|(zhì)性限制公訴人也應(yīng)該公開(kāi)有利于被指控者的證據(jù)?！睹绹?guó)律師職業(yè)行為示范規(guī)則》第3.8（d）要求公訴人“及時(shí)向抗辯方披露公訴人已知的、能夠使被告人的指控?zé)o效或減輕其處罰的所有證據(jù)和信息；在判刑時(shí)，向抗辯方和裁判庭公開(kāi)所有公訴人已知的不受特權(quán)保護(hù)的減輕被告人處罰的信息，除非裁判庭發(fā)出保護(hù)令免除了公訴人該項(xiàng)職責(zé)”。

公訴人在法庭上一個(gè)不太著名的義務(wù)與被指控者的律師幫助權(quán)有關(guān)。盡職的公訴人不僅應(yīng)考慮到確保被控者得到律師的幫助，而且還應(yīng)保證被指控者得到能勝任的律師的幫助。盡管辯方律師的無(wú)能是一個(gè)普遍存在的現(xiàn)象，但事實(shí)上，公訴人從不僅僅因?yàn)檗q方律師的無(wú)能而停止審判或在開(kāi)庭前提出這一顧慮。獲得合格律師的幫助的權(quán)利是一個(gè)刑事被指控人的中心，對(duì)這一權(quán)利的否定會(huì)破壞公平的基礎(chǔ)。由于不合格的律師的幫助大多數(shù)發(fā)生在那些貧窮的被指控者身上，因此我們法律制度的合理性就出現(xiàn)了嚴(yán)重的問(wèn)題。因此當(dāng)遇到明顯無(wú)能的律師時(shí)，公訴人有責(zé)任去采取肯定的糾正行為而非利用這一點(diǎn)，盡責(zé)的公訴人應(yīng)該通告法官并且記錄下他觀察到的不合格情況，而非忽略這些。

一個(gè)相關(guān)的問(wèn)題是，近來(lái)美國(guó)的公訴人開(kāi)始使用剝奪辯方律師代理特定當(dāng)事人資格的手段，主要用來(lái)對(duì)付所謂的“暴徒律師”。這些律師常糾纏于代理案件當(dāng)事人的犯罪行為。剝奪律師資格的動(dòng)議會(huì)破壞律師與當(dāng)事人之間的信任，因此這一行為常受到嚴(yán)格限制。余論：選擇做一名公訴人。公訴人可以做很多好事，也可以做很多壞事。

Irving Younger在總結(jié)司法部抓捕Roy Cohn的努力的報(bào)告中坦率地寫(xiě)到：當(dāng)聯(lián)邦檢察官說(shuō)“司法部想抓住Cohn”，我熱情地回答道：我會(huì)抓住他。但后來(lái)他總結(jié)到：這是權(quán)力的全部。如果可能，我會(huì)完成司法部希望我們完成的任務(wù)。我不止一次地停下來(lái)問(wèn)自己，這到底是一個(gè)什么部門(mén)。

第四章法官職業(yè)倫理

我們可以容忍一位法官缺少機(jī)智、甚至是缺乏良好的判斷，但是如果一位法官是不公正的，法庭就存在了“結(jié)構(gòu)性錯(cuò)誤”，因?yàn)槭艿焦龑徟械臋?quán)利對(duì)于基本正義是非常重要的，故而是一項(xiàng)不能被放棄的特殊權(quán)利。

《法官法》（1995年頒布，2001修改）《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》（2001年發(fā)布，2010年修訂）《法官行為規(guī)范》（2010年）

一、我國(guó)法官職業(yè)倫理的內(nèi)容

基本準(zhǔn)則第二條法官職業(yè)道德的核心是公正、廉潔、為民。基本要求是忠誠(chéng)司法事業(yè)、保證司法公正、確保司法廉潔、堅(jiān)持司法為民、維護(hù)司法形象。

1、忠誠(chéng)司法事業(yè) ①捍衛(wèi)社會(huì)主義法治

基本準(zhǔn)則第四條牢固樹(shù)立社會(huì)主義法治理念，忠于黨、忠于國(guó)家、忠于人民、忠于法律，做中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)建設(shè)者和捍衛(wèi)者。

②維護(hù)法律權(quán)威和尊嚴(yán)

第五條堅(jiān)持和維護(hù)中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度，認(rèn)真貫徹落實(shí)依法治國(guó)基本方略，尊崇和信仰法律，模范遵守法律，嚴(yán)格執(zhí)行法律，自覺(jué)維護(hù)法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。

③熱愛(ài)司法事業(yè)

第六條熱愛(ài)司法事業(yè)，珍惜法官榮譽(yù)，堅(jiān)持職業(yè)操守，恪守法官良知，牢固樹(shù)立司法核心價(jià)值觀，以維護(hù)社會(huì)公平正義為己任，認(rèn)真履行法官職責(zé)。

④遵守審判紀(jì)律

第七條維護(hù)國(guó)家利益，遵守政治紀(jì)律，保守國(guó)家秘密和審判工作秘密，不從事或參與有損國(guó)家利益和司法權(quán)威的活動(dòng)，不發(fā)表有損國(guó)家利益和司法權(quán)威的言論。

2、保障司法公正 何謂司法公正？ ①實(shí)體公正

? 案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn) ? 對(duì)實(shí)體法的正確適用 ②程序公正

按照英國(guó)著名法學(xué)家韋德的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)意義上的自然公正局限于兩個(gè)規(guī)則，第一是，任何人不能審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件； 第二個(gè)是，任何一方的訟詞都要被聽(tīng)取。我國(guó)法官保障司法公正的具體要求： ①堅(jiān)持司法獨(dú)立： 基本準(zhǔn)則第八條堅(jiān)持和維護(hù)人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)的原則，客觀公正審理案件，在審判活動(dòng)中獨(dú)立思考、自主判斷，敢于堅(jiān)持原則，不受任何行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，不受權(quán)勢(shì)、人情等因素的影響。

②確保結(jié)果公正：

基本準(zhǔn)則第九條堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，努力查明案件事實(shí)，準(zhǔn)確把握法律精神，正確適用法律，合理行使裁量權(quán)，避免主觀臆斷、超越職權(quán)、濫用職權(quán)，確保案件裁判結(jié)果公平公正。

③樹(shù)立程序意識(shí)：

第十條牢固樹(shù)立程序意識(shí)，堅(jiān)持實(shí)體公正與程序公正并重，嚴(yán)格按照法定程序執(zhí)法辦案，充分保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利，避免執(zhí)法辦案中的隨意行為。

④提高司法效率：

第十一條嚴(yán)格遵守法定辦案時(shí)限，提高審判執(zhí)行效率，及時(shí)化解糾紛，注重節(jié)約司法資源，杜絕玩忽職守、拖延辦案等行為。

⑤貫徹審判公開(kāi)：

第十二條認(rèn)真貫徹司法公開(kāi)原則，尊重人民群眾的知情權(quán)，自覺(jué)接受法律監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督，同時(shí)避免司法審判受到外界的不當(dāng)影響。

⑥遵守回避制度：※

第十三條自覺(jué)遵守司法回避制度，審理案件保持中立公正的立場(chǎng)，平等對(duì)待當(dāng)事人和其他訴訟參與人，不偏袒或歧視任何一方當(dāng)事人，不私自單獨(dú)會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人。

⑦尊重其他法官

第十四條尊重其他法官對(duì)審判職權(quán)的依法行使，除履行工作職責(zé)或者通過(guò)正當(dāng)程序外，不過(guò)問(wèn)、不干預(yù)、不評(píng)論其他法官正在審理的案件。

3、確保司法廉潔

①樹(shù)立正確的權(quán)力觀。

第十五條樹(shù)立正確的權(quán)力觀、地位觀、利益觀，堅(jiān)持自重、自省、自警、自勵(lì)，堅(jiān)守廉潔底線，依法正確行使審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)，杜絕以權(quán)謀私、貪贓枉法行為。

②嚴(yán)格遵守廉潔司法規(guī)定。

第十六條嚴(yán)格遵守廉潔司法規(guī)定，不接受案件當(dāng)事人及相關(guān)人員的請(qǐng)客送禮，不利用職務(wù)便利或者法官身份謀取不正當(dāng)利益，不違反規(guī)定與當(dāng)事人或者其他訴訟參與人進(jìn)行不正當(dāng)交往，不在執(zhí)法辦案中徇私舞弊。

③不得經(jīng)商：

第十七條不從事或者參與營(yíng)利性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不在企業(yè)及其他營(yíng)利性組織中兼任法律顧問(wèn)等職務(wù)，不就未決案件或者再審案件給當(dāng)事人及其他訴訟參與人提供咨詢意見(jiàn)。

④不得利用法官身份

第十八條妥善處理個(gè)人和家庭事務(wù)，不利用法官身份尋求特殊利益。按規(guī)定如實(shí)報(bào)告?zhèn)€人有關(guān)事項(xiàng)，教育督促家庭成員不利用法官的職權(quán)、地位謀取不正當(dāng)利益。

4、堅(jiān)持司法為民 ①禮貌待人：

第三十二條法官應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人和其他訴訟參與人的人格尊嚴(yán)，并做到：

（一）認(rèn)真、耐心地聽(tīng)取當(dāng)事人和其他訴訟參與人發(fā)表意見(jiàn)；除非因維護(hù)法庭秩序和庭審的需要，開(kāi)庭時(shí)不得隨意打斷或者制止當(dāng)事人和其他訴訟參與人的發(fā)言；

（二）使用規(guī)范、準(zhǔn)確、文明的語(yǔ)言，不得對(duì)當(dāng)事人或其他訴訟參與人有任何不公的訓(xùn)誡和不恰當(dāng)?shù)难赞o。

②遵守法庭規(guī)則： 第三十三條法官開(kāi)庭時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守法庭規(guī)則，并監(jiān)督法庭內(nèi)所有人員遵守法庭規(guī)則，保持法庭的莊嚴(yán)，并做到：

（一）按照有關(guān)規(guī)定穿著法官袍或者法官制服、佩帶徽章，并保持整潔；

（二）準(zhǔn)時(shí)出庭，不缺席、遲到、早退，不隨意出進(jìn)；

（三）集中精力，專注庭審，不做與審判活動(dòng)無(wú)關(guān)的事。

5、約束業(yè)外活動(dòng)

第三十八條法官?gòu)氖赂鞣N職務(wù)外活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)避免使公眾對(duì)法官的公正司法和清正廉潔產(chǎn)生合理懷疑，避免影響法官職責(zé)的正常履行，避免對(duì)人民法院的公信力產(chǎn)生不良影響。

第三十九條法官必須杜絕與公共利益、公共秩序、社會(huì)公德和良好習(xí)慣相違背的，可能影響法官形象和公正履行職責(zé)的不良嗜好和行為。

第四十條法官應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎出入社交場(chǎng)合，謹(jǐn)慎交友，慎重對(duì)待與當(dāng)事人、律師以及可能影響法官形象的人員的接觸和交往，以免給公眾造成不公正或者不廉潔的印象，并避免在履行職責(zé)時(shí)可能產(chǎn)生的困擾和尷尬。

第四十一條法官不得參加帶有邪教性質(zhì)的組織。第四十二條法官在職務(wù)外活動(dòng)中，不得披露或者使用非公開(kāi)的審判信息和在審判過(guò)程中獲得的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私以及其他非公開(kāi)的信息。

第四十三條法官不得參加營(yíng)利性社團(tuán)組織或者可能借法官影響力營(yíng)利的社團(tuán)組織。第四十四條法官可以參加有助于法制建設(shè)和司法改革的學(xué)術(shù)研究和其他社會(huì)活動(dòng)。但是，這些活動(dòng)應(yīng)當(dāng)以符合法律規(guī)定、不妨礙公正司法和維護(hù)司法權(quán)威、不影響審判工作為前提。

第四十五條法官發(fā)表文章或者接受媒體采訪時(shí)，應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，不得針對(duì)具體案件和當(dāng)事人進(jìn)行不適當(dāng)?shù)脑u(píng)論，避免因言語(yǔ)不當(dāng)使公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑。

第四十六條法官退休后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持自身的良好形象，避免因其不當(dāng)言行而使公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑。

二、法官回避

威廉·倫奎斯特（William Rehnquist）與萊爾德（Laird）案 倫奎斯特的辯護(hù)：

對(duì)于在國(guó)內(nèi)騷亂行為計(jì)劃中的作用，倫奎斯特否認(rèn)對(duì)“每一認(rèn)領(lǐng)域有著私下的了解?！?對(duì)于在參議院的論證，他認(rèn)為僅僅是對(duì)憲法中的一個(gè)抽象問(wèn)題闡述了自己的觀點(diǎn)。他強(qiáng)調(diào)一個(gè)重要但無(wú)關(guān)的真理：必要性，即法官在他們成為法官之前的職業(yè)生涯中必然會(huì)對(duì)各種各樣的法律問(wèn)題發(fā)表其自己的觀點(diǎn)，而且當(dāng)他們成為法官時(shí)這些問(wèn)題又出現(xiàn)在他們面前。只要案件不同，一個(gè)法官曾經(jīng)“對(duì)公共性事務(wù)或甚至與法律有關(guān)的特定問(wèn)題表明過(guò)其一般性觀點(diǎn)的”事實(shí)不能成為要求法官回避的合理性原因。

構(gòu)成回避的理由

基于正當(dāng)程序條款的法官回避： 任何人不能做自己案件的法官。塔夫特（Taft）大法官的解釋：“一種對(duì)一般人都有影響的潛在誘惑，??可能使得該法官不能在案件中保持公正、清醒和求是的情形??”構(gòu)成對(duì)正當(dāng)程序條款的違反。除認(rèn)為該法官所獲得的利益與案件的聯(lián)系達(dá)到了最低限度，是如此之“遠(yuǎn)，微不足道或無(wú)關(guān)緊要”。

回避的默示例外：

1、司法原因例外：Liteky v.United States（1991）該案中，三位天主教牧師被指控故意破壞罪，他們將人血潑在柏林軍事堡壘的墻體和物件上，作為政治反抗行為的一種形式。而8年前，其中一位被告因類似的罪行在同一位法官面前遭到起訴。

被告提出法官對(duì)其信仰表現(xiàn)不“不耐煩、對(duì)辯護(hù)律師的不尊重以及仇視”，并以此要求該法官回避，該法官拒絕了回避的動(dòng)議。上訴法院確認(rèn)了該法官的行為，理由是“訴訟程序過(guò)程中產(chǎn)生的問(wèn)題不構(gòu)成回避的適當(dāng)基礎(chǔ)?！币簿褪侵挥幸蚍撬痉ǔ绦虻脑颉床皇窃V訟程序的原因——產(chǎn)生的偏見(jiàn)或歧視才構(gòu)成455（a）規(guī)定的回避基礎(chǔ)。

法官基于引進(jìn)的事實(shí)或當(dāng)前以及先前的訴訟程序中出現(xiàn)的事件形成的觀點(diǎn)并不構(gòu)成偏見(jiàn)或偏愛(ài)情緒的基礎(chǔ)，除非這些觀點(diǎn)顯示出根深蒂固的偏袒或?qū)剐裕沟霉袥Q成為不可能。

2、基于法官事先參與事件或程序的回避 當(dāng)法官擁有對(duì)某一案件中重大問(wèn)題的經(jīng)驗(yàn)，并不要求其回避，即使此前他對(duì)此事件發(fā)表過(guò)鮮明的觀點(diǎn)，另一方面，當(dāng)件中的問(wèn)題是涉及法官自己的工作成果的有效性和可行性時(shí)，就要求回避。

3、基于對(duì)一類訴訟當(dāng)事人的偏見(jiàn)而引起的回避

法官就某一問(wèn)題立場(chǎng)的陳述本身不能推斷出對(duì)某一方當(dāng)事人的歧視或排斥，但是，附隨情況可能推斷出歧視的結(jié)論。這些附隨情況包括法官表明立場(chǎng)時(shí)使用的語(yǔ)言，不論他是否提及具體案件，也不論他是否是在具體案件中對(duì)當(dāng)事人的陳述。

4.必要性原則

如果回避會(huì)損害訴訟當(dāng)事人訴訟或上訴的權(quán)利時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)審查。United States v.Will 該案涉及基于憲法補(bǔ)償性條款的對(duì)一項(xiàng)法令的質(zhì)疑，而該法令對(duì)所有的聯(lián)邦法官的薪酬造成不利的影響。

United States v.Hatter 該案聯(lián)邦巡回法院和上訴法院曾作出判決，而最高法院不足6人 5.法官與出庭律師之間的友誼

除非法官與律師之間的有非常親密的友誼，否則，當(dāng)法官與律師僅普通的友情時(shí)，不適用回避。

United States v.Murphy

第五章守法倫理

一、守法的理論基礎(chǔ)

公民為什么要遵守法律？

1、社會(huì)契約論：公民守法是因?yàn)樗麄兪巧鐣?huì)契約的當(dāng)事人，必須遵守自己同意的政府制定的法律，并且政府統(tǒng)治的正當(dāng)性基礎(chǔ)也是來(lái)源于社會(huì)成員的同意。

人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于這種狀態(tài)之外，使受制于另一個(gè)人的政治權(quán)力?！蹇耍骸墩摗?/p>

2、功利主義論：當(dāng)法律能給公民或社會(huì)帶來(lái)更多的利益或者能更好地防范風(fēng)險(xiǎn)時(shí)并因此減少可能的損失時(shí)，公民就遵守法律，公民是否守法是由守法與不守法的比較結(jié)果而定。

服從法律更多的是一個(gè)利益刺激問(wèn)題，而不是敬重和尊重的問(wèn)題。

—— 波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》

3、暴力威懾論：國(guó)家強(qiáng)制力的威懾和懲戒作用。這主要來(lái)源于分析法學(xué)。法律是主權(quán)者所發(fā)布的命令，?命令或者義務(wù)，是以制裁為后盾的，是以不斷發(fā)生不利后果的可能性作為強(qiáng)制實(shí)施條件的。?

——奧斯丁?《法理學(xué)的范圍》 法律是一種秩序，通過(guò)一種特定的技術(shù)，為共同體每個(gè)成員分配義務(wù)，從而決定他在共同體的地位；它規(guī)定一種強(qiáng)制行為，對(duì)不履行義務(wù)的共同體成員加以制裁，如果我們忽視這一因素，我們就不能將法律秩序同其他社會(huì)秩序區(qū)分開(kāi)。

—— 凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》

4、法律正當(dāng)論：試圖從公民法律信仰的角度回答公民守法，法律具有形式合法和內(nèi)容合法的要件。

人們遵守法律的主要原因在于，集體成員在信念上接受了這些法律，并且能夠在行為上體現(xiàn)這些法律所表達(dá)的價(jià)值觀。

——昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》 任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對(duì)它的?合法性?的信仰。

——韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》 合法性的解釋有兩種路徑：一是倫理學(xué)或政治學(xué)的解釋傳統(tǒng)，其二是社會(huì)學(xué)的解釋傳統(tǒng)。即將合法性看成是人們之間以社會(huì)契約的形式同意某一統(tǒng)治權(quán)威，而該統(tǒng)治權(quán)威包含了一些符合自然理性、倫理原則或自然法法則。

而以韋伯為代表的社會(huì)學(xué)解釋則認(rèn)為合法性與真理沒(méi)有聯(lián)系，而只需符合一定的形式。

二、守法倫理的原則和內(nèi)容

1、恪守法定義務(wù)；

2、主張法定權(quán)利；

3、培養(yǎng)規(guī)則意識(shí)；

第二篇：中國(guó)人民大學(xué)_法律職業(yè)倫理_課堂筆記

法律職業(yè)倫理學(xué)

授課教師：史彤彪教授

中國(guó)人民大學(xué)，公共教學(xué)一樓1302教室，2010-2-24～4-14 為什么要開(kāi)這門(mén)課 參考書(shū)目

1)王新清，法律職業(yè)道德，北京：法律出版社，2007 2)李本森，法律職業(yè)倫理，北京：北京大學(xué)出版社，2005 3)國(guó)家法官學(xué)院主編，法官業(yè)道德教程，北京：法律出版社，2003 4)陳長(zhǎng)文、羅智強(qiáng)，法律人你為什么不爭(zhēng)氣，北京：法律出版社，2007 5)宋魚(yú)水，時(shí)代先峰，北京：人民法院出版社，2005 6)張玲、辛放忠，“官司”驚動(dòng)中南海，北京：群眾出版社，1994 7)柳白，尊嚴(yán)，北京：電影出版社

8)袁成蘭，我當(dāng)被告，北京：中國(guó)社會(huì)出版社，1997 9)張平，天網(wǎng)，北京：群眾出版社，1993 10)蘇廷海，案驚中央，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1996 11)陪審團(tuán)睡了，美國(guó)，北京：中信出版社，2003 12)大法官的智慧，北京：法律出版社，2004 13)影像中的正義，美國(guó)，北京：海南出版社，2003 司法特征

1)2)3)4)5)6)7)8)9)被動(dòng)性：“不告不理” 中立性：“不偏不倚”，推薦文章—〈有感于中外法官〉，人民法院報(bào)2005-6-16 形式性 專屬性 職業(yè)性 終極性：“一事不再理”，34座里程碑：影響美國(guó)的34次判決，法律出版社 交涉性 非服從性 公平優(yōu)先性

推薦文章——肯尼迪：〈司法道與法治〉，法治與社會(huì)發(fā)展:1999(1)法律職業(yè)倫理原則

4.1 人性原則

小販法官能否分清“天平”與“秤”？（河北阜平法院）4.2 理性原則

哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的特別雕塑 長(zhǎng)春某法院門(mén)前掛起長(zhǎng)劍

決不能用審判權(quán)作為維護(hù)自身的手段—Rt.Hon Lord Denning的做法 律師能否為被告做“罪重辯護(hù)”？（北京經(jīng)濟(jì)適用房詐騙案）“離教于樂(lè)”還是“懸及于樂(lè)”？（陜西石彔縣法院“古裝審案”）4.3 人權(quán)原則

古羅馬皇帝贊揚(yáng)律師為戰(zhàn)士 4.4 司法公正原則

國(guó)王考驗(yàn)法官—池塘里漂著幾只橙子？

教室是否為公共場(chǎng)所？（北京市門(mén)頭溝區(qū)育園小學(xué)“流圾教師”案）政府法律顧問(wèn)不宜擔(dān)任上海襲警案辯護(hù)人

司法公正也是對(duì)法官最好的保護(hù)（湖南永興縣法院爆炸案）司法者應(yīng)具有的素質(zhì)

1)2)3)4)5)6)7)圣經(jīng)中的話

臺(tái)灣“財(cái)團(tuán)法人民間司法改革基金會(huì)”墻上的一首小詩(shī) 窮人的沉默 法律職業(yè)的定義

法官—教堂外的“教士” 康德之言

對(duì)法官進(jìn)行心理測(cè)試

8)法官的條件：a.英國(guó)霍布斯的四個(gè)；b.中國(guó)臺(tái)灣蔡墩明的十個(gè)（《審判心理學(xué)》，職業(yè)特殊、心理特殊、司法氣質(zhì)）

9)優(yōu)秀律師的條件：全國(guó)“十佳律師”岳成的說(shuō)法 正義感與良心

6.1 特洛依戰(zhàn)爭(zhēng)

〈司法腐敗導(dǎo)致的悲劇〉，xxx（英雄）、忒x斯（女神）、厄利斯（不和女神）、xxx（宙斯之妻）、雅典娜（智慧之神）、（美之女神）；特洛依xxx，海倫（斯巴達(dá)國(guó)王墨涅接之妻），6.2 美國(guó)笑話與中國(guó)實(shí)例：正義？我真的信？ 6.3 正義神像

三類a.蒙眼女性，白袍、金掛，左手拎一個(gè)秤，右手持劍，束棒一條蛇，腳下坐一只狗、案頭放權(quán)杖一根，書(shū)籍若干、骷髏一個(gè)；b.蒙眼女性，手持天平，身上有一對(duì)翅膀，在飛；c.有6只眼睛，右手執(zhí)一袋金，袋口為開(kāi)；左手執(zhí)劍，但未出鞘

加拿大不列顛哥倫比亞省最高法院的建筑 6.4 西方格言

為了公正，哪怕天崩地裂；

美國(guó)最高法院的錄像：“斯高特案”(A.D.1857)6.5 名人名言

1)亞里土多德：公正不是德性的一部分，而是整個(gè)德性；相反地，不公正也不是邪惡的一部分，而是整個(gè)邪惡 2)培根：法官應(yīng)該知道，他所坐的位置是上帝的位置，所以法官應(yīng)當(dāng)像上帝一樣，?? 3)英國(guó)上議院大法官xxx：正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)以人們看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn) 4)德國(guó)耶林：執(zhí)法的人如變成扼殺權(quán)利的人，正如醫(yī)生扼殺病人xxx，乃天下… 5)U.S.大法官懷特：我XXXX法官的XXX，應(yīng)是美德

6)卡多佐：從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，除了法官的人格外，沒(méi)有其他東西可以保證實(shí)現(xiàn)正義 7)培根：一次錯(cuò)誤的判決比多次錯(cuò)誤的實(shí)例危害更大，因?yàn)檫@些錯(cuò)誤的實(shí)例不過(guò)是弄臟了水流，而錯(cuò)誤的判決把水源敗壞了

8)意大利但?。旱赖鲁３Ｄ軌蛱钛a(bǔ)智慧的缺陷，但智慧卻永遠(yuǎn)填補(bǔ)不了道德的空白 6.6 一次不公正的判決可以造就一個(gè)（些）社會(huì)公敵

1)U.S.20世紀(jì)30年代頭號(hào)“社會(huì)公敵”約翰?狄林吉 2)中國(guó)罪犯韓永恆 6.7 法官與醫(yī)生之比

6.8 英國(guó)越獄之王—喬?斯蒂爾 6.9 營(yíng)造正義的氛圍

推薦圖書(shū)：《建筑與民主》、《建筑與權(quán)力》 智慧與學(xué)問(wèn)

7.1 智慧像正義：事例3則 7.2 學(xué)問(wèn)應(yīng)當(dāng)多于機(jī)智

阿克頓、梅特蘭、修斯底德、吉x、卡萊爾、荷x、但丁、莎士比亞、彌爾頓、馬基雅維利、蒙田、拉布雷、培根、康德xxx 哲學(xué)、歷史學(xué)、文學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、人類學(xué)（昕：我們需要什么樣的法官，法學(xué)家茶座2009第1期）7.3 演說(shuō)中的學(xué)問(wèn)

1)U.S.聯(lián)邦法官恩格爾的就職演說(shuō)（喬鋼良，現(xiàn)在開(kāi)庭：我為美國(guó)聯(lián)邦法官做助理，生活?讀書(shū)?新知三聯(lián)書(shū)店）2)U.S.警察道德宣言（警察誓詞）7.4案（2004年縣）

畫(huà)家與教授的恩怨（案）7.5 法庭語(yǔ)言的力量

1)2)3)4)柏拉圖用哲學(xué)救將軍（卡伯利亞）名律師為報(bào)效母校“涪驚四度”（新罕布什爾州、達(dá)特茅斯學(xué)院、韋伯斯特）丹諾因“歷史”與“未來(lái)”演繹現(xiàn)代版“刀下留人” 年輕檢察官靠“沉重”呼喚陪審團(tuán)成員的“良心”（公訴人德諾特檢察官、兇手貝克惟熱；〈遲到的公正〉，《讀者》2006年第1期）5)大法官用經(jīng)典判詞打造華彩篇章(Jackson, 1942)獨(dú)立（意志堅(jiān)定）

8.1 故事（美國(guó)商人、軍官、天主教神父、法官）8.2 德國(guó)某法院院長(zhǎng)因修改判決書(shū)上的一個(gè)字而辭職

參見(jiàn)宋冰編，程序正義與現(xiàn)代化，中國(guó)政法大學(xué)出版社 8.3 Rt Hon Lord Denning名言

《法律的正當(dāng)程序》（第59頁(yè)，法律出版社）：從職業(yè)性質(zhì)來(lái)說(shuō)，一位訓(xùn)練有素的法官，不會(huì)受到從報(bào)紙讀到或在電視上看到的任何東西的影響。8.4 打破法官鐵飯碗（讓法官競(jìng)爭(zhēng)上崗）8.5 司法公正需要獨(dú)立的保障

1)2)3)4)司法權(quán)的判決性質(zhì)：判斷權(quán)

司法權(quán)的軟弱性：既無(wú)財(cái)權(quán)，也無(wú)軍權(quán) 司法權(quán)的終極性

法官獨(dú)立是司法公正的保障 獨(dú)立的三個(gè)理由

保障獨(dú)立的措施：法官專官化；高度集中任命制（大多）；身分保障（不可更換、高薪、退休）

嚴(yán)格的彈劾程序：按法定程序和理由（叛國(guó)罪、賄賂、其他，不包括失職或無(wú)）5)獨(dú)立措施：個(gè)人簽署判決書(shū)；多數(shù)、少數(shù)意見(jiàn)（反對(duì)、意見(jiàn)、補(bǔ)足意見(jiàn)）8.6 遇到遞條子怎么辦？ 8.7 歷史暢想曲

1)2)3)4)18世紀(jì)普魯士菲特列大帝的權(quán)威（？）英國(guó)大法官x克與國(guó)王詹姆斯一世的斗爭(zhēng) 德國(guó)皇帝威廉一世的英明（波茨坦的磨坊）

日本大審院院長(zhǎng)兒島惟謙的堅(jiān)定（1891年俄皇太子遇刺；參見(jiàn)《最高裁物語(yǔ)》）

8.8 做法官是一種生活方式（U.S.學(xué)者Wilson）

參見(jiàn)國(guó)家法官學(xué)院編，《國(guó)外法官準(zhǔn)則資料彙編》 法官必須是獨(dú)立價(jià)值觀的持有者

8.9 退出行風(fēng)評(píng)議是獨(dú)立的重要一步(A.D.2004)8.10 犯罪嫌疑人坐上奠基儀式主席臺(tái)

2007-1-8安徽省太湖縣某次招商引資的活動(dòng)；《北京青年報(bào)》2007-2-14 創(chuàng)造

9.1 蘇東坡判案（扇西x畫(huà)）9.2 精彩比喻

吳經(jīng)熊：在法律的藝術(shù)里，法官要做詮釋的藝術(shù)家。真正的法律不能在法典和法規(guī)的書(shū)籍中找到，而是在法官的詮釋中，因?yàn)榫拖褚魳?lè)不是音譜上的東西，法律也不是書(shū)本上的東西。

格雷：法官琢磨法律的范園完全不同于牛頓琢磨自然物理現(xiàn)象，對(duì)自然現(xiàn)象的描述可以因?yàn)殄e(cuò)誤而失效，可法官對(duì)法律范圍的描述即使錯(cuò)誤也是有效的。行星的運(yùn)轉(zhuǎn)當(dāng)然也不會(huì)理解牛頓的錯(cuò)誤陳述，但當(dāng)事人卻不能不會(huì)法官錯(cuò)誤陳述。9.3 意味深長(zhǎng)的判決（懲罰其實(shí)也可以換個(gè)樣）慎獨(dú)

10.1 名譽(yù)無(wú)價(jià)

1)U.K.威靈頓公爵的發(fā)火 2)“梅醫(yī)生診所在樓上”

3)倒不如各有其寶（春秋時(shí)，宋國(guó)子罕的故事）

推薦圖書(shū)：《地獄門(mén)前》，講河北李真（干過(guò)國(guó)稅局局長(zhǎng)）的故事 10.2 三個(gè)圣人：心靈之水（法國(guó)語(yǔ)言學(xué)家拉x單：〈法官、看護(hù)和隱居者〉）10.3 職業(yè)榮譽(yù)感

1)U.S.老法官

2)“我管不了別人，但我能管住自己”（黑龍江寧安市金桂蘭法官的座右銘）3)“法不可偏，錢不可貪，官不可討”（貴州蔣慶法官）10.4 法庭乃圣潔之地（U.K.大法官培根之語(yǔ)）

1)財(cái)富離幸福還很遠(yuǎn)—金錢的xx；培根晚年修改〈論金錢〉一章時(shí)，核實(shí)了三個(gè)案件：a.乞丐殺子案，b.姐弟絕交案，c.蘭姆貪污案 2)貪官如何過(guò)關(guān)（許鋒，貪官如何過(guò)關(guān)，《北京青年報(bào)》2002-3-11）3)金錢并非多多益善（《參考消息》2008-5-5）10.5 德默克利特晚年弄瞎自己的眼睛：做自己內(nèi)心世界的擁有者

參見(jiàn)〈內(nèi)心擁有者〉，載《讀者》2004(18)寂寞的三大好處（意義）：(1)使人廉潔；(2)使人專注；(3)使人公正 10.6 成功地保護(hù)自己：做到“五不”、“五慎”

“五不”：(1)不可有貪欲之心；(2)不該吃的不吃；(3)不該要的不要；(4)不該去的地方不去；(5)不該開(kāi)的門(mén)不開(kāi)

“五慎”：(1)慎初；(2)慎微；(3)慎獨(dú)；(4)慎用權(quán)；(5)慎交友 效率

11.1 印度最長(zhǎng)的訴訟（A.D.1250～, 打了716年的訴訟；《法制日?qǐng)?bào)》1998-8-8）11.2 中國(guó)的《官司》、《尊嚴(yán)》

11.3 原告要求法官判自己敗訴（為盡快進(jìn)入上訴的二審程序；《南方周末》2003-12-25）11.4 蘇炳賜案（20年訴訟，迄今未見(jiàn)結(jié)果，屬典型的擱置案件；《北京青年報(bào)》2006-11-20）文明

12.1 哪有這樣的事 12.2 中國(guó)法官時(shí)?？词直?/p>

12.3 禮貌的功能（劉祚昌：《杰斐遜》，12頁(yè)）

12.4 作為一名法官意味著什么？

U.S.新罕布什爾大法官約瑟夫?雷都：意味著在最考驗(yàn)人耐性的情形下保持耐性；尊重不尊重你的人，對(duì)無(wú)禮的人彬彬有禮；在行使令人敬畏的司法權(quán)時(shí)，無(wú)比克制與保守 12.5 庭審規(guī)范、文明

1)2)3)4)5)6)7)8)著裝與儀表 注意力集中 用語(yǔ)文明 不喝酒、喝水 沉默是金

傾聽(tīng)：U.K.辯護(hù)律師創(chuàng)記錄(119 days)；最長(zhǎng)的法庭辬論(34 months)面對(duì)小額紙幣（《北京青年報(bào)》2006-4-25）判決書(shū)制作要認(rèn)真（《南方周末》2003-5-1；《北京青年報(bào)》2008-4-3）

第三篇：律師與法官的法律職業(yè)倫理評(píng)價(jià) 律師與法官的法律職業(yè)倫理評(píng)價(jià)

律師與法官的法律職業(yè)倫理評(píng)價(jià) 律師與法官的法律

職業(yè)倫理評(píng)價(jià)

法官與律師是職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個(gè)主角。由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關(guān)系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關(guān)系本應(yīng)是一種彼此尊重、平等合作、相對(duì)獨(dú)立與互相監(jiān)督的關(guān)系。然而，另人擔(dān)憂的是有些律師為了尋求有利于自己一方當(dāng)事人的裁判結(jié)果，對(duì)法官進(jìn)行拉攏、賄賂；也有一些法官利用手中的“自由裁量權(quán)”貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對(duì)法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的。本文從法律職業(yè)共同體的角度上，結(jié)合最高人民法院與司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》，就法官與律師的相互關(guān)系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理以及法官與律師的非正常關(guān)系的成因與規(guī)制等進(jìn)行了評(píng)述。

隨著依法治國(guó)的逐步推進(jìn)，司法改革的深入進(jìn)行，法律人的作用日益彰顯，法律職業(yè)共同體逐漸形成。在法律職業(yè)共同體中，法官與律師已被社會(huì)廣泛認(rèn)知。法律職業(yè)有別于其他的社會(huì)職業(yè)，它是基于公平、公正的立場(chǎng)將法律運(yùn)用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業(yè)共同體，但他們的法律職業(yè)的社會(huì)角色是不同。律師，具有民間性，是為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，兼有法律人和人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務(wù)，解決法律糾紛，維護(hù)社會(huì)正義；另一方面，律師以法律服務(wù)為謀生手段，通過(guò)提供法律服務(wù)獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有逐利性。法官，則是代表國(guó)家行使審判權(quán)，是“國(guó)家的法律工作者”，在職務(wù)行為中不能謀取任何經(jīng)濟(jì)利益，其惟一的目的是正確地認(rèn)定事實(shí)和適用法律，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現(xiàn)在：律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)基于當(dāng)事人的委托，其職業(yè)活動(dòng)的種類與范圍應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人的委托范圍之內(nèi)；法官則是行使國(guó)家審判權(quán)的法律人，審判權(quán)的行使實(shí)質(zhì)上是國(guó)家權(quán)利的行使，這是法官與律師法律職業(yè)的根本區(qū)別。另外，律師與其委托人之間是契約關(guān)系，雙方是平等主體之間的民事法律關(guān)系，律師向委托人提供的產(chǎn)品是“法律服務(wù)”；法官則不同，其履行職務(wù)是在行使權(quán)力，權(quán)力的行使是基于特定法律事實(shí)的發(fā)生，并非基于當(dāng)事人的委托，法官與當(dāng)事人之間不是平等主體之間的民事法律關(guān)系。因此，法官審判活動(dòng)不具有服務(wù)性，也就不具有有償性。

然而，法官與律師畢竟是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個(gè)主角。因此，由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關(guān)系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關(guān)系理應(yīng)是一種彼此尊重、平等合作、相對(duì)獨(dú)立與互相監(jiān)督的良性互動(dòng)關(guān)系。但是，從我國(guó)司法界的現(xiàn)狀來(lái)看，有些法官與律師間卻難以實(shí)現(xiàn)規(guī)范、有序的業(yè)務(wù)溝通；少數(shù)案件當(dāng)事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結(jié)果，違法對(duì)法官進(jìn)行拉攏、賄賂；也有極少數(shù)法官利用手中的審判權(quán)力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致社會(huì)對(duì)司法公正、司法權(quán)威產(chǎn)生懷疑。特別是近年來(lái)出現(xiàn)的個(gè)別法官和律師串通，違反職業(yè)道德和紀(jì)律，損害了當(dāng)事人利益，影響了司法公正，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對(duì)法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會(huì)影響。近年來(lái)發(fā)生的法官違紀(jì)、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關(guān)系上出了問(wèn)題，法官與律師的關(guān)系問(wèn)題已成為影響司法公正和權(quán)威的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

為了加強(qiáng)對(duì)法官和律師在訴訟活動(dòng)中的職業(yè)紀(jì)律約束，規(guī)范法官和律師的相互關(guān)系，維護(hù)司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》（下稱：<若干規(guī)定>）?！度舾梢?guī)定》共十七條，但全文一共用了25個(gè)“不得”，13個(gè)“應(yīng)當(dāng)”來(lái)詳細(xì)規(guī)定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規(guī)定單方面會(huì)見(jiàn)法官”；第七條：“當(dāng)事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈(zèng)禮品、金錢、有價(jià)證券等，不得向法官請(qǐng)客送禮、行賄或者指示誘導(dǎo)當(dāng)事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當(dāng)事人索取財(cái)物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質(zhì)的《若干規(guī)定》能否被我們的法官和律師自覺(jué)地遵守與執(zhí)行，全社會(huì)都在拭目以待。本文擬從法律職業(yè)共同體的角度上，就法官與律師的關(guān)系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理，以及法官與律師不正當(dāng)關(guān)系的成因與規(guī)制等問(wèn)題進(jìn)行探討，并提出了若干建議:

一、法律職業(yè)共同體中的法官與律師

法律職業(yè)共同體的形成在西方是一個(gè)長(zhǎng)達(dá)數(shù)百年的歷程，而這一歷程又是與三個(gè)因素相聯(lián)系、相適應(yīng)的。其一是與社會(huì)進(jìn)步相關(guān)聯(lián)。人類社會(huì)從神權(quán)統(tǒng)治、君權(quán)統(tǒng)治到民主的，從統(tǒng)治到社會(huì)治理的轉(zhuǎn)變，推動(dòng)了法律職業(yè)及法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。其二是與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展相關(guān)聯(lián)。首先在資本主義生產(chǎn)方式中出現(xiàn)社會(huì)化大生產(chǎn)，使人們逐步認(rèn)識(shí)到分工與協(xié)作在人類社會(huì)生活中的重要意義，并將此廣泛運(yùn)用在社會(huì)生活的各個(gè)方面。社會(huì)的高度專業(yè)化分工與更加密切的社會(huì)化協(xié)作的社會(huì)發(fā)展必然促使法律職業(yè)走上專業(yè)化的道路（從組織生產(chǎn)的角度看，實(shí)行專業(yè)化可提高效率，降低消耗，保證質(zhì)量，大大提高規(guī)模效益），促進(jìn)法律從業(yè)人員形成一種高度專業(yè)化的獨(dú)立職業(yè)。其三是與人力資本的完善與相關(guān)聯(lián)。人力資本理論的產(chǎn)生，尤其是現(xiàn)代社會(huì)人力資源的合理開(kāi)發(fā)和優(yōu)化配置的理論，對(duì)包括法律職業(yè)在內(nèi)的社會(huì)各行各業(yè)都產(chǎn)生了重大影響和積極作用，其結(jié)果是法律職業(yè)愈加合理完善，法律職業(yè)共同體愈加健全，逐步形成一整套獨(dú)特的法律職業(yè)標(biāo)志、法律職業(yè)意識(shí)、法律職業(yè)語(yǔ)言、法律職業(yè)知識(shí)、法律職業(yè)倫理、法律職業(yè)思維方式、法律職業(yè)共同的發(fā)展背景、法律職業(yè)的行業(yè)組織以及法律職業(yè)在社會(huì)中形成獨(dú)立的階層。在這個(gè)階層中存在著三類法律人，第一類為應(yīng)用類法律人，主要是法律實(shí)踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學(xué)術(shù)類法律人，主要是法律者，如法學(xué)教授、法學(xué)研究人員等；第三類為輔助類技術(shù)應(yīng)用型法律人，如書(shū)記官、法律助理、司法秘書(shū)、司法執(zhí)行人員、司法警察等人員。

本文所稱法律職業(yè)共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實(shí)踐者，他們有著職業(yè)的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學(xué)背景，應(yīng)具有一定的法律知識(shí)；律師和法官都以法律工作為職業(yè)，都在具體地運(yùn)用法律，有著相對(duì)共同的法律的認(rèn)知和法律思維習(xí)慣；法官與律師的最終職業(yè)目標(biāo)，應(yīng)該是為了維護(hù)司法公正，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義。其次，律師是法官與當(dāng)事人交流的橋梁。基于職業(yè)特性，律師必須深入到社會(huì)生活中，與社會(huì)公眾保持密切的聯(lián)系；而法官則需要與世俗社會(huì)保持適當(dāng)距離，以實(shí)現(xiàn)獨(dú)立、公正判案。律師就成為法官與當(dāng)事人交流的媒介和橋梁。再次，法官與律師事實(shí)上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當(dāng)事人追求法律的最大利益過(guò)程中，了解法律事實(shí)，正確適用法律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的正義內(nèi)涵。因此，法官與律師具有依賴性，實(shí)質(zhì)上屬于一個(gè)利益共同體。在以上法官與律師的三大關(guān)系中，“利益”是法官與律師關(guān)系中的核心要素。何謂利益？所謂利益，應(yīng)該是一個(gè)人應(yīng)該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質(zhì)的或精神的事物。這其中又有兩個(gè)層面的內(nèi)容：“應(yīng)該享有”是從應(yīng)然的、道德的角度，也即人權(quán)的角度而言的；而“可以享有”是從實(shí)然的、法律的角度，也即可以實(shí)現(xiàn)的法定權(quán)利的角度而言的。2 因此，法官與律師之間的“利益”關(guān)系正當(dāng)與否，評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)只有兩條——道德與法律。道德是規(guī)范法官與律師之間正當(dāng)利益關(guān)系的支撐，法律是規(guī)范法官與律師之間正當(dāng)利益的保障。當(dāng)法官與律師“利益關(guān)系”超越法律職業(yè)的道德規(guī)范時(shí)，法律一定要讓他們失去成本。

二、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理

人們大都認(rèn)為，道德與倫理是一個(gè)東西。從兩者在西方的詞源涵義來(lái)說(shuō)，確實(shí)如此?！暗赖隆痹从诶∥摹癿os”,涵義為品性與習(xí)風(fēng)；“倫理”則來(lái)源于希臘語(yǔ)“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風(fēng)俗與習(xí)慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范。然而，我國(guó)的道德與倫理則是部分與整體的關(guān)系，道德是部分，其涵義就是人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范；倫理是整體，其涵義除指人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范，還包括人際行為事實(shí)如何的規(guī)律。

（一）法官的倫理與道德規(guī)范評(píng)價(jià)

恩格斯講過(guò):“實(shí)際上，每一個(gè)階級(jí)，甚至每一個(gè)行業(yè)，都各有各的道德?！?法官的職業(yè)道德是適應(yīng)國(guó)家審判工作的實(shí)踐需要而產(chǎn)生的一種特殊的社會(huì)意識(shí)形態(tài)和行為準(zhǔn)則，是特定化而且升華了的社會(huì)道德與倫理。法院是維護(hù)社會(huì)正義的力量，法官是法律的守護(hù)者、實(shí)現(xiàn)者，因而法官職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)。由于法官的權(quán)力、職業(yè)以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業(yè)道德。法官權(quán)力的特殊性，表現(xiàn)在審判權(quán)的“三性”，即權(quán)威性、重大性和導(dǎo)向性上。權(quán)威性，是因?yàn)樗痉▽徟袡?quán)是調(diào)節(jié)社會(huì)各種矛盾的最終裁判權(quán)。不論個(gè)人或單位，對(duì)生效的判決必須執(zhí)行；重大性，是因?yàn)榉ü賹徟袡?quán)的行使，可以剝奪一個(gè)人的生命，可以影響或改變一個(gè)人、一個(gè)家庭，甚至一個(gè)組織的命運(yùn)；導(dǎo)向性，是因?yàn)榉ü賹徟袡?quán)行使得的結(jié)果，是要體現(xiàn)社會(huì)的正義、導(dǎo)向和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)的特殊性，表現(xiàn)在審判的獨(dú)立性、中立性、公開(kāi)性和程序性上。獨(dú)立性，不僅審判活動(dòng)要獨(dú)立，而且要求法官獨(dú)立思考，自主判斷，不受任何個(gè)人或上司的非法干預(yù)；中立性，法官是處于居中裁判的位置，必須平等地對(duì)待雙方當(dāng)事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開(kāi)性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開(kāi)進(jìn)行，以公開(kāi)促公正；程序性，程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的保障。法官不能在“法律事實(shí)”以外尋求裁判的依據(jù)，而只有通過(guò)合法的法律程序所認(rèn)定的事實(shí)才成其為“法律事實(shí)”。事實(shí)上，法官的護(hù)法使命意味著法官只有通過(guò)程序公正實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。5 群體的特殊性，是因?yàn)榉ü偈欠傻幕砗痛匀?，一定程度上也是?guó)家形象的代言人，他們必須是社會(huì)的精英，應(yīng)具有高于一般人的特殊資質(zhì)。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業(yè)道德行使裁判職能。法官職業(yè)道德的崇高性，起碼應(yīng)表現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一，法官自身應(yīng)信仰法律和堅(jiān)守法律。伯爾曼說(shuō)過(guò)：“在法治社會(huì)中，法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)?！?這里指的是社會(huì)公眾對(duì)法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀(jì)美國(guó)著名的米勒法官曾經(jīng)說(shuō)過(guò)在西治社會(huì)中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官員都是法律的仆人，都有義務(wù)服從法律。”那么，對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，法官應(yīng)該是法律最忠實(shí)的仆人，除了公平、善良地運(yùn)用法律進(jìn)行裁決外，沒(méi)有任何別的選擇。正如馬克思所說(shuō)：“法官除了法律就沒(méi)有別的上司?！比绻B作為“法律最忠實(shí)的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我們的法律就猶如白紙一張。對(duì)此，培根曾說(shuō)過(guò)：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無(wú)過(guò)于枉法”，因?yàn)椤耙淮尾还牟脹Q，其惡果甚至超過(guò)十次犯罪”。因?yàn)椤胺缸镫m是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律――好比污染了水源。”7 因此，法官在法官職業(yè)的崗位上使法律得到遵從和捍衛(wèi)，這是法官首先應(yīng)具備的品質(zhì)。

第二，法官應(yīng)格守職業(yè)操守，做到公正、平等地對(duì)待案件的每一方當(dāng)事人。誠(chéng)信是律師最重要的品德。當(dāng)事人委托律師為自己提供法律服務(wù)，表明他在某一方面或某一事項(xiàng)存在困難，需要得到法律服務(wù)。當(dāng)事人按照與律師事務(wù)所簽訂的法律服務(wù)合同，所付出的不僅是金錢，更多是對(duì)律師事務(wù)所和律師的信任。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)行中，法律服務(wù)也是一種貿(mào)易，也必須是以等價(jià)交換和誠(chéng)實(shí)信用為前提。

第四篇：律師與法官的法律職業(yè)倫理評(píng)價(jià)

內(nèi)容提要：

法官與律師是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個(gè)主角。由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關(guān)系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關(guān)系本應(yīng)是一種彼此尊重、平等合作、相對(duì)獨(dú)立與互相監(jiān)督的關(guān)系。然而，另人擔(dān)憂的是有些律師為了尋求有利于自己一方當(dāng)事人的裁判結(jié)果，對(duì)法官進(jìn)行拉攏、賄賂；也有一些法官利用手中的“自由裁量權(quán)”貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對(duì)法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會(huì)影響。本文從法律職業(yè)共同體的角度上，結(jié)合最高人民法院與司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》，就法官與律師的相互關(guān)系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理以及法官與律師的非正常關(guān)系的成因與規(guī)制等問(wèn)題進(jìn)行了評(píng)述。

關(guān)鍵詞：法律職業(yè)共同體 法官 律師 職業(yè)道德

隨著依法治國(guó)的逐步推進(jìn)，司法改革的深入進(jìn)行，法律人的作用日益彰顯，法律職業(yè)共同體逐漸形成。在法律職業(yè)共同體中，法官與律師已被社會(huì)廣泛認(rèn)知。法律職業(yè)有別于其他的社會(huì)職業(yè)，它是基于公平、公正的立場(chǎng)將法律運(yùn)用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業(yè)共同體，但他們的法律職業(yè)的社會(huì)角色是不同。律師，具有民間性，是為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，兼有法律人和經(jīng)濟(jì)人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務(wù)，解決法律糾紛，維護(hù)社會(huì)正義；另一方面，律師以法律服務(wù)為謀生手段，通過(guò)提供法律服務(wù)獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有逐利性。法官，則是代表國(guó)家行使審判權(quán)，是“國(guó)家的法律工作者”，在職務(wù)行為中不能謀取任何經(jīng)濟(jì)利益，其惟一的目的是正確地認(rèn)定事實(shí)和適用法律，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現(xiàn)在：律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)基于當(dāng)事人的委托，其職業(yè)活動(dòng)的種類與范圍應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人的委托范圍之內(nèi)；法官則是行使國(guó)家審判權(quán)的法律人，審判權(quán)的行使實(shí)質(zhì)上是國(guó)家權(quán)利的行使，這是法官與律師法律職業(yè)的根本區(qū)別。另外，律師與其委托人之間是契約關(guān)系，雙方是平等主體之間的民事法律關(guān)系，律師向委托人提供的產(chǎn)品是“法律服務(wù)”；法官則不同，其履行職務(wù)是在行使權(quán)力，權(quán)力的行使是基于特定法律事實(shí)的發(fā)生，并非基于當(dāng)事人的委托，法官與當(dāng)事人之間不是平等主體之間的民事法律關(guān)系。因此，法官審判活動(dòng)不具有服務(wù)性，也就不具有有償性。

然而，法官與律師畢竟是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個(gè)主角。因此，由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關(guān)系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關(guān)系理應(yīng)是一種彼此尊重、平等合作、相對(duì)獨(dú)立與互相監(jiān)督的良性互動(dòng)關(guān)系。但是，從我國(guó)司法界的現(xiàn)狀來(lái)看，有些法官與律師間卻難以實(shí)現(xiàn)規(guī)范、有序的業(yè)務(wù)溝通；少數(shù)案件當(dāng)事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結(jié)果，違法對(duì)法官進(jìn)行拉攏、賄賂；也有極少數(shù)法官利用手中的審判權(quán)力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關(guān)系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致社會(huì)對(duì)司法公正、司法權(quán)威產(chǎn)生懷疑。特別是近年來(lái)出現(xiàn)的個(gè)別法官和律師串通，違反職業(yè)道德和紀(jì)律，損害了當(dāng)事人利益，影響了司法公正，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對(duì)法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會(huì)影響。近年來(lái)發(fā)生的法官違紀(jì)、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關(guān)系上出了問(wèn)題，法官與律師的關(guān)系問(wèn)題已成為影響司法公正和權(quán)威的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。

為了加強(qiáng)對(duì)法官和律師在訴訟活動(dòng)中的職業(yè)紀(jì)律約束，規(guī)范法官和律師的相互關(guān)系，維護(hù)司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》（下稱：<若干規(guī)定>）?！度舾梢?guī)定》共十七條，但全文一共用了25個(gè)“不得”，13個(gè)“應(yīng)當(dāng)”來(lái)詳細(xì)規(guī)定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規(guī)定單方面會(huì)見(jiàn)法官”；第七條：“當(dāng)事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈(zèng)禮品、金錢、有價(jià)證券等，不得向法官請(qǐng)客送禮、行賄或者指示誘導(dǎo)當(dāng)事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當(dāng)事人索取財(cái)物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質(zhì)的《若干規(guī)定》能否被我們的法官和律師自覺(jué)地遵守與執(zhí)行，全社會(huì)都在拭目以待。本文擬從法律職業(yè)共同體的角度上，就法官與律師的關(guān)系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理，以及法官與律師不正當(dāng)關(guān)系的成因與規(guī)制等問(wèn)題進(jìn)行探討，并提出了若干建議:

一、法律職業(yè)共同體中的法官與律師

法律職業(yè)共同體的形成在西方是一個(gè)長(zhǎng)達(dá)數(shù)百年的歷程，而這一歷程又是與三個(gè)因素相聯(lián)系、相適應(yīng)的。其一是與社會(huì)進(jìn)步相關(guān)聯(lián)。人類社會(huì)從神權(quán)統(tǒng)治、君權(quán)統(tǒng)治到民主政治的發(fā)展，從統(tǒng)治到社會(huì)治理的轉(zhuǎn)變，推動(dòng)了法律職業(yè)及法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。其二是與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展相關(guān)聯(lián)。首先在資本主義生產(chǎn)方式中出現(xiàn)社會(huì)化大生產(chǎn)，使人們逐步認(rèn)識(shí)到分工與協(xié)作在人類社會(huì)生活中的重要意義，并將此廣泛運(yùn)用在社會(huì)生活的各個(gè)方面?，F(xiàn)代社會(huì)的高度專業(yè)化分工與更加密切的社會(huì)化協(xié)作的社會(huì)發(fā)展規(guī)律必然促使法律職業(yè)走上專業(yè)化的道路（從組織生產(chǎn)的角度看，實(shí)行專業(yè)化可提高效率，降低消耗，保證質(zhì)量，大大提高規(guī)模效益），促進(jìn)法律從業(yè)人員形成一種高度專業(yè)化的獨(dú)立職業(yè)。其三是與人力資本理論的完善與應(yīng)用相關(guān)聯(lián)。人力資本理論的產(chǎn)生，尤其是現(xiàn)代社會(huì)人力資源的合理開(kāi)發(fā)和優(yōu)化配置的理論，對(duì)包括法律職業(yè)在內(nèi)的社會(huì)各行各業(yè)都產(chǎn)生了重大影響和積極作用，其結(jié)果是法律職業(yè)愈加合理完善，法律職業(yè)共同體愈加健全，逐步形成一整套獨(dú)特的法律職業(yè)標(biāo)志、法律職業(yè)意識(shí)、法律職業(yè)語(yǔ)言、法律職業(yè)知識(shí)、法律職業(yè)倫理、法律職業(yè)思維方式、法律職業(yè)共同的發(fā)

展背景、法律職業(yè)的行業(yè)組織以及法律職業(yè)在社會(huì)中形成獨(dú)立的階層。在這個(gè)階層中存在著三類法律人，第一類為應(yīng)用類法律人，主要是法律實(shí)踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學(xué)術(shù)類法律人，主要是法律研究者，如法學(xué)教授、法學(xué)研究人員等；第三類為輔助類技術(shù)應(yīng)用型法律人，如書(shū)記官、法律助理、司法秘書(shū)、司法執(zhí)行人員、司法警察等人員。

本文所稱法律職業(yè)共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實(shí)踐者，他們有著職業(yè)的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學(xué)教育背景，應(yīng)具有一定的法律知識(shí)；律師和法官都以法律工作為職業(yè)，都在具體地運(yùn)用法律，有著相對(duì)共同的法律的認(rèn)知和法律思維習(xí)慣；法官與律師的最終職業(yè)目標(biāo)，應(yīng)該是為了維護(hù)司法公正，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義。其次，律師是法官與當(dāng)事人交流的橋梁?；诼殬I(yè)特性，律師必須深入到社會(huì)生活中，與社會(huì)公眾保持密切的聯(lián)系；而法官則需要與世俗社會(huì)保持適當(dāng)距離，以實(shí)現(xiàn)獨(dú)立、公正判案。律師就成為法官與當(dāng)事人交流的媒介和橋梁。再次，法官與律師事實(shí)上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當(dāng)事人追求法律的最大利益過(guò)程中，了解法律事實(shí)，正確適用法律，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的正義內(nèi)涵。因此，法官與律師具有依賴性，實(shí)質(zhì)上屬于一個(gè)利益共同體。

在以上法官與律師的三大關(guān)系中，“利益”是法官與律師關(guān)系中的核心要素。何謂利益？所謂利益，應(yīng)該是一個(gè)人應(yīng)該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質(zhì)的或精神的事物。這其中又有兩個(gè)層面的內(nèi)容：“應(yīng)該享有”是從應(yīng)然的、道德的角度，也即人權(quán)的角度而言的；而“可以享有”是從實(shí)然的、法律的角度，也即可以實(shí)現(xiàn)的法定權(quán)利的角度而言的。2 因此，法官與律師之間的“利益”關(guān)系正當(dāng)與否，評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)只有兩條——道德與法律。道德是規(guī)范法官與律師之間正當(dāng)利益關(guān)系的支撐，法律是規(guī)范法官與律師之間正當(dāng)利益的保障。當(dāng)法官與律師“利益關(guān)系”超越法律職業(yè)的道德規(guī)范時(shí)，法律一定要讓他們失去成本。

二、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理

人們大都認(rèn)為，道德與倫理是一個(gè)東西。從兩者在西方的詞源涵義來(lái)說(shuō)，確實(shí)如此?！暗赖隆痹从诶∥摹癿os”,涵義為品性與習(xí)風(fēng)；“倫理”則來(lái)源于希臘語(yǔ)“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風(fēng)俗與習(xí)慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范。然而，我國(guó)的道德與倫理則是部分與整體的關(guān)系，道德是部分，其涵義就是人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范；倫理是整體，其涵義除指人際行為應(yīng)該如何的規(guī)范，還包括人際行為事實(shí)如何的規(guī)律。

3（一）法官的倫理與道德規(guī)范評(píng)價(jià)

恩格斯講過(guò):“實(shí)際上，每一個(gè)階級(jí)，甚至每一個(gè)行業(yè)，都各有各的道德?！?法官的職業(yè)道德是適應(yīng)國(guó)家審判工作的實(shí)踐需要而產(chǎn)生的一種特殊的社會(huì)意識(shí)形態(tài)和行為準(zhǔn)則，是特定化而且升華了的社會(huì)道德與倫理。法院是維護(hù)社會(huì)正義的力量，法官是法律的守護(hù)者、實(shí)現(xiàn)者，因而法官職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)。由于法官的權(quán)力、職業(yè)以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業(yè)道德。法官權(quán)力的特殊性，表現(xiàn)在審判權(quán)的“三性”，即權(quán)威性、重大性和導(dǎo)向性上。權(quán)威性，是因?yàn)樗痉▽徟袡?quán)是調(diào)節(jié)社會(huì)各種矛盾的最終裁判權(quán)。不論個(gè)人或單位，對(duì)生效的判決必須執(zhí)行；重大性，是因?yàn)榉ü賹徟袡?quán)的行使，可以剝奪一個(gè)人的生命，可以影響或改變一個(gè)人、一個(gè)家庭，甚至一個(gè)組織的命運(yùn)；導(dǎo)向性，是因?yàn)榉ü賹徟袡?quán)行使得的結(jié)果，是要體現(xiàn)社會(huì)的正義、導(dǎo)向和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)的特殊性，表現(xiàn)在審判的獨(dú)立性、中立性、公開(kāi)性和程序性上。獨(dú)立性，不僅審判活動(dòng)要獨(dú)立，而且要求法官獨(dú)立思考，自主判斷，不受任何個(gè)人或上司的非法干預(yù)；中立性，法官是處于居中裁判的位置，必須平等地對(duì)待雙方當(dāng)事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開(kāi)性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開(kāi)進(jìn)行，以公開(kāi)促公正；程序性，程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的保障。法官不能在“法律事實(shí)”以外尋求裁判的依據(jù)，而只有通過(guò)合法的法律程序所認(rèn)定的事實(shí)才成其為“法律事實(shí)”。事實(shí)上，法官的護(hù)法使命意味著法官只有通過(guò)程序公正實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。5 群體的特殊性，是因?yàn)榉ü偈欠傻幕砗痛匀?，一定程度上也是?guó)家形象的代言人，他們必須是社會(huì)的精英，應(yīng)具有高于一般人的特殊資質(zhì)。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業(yè)道德行使裁判職能。法官職業(yè)道德的崇高性，起碼應(yīng)表現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一，法官自身應(yīng)信仰法律和堅(jiān)守法律。伯爾曼說(shuō)過(guò)：“在法治社會(huì)中，法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)?！?這里指的是社會(huì)公眾對(duì)法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀(jì)美國(guó)著名的米勒法官曾經(jīng)說(shuō)過(guò)在西方法治社會(huì)中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官員都是法律的仆人，都有義務(wù)服從法律?！蹦敲矗瑢?duì)于法官來(lái)說(shuō)，法官應(yīng)該是法律最忠實(shí)的仆人，除了公平、善良地運(yùn)用法律進(jìn)行裁決外，沒(méi)有任何別的選擇。正如馬克思所說(shuō)：“法官除了法律就沒(méi)有別的上司。”如果連作為“法律最忠實(shí)的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我們的法律就猶如白紙一張。對(duì)此，培根曾說(shuō)過(guò)：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無(wú)過(guò)于枉法”，因?yàn)椤耙淮尾还牟脹Q，其惡果甚至超過(guò)十次犯罪”。因?yàn)椤胺缸镫m是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律――好比污染了水源?！? 因此，法官在法官職業(yè)的崗位上使法律得到遵從和捍衛(wèi)，這是法官首先應(yīng)具備的品質(zhì)。

第二，法官應(yīng)格守職業(yè)操守，做到公正、平等地對(duì)待案件的每一方當(dāng)事人。在審判活動(dòng)中，法官應(yīng)排除任何偏見(jiàn)，始終保持中立、超然的姿態(tài)，做到程序公正，實(shí)體公正，程序公正是實(shí)體公正的保障，真正使公正裁判所形成的價(jià)值判斷逐漸融入社會(huì)價(jià)值體系。要實(shí)現(xiàn)司法公正，首先法官必須是公正的。如果只有公正的法律，沒(méi)有公正的法官，司法公正就成了一句空話。公正是對(duì)法官最起碼的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官對(duì)惡意的一方當(dāng)事人心懷偏私，那么對(duì)善意的另一方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，只能求助于上帝

重要的品德。當(dāng)事人委托律師為自己提供法律服務(wù)，表明他在某一方面或某一事項(xiàng)存在困難，需要得到法律服務(wù)。當(dāng)事人按照與律師事務(wù)所簽訂的法律服務(wù)合同，所付出的不僅是金錢，更多是對(duì)律師事務(wù)所和律師的信任。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)行中，法律服務(wù)也是一種貿(mào)易，也必須是以等價(jià)交換和誠(chéng)實(shí)信用為前提。對(duì)一名律師來(lái)講，信用就是一種向當(dāng)事人信守承諾的責(zé)任感；信用就是對(duì)自己提供的法律服務(wù)之后果負(fù)責(zé)的道德感。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家，人們會(huì)把律師視作一種神圣的職業(yè)，賦予律師維護(hù)基本人權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的職責(zé)。如日本《律師道德》第二條規(guī)定：“律師應(yīng)注重名譽(yù)、維護(hù)信用，努力培養(yǎng)高尚的品德和精深的修養(yǎng)”。我國(guó)的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第五條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信，勤勉盡責(zé)，盡職盡責(zé)地維護(hù)委托人的合法利益”。事實(shí)上，無(wú)論是律師本人還是律師事務(wù)所，要生存，要發(fā)展，要在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地，必須誠(chéng)實(shí)守信，信用是律師最重要的資本。1

2三、法官與律師非正常關(guān)系的成因與規(guī)制

盡管法官與律師的非正常關(guān)系是個(gè)別現(xiàn)象，但社會(huì)影響極為惡劣。筆者認(rèn)為兩者非正常關(guān)系形成的主要原因有：

1、體制上的問(wèn)題。中國(guó)司法不能獨(dú)立。有些領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)審判活動(dòng)，習(xí)慣打招呼、批條子；律師為贏官司，也與當(dāng)事人一起找領(lǐng)導(dǎo)打招呼，批條子。另外，一些法官認(rèn)為：法官投入的勞動(dòng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出律師投入的勞動(dòng)，但得到的卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于律師的收入，“同工”沒(méi)有達(dá)到“同酬”，難免心態(tài)失衡。為此，用自己的權(quán)與律師或當(dāng)事人的錢進(jìn)行交易，來(lái)彌補(bǔ)失衡的心態(tài)。個(gè)別法官“下?！弊髀蓭?，與法官“同事”立定“合作協(xié)議”實(shí)施“共同致富”等。

2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性條款太多，使得我國(guó)法官的“自由裁量權(quán)”太大，因此律師為了打贏官司特別有興趣用自己或當(dāng)事人的錢與法官的權(quán)進(jìn)行交易。律師明白，用錢與法官的權(quán)去交易，成本很低，收益卻極大；法官也明白，用自己的權(quán)換取律師或當(dāng)事人錢，風(fēng)險(xiǎn)極小。另外，我國(guó)的三大訴訟法中的回避制度，沒(méi)有規(guī)定法官與律師的相互關(guān)系，它處在依法回避的盲區(qū)和邊緣地帶；我國(guó)沒(méi)有陪審團(tuán)制和三審終審制的制衡，法官行使權(quán)力受律師不當(dāng)影響的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)大。

3、懲罰制度操作性差。在律師與法官的權(quán)錢交易中，律師行賄，法官受賄，大都被認(rèn)為是道德的范疇；就好似醫(yī)生收受病人的“紅包”理所當(dāng)然地被認(rèn)為是“道德”的范疇。筆者認(rèn)為這是對(duì)法律與道德的嚴(yán)重曲解。每一個(gè)法律人都明白，法是具有明確的表現(xiàn)形式，規(guī)定在一定條件下人們的權(quán)利與義務(wù)以及違反這種規(guī)定的制裁或補(bǔ)救措施。道德往往缺乏準(zhǔn)確的、正式的表現(xiàn)形式，通常指人們應(yīng)該做出或不應(yīng)做出行為的一般原則。13顯然，法官與律師的多數(shù)權(quán)錢交易關(guān)系主要是法律調(diào)整的范疇，而非道德調(diào)整的范疇。正是由于這種誤導(dǎo)使得法官受賄與律師行賄，竟然成了家常便飯；即使犯了事，內(nèi)部只要作一處理即了之。按照“最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行《中華人民共和國(guó)法官法》有關(guān)懲戒制度的若干規(guī)定”（下稱<若干規(guī)定>），法官違反《若干規(guī)定》由法院的政治部門(mén)與監(jiān)察部門(mén)辦理。盡管我國(guó)《法官法》第32條列舉了13種應(yīng)受懲戒的行為，法官只要實(shí)施其中一種行為，就應(yīng)當(dāng)受警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職、開(kāi)除的處分，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。但是由于法院沒(méi)有建立起有效的懲罰機(jī)制，也沒(méi)有使這種懲罰機(jī)制貫徹下去的渠道，致使法官違法行為不能得到及時(shí)的預(yù)防與及制裁。

至于律師違法與法官建立不正當(dāng)關(guān)系，《律師法》也有明確的禁止性規(guī)定與懲罰措施。按照《律師法》第44條規(guī)定的內(nèi)容，律師“違反規(guī)定會(huì)見(jiàn)法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員請(qǐng)客送禮的，”由司法行政部門(mén)給予警告，情節(jié)嚴(yán)重的，給予停止執(zhí)業(yè)三個(gè)月以上一年以下的處罰。但是，不知該條中的“規(guī)定”指的是什么，缺乏可操作性?！堵蓭熀吐蓭熓聞?wù)所違法行為處罰辦法》（下稱 <懲罰辦法>）第10條第2款規(guī)定，律師向法官、檢察官、仲裁員或者其他有關(guān)工作人員行賄的，由司法行政機(jī)關(guān)給予吊銷執(zhí)業(yè)證書(shū)的處罰；有違法所得的，沒(méi)收違法所得，可以并處罰款。該《懲罰辦法》第15條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)在查處律師、律師事務(wù)所違法行為過(guò)程中，認(rèn)為其行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)機(jī)關(guān)，依法追究其刑事責(zé)任?！卑凑赵摋l的說(shuō)法，律師違法行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)先由司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)認(rèn)定。如果司法行政機(jī)關(guān)或律師協(xié)會(huì)不認(rèn)為律師的行為是構(gòu)成犯罪，就可以不移交司法關(guān)部門(mén)，依法追究刑事責(zé)任。因此，由于《法官法》與《律師法》規(guī)定的過(guò)于原則，缺乏可操作性；加上沒(méi)有專門(mén)的懲戒程序，特別是沒(méi)有建立起一套對(duì)律師與法官不正當(dāng)關(guān)系的認(rèn)定與懲戒機(jī)制，導(dǎo)致對(duì)法官與律師關(guān)系中的違法與違紀(jì)的懲戒不規(guī)范，具有較多的“人治”色彩。

為規(guī)制法官和律師相互關(guān)系，切實(shí)維護(hù)司法公正，筆者提出如下建議：

1、建立一套“法官與律師相互關(guān)系的道德倫理體系”以及“法官與律師非正常關(guān)系的認(rèn)定與懲罰機(jī)制?！?/p>

律師與法官的相互關(guān)系，盡管要靠市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的律師與法官的法律職業(yè)道德規(guī)范來(lái)維持，但是在職業(yè)道德規(guī)范不足以調(diào)整律師與法官的非正常關(guān)系行為時(shí)，就要依靠一定的制度去約束律師與法官的非正常關(guān)系行為。筆者認(rèn)為，建立一種“律師與法官非正常關(guān)系的懲罰制度”是不夠的，關(guān)鍵是要形成一套使“懲罰制度”能執(zhí)行下去的有效機(jī)制。對(duì)于那些違法進(jìn)行交易的法官與律師，要加大其“建立非正常關(guān)系”的成本，使其不敢形成兩者的非正常關(guān)系；在建立律師與法官懲罰制度的同時(shí)，也應(yīng)考慮建立“律師與法官良性關(guān)系的激勵(lì)機(jī)制”，使那些公正、誠(chéng)信、博學(xué)、正義的律師和法官，因此而獲得更大的利益。

2、法院應(yīng)進(jìn)行體制創(chuàng)新，律師事務(wù)所要完善產(chǎn)權(quán)制度。

法院的體制創(chuàng)新的重點(diǎn)是，法官制度的改革；法官制度的改革重點(diǎn)在于八個(gè)字：“選人用人、能上能下”，一定要在著八個(gè)字上進(jìn)性創(chuàng)新。其中，前四個(gè)字的重點(diǎn)是“用人”，后四個(gè)字的重點(diǎn)是“能下?！蓖瑫r(shí)，要建立法官與律師作為法律職業(yè)共同體的“執(zhí)業(yè)禁止”制度，通常情況應(yīng)禁止法官轉(zhuǎn)行從事律師職業(yè)?！安惶岢?/p>

官轉(zhuǎn)行當(dāng)律師，或者在背后做中介，因?yàn)檫@對(duì)司法公正將是一個(gè)極大的沖擊，也將對(duì)其他律師形成不公平的競(jìng)爭(zhēng)，不符合司法的運(yùn)行規(guī)律?！?

4律師事務(wù)所要完善產(chǎn)權(quán)制度。沒(méi)有完善產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)是一個(gè)不講信用的經(jīng)濟(jì)。因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)制度就是使人們有一個(gè)穩(wěn)定的、長(zhǎng)期的、預(yù)期的制度。我國(guó)很多的合伙律師事務(wù)所的合伙人并沒(méi)有把其他非合伙人視為是一個(gè)團(tuán)隊(duì)的伙伴，僅僅把他們看作是一種聘用關(guān)系。這就使得聘用律師的預(yù)期極不穩(wěn)定，結(jié)果導(dǎo)致他們產(chǎn)生一種奇怪的積極性去追求短期利益，今天他違法向法官行賄，他并不擔(dān)心明天會(huì)失去“飯碗”。反而，行賄法官可能贏得案子，贏得案子就有“收益”。有的合伙律師事務(wù)所的律師人手一本發(fā)票，在分?jǐn)偭朔孔?、水電費(fèi)后全部裝入個(gè)人腰包。所以，律師事務(wù)所一定要建立完善的產(chǎn)權(quán)制度，使律師在一個(gè)穩(wěn)定的、長(zhǎng)期的、預(yù)期的利益驅(qū)動(dòng)下執(zhí)業(yè)。

3、建立法官與律師非正常關(guān)系的公示制度。

有關(guān)部門(mén)能否考慮利用“中國(guó)律師網(wǎng)”與“人民法院網(wǎng)”現(xiàn)有的技術(shù)平臺(tái)，建立一個(gè)技術(shù)先進(jìn)、功能完善、運(yùn)用靈活的“法官與律師非正常關(guān)系公示網(wǎng)”。凡是涉及律師在執(zhí)業(yè)中賄賂法官、法官私自單方面會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人及其委托的律師，以及法官為當(dāng)事人推薦、介紹律師作為其代理人、辯護(hù)人等行為的數(shù)據(jù)都可按照有關(guān)規(guī)定納入“法官與律師非正常關(guān)系公示網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫(kù)，逐步建立“法官與律師非正常關(guān)系的公示制度”。當(dāng)然，建立此類公示制度，一定要研究界定法官與律師非正常關(guān)系數(shù)據(jù)公開(kāi)的范圍、程序和時(shí)限等；同時(shí)還要認(rèn)真研究界定法官與律師的個(gè)人隱私等，在公布這類數(shù)據(jù)的時(shí)候不能侵犯法官與律師的正當(dāng)、合法權(quán)益。除此之外，還應(yīng)設(shè)置有關(guān)制度，嚴(yán)懲提供虛假信息和數(shù)據(jù)的行為人。1

5期望以上建議能得到有關(guān)部門(mén)的重視，并能夠予以采納。我可以肯定地講：這是來(lái)自社會(huì)的呼聲，人們都在期待著，讓法官與律師的關(guān)系永遠(yuǎn)在陽(yáng)光下生存與發(fā)展。

注釋：張文顯 《法理學(xué)》305頁(yè) 高等教出版社 2003年。劉作翔 《利益沖突的幾個(gè)倫理問(wèn)題》載《中國(guó)法學(xué)》2002年第二期。王海明 《倫理學(xué)原理》66頁(yè) 北京大學(xué)出版社 2001年?！恶R克思恩格斯選集》第4卷，第236頁(yè)。陳興良 《法官的護(hù)法使命》 人民法院報(bào) 2000年04月15日。伯爾曼《法律與宗教》 三聯(lián)1990年。培根《論法律》，見(jiàn)何新譯《培根人生論》216頁(yè)、220頁(yè) 陜西師范大學(xué)出版社 2002年。參見(jiàn)美國(guó)《律師職業(yè)行為規(guī)則》5?4律師的職業(yè)獨(dú)立。轉(zhuǎn)引自青鋒著:《美國(guó)律師制度》，中國(guó)法制出版社1995年版，第168-169頁(yè)。(法)色何勒———皮埃爾?拉格特、(英)帕特里克、拉登著、陳庚生等譯:《西歐國(guó)家的律師制度》，吉林人民出版社1991年版，第157頁(yè)。參見(jiàn)日本《律師法》。張紹明 《律師為何要行賄法官》 載《律師與法制》雜志2004年第8期。王春暉 《中國(guó)律師應(yīng)打造信用品牌》載 《中國(guó)律師》雜志 2002年 第10期。沈宗靈 《法理學(xué)》 237頁(yè) 高等教育出版社 2004年。

14肖揚(yáng) 選自“中國(guó)法院網(wǎng)” 2004年6月3日。王春暉 《建立“信用中國(guó)律師”的幾點(diǎn)建議》載2002年《律師與法制》第9期。

作者簡(jiǎn)介：王春暉 教授，法學(xué)博士、營(yíng)銷學(xué)博士；中國(guó)發(fā)展戰(zhàn)略研究所研究員、中國(guó)管理科學(xué)研究院研究員、清華大學(xué)訪問(wèn)學(xué)者

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第五篇：律師職業(yè)倫理提綱

律師的職業(yè)倫理

一、律師職業(yè)定位(提綱)

（一）律師職業(yè)的角色定位

1.獨(dú)立的委托代理人（律師與當(dāng)事人）

律師與當(dāng)事人本著誠(chéng)實(shí)信用、平等互利的原則而簽訂委托合同。這充分體現(xiàn)了律師與當(dāng)事人是平等的民事主體,律師服務(wù)具有商品屬性，即有償服務(wù)。律師與當(dāng)事人之間是一種委托代理關(guān)系。根據(jù)代理關(guān)系的特性，代理人具有獨(dú)立的人格和身份，有獨(dú)立進(jìn)行意思表示的權(quán)利。律師作為當(dāng)事人的委托代理人，也應(yīng)獨(dú)立于當(dāng)事人。因此,從律師與當(dāng)事人關(guān)系的層面來(lái)分析律師角色，律師實(shí)質(zhì)上為獨(dú)立的委托代理人。

律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中恪守獨(dú)立于當(dāng)事人的原因有四點(diǎn)：首先，律師獨(dú)立于當(dāng)事人是由律師與當(dāng)事人之間的委托代理關(guān)系所決定的；其次，律師獨(dú)立于當(dāng)事人是律師職業(yè)得以產(chǎn)生和存在的條件；接著，律師獨(dú)立于當(dāng)事人是律師法定職能得以實(shí)現(xiàn)的保障；最后,律師獨(dú)立于當(dāng)事人是律師能夠獲得社會(huì)大眾廣泛尊重,認(rèn)可和支持的前提。

2.司法輔助人（律師與檢察官、法官）

（1）律師與檢察官：律師與檢察官分工不同,職業(yè)差異極大；律師與檢察官職業(yè)目的一致；律師與檢察官立場(chǎng)相對(duì),但訴訟地位平等。

（2）律師與法官：二者社會(huì)分工不同,訴訟職能不同；二者相互信任和配合；二者相互監(jiān)督與制約。3.天生政治人

首先，律師及律師職業(yè)自產(chǎn)生之日起便具有充當(dāng)政治人角色的優(yōu)越條件；其次，律師精于法律； 最后，律師對(duì)社會(huì)各階層的利益需求有著更為深刻的了解。

（二）律師職業(yè)的功能定位 1.維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益

2.維護(hù)法律的正確實(shí)施和社會(huì)的公平正義 3.積極參政議政，促進(jìn)民主政治和法治建設(shè)

二、律師職業(yè)倫理的主要內(nèi)容

（一）律師義務(wù) 1.忠誠(chéng)義務(wù) 2.真實(shí)義務(wù)

（二）律師的職業(yè)倫理沖突

1.律師職業(yè)倫理與大眾倫理的沖突。2.律師忠誠(chéng)義務(wù)與律師真實(shí)義務(wù)的沖突。

3.律師職業(yè)的社會(huì)公共責(zé)任與商業(yè)主義的沖突。(三)現(xiàn)存問(wèn)題

1.律師職業(yè)倫理規(guī)范的淵源龐雜 2.律師職業(yè)倫理規(guī)范的效力不強(qiáng) 3.律師職業(yè)倫理規(guī)范的內(nèi)容不夠明確

（四）反思及建議 1.建議積極推進(jìn)以“行業(yè)自律”取代“兩結(jié)合的管理體制” 2.建議厘清律師職業(yè)倫理規(guī)范的內(nèi)容結(jié)構(gòu)

3.律師職業(yè)倫理應(yīng)是規(guī)范倫理，將抽象的、不確定的倫理觀念或原則固定下來(lái)，予以明確

4.建議在律師職業(yè)倫理規(guī)范中建認(rèn)相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制