第一篇：讀《制度是如何形成的》有感

讀《制度是如何形成的》有感

《制度是如何形成的》一書聽來是很久前的事了，好友看后覺得甚好，推薦我去看一看，因瑣事牽絆，一直沒有沉下心來好好閱讀，前段時間看到此書，便翻看起來，看后竟不能罷手，覺得寫的很好，于自己對法律的理解及法律思維方式均有很大觸動，故借此文來抒發(fā)自己的所感所想。

該書由北大著名教授蘇力（朱蘇力）所著，全書共分為三編，第一編關(guān)注社會和法律熱點問題，如言論自由和隱私權(quán)、婚姻法修改、刑事訴訟法修改、送法下鄉(xiāng)、科技與法律以及司法審查和制度形成的問題；第二編是對法學(xué)的認識及反思，包括法學(xué)知識如何分類、法律教育問題等等；第三編基本上是一些讀書筆記和讀后感。本書從身邊日常的“俗話、俗語或俗事”出發(fā)，由淺入深地分析出許多學(xué)術(shù)意義，對我們習(xí)以為常的一些觀點、看法或自以為是的東西進行了細致的分析，比如對已經(jīng)意識形態(tài)化的“人治”的重新審視，比如對“犯罪嫌疑人”和政治正確的剖析，比如對制度地形成并非平面化而是機緣巧合湊成的觀點等等，這些出人意料又讓人頗為折服的解說，常常讓人耳目一新，掩卷沉思，下面就部分我印象比較深刻的內(nèi)容談一些自己的感受。

首篇文章題為《為什么朝朝暮暮》，講的是婚姻制度，重

點關(guān)注的是兩性之間的戀愛，婚姻以及性之間的問題，作者在運用法律分析的時候，似乎運用較多的社會學(xué)方面的知識。其中有幾個觀點我個人比較認可：一是任何的婚姻制度必須和社會的需求相適應(yīng)；二是任何的婚姻制度，不能由少部分人決定其合理性，而應(yīng)該考慮到絕大多數(shù)人的需要；三是離婚自由并不一定能提高男女的生活幸福指數(shù)，四是傳統(tǒng)中國的一些婚姻做法在規(guī)制了婦女“自由”的同時，也規(guī)制了（特別是通過社會輿論）男人的行為，其實也非人們常常掛在嘴邊的古代男人可以為所欲為。

令我印象非常深刻的是本書的第二篇文章，題為《你和我都深深地嵌在這個世界上》，全文從戴安娜王妃之死著手，談到媒體責(zé)任，不拘泥于主流看法，而是從一個全新的角度來分析該事件，并引起人們的反思：為什么在這個事件中人們沒有關(guān)注戴的男友多迪？在作者看來，其實戴安娜已經(jīng)被媒體和公眾視為了一種“符號”，而人們之所以關(guān)注她超過其他的人并將責(zé)任推倒那幾位記者身上在于“當社會遇到某些人們難以接受的突發(fā)事件時，社會會尋求替罪羊來調(diào)整和鞏固自身”。在現(xiàn)代社會陷入巨大的精神動蕩的情況下，戴安娜一方面利用了媒體型塑了自己的形象，另一方面又被其所害，盡管這并不對其死亡起決定性的影響?？膳碌氖牵诂F(xiàn)代社會中，我們看到媒體和公眾仍舊會毫不悔改地繼續(xù)加強這種“隱性殺傷力”，更有蔓延之勢，著實讓人有些擔(dān)憂。

讓我感到有些疑惑的是《制度是如何形成的——關(guān)于馬伯里訴麥迪遜案的故事》被安排在了本書第一編的第四篇文章（在我看來，呼應(yīng)書名的文章一般會被放在首篇）。本文中，作者通過對馬歇爾訴麥迪遜案的分析，得出了有關(guān)“制度的發(fā)生與形成”的這樣幾點認識：一是僅僅追求個人的動機或以“道德”來評價歷史和制度的形成是不貼切的，至少是不完整的。因為近代以來，由于對人類理性的力量的過分崇拜，我們?nèi)缃駧缀趿?xí)慣于將某個后來人認為良好的制度視為一種正當理性的邏輯展開，視為個別人或少數(shù)精英清醒意識和追求的產(chǎn)物，我們在考察一個制度時，也習(xí)慣于從善良愿望出發(fā)考察它的良好起源，而一個制度的失敗，也往往歸結(jié)于其先天的理論不足或創(chuàng)制者的道德缺陷，然而，須不知制度往往是后人回頭展望之際，在總體歷史觀和理性塑造下才被帶上了神圣的光環(huán)。二是制度形成的邏輯并不如同后來學(xué)者所構(gòu)建的那樣是共時性的，而更多是歷時性的。制度的發(fā)生、形成和確立并不是短暫所形成的，都是在時間的流逝中完成的，是在無數(shù)人的歷史活動中所形成的。三是社會的構(gòu)成在任何時候都不可能只依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約而又相互補充的制度。這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規(guī)定的，而且可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發(fā)展、變化的慣例、習(xí)慣、道德

和風(fēng)俗這樣一些非正式的制度。四是制度的形成并不完全是理性設(shè)計的或具有偶然性時，但也不完全是隨機的，無需任何條件的，而是需要有多種社會的、人為的因素所共同形成的，還包括有法學(xué)家、歷史學(xué)家出于職業(yè)道德等進行推動的因素等，并不單單只是某一政權(quán)或是某位政治家作用的結(jié)果。

由于時間、精力有限，并未全書通讀，僅僅只是仔細閱讀了自己比較感興趣的一些文章，加之本人能力有限，恐未完全領(lǐng)會作者書寫此書的中心意圖，也不能很好的進行表達，但有一點可以肯定的是，此書擺脫了課堂教學(xué)書本的俗套，使人耳目一新，并能讓人有一直閱讀下去的沖動，很是值得一看。

第二篇：制度是如何形成的

制度是如何形成的？——關(guān)于馬歇爾訴麥迪遜案的故事 有心栽花花不發(fā)，無意插柳柳成蔭。

——民謠

在這個問題上，有時，一頁歷史的教訓(xùn)超過許多本書。

一．

1801年3月3日夜，華盛頓，美國國務(wù)院燈火通明，一片忙亂。已經(jīng)就任聯(lián)邦最高法院首席大法官一個多月但仍然擔(dān)任國務(wù)卿的約翰·馬歇爾正忙著給法官委任狀加蓋國務(wù)院的大印。2這批法官是總統(tǒng)依據(jù)國會三天前通過的法律于昨天提名，今天白天參議院剛剛批準的。作為這種廢寢忘食和效率之背景的是這樣一個事件：聯(lián)邦黨人在去年底的總統(tǒng)和國會選舉中全面失敗。從法律上看，午夜之后，亞當斯總統(tǒng)就將離任，馬歇爾也將卸去國務(wù)卿之職；而他們的對頭，共和黨(此共和黨非美國今天的共和黨，而是今天的民主黨之前身；這一變遷也許是本文論點的另一種補證)領(lǐng)袖杰弗遜將繼任美國第三任總統(tǒng)。作為撤退前的戰(zhàn)略部屬的最后一步，馬歇爾必須趕在午夜之前送出這些委任狀。

總體的戰(zhàn)略部署從1800年末就開始了。由于行政權(quán)和立法權(quán)均已喪失，聯(lián)邦黨人唯一可能繼續(xù)控制的陣地就是不受大選結(jié)果直接影響的司法領(lǐng)地。因此，當1800年年末聯(lián)邦最高法院首席大法官因身體不佳而辭職后，聯(lián)邦黨人看重的候選人杰伊也以“身體不佳”為由謝辭提名，亞當斯總統(tǒng)立刻提名他的年輕力壯的(時年45歲)國務(wù)卿、堅定的聯(lián)邦黨人馬歇爾出任首席大法官，得到了其控制的國會參院的認可。即將卸任的國會還采取了一系列動作，于1801年2月13日和27日先后通過了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區(qū)組織法》，對美國的法院系統(tǒng)進行了重大的調(diào)整。前一法令將聯(lián)邦巡回法院的數(shù)量從3個增加到6個，并因此新設(shè)了16名巡回法院法官；又在華盛頓這一對最高政治可能有重大影響的特區(qū)增加了5個地區(qū)法院，在每個地區(qū)增設(shè)一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)法官；最后，又將聯(lián)邦最高法院大法官的法定數(shù)量從6名減少到5名。3后一法令則在人口稀少但鄰近首都的各縣設(shè)立了42名任期5年的治安法官，這一任期將跨越下一屆總統(tǒng)選舉，杰弗遜總統(tǒng)除修改立法外無法替換。隨后，一大批忠誠的聯(lián)邦黨人就任了這些新設(shè)立的官職；其中，治安法官是亞當斯離職前一天提名，離職前的當天參議院才批準的。而所有的委任狀都必須于當天午夜之前由國務(wù)院蓋印之后送出。否則的話，這批沒有“文憑”的聯(lián)邦黨人法官將無法履行聯(lián)邦黨賦予他們的固守陣地的職責(zé)。就這樣，在這新舊總統(tǒng)交接之夜，同時擔(dān)任國務(wù)卿和首席大法官的馬歇爾日理萬機，有條不紊地指揮著這一撤退，整整工作了一個通宵。送交委任狀之事，他委托給了其弟，剛被任命為新設(shè)立的華盛頓特區(qū)法官的詹姆斯·馬歇爾。

一切都已準備停當，一個意外事件卻打亂了撤退中的聯(lián)邦黨人的如意算盤－-詹姆斯并未能將全部的法官委任狀送出。當太陽再次升起時，有17份治安法官的委任狀仍滯留在國務(wù)院。新上任的杰弗遜總統(tǒng)對聯(lián)邦黨人的這些做法早就“義”憤填膺，得知這一消息后，立即指令他的國務(wù)卿麥迪遜拒絕發(fā)送這些已經(jīng)簽署封印的委任狀，并將這些委任狀都“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理了”。4與此同時，以共和黨人為主的新國會立即引入法案并于1802年3月8日成功地廢除了《巡回法院法》，但沒有撤銷有關(guān)治安法官的《特區(qū)組織法》。為了防止馬歇爾控制下的最高法院挑戰(zhàn)國會的行動，新國會還進一步以法令形式迫使最高法院從1801年12月到1803年2月關(guān)閉了長達14個月。當最高法院再次開庭時，已經(jīng)是1803年了。5

未能獲得委任狀的威廉·馬伯利以及其他三位“亞當斯的午夜法官”萬般無奈，他們依據(jù)1789年《法官法》第13款所規(guī)定的聯(lián)邦最高法院管轄權(quán)提出訴訟，要求最高法院向新任國務(wù)卿麥迪遜發(fā)出訓(xùn)令，命令他遞交委任狀。與此同時，聯(lián)邦黨人對共和黨控制的國會廢除《巡回法院法》的行為也在巡回法院提出了訴訟。兩個案件都到了馬歇爾大法官的手中。

二．

馬歇爾大法官面臨的局面非常微妙也非常棘手。他非常想利用這個機會來教訓(xùn)教訓(xùn)杰佛遜總統(tǒng)和共和黨人；同時為了使聯(lián)邦黨人真正能夠有效利用司法對抗為共和黨控制的國會和總統(tǒng)，最高法院的權(quán)威也必須提高。然而，馬歇爾也深知，這個漢密爾頓曾認為“既無錢又無劍”6的最高法院的權(quán)威很有限，無法強迫政府和國會服從最高法院的判決。此前，馬歇爾就曾將馬伯利的請求轉(zhuǎn)告麥迪遜，要求麥氏就此問題給予答辯，然而麥迪遜毫不理睬。因此，即使最高法院作出判決，麥迪遜還會置若罔聞。這樣一來，不僅判決毫無用處，更重要的是會“偷雞不成反蝕把米”－-馬歇爾個人的和最高法院的權(quán)威都會進一步降低。但如果為避免這一尷尬而拒絕審理這些案件，則意味著-－至少在他人看來-－馬歇爾在共和黨人的猖狂“反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院也將同樣灰溜溜的。干還是不干(To be or not to be)，這是一個哈默雷特式的問題，甚至更為哈默雷特，因為無論干不干都可能是輸家。

“滄海橫流，方顯出英雄本色”，馬歇爾決定要在一個看來必敗的戰(zhàn)役中打一場成功的戰(zhàn)斗。他選擇了馬伯利訴麥迪遜一案進行反擊(在另一案中，馬歇爾放棄了，認定新國會廢除《巡回法院法》的行為合憲7)。在該案判決中，馬歇爾狡猾地(不帶貶義)將問題概括為三個：

1、馬伯利是否有權(quán)獲得委任狀；2，如果馬伯利的權(quán)利被違反了，法律上可以有什么救濟；

3、如果法律上可以給予救濟，是否可以由最高法院發(fā)出訓(xùn)令。在這份長達27頁的判決書中，馬歇爾用了整整20頁對前兩個問題作出了肯定的回答。8但是，從邏輯上看，說麥迪遜違法并不自然而然地等于最高法院有權(quán)力和權(quán)利命令麥迪遜糾正自己的違法。問題的關(guān)鍵在于，聯(lián)邦法院有沒有這個權(quán)利向麥迪遜發(fā)出這個訓(xùn)令？

馬伯利所依據(jù)的是1789年的《法官法》第13款，這一款規(guī)定最高法院對這類問題有一審管轄權(quán)，因此可以向麥迪遜發(fā)出訓(xùn)令。9但是，馬歇爾說，依據(jù)美國憲法第三條，馬伯利的案件不屬于憲法規(guī)定的聯(lián)邦最高法院一審管轄之內(nèi)，101789年的《法官法》實際上擴大了最高法院的管轄權(quán)。因此，憲法與《法官法》之間在這一問題上的規(guī)定相互抵牾。當憲法和普通立法有沖突時，馬歇爾指出，必須服從憲法，因為憲法是最高的法律，不允許國會以一般立法來改變其內(nèi)容。也許有人會說，國會可以解釋憲法和法律，作擴大解釋。但馬歇爾指出，確定法律規(guī)定的含義斷然是司法部門的領(lǐng)地和責(zé)任；如果發(fā)現(xiàn)兩個規(guī)則有沖突，必須由法院來決定誰有效。馬歇爾的解釋是，與憲法相背的法律是違憲的，也因此是無效的。因此，盡管馬伯利享有權(quán)利，盡管麥迪遜不送達委任狀違反了馬伯利的權(quán)利，盡管馬伯利應(yīng)當?shù)玫椒删葷?，但是，最高法院對此問題沒有管轄權(quán)。短促突擊，有利有節(jié)，馬歇爾巧妙地利用了一個法律技術(shù)問題在判決的最后否決了馬伯利的訴求，也就避免了與杰弗遜的正面沖突。

三．

馬歇爾是極其精明、大膽和狡猾的。在他看來，只要選準了，一個馬伯利案件就足以教訓(xùn)杰弗遜了。他追求的效果是，既要當面煽杰弗遜的耳光，對方還無法還手。他也的確做到了這一點。首先，馬伯利判決直接抨擊的對象是杰弗遜政府，而不是國會，但是，這一判決畢竟又否定了馬伯利的訴求。其次，這個判決雖然否決了國會的立法，但否決的又不是本屆受杰弗遜控制的國會頒布的法律或決定；而且這一否決本身并沒有對行政機關(guān)（杰弗遜）或立法機關(guān)（杰弗遜的共和黨人）的活動構(gòu)成限制，而僅僅與馬歇爾所在的司法機關(guān)有關(guān)。第三，這一判決盡管主張了司法審查的權(quán)利，創(chuàng)立了審查國會立法的先例，但這種主張不是一般化的，并且就這一判決本身來說，是限制了而不是擴大了最高法院的管轄權(quán)。所有這一切都意味著，這個判決在政治上更容易為以杰弗遜為首的行政部門和由杰弗遜的政治盟友控制的立法部門所接受，杰弗遜挨了打，氣也只能往肚子里咽。而一但對手咽了下去，就意味著對手接受了這樣一個原則，即聯(lián)邦最高法院有權(quán)解釋憲法并判斷國會立法和執(zhí)行機關(guān)的法令是否合憲，并成為一個先例。不論杰弗遜是否清醒地意識到了這一點，事實是，他就這樣眼睜睜地看著馬歇爾把一個極為重要的、然而憲法上并無明文規(guī)定的權(quán)力搶到手中。這個判決，大大提高了聯(lián)邦最高法院的威信，從根本上改變了它自建立以來的“雞肋”形象，初步形成了三權(quán)分立和制約平衡的格局，對此后美國政制的定型具有極其深遠的影響。100多年后，這一判決贏得了著名美國歷史學(xué)家比爾德一個絕妙的贊譽－-“偉大的篡權(quán)”。11

必須看到，盡管作為一個里程碑案件馬伯利案得到后代美國法學(xué)家的一致贊美，但這個案件的處理有許多地方都違背了司法常規(guī)，甚至是“違法的”(往好聽里說，即所謂“創(chuàng)造性的”)。首先，馬伯利案件的發(fā)生與馬歇爾任職國務(wù)卿直接有關(guān)，依據(jù)司法慣例，馬歇爾在這樣與自己有牽連的案件中必須回避，但他沒有回避。其次，為了便利“公報私仇”，馬歇爾特意在司法判決的寫作上“不遠萬里”，繞了一個很大的彎子，他以超過4/5的篇幅論證杰弗遜當局的行為非法，僅以不到1/5的篇幅認定自己無權(quán)管轄，還“摟草打兔子”式地創(chuàng)立了司法審查的先例。如果他真是為了維護憲法的權(quán)威，如果他真的僅僅是試圖創(chuàng)立司法審查的先例，那么無論就邏輯上看還是就司法慣例上看，他都完全可以、甚至必須直接了當?shù)貜挠懻摴茌牂?quán)開始(管轄通常是司法首先要討論的問題)，并宣布1789年《法官法》第13款違憲。但如果是這樣照章辦事，那就不是他馬歇爾了。因此，幾乎是在完全討論了馬伯利案的實體問題并作出“判決”之后，他才開始討論程序，并淡淡地說了一聲，“哦，對不起，這里沒有我說話的份”。第三，馬歇爾甚至也并非真正想維護馬伯利的權(quán)利。因為，據(jù)后來的學(xué)者的一些研究，并從馬歇爾一貫的司法風(fēng)格來看，只要馬歇爾愿意，他完全可以對1789年《法官法》第13款作出不違憲的解釋。12更重要的是，聯(lián)邦最高法院此前就曾依據(jù)過這一款向政府官員發(fā)出過訓(xùn)令并得到了執(zhí)行。13因此，無論是依據(jù)“先例必須遵循”的原則，還是依據(jù)“禁止反悔”和“合法依賴”的原則，馬歇爾都可以、甚至是必須將錯就錯。他之所以不怕麻煩地來糾正這種不為人所注意的小小歷史“失誤”，只能有一個解釋，就是要避免發(fā)生正面沖突后必定會給自己和聯(lián)邦黨人控制的法院留下的難堪。而馬伯利個人的權(quán)利卻為此犧牲了。

四．

如果僅僅是在一般意義上，我們完全有理由譴責(zé)馬歇爾狡詐多端、出爾反爾、玩弄權(quán)術(shù)，說他“公事私辦(對馬伯利)，私事公辦(對杰弗遜)”，說他缺乏司法職業(yè)道德，不“把(馬伯利的)權(quán)利當回事”(借用德沃金的一部書名)，等等。但是，本文并不想就馬伯利案本身論個是非，而是試圖從此獲得關(guān)于制度如何發(fā)生和形成的一些啟發(fā)。僅僅追求個人的動機或以“道德”來評價歷史和制度的形成是不貼切的，至少是不完整的。

近代以來，由于對人類理性的力量的過分崇拜，我們?nèi)缃駧缀趿?xí)慣于將某個后來人認為良好的制度視為一種正當理性的邏輯展開，視為個別人或少數(shù)精英清醒意識和追求的產(chǎn)物，把一個制度同后來者構(gòu)建起來的關(guān)于這一制度的理性論證等同起來；我們不僅日益注重制度設(shè)計，而且在設(shè)計時，也往往注重所謂的制度的“本質(zhì)關(guān)系”；在考察一個制度時，也習(xí)慣于從善良愿望出發(fā)考察它的純潔、崇高的起源。而一個制度的失敗，也往往歸結(jié)于其先天的理論不足或創(chuàng)制者的道德缺陷。我不敢對這種觀點作出一個一般性的判斷，但是，馬伯利案卻表明，至少有些制度的發(fā)生和形成全然不是如此。為如今眾多法學(xué)家、法律家贊美的司法審查制度的發(fā)生完全是一個歷史的偶然(盡管，并且僅僅，在后來者看來，其創(chuàng)立在美國的語境中可以說是一種必然，我將在后面論及)，是黨派間爭權(quán)奪利、政治家不共戴天的產(chǎn)物，是他們的激情和狡詐、他們的斗爭和妥協(xié)的產(chǎn)物，是他們追求各自利益的副產(chǎn)品。14至少在這一制度的發(fā)生中，傳統(tǒng)的法哲學(xué)或法理學(xué)教科書上最為津津樂道的道德或正義所起的作用并不像人們想象得那么大，盡管法學(xué)家經(jīng)常并今天仍然那樣告訴人們。在這里，起源似乎并不重要，制度實際發(fā)生的作用和意義并不因起源的神圣而增加，也不因起源的卑賤而減少。制度在發(fā)生學(xué)上的偉大意義往往是后人回頭展望之際構(gòu)建起來的，在后來者的總體歷史觀的觀照下和理性塑造下才帶上了神圣的光環(huán)；而這種光環(huán)常常使得我們不能或不敢以一種經(jīng)驗性的求知態(tài)度來“凝視”(?？抡Z)它和凝視我們自己。

如果再擴大一點來考察，這一點甚至格外明顯。因為被一些學(xué)者當作人類理性的制度設(shè)計之典范之一的美國憲法本身就沒有明文規(guī)定司法審查制度，15甚至創(chuàng)造這一先例的馬歇爾就在此案數(shù)年前（1796年）的一個案件中，當他作為弗吉利亞州律師協(xié)會的領(lǐng)袖，受聘出庭聯(lián)邦最高法院論辯時還曾明確提出，“司法權(quán)威部門不可能有權(quán)對法律的有效性提出質(zhì)疑，除非這種〖司法審查〗管轄權(quán)是憲法明確規(guī)定的?！?6“這真是一個‘命運之嘲諷’的范例，”本世紀初一位馬歇爾傳記的作者這樣寫道，“就在這場歷史性的法律競爭中，馬歇爾支持的理論竟然是他此前政治生涯始終反對的”。17然而，這一制度卻在美國產(chǎn)生了，就在馬歇爾手中發(fā)生了，并成為如今美國憲法制度的不可變更的重要組成部分。而后來，特別是二戰(zhàn)以后，當其他國家試圖把這一制度當作制度來齊整地、有目的地追求或移植時，反倒沒有一個國家建立起了美國式的司法審查制度，不僅“走樣“，而且根本沒有美國的那種權(quán)威。18這倒印證了中國人的一句老話，”有心栽花花不發(fā)，無意插柳柳成蔭“；也再一次印證了馬克思早就指出的事物的邏輯不等于邏輯的事物的深刻命題。19之所以不相等，是因為制度形成的邏輯并不如同后來學(xué)者所構(gòu)建的那樣是共時性的，而更多是歷時性的。制度的發(fā)生、形成和確立都是在時間的流逝中完成的，是在無數(shù)人的歷史活動中形成的。正是在這個意義上，弗格森、休謨、門格爾、哈耶克都稱制度是人類行動的產(chǎn)物，是演化的產(chǎn)物。20

也正因為此，我認為，許多美國學(xué)者或多或少夸大了馬伯利一案對司法審查制度形成的意義。從嚴格意義上看，在馬伯利一案中只是發(fā)生了司法審查的事件，為這種審查提出了某些理由，并在一定程度上為此后司法機關(guān)審查國會立法的合法性鋪了路。但它創(chuàng)造的僅僅是一種可能性，而不是必定性。21一個先例僅僅只是一個起點，而只有在這一先例為后人所遵循且必須遵循時才成為制度。從抽象層面上看，馬伯利一案并沒有決定后來者必須遵循它；在習(xí)慣于關(guān)注實體問題的普通人看來，馬伯利判決中最重要、最直接的問題是最高法院的管轄權(quán)或馬伯利能否獲得委任狀，因此它并不必定只能解釋為司法審查的先例。事實上，不僅在此后任職大法官的30余年里，馬歇爾一直沒有對國會立法進行司法審查，22而且據(jù)一些美國憲法學(xué)者的研究，在此后相當長的時間內(nèi)，馬伯利判決的這一深遠意義也確實一直為人們所遺忘或忽略。23一直到了1857年，在聲名狼藉的德里德·斯考特一案中，24聯(lián)邦最高法院才再一次審查并否決了國會立法。然而，這一次，聯(lián)邦最高法院否決了國會的一個與廢除奴隸制有關(guān)的立法(密蘇里和約)，并因此－-用一些美國法律史學(xué)家的夸張的語言來說－-引發(fā)了美國南北內(nèi)戰(zhàn)。只是到這時，司法審查作為一種制度、一個原則才可以說真正得以確立。在這個意義上，制度倒是后來者構(gòu)建的，而不是”先行者“創(chuàng)造的。馬伯利案的意義――借用錢鍾書先生的話來說――是一種事后追認的先驅(qū)，”仿佛野孩子認父母，暴發(fā)戶造家譜，或封建皇朝的大官僚誥贈三代祖宗“。25這種不限于文學(xué)或法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的普遍現(xiàn)象表明，即使在訴諸和認同傳統(tǒng)之中實際隱藏了訴諸者和認同者自身的強烈創(chuàng)造欲望和創(chuàng)造能力。

由此，我們還可以看到，即使一個總體上說來是有用、有益的制度也不是萬能的，不存在只有好處沒有缺點的制度。一個制度并不僅僅因為它是制度，就不會在具體問題上，有時甚至是重大歷史問題上出錯。司法審查并沒有使馬伯利被侵犯的權(quán)利獲得法律救濟；而德里德·斯考特案否決廢除奴隸制的國會立法，更表明司法審查制度有時――而不僅僅如同我們習(xí)慣想像的那樣只是在出了壞人或好人不當使用時――也會阻礙正當且必要的社會、政治變革。26但是，我們評價一個制度無論如何不能僅僅以個別事件的實質(zhì)性對錯為標準，而是要對一個制度作出總體上的利害權(quán)衡，而這種權(quán)衡是公眾在歷史中進行的。同時，這還表明，社會的構(gòu)成在任何時候都不可能只依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規(guī)定的，而且可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發(fā)展、變化的慣例、習(xí)慣、道德和風(fēng)俗這樣一些非正式的制度。

盡管容易產(chǎn)生誤解，但本文的目的其實并不是要貶低美國的司法審查制度，而只是試圖通過考察歷史來展現(xiàn)制度實際是如何發(fā)生的。因此，當我說制度的形成不是理性設(shè)計的或具有偶然性時，這并不意味著說制度形成完全是隨機的，無需任何條件的。馬伯利案之所以可能成為司法審查制度的開端，顯然有多種社會的因素，包括有法學(xué)家、法律家的職業(yè)因素和努力。例如，美國當時的社會經(jīng)濟發(fā)展都要求一個更強有力的聯(lián)邦政府(美國憲法就是對此的一個回應(yīng))和聯(lián)邦最高法院，在這個意義上，司法選擇得以真正確立是一種社會的公共選擇；英美法形成的遵循先例的司法傳統(tǒng)對這一制度的確立意義重大，在這個意義上，司法審查又是傳統(tǒng)的產(chǎn)物；美國當時各派都具有相當?shù)恼瘟α恳约盎谶@種力量對比之上出現(xiàn)了妥協(xié)，在這個意義上，制度的確立是一種政治力量對比的產(chǎn)物；馬歇爾此后長達30余年擔(dān)任首席大法官以及他精心呵護最高法院的權(quán)威，在這個意義上，司法審查又是司法人員穩(wěn)定和司法經(jīng)驗積累的產(chǎn)物；以及后代法官能從特定視角將馬伯利案件開掘出來，并賦予司法審查的意義，在這個意義上，司法審查又是后代法官的慧眼下的再創(chuàng)造。當然還有其他一些我們可以想到的或我們今天的想象力也無法觸及的因素。所有這一切，構(gòu)成了一個制約著但并非決定了河水流向的河床，而水流的沖刷也將不斷地改變著河床。但是，必須指出，所有這些構(gòu)成性因素只是在我們今天回過頭來才能辨識和理解，甚至判定其為一種必然；而在現(xiàn)實生活中，由于人必須且總是向前生活，因此，歷史究竟如何發(fā)展，究竟會形成什么樣的制度，又會如何形成，所有這類問題，對于身在此山中的愿意思考并具有一點反思能力的當代人來說，大約總有某種無能為力甚至是荒謬之感。

當然，這也并不必然得出我們只能且應(yīng)當無所作為的結(jié)論。正如同這個司法審查制度的故事所例證的，促使人們做出具體行動的更多是他在當下情境中產(chǎn)生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在對遙遠的將來進行總體反思后的選擇；相反，理性只是這種欲求、這種激情的奴隸。27因此，即使從歷史的角度看來似乎是必然的事物，我們也無法否認個體活動的創(chuàng)造性因素；更無法否認后來者對于傳統(tǒng)的重新構(gòu)建作用。例如，當年，最高法院的第一任首席大法官杰伊因在任期間無所事事寧肯辭職到國外當大使；1800年亞當斯也曾希望杰伊再度出山，而杰伊拒絕了這個”雞肋"，亞當斯是不得已才提名馬歇爾出任首席大法官的。28事實上，杰伊也并非等閑人物，作為《聯(lián)邦黨人文集》的三名作者之一，1800年聯(lián)邦黨人的總統(tǒng)候選人之一，他在美國政治法律思想史中的地位和在美國憲法創(chuàng)制過程中的作用甚至超過了馬歇爾。然而，只是在馬歇爾手中，才出現(xiàn)了馬伯利訴麥迪遜，才出現(xiàn)了麥克洛訴馬里蘭州29等一系列對美國意義極其深遠的案件。最后，就是從上面對馬伯利案的剖析，我們也足以領(lǐng)略，馬歇爾大法官個人的政治魅力、機警、不帶貶義的狡猾和分寸感，以及他對司法技術(shù)的嫻熟且創(chuàng)造性的運用，所有這些個人性因素在制度發(fā)生和形成中的作用都不容忽視。而這一切因素，我想，即使馬歇爾本人也未必能夠清楚地自我意識。

而且，即使意識到了，就一定能夠超越甚或是把握嗎？

第三篇：“三會一課”制度是怎么形成的

“三會一課”制度是怎么形成的

作為黨內(nèi)生活的重要組成部分，支部黨員大會、支部委員會、黨小組會和定期上黨課的相關(guān)制度，對于加強黨的建設(shè)發(fā)揮著重要作用。

早在1847年，馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)主義者同盟章程》中對黨內(nèi)的權(quán)力機關(guān)、權(quán)力關(guān)系、組織原則和基層支部的活動方式等進行了明確規(guī)定。要求“支部、區(qū)部委員會以及中央委員會至少每兩周開會一次”“盟員至少每三個月同所屬區(qū)部委員會聯(lián)系一次”等。這是關(guān)于黨的會議制度的最早規(guī)定。

列寧在創(chuàng)建俄國社會民主工黨的過程中，強調(diào)工人階級政黨必須建成一個有著鐵的紀律、有著嚴密組織體系、有著嚴格黨內(nèi)生活的先進部隊。列寧明確主張，黨是有組織的整體，黨員不但要承認黨綱，更要“親自參加黨的一個組織”。這一思想得到黨內(nèi)多數(shù)人的支持，并逐漸豐富發(fā)展為民主集中制組織原則。

黨的二大通過的我黨第一部黨章就對黨小組、黨支部、地方全體黨員會議和全國代表大會召開的期限作出了具體規(guī)定，如各組每星期由組長召集會議一次。此后，會議制度成為歷次黨章中不可或缺的一部分，并不斷發(fā)展完善。

1929年《古田會議決議》要求“從黨內(nèi)教育做起”，通過黨報、簡報、小組會、支部會、黨員大會、政治討論會、參加實際工作等方式，來解決“思想上建黨”的問題。同時特別強調(diào)，“紅軍黨內(nèi)最迫切的問題，要算是教育的問題”，這是我黨黨課制度的最初文獻和最早實踐。之后，黨中央先后于1931年、1932年、1940年通過若干決議和指示，對黨內(nèi)教育的意義、內(nèi)容作出規(guī)定，明確“普通黨員的訓(xùn)練，可以采用通行的巡回教育與流動訓(xùn)練班的方式”。

1939年毛澤東在《〈共產(chǎn)黨人〉發(fā)刊詞》中提出了“黨的建設(shè)偉大工程”，為黨內(nèi)生活制度建設(shè)開辟了一個新境界。延安整風(fēng)期間，中央《關(guān)于增強黨性的決定》強調(diào)加強組織紀律性、開展批評與自我批評，領(lǐng)導(dǎo)干部必須參加黨組織生活。通過延安整風(fēng)，全黨經(jīng)受了一次嚴格的黨內(nèi)生活鍛煉，“三會一課”制度也得以豐富和發(fā)展。黨的七大全面總結(jié)了延安整風(fēng)經(jīng)驗，對如何通過正常黨內(nèi)民主生活、加強黨內(nèi)教育，來提高黨的建設(shè)整體水平作了更為具體的規(guī)定，成為我們黨走向成熟的一個重要標志。

新中國成立后，如何把基層黨組織建設(shè)成為領(lǐng)導(dǎo)社會主義建設(shè)的戰(zhàn)斗堡壘，是執(zhí)政黨建設(shè)面臨的一個嶄新課題。1956年黨的八大對黨的會議制度進行了創(chuàng)新，實行黨代表大會常任制，使黨內(nèi)各種會議制度和黨內(nèi)生活有了最高機關(guān)的權(quán)威支撐。八大通過的黨章明確指出，黨必須采取有效的辦法發(fā)揚黨內(nèi)民主，鼓勵一切黨員、黨的基層組織和地方組織發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性，加強上下級之間的生動活潑的聯(lián)系。

1962年召開的“七千人大會”，在反思黨內(nèi)民主生活基礎(chǔ)上明確提出：“應(yīng)該從加強黨員的思想教育著手，使支部生活健全和活躍起來，切實改變許多基層組織長期不開小組會、不開支部大會、不上黨課、黨員不起作用等等組織渙散的現(xiàn)象?！?/p>

黨的十一屆三中全會以后，黨的組織生活和民主生活逐步走向正常。1980年制定公布的《關(guān)于黨內(nèi)政治生活的若干準則》明確要求，各級黨委或常委都應(yīng)定期召開民主生活會，交流思想，開展批評和自我批評。1981年8月，中組部下發(fā)《關(guān)于進一步健全縣以上領(lǐng)導(dǎo)干部生活會的通知》，規(guī)定“縣級以上黨委常委除了必須編入一個組織參加組織生活外，同時要堅持每半年開一次黨委常委（黨組）生活會，并要及時地向上級黨委或組織部門報告生活會情況，開一次報一次”。這是我們黨第一次以黨內(nèi)文件的形式對領(lǐng)導(dǎo)班子民主生活會作出具體規(guī)定。從此，民主生活會開始真正走向制度化。

第四篇：讀《因為是醫(yī)生》有感

讀《因為是醫(yī)生》有感

因為是醫(yī)生，所以一切的付出都是理所應(yīng)當?shù)?，一切的努力都是職?zé)范圍之內(nèi)的，對病人的擔(dān)心、對病情的關(guān)切都是出于本能的；因為是醫(yī)生，所以連續(xù)站臺十幾個小時也毫無怨言，晚上十點過還未吃晚飯也能扛得住；因為是醫(yī)生，即使是病人家屬如何胡攪蠻纏、如何輕蔑也要忍住一切脾氣好言相告；因為是醫(yī)生，所以無怨無悔；因為是醫(yī)生，所以即使經(jīng)歷世間的一切絕望、痛苦、失望、淚水、無助、兩難抉擇，也不曾忘記“健康所系，性命相托”的誓言?！兑驗槭轻t(yī)生》，出自一位北京協(xié)和醫(yī)院醫(yī)生之手。提到協(xié)和，我們醫(yī)學(xué)生無不是抬頭仰望的。作為全國數(shù)一數(shù)二的醫(yī)院，協(xié)和是收治全國疑難雜癥患者的大本營，有百分之七十的患者來自北京之外地區(qū)。作為醫(yī)生，自然是無比忙碌的；作為協(xié)和的醫(yī)生，那自然是更加忙碌的。作者陳罡作為協(xié)和的醫(yī)生，在如此忙碌的時間下還能騰出時間來完成這本醫(yī)學(xué)類小說的撰寫，無不令人心生敬意。

這本小說，我是帶著崇拜之情開始閱讀的。雖然這本書短小，只有四章，但是卻精辟。幾個故事，已讓我這個尚且大二的醫(yī)學(xué)生能夠比較深切的體會醫(yī)生世界里的種種情感了。讀完這本書，感受還是很復(fù)雜的。

作為一名醫(yī)學(xué)生，我深知醫(yī)路不易。雖然現(xiàn)在是大二，但是關(guān)于醫(yī)生的種種，也是慢慢地在了解。我們是國家醫(yī)療改革的“小白鼠”，之前有三年規(guī)培，前不久又出臺了“5+3+X”的政策。大家紛紛感慨醫(yī)路漫漫、遙遙無期，這也是事實不假。但是如果讓我五年本科畢業(yè)就走進醫(yī)院，治病救人，我好像也缺乏勇氣，更加缺乏的是能力。所以這種政策的出臺，也是形勢所需。

我的學(xué)校——重醫(yī)是旁人眼中的學(xué)霸學(xué)校，走進校門的草坪，到處遍布看書、背書的學(xué)生。當然，我也希望自己是學(xué)霸級的人物。但我自知現(xiàn)實并非如此吧！雖然專業(yè)課我學(xué)得認真，但是自覺方法欠佳。譬如上期學(xué)的生理，寒假未過，已然忘得差不多了。我時常在思考，這樣學(xué)一門、丟一門的學(xué)習(xí)，到最后就真的能培養(yǎng)出一個醫(yī)生嗎？即使老師說內(nèi)容太多，就算是很多臨床醫(yī)生，有時候還是需要回過頭來看書。

或許真正的學(xué)習(xí)，是學(xué)以致用，是深刻理解后的舉一反三，是不死記硬背，是學(xué)得快樂、用得靈活。路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索！

陳罡說：“我們共同雕琢的作品是生命?！笔堑?，醫(yī)生與醫(yī)生，醫(yī)生與護士，共同雕琢的作品不是生命又是什么呢？白大褂如此圣潔地穿在身上，心中有如此平凡又不平凡的誓言，一切但求問心無愧的人生，只要是曾經(jīng)努力，風(fēng)雨過后仍是風(fēng)雨，那又何妨？

葉圣陶在《稻草人》里曾經(jīng)說過：“大概我們所祈求的不在于某種味道，只要時時有點味道嘗嘗，就自詡為生活不空虛了。假若這味道是甜美的，我們固然含著笑來體味它；若是酸苦的，我們也要皺著眉頭來辨嘗它：這總比淡漠無味勝過百倍。我們以為最難堪而亟欲逃避的，唯有這個淡漠無味！所以心如槁木不如工愁多感，迷蒙的醒不如熱烈的夢，一口苦水勝于一盞白湯，一場痛哭勝于哀樂兩忘。這里并不是說愉快樂觀是要不得的，清鍵的醒是不必求的，甜湯是罪惡的，狂笑是魔道的；這里只是說有味勝于淡漠罷了。” 所以有味的醫(yī)路，遠勝于無味的庸碌。而我，愿樂在其中。

第五篇：讀什么是教育有感

讀《什么是教育》有感

這本書的語言頗有哲理性，讀起來很是費心血。這本書書名叫什么是教育。但整本書看下來，對于什么是教育這個大問題還是不能下一個準確的定義。但對于教育這個詞有了新的認識，對于自身又有了新的要求。

書中提到，作為一名教師，關(guān)注的是，人的潛力如何最大限度地調(diào)動起來并加以實現(xiàn)，以及人的內(nèi)部靈性與可能性如何充分生成。簡言之，教育是人的靈魂的教育，而非理智知識和認識的堆集。

同時，我也認識到在教書的過程中，作為一名教師，應(yīng)到關(guān)注學(xué)生們的現(xiàn)實處境和精神狀況，作為一名小學(xué)教師，應(yīng)當認識到，對于兒童來說，最重要的不是掌握科學(xué)，而是以直觀的照片和形象來充實他們的精神世界。因此，小學(xué)教師在傳達內(nèi)容的時言簡意賅，使兒童受到思維明晰性和理解性的鍛煉，以及獲得對事物確切的了解。而且，作為一名教師，要拋棄所謂的權(quán)威、面子，與學(xué)生們平等相處，在交流探討知識的同時，拉近與學(xué)生們的距離。教育的過程中，只有先知者和后知者。正如同韓愈的《師說》里寫的，弟子不必不如師，師不必賢于弟子。聞道有先后，術(shù)業(yè)有專攻，如是而已。所以，作為一名教師，應(yīng)有憂患意識，教到老，學(xué)到老。

當然，教師不僅僅只是傳授書本上的知識，同時還承擔(dān)著育人的使命。將書本上的知識硬塞給學(xué)生的填鴨式教育是教育的大忌。教師應(yīng)用自己的熱情給予死的知識以生機，在注重學(xué)生精神上的層次提高的同時也應(yīng)當注重學(xué)生的體驗?zāi)芰ΑＵ鐣纤f，教師要喚醒人的潛在的本質(zhì)，逐漸自我認識知識，探索道德。

當然，作為一名教師，最重要的是要熱愛自己的職業(yè)，對教育要有一顆虔敬之心。熱愛自己所做的，并且要有為之奮斗一生的信念。否則，最多只是一種勸學(xué)的態(tài)度。書上提到，對終極價值和絕對真理的虔敬是一切教育的本質(zhì)，缺少對“絕對”的熱情，人就不能生存，或者人就活得不像一個人，一切就變得沒有意義。

整本書看下來，感覺，教師，是一個偉大的字眼。能用一己之力啟蒙別人的人生是一件幸福的事情，哪怕只有一點一滴。孔夫子曾有云：雖不能至，然心向往焉。對于書中所提的教師，我還相差甚遠，但有一顆向真正的教師看齊的心。