第一篇：論完善我國的司法鑒定主體資格制度

論完善我國的司法鑒定主體資格制度

內(nèi)容提要：司法鑒定人作為司法鑒定工作的具體實施主體，在整個司法鑒定過程中起著舉足輕重的作用。但由于種種原因，我國司法鑒定制度處于目前的無序和混亂狀態(tài)，極大地?fù)p害了司法鑒定的權(quán)威性、客觀性和公正性。本文通過對大陸法系及英美法系司法鑒定人制度的比較研究，對與有關(guān)司法鑒定人的資格及選任等問題進(jìn)行分析，指出我國司法鑒定人制度在這些方面的缺陷與不足，希望對我國的司法鑒定制度改革尤其是對司法鑒定主體方面的改革有所裨益。

關(guān)鍵詞：司法鑒定主體；選任資格；兩大法系；鑒定人主義；鑒定權(quán)主義

司法鑒定制度是現(xiàn)代國家司法制度的重要組成部分，也是國家法律實施的重要保障。隨著社會的進(jìn)步，訴訟也越來越民主化、科學(xué)化、文明化，越來越多的案件涉及到（很大程度上更需要或依賴）司法鑒定。而現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展又為司法鑒定提供了理論上和科學(xué)上的依托，因此，司法鑒定在訴訟中的應(yīng)用越來越普遍，越來越受到重視。但是我國司法鑒定制度仍然有不少缺陷，相對于司法改革所取得的成果，鑒定制度的確是其中的一個不和諧的滯后之音。

一、主體資格的概念

司法鑒定人的資格，即擔(dān)任鑒定人的必要條件，也就是什么人能夠擔(dān)任鑒定人的問題。為保證法律的公平與正義，各國法律對司法鑒定人的職業(yè)資格均有嚴(yán)格的規(guī)定。在確認(rèn)司法鑒定人主體資格問題上，國外有兩種基本原則：一是鑒定權(quán)主義，二是鑒定人主義。大陸法系國家多采鑒定權(quán)主義，英美法系國家多采鑒定人主義原則。所謂鑒定權(quán)主義原則又稱為“固定主義原則”或“資格制”即由法律或權(quán)利機(jī)關(guān)明確規(guī)定哪些鑒定機(jī)構(gòu)具有鑒定主體資格，或?qū)嵤?quán)固定的授予特定的人或機(jī)構(gòu)①。所謂鑒定人主義原則，又稱“無固定資格原則”或“能力制”，即有關(guān)法律或權(quán)力機(jī)關(guān)并不明確哪些人或哪些鑒定機(jī)關(guān)具有鑒定人資格，并不將鑒定權(quán)固定的授予鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)，而是審查具有某種專業(yè)能力來確認(rèn)專家資格。

二、兩大法系的司法鑒定主體資格制度

大陸法系國家在司法鑒定人資格問題上多采用鑒定權(quán)主義，從狹義角度看待司法鑒定人，即司法鑒定人應(yīng)為在物證技術(shù)學(xué)、法醫(yī)學(xué)、司法精神病學(xué)等領(lǐng)域內(nèi)受過較高層次教育并具有較高水平專業(yè)水平的專家，他們專業(yè)知識的取得主要來自于正規(guī)教育和實踐經(jīng)驗的積累。在非專門司法鑒定領(lǐng)域內(nèi)，只有建筑師、律師、醫(yī)師、土地房屋調(diào)查師等這些獲得資格證或者具有較高學(xué)歷的人士才能被認(rèn)為具有鑒定人資格。英美法系的國家在鑒定人資格問題上采用鑒定人主義原則，從廣義角度理解專家證人，即凡是在某種行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)有特殊才能的人都可以作為某一領(lǐng)域的專家，只要他們對某些專門性問題擁有一般常人不具備的專門知識和經(jīng)驗即可②。這種專門知識經(jīng)驗的取得可以使通過正式的教育，也可以是通過實踐經(jīng)驗的積累而取得。

英美等國家對專家證人有一定的限制性要求，但不具有強(qiáng)制性。英國的專家證人要有一定的文憑和專門職業(yè)承認(rèn)書，并有營業(yè)執(zhí)照；專家資格由行業(yè)協(xié)會承認(rèn)，由行業(yè)向外推薦，實行自律管理；對于那些沒有行業(yè)準(zhǔn)入資格或營業(yè)執(zhí)照的人，法官有權(quán)決定他是否有資格擔(dān)任專家證人。美國許多警察機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)都有與自己辦案業(yè)務(wù)相關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)，但這些機(jī)構(gòu)不是以職權(quán)的名義出具鑒定結(jié)論，而是這些鑒定機(jī)構(gòu)的專家以專家證人的身份提供專意見。

三、我國的司法鑒定人資格制度

（一）我國司法鑒定人制度概況

我國在確定司法鑒定人資格問題上采用司法鑒定權(quán)主義原則，將堅定實施權(quán)授予鑒定機(jī)構(gòu)及其鑒定人。司法鑒定人是知識層次較高的科學(xué)工作者與法律工作者，必須附屬于一定的鑒定機(jī)構(gòu)，并實行職業(yè)資格與執(zhí)業(yè)資格制度。

1、司法鑒定人組織體系

我國司法鑒定組織是在司法實踐中形成的部門分設(shè)體系，在鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置的原則、布局上呈現(xiàn)出多元化特點(diǎn)③。歸納起來，我國司法鑒定機(jī)構(gòu)大概有三種類型：

（1）司法機(jī)關(guān)內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)。依據(jù)我國三大訴訟法和《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的規(guī)定，人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)等偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)，機(jī)構(gòu)內(nèi)技

術(shù)人員具有檢察人員和司法鑒定人的雙重身份，他們以偵查人員的特殊身份為訴訟各階段服

務(wù)，行使的司法鑒定實施權(quán)實質(zhì)上是司法權(quán)的一部分。

（2）具有行政權(quán)背景的鑒定機(jī)構(gòu)。這類鑒定機(jī)構(gòu)隸屬于國家行政機(jī)關(guān)或事業(yè)單位，或直接受其領(lǐng)

導(dǎo)或管理，有的鑒定人甚至就是國家工作人員，他們在進(jìn)行司法鑒定依附于國家行政權(quán)的行

使，如礦山責(zé)任事故鑒定、建筑工程質(zhì)量鑒定等。這類鑒定機(jī)構(gòu)其專業(yè)性極強(qiáng)，以行業(yè)和地

獄為單位設(shè)立，在一個縣級地方一般只有一個機(jī)構(gòu)，實質(zhì)上形成了對某一專業(yè)領(lǐng)域鑒定實施

全的壟斷，他們在接受司法機(jī)關(guān)的委托進(jìn)行鑒定師又大體相當(dāng)于英美法系的專家證人。

（3）高等院校、科研機(jī)構(gòu)等貨民間設(shè)立的面向社會服務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)。該鑒定機(jī)構(gòu)的行政隸屬關(guān)系、經(jīng)費(fèi)來源均不依賴職能機(jī)關(guān)，不具有司法權(quán)，行政權(quán)背景，其設(shè)立也不受地域的限制，在同

一個地方可能存在多家鑒定機(jī)構(gòu)，這部分鑒定人中立于雙方當(dāng)事人，獨(dú)立于司法行政機(jī)關(guān)，接受社會的委托提供有償?shù)乃痉ㄨb定服務(wù)，其在訴訟中的法律地位大體相當(dāng)于英美法系的專

家證人。

2、司法鑒定人資格的管理

對于司法鑒定人資格的管理，司發(fā)通[2008]165號文件規(guī)定：“檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)管理本機(jī)構(gòu)內(nèi)系統(tǒng)所屬鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，履行對本系統(tǒng)所屬鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的資格審查、年度審驗、資格延續(xù)與變更注銷、辦法鑒定資格證書、系統(tǒng)內(nèi)部名冊編制、技術(shù)考核、業(yè)務(wù)指導(dǎo)管理、隊伍建設(shè)和監(jiān)督檢察等職責(zé)；司法行政機(jī)關(guān)對經(jīng)檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)審查合格的所屬鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人進(jìn)行備案登記，編制和更新國家鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的名冊并公告?！币虼耍?/p>

（1）、司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)技術(shù)人員，只要具備相應(yīng)專業(yè)技術(shù)職務(wù)，沒有不予頒發(fā)鑒定資格的情形，經(jīng)過部門或行業(yè)內(nèi)部的考試或考核即頒發(fā)鑒定資格證書，這時職業(yè)技術(shù)資格與技術(shù)職務(wù)合二為一。這些人員在技術(shù)崗位上時就有執(zhí)業(yè)資格，一旦離開工作崗位即失去資格，其職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格由本行業(yè)和本鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查。具有行政權(quán)背景的鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)技術(shù)人員與其相似。

由于缺乏外部力量的監(jiān)督，對這部分鑒定人的管理偏重于業(yè)務(wù)水平及執(zhí)業(yè)能力的考查，其執(zhí)業(yè)活動的規(guī)范性難以有效保證。④

（2）、面向社會服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)技術(shù)人員，由司法行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理，凡沒有不授予鑒定資格的情形，可以參加統(tǒng)一的考試，合格后由司法行政機(jī)關(guān)頒發(fā)司法鑒定人職業(yè)資格證書，然后經(jīng)司法機(jī)關(guān)考核合格授予職業(yè)資格證書。擁有職業(yè)資格證書和執(zhí)業(yè)資格證書的人員即可從事司法鑒定工作。由于缺乏行業(yè)技術(shù)的支持與監(jiān)督，對這部分的鑒定人的管理偏重于職業(yè)活動的規(guī)范性，其業(yè)務(wù)水平及執(zhí)業(yè)能力難以有效保證。

（二）、我國與美國在鑒定主體方面的比較

在美國基于其“當(dāng)事人主義”訴訟模式的影響，法官不積極主動地干預(yù)當(dāng)事人的訴訟行為，對于鑒定人的選任權(quán)由雙方當(dāng)事人各自行使，以達(dá)到平等對抗，使法官兼聽則明的目的。但是鑒定人由于受到某一方當(dāng)事人的聘請，其很難保持一種中立性的地位，因此在選定鑒定材料、作出鑒定結(jié)論時不可避免的帶有一定的偏向性，從而使鑒定人成為本方當(dāng)事人的助手，鑒定結(jié)論不客觀、不公正的現(xiàn)象比較突出。針對這個弊端，美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則作出了修正，其第706條規(guī)定“??法庭可以指定當(dāng)事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人??”。雖然司法實踐當(dāng)中法官指定專家證人的現(xiàn)象不斷增多，然而受根深蒂固的傳統(tǒng)訴訟模式的影響，在美國當(dāng)事人委托鑒定人仍然是最主要的。⑤

在我國，鑒定人的選任不同于美國的專家證人制度。在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)認(rèn)為需要可以隨時委托鑒定人進(jìn)行鑒定，也就是說控方和審判機(jī)關(guān)可以委托鑒定人，而辯方則沒有這個權(quán)利，這就造成了控辯雙方不對等性，不利于保護(hù)辯方的合法利益，也與我國進(jìn)行的審判方式改革、吸收當(dāng)事人主義的精髓，增加對抗制因素的方向不符。而在民事訴訟中，按照現(xiàn)行的民事訴訟法只有審判機(jī)關(guān)可以委托鑒定人，雙方當(dāng)事人都沒有這個權(quán)利。民事訴訟解決的是關(guān)于私益的糾紛，尊重當(dāng)事人的主體地位是民事訴訟的本質(zhì)要求。民事訴訟中應(yīng)當(dāng)更注重當(dāng)事人平等的程序參與權(quán)和訴訟效率，主要應(yīng)由當(dāng)事人提供證據(jù)，承擔(dān)舉證責(zé)任，那么當(dāng)事人理應(yīng)可以自行鑒定，證明自己主張的正確性。剝奪了當(dāng)事人的委托鑒定權(quán)等于在一定程度上剝奪了當(dāng)事人證據(jù)方面的基本權(quán)利——調(diào)查取證權(quán)，致使訴訟關(guān)系構(gòu)造出現(xiàn)一定程度的變異。

那么在鑒定人的選任方面我們能否全盤借鑒美國的做法？答案是否定的，因為我們國家的訴訟模式與美國有很大的不同，由此決定了鑒定人制度方面不可能完全一樣。而且美國的鑒定人制度也并非十全十美，如果不加考慮全盤移植也有“矯枉過正”之嫌⑥。因此我國在對鑒定人選任制度進(jìn)行改革時應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種情況，采取更為明智的做法。筆者認(rèn)為，我國傳統(tǒng)的由法官來委托鑒定人的做法應(yīng)予保留。因為法官的中立性比較強(qiáng)，由其選定鑒定人可以使鑒定結(jié)論更客觀、更公正，防止由于鑒定結(jié)論的偏向性帶來的重復(fù)鑒定或反復(fù)鑒定情況，可以大大的提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源。但是對法官選定鑒定人的權(quán)力也必須加以一定的約束，因為缺乏約束所得出的鑒定結(jié)論很難避免其帶有某種程度的輕率性和隨意性。而且由于思維“慣性”的作用，法官在委托鑒定人的時候傾向于委托其比較熟悉的鑒定結(jié)構(gòu)和鑒定人。這種長期聘任或重復(fù)聘任的鑒定人往往產(chǎn)生迎合法官的心理，表面上的公正客觀會掩蓋實質(zhì)上的不公正、不客觀。“權(quán)力分工的必然延伸就是權(quán)力制約”，⑦在鑒定人選任方面，最為可行的做法就是賦予當(dāng)事人在鑒定人選任上以某些程序上權(quán)利，從而對法官的選任權(quán)起到制約效果。

首先，在刑事訴訟中應(yīng)取消偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的委托鑒定權(quán)，統(tǒng)一交由審判機(jī)關(guān)進(jìn)行委托鑒定，以防止權(quán)利的不對等所導(dǎo)致的控辯雙方訴訟地位的失衡。同時為了制約法官的選定鑒定人的權(quán)力，體現(xiàn)控辯雙方的平等對抗性和程序參與性，應(yīng)賦予控辯雙方申請鑒定權(quán)。法官應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)作出是否同意的決定，如果不同意的，應(yīng)當(dāng)出具書面決定并說明理由，控辯雙方不服的可以申請法庭復(fù)議一次。其次，在民事訴訟中，一方面要保留法官的委托鑒定權(quán)，另一方面要賦予當(dāng)事人以建議權(quán)，如果訴訟雙方當(dāng)事人共同申請或建議選擇某一鑒定人時，除非有特殊情況，法官應(yīng)該指定該人為鑒定人。如果雙方當(dāng)事人申請或建議的鑒定人并非同一人，在沒有特殊理由的情況下法官應(yīng)在當(dāng)事人建議之外另行指定鑒定人，防止給當(dāng)事人造成“不公正”的印象。⑧此外為了保障當(dāng)事人的建議權(quán)，當(dāng)事人提出申請或建議時，法官必須在一定期限內(nèi)作出附理由的決定，當(dāng)事人不服的可以向法庭申請復(fù)議。

（三）完善我國司法鑒定人選任制度的反思與建議

在我國，司法鑒定人的資格在法律上并沒有作出明確具體的規(guī)則，只是在刑事法中籠統(tǒng)的規(guī)定具有專門知識的人。在司法實踐中，多年來，對鑒定人的指定或聘請，通常由公檢法在審判階段根據(jù)需要，各自獨(dú)立決定是否委任鑒定人，除了制定本部門內(nèi)部的技術(shù)人員擔(dān)任鑒定人員以外，根據(jù)案件的特殊情況，也可以聘請本部門以外的專家，如大專院校、研究機(jī)構(gòu)或醫(yī)院等專業(yè)機(jī)構(gòu)的專業(yè)人員。因此，對鑒定人資格問題的審查就由制定或聘請的機(jī)構(gòu)來把關(guān)，從表面上看，這種做法與大陸法系的國家比較相似。但實際上，由于我國并無像大陸法系國家那樣的鑒定人入門考試制度，身為公、檢、法各機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)人員，在參與案件的具體鑒定工作之前其資格也無需受到有關(guān)部門的審查，也就是說，從頭至尾，這些機(jī)構(gòu)內(nèi)部所屬的技術(shù)人員的鑒定資格問題，幾乎沒有經(jīng)過任何形式的審查或批準(zhǔn)。在法庭上，這些鑒定人又基本上不出庭，辯護(hù)方也無法對其資格進(jìn)行質(zhì)詢，因此，即便在資格上存在問題也無從暴露。由于多方面因素的影響，就不可避免的造成我國鑒定人的整體素質(zhì)不高、業(yè)務(wù)水平參差不齊的局面。⑨

對于此，為提高司法鑒定人的業(yè)務(wù)水平，應(yīng)該建立完善的準(zhǔn)入、培養(yǎng)和監(jiān)督檢察制度:

1、實行復(fù)合制的鑒定準(zhǔn)入制度，是指從事司法鑒定工作的鑒定人員先取得本門認(rèn)可的鑒定資格，然

后由本人提出職業(yè)申請，經(jīng)由本門或行業(yè)推薦，由司法行政機(jī)關(guān)培訓(xùn)合格后考核授予司法鑒定人資格。這樣就可以保證其具有較高的司法鑒定能力和水平，在職業(yè)活動方面有司法行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，保證了其執(zhí)業(yè)活動的規(guī)范性。

2、建立健全業(yè)務(wù)的培訓(xùn)交流與考核機(jī)制

3、建立法官對鑒定結(jié)論的實體審查制度。目前司法實踐中存在的突出問題之一是，法官對鑒定揭露

不做充分的質(zhì)證認(rèn)證對鑒定結(jié)論的采信只做程序?qū)彶槎蛔鰧嶓w審查。這不利于司法鑒定人素質(zhì)的提升，法官對鑒定結(jié)論進(jìn)行實體審查，可以借鑒美國Dauert標(biāo)準(zhǔn)[1]：（1）審查專家使用的技術(shù)是否能夠或已經(jīng)被試驗檢測過以了解其是否屬于虛構(gòu)；（2）專家使用的技術(shù)在同行中的評論和發(fā)表狀況；（3）該技術(shù)錯誤的潛在概率；（4）該技術(shù)在該專家所屬專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)是否獲得認(rèn)可

4、建立司法鑒定專家?guī)?。為對司法鑒定人及鑒定質(zhì)量嚴(yán)格把關(guān)，可以進(jìn)一步從司法鑒定名冊中按照

行業(yè)和系統(tǒng)篩選業(yè)務(wù)水平高、職業(yè)道德好和鑒定質(zhì)量過硬的鑒定人建立司法鑒定專家?guī)臁?/p>

參考文獻(xiàn)：

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨ 何家弘主編，《司法鑒定導(dǎo)論》，法律出版社2000出版，第97-98頁 《美國法律詞典》把專家證人解釋為：“在一項法律程序中作證，并對作證的客觀事項具有專門知識的人?！?孫業(yè)群《司法鑒定制度改革研究》，法律出版社2002年12月，第199-201頁 程軍偉，馬永峰《論司法鑒定主體資格》［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2008，（3）林廣海，張學(xué)軍.完善我國司法鑒定制度法律之管見［J］.科技與法律，2008，（3）季美娟 《專家證據(jù)制度比較研究》北京大學(xué)出版社2008年出版（日）谷口安平，王亞新、劉榮軍譯，《程序的正義與訴訟》［M］.北京，中國政法大學(xué)出版社，1996 張桂勇，論刑事訴訟中的鑒定人［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報，1994（4）賀衛(wèi)方譯，美國法律詞典［Z］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998 i

i[1]美國案例報告 Daubert v.MerrellDow Phaim.,Inc,509U.S.579,8(1993)

參考文獻(xiàn)：

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⑦

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⑨ 何家弘主編，《司法鑒定導(dǎo)論》，法律出版社2000出版，第97-98頁 《美國法律詞典》把專家證人解釋為：“在一項法律程序中作證，并對作證的客觀事項具有專門知識的人?！?孫業(yè)群《司法鑒定制度改革研究》，法律出版社2002年12月，第199-201頁 程軍偉，馬永峰《論司法鑒定主體資格》［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2008，（3）林廣海，張學(xué)軍.完善我國司法鑒定制度法律之管見［J］.科技與法律，2008，（3）季美娟 《專家證據(jù)制度比較研究》北京大學(xué)出版社2008年出版（日）谷口安平，王亞新、劉榮軍譯，《程序的正義與訴訟》［M］.北京，中國政法大學(xué)出版社，1996 張桂勇，論刑事訴訟中的鑒定人［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報，1994（4）賀衛(wèi)方譯，美國法律詞典［Z］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998

第二篇：論完善我國行政處罰的聽證制度

論完善我國行政處罰的聽證制度

作者：姚璇

時間：2007/11/22 10:42:00

內(nèi)容提要：

本文主要圍繞《行政處罰法》聽證程序的規(guī)定，結(jié)合國內(nèi)外一些聽證理論和實踐，談一談目前行政處罰聽證存在的主要的問題及解決方法。

序言部分概括了當(dāng)前聽證的發(fā)展以及我國行政處罰聽證存在的不足，表明寫作目的，引出全文。

第一部分以《行政處罰法》的規(guī)定為脈絡(luò)，結(jié)合處罰實踐，論述我國行政處罰聽證的現(xiàn)狀及存在的主要問題：聽證適用范圍過于狹窄、啟動聽證的規(guī)定存在缺陷、有權(quán)請求和參加聽證的主體單

一、通知的規(guī)定過于簡單、主持人制度不完善、聽證結(jié)論的有效影響小、聽證形式單一。

第二部分主要參考國內(nèi)聽證研究成果及實踐經(jīng)驗，借鑒國外先進(jìn)聽證立法，提出完善我國行政處罰聽證制度的幾點(diǎn)措施，即：擴(kuò)大行政處罰聽證適用范圍、修改啟動聽證的程序規(guī)定、規(guī)定行政處罰其他利害關(guān)系人的聽證請求權(quán)和參加聽證的權(quán)利、完善通知規(guī)定、建立規(guī)范的聽證主持人制度、確立案卷排它原則、豐富聽證形式。

最后，在總結(jié)全文的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出修改《行政處罰法》的建議，并呼吁制定統(tǒng)一的行政程序法典。

目錄： 引言

一.我國行政處罰聽證的現(xiàn)狀及主要問題

（一）聽證適用范圍過于狹窄

1.不包括限制人身自由的行政處罰

2.不包括沒收違法所得、沒收非法財物

（二）啟動聽證的規(guī)定存在缺陷 1.啟動聽證的程序單一

2.啟動聽證的規(guī)定語言表述上存在缺陷

（三）有權(quán)請求和參加聽證的主體單一

（四）通知的規(guī)定過于簡單

（五）主持人制度不完善 1.主持人的選任欠缺中立性 2.主持人缺乏專業(yè)性

3.主持人的職權(quán)規(guī)定不明確

（六）聽證結(jié)論的有效影響小 1.沒有確立案件排他原則的原因 2.聽證結(jié)論的有效影響小

（七）聽證形式單一

二.完善我國行政處罰聽證制度的措施

（一）擴(kuò)大行政處罰聽證適用范圍

1.將限制人身自由的行政處罰納入聽證的范圍

2.將沒收違法所得、沒收非法財物納入聽證的范圍

（二）修改啟動聽證的程序規(guī)定

1.增加處罰機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動舉行聽證的規(guī)定 2.修改處罰機(jī)關(guān)依申請舉行聽證的規(guī)定

（三）規(guī)定行政處罰其他利害關(guān)系人的聽證請求權(quán)和參加聽證的權(quán)利

（四）完善通知規(guī)定 1.完善通知的內(nèi)容 2.規(guī)定通知的方式

（五）建立規(guī)范的聽證主持人制度 1.確保主持人的中立性、專業(yè)性 2.明確主持人的職權(quán)

（六）強(qiáng)化聽證記錄對最終決定的約束力：確立案卷排它原則 1.案卷排它性制度的概念

2.發(fā)揮聽證筆錄約束力的重要性 3.案卷排它原則的實際運(yùn)用情況

4.應(yīng)在行政處罰聽證中確立案卷排它原則

（七）聽證形式應(yīng)根據(jù)具體情況的不同而多樣化 1.可以規(guī)定非正式聽證 2.可以實行繁簡分立原則 3.可以增加事后聽證的規(guī)定 結(jié)束語

論完善我國行政處罰的聽證制度

引言

聽證制度是行政程序法基本制度的核心，1[1]為各國所廣泛采用。美國依其憲法中正當(dāng)程序條款發(fā)展了較為完善的聽證程序。英國的自然公正原則要求行政機(jī)關(guān)在作出對他人不利決定前必須聽取對方的意見，每一個人都有為自己辯護(hù)的權(quán)利。法國的聽證被稱為對質(zhì)程序。重要的行政處罰涉及當(dāng)事人的大額財產(chǎn)及其他重要權(quán)益，需要特別慎重對待?；谶@種考慮，我國1996年《行政處罰法》率先在行政處罰領(lǐng)域規(guī)定了聽證程序，這是我國行政程序立法的一個重要突破，具有里程碑的意義。1[2]但是，由于《行政處罰法》已經(jīng)施行了十年，又缺乏較為詳細(xì)的配套性規(guī)定，尤其是一些重要的制度性建設(shè)欠明確與具體，因此，在實際操作中其不足之處已逐漸顯現(xiàn)。隨著《立法法》、《價格法》、《行政許可法》等的相繼出臺，聽證的范圍已從原來的行政處罰領(lǐng)域逐漸向其他行政決定領(lǐng)域、行政決策領(lǐng)域乃至制定抽象行政行為的立法領(lǐng)域延伸。實踐中，聽證程序的應(yīng)運(yùn)已然超越了上述法律規(guī)定的范圍。1[3]聽證這一體現(xiàn)程序公正的核心制度，已越來越廣泛地引起世人的矚目。因此，及時總結(jié)以往聽證工作的經(jīng)驗，完善行政處罰的聽證程序已是一項緊迫任務(wù)。本文主要圍繞《行政處罰法》聽證程序的規(guī)定，結(jié)合國內(nèi)外一些聽證理論和實踐，談一談目前行政處罰聽證存在的主要問題及解決方法。

一、我國行政處罰聽證的現(xiàn)狀及主要問題

根據(jù)我國法律規(guī)定，在行政處罰程序中，行政機(jī)關(guān)為了查明案件事實，公正合理地實施行政處罰，在作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)事人要求，須公開舉行聽證會，在質(zhì)證和辯論的基礎(chǔ)上作出處罰決定。1[4]《行政處罰法》是我國行政處罰聽證制度賴以建立的基礎(chǔ)，它對聽證程序的規(guī)定如下：行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽證的費(fèi)用。聽證依照以下程序組織：(一)當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后３日內(nèi)提出；(二)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的７日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點(diǎn)；(三)除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；(四)聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避；(五)當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托１～２人代理；(六)舉行聽證時，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當(dāng)事人進(jìn)行申辯和質(zhì)證；(七)聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄；筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。當(dāng)事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治 安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。聽證結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)依照《行政處罰法》第三十八條的規(guī)定，作出決定。從以上規(guī)定可以看出，目前我國《行政處罰法》對聽證程序的規(guī)定較為簡單，因此造成理論和實踐中存在著一些問題，主要有以下幾個方面：

（一）聽證適用范圍過于狹窄

《行政處罰法》第四十二條關(guān)于聽證的適用范圍是這樣規(guī)定的：行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。當(dāng)事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。也就是說《行政處罰法》用正面列舉和反面排除的方法將聽證的適用范圍限定在責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰上。雖然用了個“等”字，但在有權(quán)機(jī)關(guān)對該“等”字作出法律解釋之前，該“等”字并不具有任何實際意義。1[5]所以行政處罰的聽證適用范圍實際上就僅限于三類處罰事項。行政處罰的種類有：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它行政處罰（如：勞動教養(yǎng)、驅(qū)逐出境、禁止進(jìn)境或出境、限期出境、通報批評等）。1[6]而只規(guī)定三類處罰事項可以聽證，范圍確實過小。

1.聽證適用范圍不包括限制人身自由的行政處罰。

從以上規(guī)定的字面意義和其所處位臵可以推測出立法者的意圖：限制人身自由的行政處罰不適用該法的聽證程序而適用治安管理處罰條例的有關(guān)規(guī)定。而且，關(guān)于聽證程序適用范圍的規(guī)定中確實沒有包括限制人身自由的處罰在內(nèi)。所以有必要看看《治安管理處罰條例》中規(guī)定的程序，包括：傳喚、訊問、取證、裁決四個環(huán)節(jié)?！吨伟补芾硖幜P條例》目前已經(jīng)被2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》所取代，那再來看《治安管理處罰法》中有關(guān)處罰程序的規(guī)定，包括：調(diào)查、決定、執(zhí)行。可見這兩部法規(guī)定的程序，其公正性、合理性根本無法和以抗辯、質(zhì)證為核心的聽證程序相比。限制人身自由的行政處罰是最嚴(yán)厲的、對當(dāng)事人影響最為直接和重大的一種，本應(yīng)該更審慎、更嚴(yán)肅地對待。從限制人身自由的行政處罰的設(shè)定權(quán)上就可以看出，立法者一直很重視這類行政處罰。1[7]可是，在行政處罰聽證程序的規(guī)定中不僅看不到這種謹(jǐn)慎和嚴(yán)肅，而且還仍然適用已經(jīng)被廢止的、相對粗糙的，不符合現(xiàn)代程序精神要求的治安管理處罰條例中的程序規(guī)定，這實在讓人難以理解的。行政處罰法中的這種規(guī)定顯然和立法者在處罰權(quán)設(shè)定中體現(xiàn)出來的重視態(tài)度不相符，有違“保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益”的宗旨和公正原則。

2.聽證適用范圍不包括沒收違法所得、沒收非法財物。

現(xiàn)實案例中，有些沒收非法所得、非法財物的數(shù)額達(dá)數(shù)十萬元，大大超過罰款的聽證金額。如:2005年6月2日，江蘇某市環(huán)保局對該市一物資回收公司作出了責(zé)令限期改正，沒收違法所得13.2萬元的行政處罰決定。13.2萬元的數(shù)字遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《江蘇省行政處罰聽證程序規(guī)則》中規(guī)定的較大罰款數(shù)額，1[8]但由于缺乏聽證的依據(jù)沒有舉行聽證，不但該公司對處理結(jié)果不服，而且在社會上也引起了對該案是否應(yīng)當(dāng)聽證的廣泛爭議。1[9]這類案件，不管將其以何種理由排除在聽證范圍以外，都難以服人。這也是人們在實踐中普遍感到必須解決的問題。從某種角度講，這是客觀實際的需要。

（二）啟動聽證的規(guī)定存在缺陷

《行政處罰法》第四十二條的規(guī)定“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”?！爱?dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后３日內(nèi)提出”。這些規(guī)定從啟動聽證的角度分析存在以下兩個問題：

1.啟動聽證的程序單一。

啟動聽證的程序只有一種，即依申請舉行，不能適應(yīng)現(xiàn)實的需要。因為在行政處罰案件中有些對于當(dāng)事人的處罰金額、沒收違法所得與非法財物的數(shù)額特別巨大；還有一些對特殊企業(yè)的處罰，特別是對其進(jìn)行責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照的處罰涉及到廣泛的社會公眾利益。大名電信一案就是很好的例子。該企業(yè)的降價措施使任何一家電信企業(yè)都難以經(jīng)營，對該企業(yè)的處罰金額也相當(dāng)大而且對其的處罰涉及廣大電信用戶的利益。1[10]這種涉及面廣、處罰力度大的案件如果按現(xiàn)有的聽證規(guī)則，很可能因為被處罰人一人放棄聽證權(quán)利，造成眾多利害關(guān)系人和社會公眾無法參與聽證。對于類似這種行政處罰案件如果不規(guī)定處罰機(jī)關(guān)有義務(wù)依照職權(quán)直接舉行聽證，是不利于保護(hù)當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人權(quán)益，也不利于保護(hù)社會公眾利益的。

2.啟動聽證的規(guī)定語言表述上存在缺陷。

就是這一種啟動聽證的規(guī)定本身也存在語言表述上的缺陷。按照《行政處罰法》法條的規(guī)定，當(dāng)事人要求聽證的，“應(yīng)當(dāng)”在行政機(jī)關(guān)告知“后”3日內(nèi)提出。立法原意是要求行政機(jī)關(guān)履行提醒義務(wù)，同時要求當(dāng)事人及時行使聽證權(quán)。但按照我們的語言習(xí)慣這樣表述就把“告知”作為了“提出”的前提條件，換句話說當(dāng)事人只能在“告知”后“提出”，如果行政機(jī)關(guān)由于主客觀原因不“告知”，那當(dāng)事人即使知道有權(quán)聽證也無法“提出”聽證要求。顯然該條在語言表述上還是可以再完善的。

（三）有權(quán)請求和參加聽證的主體單一

理論上，可以把聽證參與人定義為，除主持人之外參加聽證程序，享有一定權(quán)利并承擔(dān)一定義務(wù)的人，包括“參加人”和“其他參與人”。前者包括參加聽證程序并與行政決定有利害關(guān)系的當(dāng)事人及其代理人和其他利害關(guān)系人；后者包括與行政決定沒有利害關(guān)系的證人、鑒定人和翻譯人員等。1[11]《行政處罰法》多次使用“當(dāng)事人”這一概念，雖未指明其確系何人，但從整個法律規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)是指行政機(jī)關(guān)調(diào)查人員認(rèn)為有違法行為，將要給予處罰的公民、法人或其他組織?？墒菍τ谄渌﹃P(guān)系人的地位卻沒有規(guī)定，這顯然是不合理的。例如：1998年11月12日，馬某在漢口開往上海的客輪上被于某猥褻一案。當(dāng)時港口公安分局以《行政處罰法》沒有相關(guān)規(guī)定為由，駁回了馬某的聽證請求，造成馬某無法參與聽證維護(hù)其權(quán)益。1[12]這種涉及“其他利害關(guān)系人”的案件還有很多，除了侵害型治安處罰案件中權(quán)益受被處罰人侵害的受害人，還有環(huán)境污染處罰案件中的受污染一方、多個被處罰人中未申請或未按規(guī)定申請聽證的擬被“共同處罰人”，他們都是“其他利害關(guān)系人”。在這些案件適用聽證程序時，賦予他們申請或經(jīng)行政機(jī)關(guān)通知而參加聽證的權(quán)利是理論和實踐不可回避的問題。1[13]

（四）通知的規(guī)定過于簡單

在合理的時間前得到通知是當(dāng)事人的權(quán)利，也是程序公平的最低要求。聽證往往涉及當(dāng)事人的重要權(quán)利，當(dāng)事人有必要了解聽證所涉及的事項、聽證如何進(jìn)行，只有這樣，當(dāng)事人才能進(jìn)行充分的準(zhǔn)備，與行政機(jī)關(guān)形成有效的對抗。1[14]因此，通知的內(nèi)容不能過于簡單。我國《行政處罰法》第四十二條第一款第二項規(guī)定“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的７日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點(diǎn)”，僅列時間、地點(diǎn)為通知內(nèi)容，就過于簡單。這種沒有關(guān)于聽證的事實問題和法律問題要點(diǎn)的通知并無實質(zhì)性的作用，當(dāng)事人往往明知可以要求聽證和聽證即將舉行卻不知或無法有針對性地作充分的準(zhǔn)備，以致聽證對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)作用大打折扣。1[15]另外對于通知的方式《行政處罰法》也只字未提。

（五）主持人制度不完善

聽證會的實質(zhì)在某種程度上與司法庭審相似，如同法官的聽證主持人在聽證會上的作用可想而知，其自身素質(zhì)水平、獨(dú)立性以及職權(quán)如何將直接影響到聽證會的效果，這一點(diǎn)也為實踐所證明?！缎姓幜P法》第四十二條第一款第四項規(guī)定“聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避”。這樣簡單的規(guī)定顯然不能符合建立規(guī)范的主持人制度的要求，主要有以下三個問題：

1.主持人的選任欠缺中立性。

從以上規(guī)定可以看出，在行政處罰聽證程序中，聽證主持人與案件調(diào)查人員是內(nèi)部的職能分離關(guān)系，并且與案件有厲害關(guān)系者，可以被申請回避，因此，此環(huán)節(jié)可以保證某種程度的公平。1[16]但是，分析我國現(xiàn)行規(guī)定與實際做法，主持人基本由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員擔(dān)任：或者由行政機(jī)關(guān)有關(guān)負(fù)責(zé)人擔(dān)任，或者由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)的工作人員擔(dān)任，或者籠統(tǒng)規(guī)定由行政機(jī)關(guān)的非調(diào)查人員擔(dān)任，或者簡單規(guī)定由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人指定。不管采用何種具體方式選任主持人，由于主持人就是擬作決定的行政機(jī)關(guān)的工作人員，總是難免讓當(dāng)事人感覺到主持人與調(diào)查人員在共同對付自己。

2.主持人缺乏專業(yè)性。主持聽證，需要主持人熟悉相關(guān)行政管理領(lǐng)域的專業(yè)知識和涉及的法律規(guī)范，同時還需要主持人具備控制聽證進(jìn)程的能力，對主持人提出了較高的專業(yè)要求。但行政處罰法目前對主持人的專業(yè)性規(guī)定不多，也缺乏培訓(xùn)制度，導(dǎo)致實踐中不少地方出現(xiàn)了怕當(dāng)主持人、不愿當(dāng)主持人的現(xiàn)象。

3.主持人的職權(quán)規(guī)定不明確。

聽證主持人在聽證程序中的地位類似司法程序中的法官。為了保證聽證的順利進(jìn)行，各國都規(guī)定了聽證主持人在聽證中享有的權(quán)力。如韓國、日本規(guī)定了主持人主持聽證的權(quán)利；美國、葡萄牙和我國澳門地區(qū)不僅規(guī)定主持人有組織聽證的權(quán)力，還有作出初步?jīng)Q定或者對決定作出建議的權(quán)力。1[17]遺憾的是《行政處罰法》沒有明確規(guī)定聽證主持人的職權(quán)。以上問題現(xiàn)在尚未突顯出來，但隨著行政程序制度建設(shè)和改革的深化，已經(jīng)適用聽證程序范圍的逐步擴(kuò)大，這些問題遲早會被提出來深入討論的。1[18]

（六）聽證結(jié)論的有效影響小

我國《行政處罰法》第四十二條第一款第七項規(guī)定：“聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章”。第四十三條規(guī)定“聽證結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)依照本法第三十八條的規(guī)定，作出決定。”第三十八條規(guī)定調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出決定。

1.《行政處罰法》沒有確立案件排他原則的原因。

從以上規(guī)定可見，處罰決定的作出應(yīng)當(dāng)充分考慮和重視當(dāng)事人在聽證程序提出的意見及證據(jù)材料，但聽證筆錄及相關(guān)材料并不構(gòu)成決定的唯一依據(jù)。暗含的意思似乎是，行政機(jī)關(guān)要以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩作出決定，而這僅僅依賴聽證程序未必能做到。這種考慮有其道理。(1).聽證程序查清事實的功能確有其局限性，不能過于依賴；(2).從行政效率、經(jīng)濟(jì)成本以及法律秩序穩(wěn)定性考慮，不宜也不可能多次舉行聽證會。處罰決定的作出，必須建立在可靠的事實證據(jù)和合理的分析基礎(chǔ)之上，僅僅依賴一兩次聽證會，是不夠的。1[19]所以，《行政處罰法》當(dāng)初沒有確立案件排他原則。

2.聽證結(jié)論的有效影響小。

《行政處罰法》的這種規(guī)定，沒有對聽證筆錄的效力作出規(guī)定，未在制度層面上確立案卷排它原則。這樣實際上就難免使得聽證活動的作用大打折扣，造成聽證結(jié)論的有效影響小。也就是說，在現(xiàn)有規(guī)定的情況下，行政處罰的決定人仍可憑在聽證案卷記錄之外的當(dāng)事人所未知悉和未申辯的事實作為依據(jù)去作出處罰決定，這實際上是與聽證程序所要求的對當(dāng)事人所舉證、陳述和辯論所認(rèn)定的事實予以充分考慮，和行政機(jī)關(guān)不得以當(dāng)事人不知曉和未經(jīng)辯論的事實為依據(jù)作出裁決的本質(zhì)特征相背離的，其后果將使聽證結(jié)論的有效影響小，難免成為某種形式的走過場而已。在目前實踐中，很多聽證會結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)并沒有根據(jù)聽證會上當(dāng)事人提交的證據(jù)作決定，出現(xiàn)了“聽而不證”現(xiàn)象。1[20]1996年11月，北京市某區(qū)環(huán)保局對一美食娛樂中心因噪音污染以及未經(jīng)建設(shè)項目環(huán)境保護(hù)審批、驗收而擅自運(yùn)行等問題進(jìn)行處罰的過程中，就把聽證程序誤解成一種只是聽取當(dāng)事人意見的程序，沒能充分發(fā)揮聽證會的作用。1[21]

（七）聽證形式單一

行政必須兼顧民主和效率。在追求效率的同時，要保證最低限度的公正，而在講究民主的同時，必須保持適度的效率，以避免民主成為過分的奢侈品。一般而言，舉行聽證會要求行政機(jī)關(guān)有足夠的人員、時間和財力。同時，它對參加人也有一定的要求，例如按時到場，舉證質(zhì)證、辯論等。所以不是所有處罰案件都必須適用聽證程序。同樣地，適用聽證程序的處罰案件有輕重緩急之分，所以不一定所有能適用聽證程序的處罰案件都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用同樣的聽證程序?！缎姓幜P法》只規(guī)定了一種聽證形式。這既不適應(yīng)行政聽證制度的自我發(fā)展，也不能滿足現(xiàn)代行政管理的需要。聽證要遵循保證工作效率的原則，也就是說行政處罰的聽證不但要求民主、公正，而且也要求效率。如果不同情況的處罰案件都只適用一個聽證程序，就會造成工作效率低下，其結(jié)果也不利于公眾的利益和社會的發(fā)展。特別是在行政處罰案件的聽證范圍逐漸趨于擴(kuò)大的今天，面對不同的案件，要處理好公正與效率的矛盾，成本與收益的關(guān)系，只有一種聽證程序是不夠的。

二、完善我國行政處罰聽證制度的措施

（一）擴(kuò)大行政處罰聽證適用范圍

1.將限制人身自由的行政處罰納入聽證的范圍。

應(yīng)把限制人身自由的行政處罰，如行政拘留、勞教等納入聽證的范圍。無論何種原因，都不應(yīng)該將限制人身自由的行政處罰排除于聽證程序之外。1[22]。因為，就剝奪相對人的權(quán)利性質(zhì)而言，限制、剝奪人身自由的行為罰其嚴(yán)厲程度超過財產(chǎn)罰。在公民的基本權(quán)利序列中，人身自由權(quán)是優(yōu)于財產(chǎn)權(quán)的，而對公民最重要的人身自由權(quán)利的保護(hù)程度卻不及其他權(quán)利，不能不說是現(xiàn)有聽證制度的一個缺陷。所以，我的建議是：要么先修改《行政處罰法》第四十二條第二款，將“依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”改為“依照治安管理處罰法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”，然后再在《治安管理處罰法》中建立聽證制度。要么就直接修改《行政處罰法》聽證的適用范圍，把限制人身自由的行為罰，如：行政拘留、勞教等納入行政處罰聽證程序。建立人身罰相應(yīng)的聽證制度，既是健全聽證制度的重大措施，也是完善我國基本人權(quán)法律保護(hù)制度的一項重要內(nèi)容。

2.將沒收違法所得、沒收非法財物納入聽證的范圍。

應(yīng)把與罰款聽證金額等值的沒收違法所得與非法財物的行政處罰和罰款一并都納入聽證范圍，以體現(xiàn)財產(chǎn)罰的公平性。1[23]

（二）修改啟動聽證的程序規(guī)定

1.增加處罰機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動舉行聽證的規(guī)定。

首先，可以參考《行政許可法》第四十六條將《行政處罰法》第四十二條有關(guān)規(guī)定修改為：法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實施行政處罰應(yīng)當(dāng)聽證的事項，或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政處罰事項，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會公告，并舉行聽證。

其次，應(yīng)當(dāng)完善“法律、法規(guī)、規(guī)章”中對于“應(yīng)當(dāng)聽證的事項”的規(guī)定。因為如果沒有在法律、法規(guī)、規(guī)章中規(guī)定配套的應(yīng)當(dāng)聽證事項的規(guī)定，那么《行政處罰法》的這條規(guī)定也就等于一紙空文。

2.修改處罰機(jī)關(guān)依申請舉行聽證的規(guī)定。

修改后的規(guī)定在語言表述上不應(yīng)將處罰機(jī)關(guān)的“告之”作為當(dāng)事人“提出”聽證的先決條件，也就是說當(dāng)遇到法律規(guī)定當(dāng)事人可以提出聽證請求的處罰案件時，處罰機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動告知當(dāng)事人有權(quán)要求聽證，但是如果由于主客觀原因處罰機(jī)關(guān)沒有履行告之義務(wù)，當(dāng)事人也可以直接向處罰機(jī)關(guān)提出聽證要求，處罰機(jī)關(guān)在接到當(dāng)事人申請后應(yīng)按照規(guī)定啟動聽證程序。

（三）規(guī)定行政處罰其他利害關(guān)系人的聽證請求權(quán)和參加聽證的權(quán)利

由于行政機(jī)關(guān)的處罰決定往往影響到第三者的合法權(quán)益，那么就有必要允許他們申請或經(jīng)行政機(jī)關(guān)通知而參加聽證。很多國家的聽證參加人的范圍都有擴(kuò)大趨勢。比如：在美國，聽證參與人包括“當(dāng)事人”和“參加人”，近年來，法院對于當(dāng)事人、參加人范圍的擴(kuò)大一般持支持態(tài)度；德國將權(quán)利或利益直接或見解受行政決定影響之人都以當(dāng)事人對待；1[24]日本《行政程序法》中規(guī)定：聽證主持人認(rèn)為必要時，即對非案件當(dāng)事人的第三人，依照作出該不利益處分所依據(jù)的法令，認(rèn)為其與該不利益處分有利害關(guān)系時，聽證主持人可要求該利害關(guān)系人參加聽證程序，或者許可其參加該聽證程序的申請。依此規(guī)定，不利益處分中，所有利害關(guān)系人的參加聽證或參加聽證的申請權(quán)均受到法律保護(hù)。1[25]我國《行政許可法》第四十七條也規(guī)定“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利”。因此，我認(rèn)為《行政處罰法》應(yīng)當(dāng)明確其他利害關(guān)系人的權(quán)利?？梢栽黾右豢钜?guī)定“與擬作出的行政決定有法律上利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，可以作為利害關(guān)系人申請參加聽證，或者由主持人通知參加聽證”。1[26]

（四）完善通知規(guī)定

1.完善通知的內(nèi)容。

處罰機(jī)關(guān)舉行聽證，作出處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知相對人聽證所涉及的主要事項和聽證時間、地點(diǎn)，以確保相對人有效行使抗辯權(quán)，從而保證行政處罰決定的適當(dāng)性與合法性。只是籠統(tǒng)地規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知及聽證舉行的時間、地點(diǎn)，而不涉及聽證的主要問題，相對人就無法做必要的聽證準(zhǔn)備，難以行使自衛(wèi)抗辯的權(quán)利。美國聯(lián)邦行政程序法第554節(jié)乙款規(guī)定，通知必須包含下列事項：

(1).聽證的時間、地點(diǎn)和性質(zhì)；

(2).舉行聽證的法律根據(jù)和管轄權(quán)限；

(3).聽證所要涉及的主要事實和法律問題。

“如果行政機(jī)關(guān)僅僅通知當(dāng)事人出席聽證，沒有通知聽證的問題，因而當(dāng)事人無法準(zhǔn)備防衛(wèi)，根據(jù)這種聽證所作出的裁決，違反法律的規(guī)定和正當(dāng)法律程序要求，因此無效”。1[27]這些規(guī)定對完善行政處罰法有一定的借鑒意義。

結(jié)合我國實際，行政處罰聽證的通知內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：(1).當(dāng)事人或者利害關(guān)系人基本情況；(2).聽證時間、地點(diǎn)；(3).主持人基本情況；

(4).擬作出的處罰決定，事實、依據(jù)和理由；(5).聽證的主要程序；

(6).當(dāng)事人、利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)；(7).缺席的法律后果等。

并且應(yīng)當(dāng)規(guī)定，通知沒有行政處罰決定的內(nèi)容、聽證涉及的事實問題與法律問題的，行政處罰無效。1[28] 2.規(guī)定通知的方式。

通知的方式一般應(yīng)采用書面的方式進(jìn)行，必要時，可以進(jìn)行公告。實踐中聽證前的告知通常采用三種方式：一是書面直接送達(dá)，二郵寄告知，三是公告送達(dá)。各地及各部門實施行政處罰法的具體辦法除規(guī)定上述三種送達(dá)方式外，還包括委托送達(dá)，口頭告知（但要記入筆錄）等。1[29]可以作為修改《行政處罰法》的參考。

（五）建立規(guī)范的聽證主持人制度

1.確保主持人的中立性、專業(yè)性。

正如法官必須在訴訟中保持中立，必須熟悉法律，并掌握如何控制庭審進(jìn)程的技巧一樣，主持人也應(yīng)當(dāng)在聽證中保持中立性、專業(yè)性。惟有中立，才能確保主持人不偏不倚地對待所有參與聽證的主體；惟有專業(yè)，才能確保行政聽證高質(zhì)量地順利進(jìn)行。美國這方面規(guī)定比較完善：美國的聽證主持人稱為行政法官，他們由文官事務(wù)委員會從具有律師資格和工作經(jīng)驗的人中，通過考試錄用；行政法官具有獨(dú)立性質(zhì)，不受行政機(jī)關(guān)首長直接控制，除非有文官事務(wù)委員會所規(guī)定和確認(rèn)的正當(dāng)理由，否則行政法官不能被罷免。行政機(jī)關(guān)無權(quán)自己任命行政法官，只能從文官事務(wù)委員會所確認(rèn)合格的人員名單中選擇任命人員。他們在編制上是所在機(jī)關(guān)職員，在任免、工資等方面，不受所在機(jī)關(guān)控制，1981年修正的州示范行政程序法，規(guī)定行政法官集中使用制，即在州行政部門設(shè)立行政聽證局，行政法官根據(jù)聽證局的指派可以在不同機(jī)關(guān)服務(wù)。不難看出，美國的行政法官從有律師資格和行政經(jīng)驗的人員中選任，專門從事聽證工作，富有經(jīng)驗，有獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的一系列保障，更有利于公正決定的作出。1[30]因此，在我國，完善主持人制度的上策無疑為借鑒美國的做法，建立行政聽證官制度。而中策則是發(fā)揮行政機(jī)關(guān)法制工作機(jī)構(gòu)在聽證中的積極作用。我國大多數(shù)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)有法制機(jī)構(gòu)或?qū)ｉT工作人員，負(fù)責(zé)本機(jī)關(guān)的法律事物。經(jīng)過多年建設(shè)，這些法制機(jī)構(gòu)及工作人員已有相當(dāng)規(guī)模，他們在處理法律事務(wù)過程中，積累了豐富的行政管理和法律方面的知識和經(jīng)驗，他們相對獨(dú)立于執(zhí)法調(diào)查人員，也比較客觀公正，先由他們集中承擔(dān)本機(jī)關(guān)的聽證主持人工作是適宜的。1[31]總之，應(yīng)當(dāng)盡可能確保主持人的中立性、專業(yè)性。考慮到在中國建立此項制度的較大困難，目前以采用中策為宜。1[32]

2.明確主持人的職權(quán)。

建立規(guī)范的聽證主持人制度還應(yīng)當(dāng)明確主持人的職權(quán)。從主持人的性質(zhì)來看，他應(yīng)當(dāng)享有指揮聽證程序進(jìn)行的權(quán)力，具體包括：決定聽證會的進(jìn)程；決定是否中止、延期舉行聽證會；接納雙方證據(jù)，對過分重復(fù)、不重要的證據(jù)予以排除；進(jìn)一步收集證據(jù)，弄清案件事實；采取必要措施，維護(hù)聽證會秩序；以及最后擬定聽證報告等等。還有一點(diǎn)很重要，就是應(yīng)當(dāng)考慮賦予主持人就案件作出建議性決定的權(quán)力。一方面是因為他主持聽證，對案情清楚，能夠提出合理建議。另一方面是因為行政機(jī)關(guān)作決定的人員可能沒有參與整個聽證，而聽證材料又往往篇幅浩大，很難在短時間內(nèi)根據(jù)或充分考慮這些材料作出公正合理的決定，因此，作決定時事實上少不了主持人的幫助。但最后的決定往往會涉及一些需要作通盤考慮的事項，而主持人對此可能會缺乏了解和掌握，因此，決定又不能由主持人最終作出。美國的行政法官在法律規(guī)定的情形下可作初步?jīng)Q定和建議性決定。對于初步?jīng)Q定，行政機(jī)關(guān)可以進(jìn)行主動復(fù)議，以糾正偏向；建議性決定也主要是提供行政機(jī)關(guān)作最后決定時參考。這就較好地界定了機(jī)關(guān)首長與聽證主持人之間的職責(zé)范圍。1[33]

（六）強(qiáng)化聽證記錄對最終決定的約束力：確立案卷排它原則

1.案卷排它性制度的概念。

案卷排它性制度是指行政機(jī)關(guān)按照正式聽證程序作出的決定只能以案卷為根據(jù)，不能在案卷以外，以當(dāng)事人未知悉和未論證的事實為根據(jù)。目的是保障當(dāng)事人有效行使陳述意見的權(quán)利和反駁不利于自已證據(jù)的權(quán)利。法院也只能以案卷中的記錄為根據(jù)，審查行政決定合法與否，行政機(jī)關(guān)也可以以此為由排除干擾，獨(dú)立作出決定。1[34] 2.發(fā)揮聽證筆錄約束力的重要性。

聽證筆錄的約束力是行政決定聽證制度的核心問題，因為聽證制度的設(shè)計是將對實體公正的追求臵于行政效率之上，如果聽證的記錄對行政機(jī)關(guān)作出決定沒有任何約束力，當(dāng)事人主張未能反映在決定中，則聽證會的進(jìn)行就沒有了任何意義，流于形式，反而徒費(fèi)人力、物力，降低行政效率，對當(dāng)事人的心理也造成嚴(yán)重傷害，增加了當(dāng)事人對行政決定的抵觸情緒。作為一項高成本的制度，確保聽證會能對最終作出正確決定真正發(fā)揮作用，是這項制度的生命力所在。

3.案卷排它原則的實際運(yùn)用情況。

目前在一些法律、法規(guī)中已經(jīng)確立了聽證程序的案卷排它原則。如：《行政許可法》第四十八條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定?！薄秳趧有姓幜P聽證程序規(guī)定》第十六條規(guī)定：“勞動行政部門不得以未經(jīng)聽證認(rèn)定的證據(jù)作為行政處罰的依據(jù)”?！豆矙C(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百二十二條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證情況，按照本規(guī)定第九章的規(guī)定作出處理決定”，雖然沒有將“聽證筆錄”作為公安機(jī)關(guān)作出處理決定的根據(jù)，而是將“聽證情況”作為根據(jù)，但聽證筆錄就是聽證情況的完整記錄。因此，意思也是一樣的，對于舉行了聽證會的行政處罰案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄作出行政處罰決定。《上海市行政處罰聽證程序試行規(guī)定》第二十六條規(guī)定：“聽證筆錄應(yīng)當(dāng)作為行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定的依據(jù)”。

4.應(yīng)在行政處罰聽證中確立案卷排它原則。

我認(rèn)為，為了充分發(fā)揮行政處罰聽證程序的效能，應(yīng)當(dāng)在行政處罰聽證中確立案卷排它性制度。即：處罰機(jī)關(guān)對經(jīng)過處罰聽證作出的處罰決定只能以案卷為根據(jù)，其中的證據(jù)以及有關(guān)文書必須是經(jīng)過處罰聽證所查證屬實的；不能在案卷以外，以當(dāng)事人所未知悉和未辯論的事實作為依據(jù)。如果處罰機(jī)關(guān)要采用聽證案卷記錄以外的事實和證據(jù)，必須告知當(dāng)事人，并對其提供辯論的機(jī)會或重開聽證會。建立處罰聽證程序的案卷排它性制度對強(qiáng)化聽證程序意識，保障當(dāng)事人聽證的合法權(quán)益，防止處罰機(jī)關(guān)濫用職權(quán)意義重大。同時，這一制度的建立，也有助于凸現(xiàn)聽證主持人所作的聽證報告書的作用。這對于強(qiáng)化聽證主持人的權(quán)利義務(wù)觀念，促進(jìn)聽證主持人的規(guī)范化建設(shè)將起到積極的作用。1[35]

（七）聽證形式應(yīng)根據(jù)具體情況的不同而多樣化

我國應(yīng)在完善和規(guī)范行政處罰基本聽證程序的同時，視不同案件的具體情況，采用更為多樣的聽證形式，規(guī)定多種形式的聽證也可避免因行政處罰聽證范圍的擴(kuò)大而導(dǎo)致效率低下。

1.可以規(guī)定非正式聽證。1[36] 聽證可以分為調(diào)查性和裁定性兩種，又稱為非正式聽證和正式聽證。正式聽證又稱審判性聽證，是指當(dāng)事人一方有權(quán)對另一方所提的證據(jù)發(fā)表意見，進(jìn)行口頭辯論和質(zhì)證，而行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)聽證的記錄作出決定的程序。非正式聽證是指行政機(jī)關(guān)在制定法規(guī)或作出行政裁決時，只需給予當(dāng)事人口頭或書面陳述意見的機(jī)會，以提供行政機(jī)關(guān)參考，行政機(jī)關(guān)不須基于記錄作出決定。1[37]非正式聽證是處罰公開的體現(xiàn)，一方面可以增進(jìn)處罰機(jī)關(guān)吸收各種不同的意見，使處罰決定更加科學(xué)、適當(dāng)；另一方面可以彌補(bǔ)正式聽證犧牲工作效率的缺陷。規(guī)定非正式聽證也是對《行政處罰法》規(guī)定的當(dāng)事人陳述權(quán)、申辯權(quán)的具體落實和保障。相比正式聽證，非正式聽證具有成本低、靈活性強(qiáng)、效率高的特點(diǎn)。聽證本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)提供給相對人對將作出的行政決定陳述、申辯的機(jī)會和權(quán)利，非正式聽證和正式聽證都能保障相對人這種權(quán)利的行使，區(qū)別在于正式聽證對于相對人權(quán)利的保障在形式上更為嚴(yán)格，更有利于相對人權(quán)利的行使，更能增加許可機(jī)關(guān)保障相對人權(quán)利和依法行政的責(zé)任感，但是相比非正式聽證，成本較高。因此，我認(rèn)為對于那些關(guān)系公眾切身利益的處罰事項以及處罰機(jī)關(guān)必須采取正式聽證程序的，處罰機(jī)關(guān)應(yīng)遵守規(guī)定采用正式聽證形式。除此之外，在法律沒有規(guī)定排除聽證的例外情況和非緊急情況下，處罰機(jī)關(guān)可以適用非正式聽證。

2.可以實行繁簡分立原則。

行政處罰程序分為一般程序和簡易程序。聽證程序也可以根據(jù)具體情況適用繁簡不同的一般程序和簡易程序。一般說來，涉及社會或相對一方權(quán)益越大，適用的程序就應(yīng)越嚴(yán)密；反之，可以考慮采用簡單、便捷一些的聽證程序。這里面實際上有個利益權(quán)衡問題，即在被保護(hù)的利益和因此產(chǎn)生的各種消耗之間進(jìn)行權(quán)衡，以期不導(dǎo)致得不償失的后果。當(dāng)然，在適用非正式、簡易聽證程序?qū)崿F(xiàn)行政效率目標(biāo)的同時，要通過具體制度保證最低限度的公正。聽證程序的核心是參加人的了解權(quán)和陳述、申辯權(quán)。這兩項權(quán)利是公證不公證程序的分水嶺。即使適用非正式聽證或最簡單的聽證形式，也必須確保當(dāng)事人這兩項權(quán)利，確保效率不脫離公正。1[38] 3.可以增加事后聽證的規(guī)定。

行政處罰聽證程序缺乏事后聽證的規(guī)定。事后聽證程序的缺乏同樣導(dǎo)致了聽證程序適用范圍的狹窄。借鑒世界上聽證較為發(fā)達(dá)國家的實踐經(jīng)驗，可以發(fā)現(xiàn)，聽證并不一概采取事先聽證的形式，而是區(qū)分不同的情況，分別采取事先和事后兩種聽證形式。甚至存在事后聽證的比例高于事前聽證的情形。1[39]聽證在行政處罰決定作出之前事先進(jìn)行，以避免當(dāng)事人陷入不可彌補(bǔ)的損失之中。但是有些聽證也可以在行政處罰決定作出之后舉行。例如，在緊急情況下，行政機(jī)關(guān)必須立即作出決定，否則將使公共利益遭受不可彌補(bǔ)的損害；而行政決定的作出又不能違背最起碼的公正程序，即不要任何形式的聽證程序。此時，可以在時間上予以變通，舉行事后的聽證。

結(jié)束語

我國行政處罰的聽證制度，是基于《行政處罰法》有關(guān)聽證的規(guī)定建立起來的。但是，由于《行政處罰法》關(guān)于聽證的規(guī)定僅兩條，過于原則、抽象，而且施行已有十年。因此，導(dǎo)致聽證程序缺乏可操作性，一些重要的制度，如職能分離制度、主持人制度、案件排它制度等，欠明確與具體。對于聽證的適用范圍、聽證參加人的資格和地位、聽證的形式等方面的規(guī)定，也已不能適應(yīng)聽證發(fā)展趨勢和處罰實踐的需要。這些都嚴(yán)重影響到行政處罰聽證制度功能的發(fā)揮。所以，我認(rèn)為要完善我國行政處罰聽證制度，首要任務(wù)應(yīng)盡快修改《行政處罰法》有關(guān)聽證程序的規(guī)定，重點(diǎn)放在擴(kuò)大聽證范圍和參加人范圍、修改啟動聽證的程序、建立規(guī)范的主持人制度、確立案卷排它原則、豐富聽證形式等方面上。當(dāng)然，綜上暴露的問題，僅依靠某部法律的修補(bǔ)來解決是不夠的。我們期待能有一部統(tǒng)一的行政程序法典或者統(tǒng)一聽證制度的單行立法，將包括處罰聽證程序在內(nèi)的行政聽證程序進(jìn)行全面的規(guī)定。這對于統(tǒng)一聽證規(guī)則，發(fā)揮聽證制度在行政處罰領(lǐng)域以及其他各個行政領(lǐng)域的積極作用有著重要的意義。參考文獻(xiàn)：

1.馬懷德主編：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版 2.劉勉義著：《我國聽證程序研究》，中國法制出版社2004年版 3.章劍生著：《行政程序法基本理論》，法律出版社2003年版

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6.馬懷德著：《行政法制度建構(gòu)與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版

7.胡錦光、牛凱主編：《以案說法〃行政處罰篇》，中國人民大學(xué)出版社2000年版 8.姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版

9.蔣勇、劉勉義著：《行政聽證程序研究與適用》，警官教育出版社1997年版 10.楊惠基主編：《聽證程序理論與實務(wù)》，上海人民出版社1997年版 11.王名揚(yáng)著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版

1[1] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第270頁。1[2] 參見馬懷德主編：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第9頁。1[3] 參見劉勉義著：《我國聽證程序研究》，中國法制出版社2004年版，第18頁。1[4] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第231頁。1[5] 胡錦光、牛凱主編：《以案說法〃行政處罰篇》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第296頁。

1[6] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第222頁。1[7] 參見《行政處罰法》第九條。1[8] 根據(jù)《江蘇省行政處罰聽證程序規(guī)則》第二條規(guī)定：對經(jīng)營活動中的違法行為處以20000元以上的罰款屬于較大數(shù)額罰款。

1[9] 胡廣明：《本案沒收違法所得是否應(yīng)當(dāng)聽證》，http:// 1[30] 參見王名揚(yáng)著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第418頁。1[31] 劉勉義著：《我國聽證程序研究》，中國法制出版社2004年版，第81頁。1[32] 馬懷德主編：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第294頁。

1[33] 劉勉義著：《我國聽證程序研究》，中國法制出版社2004年版，第81-82頁。1[34] 蔣勇、劉勉義著：《行政聽證程序研究與適用》，警官教育出版社1997年版，第47頁。

1[35] 參見馬懷德主編：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第294頁。

1[36] 非正式聽證可以不受上文提到的案件排他原則的制約。這點(diǎn)也是其區(qū)別于下文提到的簡易聽證程序的一個重要方面。

1[37] 章劍生著：《行政程序法基本理論》，法律出版社2003年版，第110頁。

1[38] 參見劉勉義著：《我國聽證程序研究》，中國法制出版社2004年版，第67-68頁。1[39] 王名揚(yáng)著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第421頁。

第三篇：簡述我國的司法鑒定制度

? 簡述我國的司法鑒定制度

文/北京市集佳律師事務(wù)所 李洪江

【摘要】本文試圖從我國民事訴訟領(lǐng)域關(guān)于司法鑒定的法律規(guī)定、啟動主體、性質(zhì)、證明力等方面論述目前我國司法鑒定制度的基本現(xiàn)狀，進(jìn)而探討司法鑒定的中立性對民事案件判決結(jié)果的影響?？紤]到民事、刑事、行政訴訟領(lǐng)域的區(qū)別，本文僅將民事訴訟領(lǐng)域的相關(guān)司法鑒定制度作為研究對象。

【關(guān)鍵詞】司法鑒定 鑒定結(jié)論 證據(jù) 證明力

司法鑒定結(jié)論已經(jīng)成為影響民事訴訟判決結(jié)論的重要證據(jù)形式，特別是涉及專門性問題時，法官或者當(dāng)事人會借助“司法鑒定結(jié)論”作為其訴訟主張的重要依據(jù)，在專利侵權(quán)訴訟、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟、著作權(quán)侵權(quán)訴訟等領(lǐng)域?qū)乙娝痉ㄨb定結(jié)論的身影。司法鑒定結(jié)論在協(xié)助法官理解專門性問題方面確實起到了至關(guān)重要的作用；但是某些案件先后出現(xiàn)兩份甚至多份完全相反的鑒定結(jié)論的情況屢見不鮮，可以說司法鑒定在發(fā)揮其積極作用的前提下，也頗被當(dāng)事人詬病。

一、我國關(guān)于司法鑒定制度的法律規(guī)定

我國《民事訴訟法》第72條規(guī)定：人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。

相應(yīng)的，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條至第29條以及第71至72條對司法鑒定做了更加細(xì)致的規(guī)定，主要涉及委托鑒定、重新鑒定、鑒定結(jié)論的審查、證明力等內(nèi)容。

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第1條對司法鑒定的內(nèi)涵做出了規(guī)定：司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。該條規(guī)定是迄今為止關(guān)于“司法鑒定”作出的具有規(guī)范性法律文件性質(zhì)的解釋，具有一定的權(quán)威性。

二、我國司法鑒定程序的啟動主體

1、職權(quán)型司法鑒定制度

在大陸法系國家，司法鑒定人被認(rèn)為是“法官的科學(xué)輔助人”，鑒定人參加訴訟的目的是為了彌補(bǔ)法官對專門性知識的不足，因此法官為了實現(xiàn)案件的正常審理常常“依職權(quán)”委托鑒定機(jī)構(gòu)對專門性問題出具鑒定結(jié)論，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第404條規(guī)定：鑒定人的選定與其人數(shù)，均由受訴法院決定。甚至在法國，司法鑒定人往往被視為合議庭的組成人員，要按照法官的指令將鑒定結(jié)論作為發(fā)現(xiàn)事實的一種方式，實質(zhì)上是代替法官所從事的職務(wù)性活動。職權(quán)型司法鑒定制度在彌補(bǔ)了法官專門性知識的前提下，由于在實踐中法官過分依賴“鑒定結(jié)論”，導(dǎo)致鑒定結(jié)論直接越俎代庖，代替法官作出侵權(quán)與否的結(jié)論的現(xiàn)象層出不窮，成為法官規(guī)避“審判責(zé)任”的擋箭牌。

2、當(dāng)事人型司法鑒定制度

在英美法系國家，司法鑒定人被認(rèn)為是“當(dāng)事人的專家證人”，協(xié)助當(dāng)事人一方向法官闡述案件的專門性問題。根據(jù)該制度，訴訟中當(dāng)事人雙方根據(jù)“舉證

責(zé)任分配原則”決定應(yīng)否進(jìn)行鑒定、進(jìn)行何種鑒定或由誰鑒定等事項。當(dāng)事人型司法鑒定制度是當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟體制的典型特點(diǎn)。

當(dāng)事人型司法鑒定制度將法官設(shè)置為“中立狀態(tài)”，舉證責(zé)任完全由當(dāng)事人雙方承擔(dān)，減少了“司法腐敗”發(fā)生的可能性；但是當(dāng)事人自行委托鑒定往往導(dǎo)致“鑒定人”成為“當(dāng)事人”的“附庸”，“重復(fù)鑒定、多次鑒定”的現(xiàn)象不可避免。

3、折中主義司法鑒定模式

完全照抄照搬國外的司法鑒定制度的模式并不是“唯物論者”的主張，尊重我國司法鑒定實踐，結(jié)合我國審判實踐，制定符合中國實際的司法鑒定制度啟動模式是我國民事訴訟法給出的答案。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條第2款規(guī)定，對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，沒有在人民法院指定的期限內(nèi)提出鑒定申請并預(yù)交鑒定費(fèi)用的，承擔(dān)舉證不能的法律后果。

但是上述條文并沒有要求“當(dāng)事人必須按照法院的要求提出鑒定申請”，如果負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人單方委托鑒定的，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也采取了默認(rèn)的方式，該《規(guī)定》第28條規(guī)定：一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！端痉ㄨb定程序通則》第11條規(guī)定：司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一受理司法鑒定的委托?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的起草說明》也認(rèn)可了“當(dāng)事人自行委托司法鑒定”的法律地位：對于當(dāng)事人自行委托鑒定的鑒定結(jié)論，第二十八條將其作為當(dāng)事人提供的證據(jù)，另一方當(dāng)事人提出足以反駁的證據(jù)并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予允許。

可見，我國民事訴訟法既規(guī)定了“依職權(quán)”委托鑒定、“當(dāng)事人申請法院同意”委托鑒定以及“當(dāng)事人自行”委托鑒定三種模式并行的“司法鑒定模式”。這符合我國訴訟體制從“法院的職權(quán)主義”向“當(dāng)事人主義”轉(zhuǎn)型的歷史特征，既吸收了大陸法系和英美法系關(guān)于“司法鑒定制度”的優(yōu)點(diǎn)，又結(jié)合自身實際做了突破和創(chuàng)新。

三、我國司法鑒定結(jié)論的性質(zhì)

我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定：證據(jù)有下列幾種：

（一）書證；

（二）物證；

（三）視聽資料；

（四）證人證言；

（五）當(dāng)事人的陳述；

（六）鑒定結(jié)論；

（七）勘驗筆錄。以上證據(jù)必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)。同時第64條規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。

可見，我國民事訴訟法將司法鑒定結(jié)論的性質(zhì)歸結(jié)為“民事訴訟的證據(jù)”；如果是因當(dāng)事人的主張而提供的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)是第64條第1款規(guī)定的情形；如果是人民法院根據(jù)需要委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，則屬于第64條第2款規(guī)定的情形。

四、我國司法鑒定結(jié)論的證明力

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第71條規(guī)定，人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)

定其證明力。第72條規(guī)定可以視為“當(dāng)事人單方委托鑒定結(jié)論的證明力的規(guī)定”：一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。

實踐中，筆者提出如下建議，即法官可以根據(jù)案件的具體情況，在遇到專門性問題需要委托司法鑒定的情況下，分類采取不同的應(yīng)對策略：

（1）如果當(dāng)事人沒有自行委托司法鑒定，并在訴訟中申請法院委托司法鑒定的，法官可以“同意”委托司法鑒定的申請；

（2）如果當(dāng)事人沒有自行委托司法鑒定，并在訴訟中拒絕法院委托司法鑒定的要求的，法官為了“實體正義”的需要，可以要求其承擔(dān)舉證不能的法律后果或者“依職權(quán)”委托鑒定；

（3）如果當(dāng)事人自行委托司法鑒定，對方當(dāng)事人認(rèn)可或者沒有相反證據(jù)足以反駁的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)審判經(jīng)驗作出是否采納司法鑒定的判斷；不能因“自行委托”而機(jī)械式的不予認(rèn)可；

（4）如果當(dāng)事人自行委托司法鑒定，對方當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的，可以委托“重新鑒定”。

總之，我國民事訴訟法律法規(guī)已經(jīng)對司法鑒定制度做出了比較詳盡的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真理解、消化其立法本意，結(jié)合我國審判實踐的特點(diǎn)，充分尊重我國“依職權(quán)”委托鑒定、“當(dāng)事人申請法院同意”委托鑒定以及“當(dāng)事人自行”委托鑒定三種模式并行的“司法鑒定模式”，而不能機(jī)械地“以一概全”，無視其他規(guī)定的存在。

注釋：

①謝懷拭譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年，第99頁。

②諶湫鴻、諶宏偉，《論民事司法鑒定程序的啟動》，摘自：http://china.findlaw.cn/，2011年7月25日。

③“最高院于2002年頒行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實際賦予了民事訴訟當(dāng)事人的司法鑒定啟動權(quán)。如果由公檢法壟斷鑒定程序的啟動權(quán)，萬一鑒定錯了，當(dāng)事人的權(quán)利很難保障；賦予當(dāng)事人啟動權(quán)，也有利于保障人權(quán)?！?中國政法大學(xué)陳光中教授，摘自：.cn，2011年7月25日。④“最高院于2002年頒行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實際賦予了民事訴訟當(dāng)事人的司法鑒定啟動權(quán)。如果由公檢法壟斷鑒定程序的啟動權(quán)，萬一鑒定錯了，當(dāng)事人的權(quán)利很難保障；賦予當(dāng)事人啟動權(quán)，也有利于保障人權(quán)?！敝袊ù髮W(xué)陳光中教授，摘自：.cn，2011年7月25日。

第四篇：一論制度完善

一論制度完善

制度是企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵，制定、健全、完善現(xiàn)有制度，形成周全縝密的制度體系，對于各個公司，尤其是新成立的公司有著十分重要的意義。

1.要根據(jù)崗位設(shè)置細(xì)化各項配套制度。首先要根據(jù)我部的現(xiàn)有制度體系和目前攪拌站、項目部的優(yōu)秀管理經(jīng)驗，為分公司的每一個崗位制定科學(xué)、具體、精細(xì)的職位說明書，明確每一崗位的崗位名稱、工作項目、工作依據(jù)、工作權(quán)限、工作標(biāo)準(zhǔn)、工作責(zé)任、責(zé)任追究等內(nèi)容，將各個崗位的工作任務(wù)和責(zé)任細(xì)化、量化。其次要細(xì)化各項工作配套制度，尤其是與安全生產(chǎn)相關(guān)的制度，必須明確具體的操作程序和內(nèi)涵，明確各崗位之間、各部門之間的工作流程、工作程序，以確保環(huán)環(huán)相扣，使之形成一整套監(jiān)督措施和管理辦法，相互監(jiān)督，相互促進(jìn)，共同發(fā)揮作用。

2.要圍繞核心業(yè)務(wù)明晰各項工作流程。制定制度時必須制定具體、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫葓?zhí)行措施，使極具原則性的制度措施、原則性的要求、抽象的制度條文明確化、具體化，以便有效地發(fā)揮制度的規(guī)范作用。同時，在復(fù)雜具體精細(xì)的工作流程中，提煉出核心內(nèi)容，明晰每一個工作流程，如原材采購、安全生產(chǎn)、質(zhì)量管控、經(jīng)營結(jié)算及戰(zhàn)略管理等，再根據(jù)這些核心內(nèi)容的實際情況，把流程簡單化、具體化，用流程來推動制度執(zhí)行者的工作，讓制度執(zhí)行者通過該流程就知道自己

該做什么，要做什么，要怎么做。萬科的企業(yè)文化中有這么一項：“寧可犧牲效率，也要遵守制度、服從制度流程。”對于各個分公司而言，成立之初就要形成服從制度流程的文化氛圍。

3.要根據(jù)權(quán)變管理理論的指導(dǎo)思想及時修改、整合、完善各項制度。權(quán)變管理理論提出，沒有通用、一成不變的管理方法適用于所有組織，同樣，隨著時間的推移和市場環(huán)境的變化，制度也要進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。首先，要對以往建立的各種制度進(jìn)行認(rèn)真的梳理，對那些實踐證明不起作用、無法執(zhí)行的制度要予以廢除，對交叉重疊相互矛盾的制度要重新整合，對新興領(lǐng)域要立刻研究制定相關(guān)制度，填補(bǔ)制度建設(shè)的空白。其次是要及時根據(jù)外部環(huán)境的變化將不全面、有缺陷、有漏洞的制度修改完善，健全制度體系。三是要將所有制度匯編成冊，人手一份，使全體員工知曉制度的內(nèi)容，做到心中有數(shù)，同時要做好執(zhí)行制度的宣傳、準(zhǔn)備工作，從而促使員工在工作中能嚴(yán)格按制度執(zhí)行。

制度完善是一項長期工作，必須隨時根據(jù)外部環(huán)境變化推陳出新，唯此才能為企業(yè)各項管理奠定完善的制度基礎(chǔ)。

商品混凝土部 宋俊楷

第五篇：論如何完善我國法制體系

論如何完善我國法制體系

隨著改革開放的推進(jìn)，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國形成了一套獨(dú)具中國特色的法制體系。但是其中不免存在一些不足，因此我們需要不斷完善它，以此來減弱它的滯后性。

完善我國法制體系，需要建立渠道暢通的公民監(jiān)督方式。在行政公開、行政聽證的條件下，公民的信訪、舉報、檢舉等制度應(yīng)及時完善，使憲法規(guī)定的公民的監(jiān)督權(quán)、批評權(quán)、建議權(quán)、申訴權(quán)、檢舉權(quán)得以切實行使。與以上監(jiān)督機(jī)制相配套，在具體運(yùn)作上，我們針對監(jiān)督機(jī)制，還應(yīng)建立科學(xué)合理的監(jiān)督人員遴選機(jī)制和激勵機(jī)制。監(jiān)督人員應(yīng)具備嚴(yán)格的條件，具有專門的知識、經(jīng)驗和品德，并經(jīng)選舉推薦產(chǎn)生，專職地實施監(jiān)督。同時，在監(jiān)督人員的工資、獎金、退休金及家庭安全方面應(yīng)予以切實保障。

隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會的不斷進(jìn)步，法制體系的建設(shè)也需要跟上腳步。在全球化的今天，衍生了不少新的商機(jī)。越來越多的人更傾向于在網(wǎng)上進(jìn)行交流、活動。如網(wǎng)上購物，網(wǎng)上開視頻會議等等。針對此事，我國也將淘寶上消費(fèi)者的權(quán)益寫入了法律之中。這正是我國領(lǐng)導(dǎo)人對我國法制體系完善的具體體現(xiàn)。同時，也體現(xiàn)了法制體系的構(gòu)建需要結(jié)合實際情況，以切實保護(hù)公民的利益。

法制體系的構(gòu)建，需要大力進(jìn)行法制宣傳，使公民認(rèn)識認(rèn)識到，有法可依，有法必依。宣傳的手段有許多種，但要避免太過死板。也就是說要講究宣傳的方法，既要讓公民理解法律，還要讓公民認(rèn)識到守法的重要性及必要性。例如，可以制作宣傳手冊，在手冊中穿插漫畫。當(dāng)公民的利益受到侵害時，大力提倡公民拿起法律的武器維護(hù)自己的權(quán)益。近幾年來，農(nóng)民工因老板拖欠工資而打官司的時有發(fā)生，體現(xiàn)了老百姓的法律意識也在不斷提高。

完善我國的法制體系，還需要我們每一個人從自我做起，不斷加強(qiáng)自身道德修養(yǎng)。只有每個人的道德素質(zhì)提高了，違法事件發(fā)生的幾率也就小了，自然社會也就更加和諧，國家更加穩(wěn)定。同時，也需要加強(qiáng)家庭教育和學(xué)校教育，讓每一個注入社會的新鮮血液都能遵紀(jì)守法，成為一個合格的公民。

完善我國法制體系，是保障改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)順利進(jìn)行的需要，是實行依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的需要，是廣大人民群眾的共同愿望。在發(fā)展法制體系的進(jìn)程中，同時要看到，由于受到我國經(jīng)濟(jì)、文化等狀況的制約，完善法制體系是一個漸進(jìn)的過程。要從我國的實際出發(fā)，沿著社會主義的方向和軌道，有領(lǐng)導(dǎo)、有秩序、有步驟地進(jìn)行法制體系的建設(shè)。

總之，健全我國的法制體系，是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，我們還需要做大量的工作，還要通過長期不懈的努力，我國法律制度必將進(jìn)一步完善，人民期盼建立的民主、法制、高效和廉潔的政府也一定會實現(xiàn)。