第一篇：論正當防衛(wèi)制度的完善[范文模版]

論正當防衛(wèi)制度的完善

[內(nèi)容摘要]正當防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當防衛(wèi)的概念、特征以及防衛(wèi)過當?shù)确蓡栴}進行評析，并闡述正當防衛(wèi)必要限度的具體內(nèi)容，由此而提出關(guān)于正當防衛(wèi)在司法實踐中如何正確運用的相關(guān)問題。并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的完善提出了自己的看法和觀點。

[關(guān)鍵詞]正當防衛(wèi) 防衛(wèi)過當 不法侵害 無過當防衛(wèi) 必要限度

Content abstract：

The justifiable defence is an important item of criminal law in our country.It, given by laws, is an important right and means for citizens to protect themselves.The aim is to encourage.citizens to fight against the action of the criminal which is going ,thus it can ensure public safety and citizens' legal rights not to be injured.The paper analyses the concept of justifiable defense, characteristics and legal issues and the necessary contents of the limit justifiable defence ,and put forward the problems on how to practice justifiable defence correctly in the real cases.Combining the criminal law regarding justifiable defence system, the author puts forward the views and ideas about Justifiable defence system consummation Key words：

justifiable defence

Undue defence

unlawful attack

Without undue defence Necessary limits

一、正當防衛(wèi)的目的和意義

（一）正當防衛(wèi)的目的

允許運用私力救濟受侵害的權(quán)利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規(guī)則，現(xiàn)代法治國家中應(yīng)該由國家機關(guān)根據(jù)法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關(guān)來阻止或恢復(fù)來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權(quán)利，還將難以維持法律秩序。正當防衛(wèi)作為國家機關(guān)公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中占有主導(dǎo)地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛(wèi)不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它充分說明了正當防衛(wèi)行為僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。我們只有明確正當防衛(wèi)的目的，才能知曉正當防衛(wèi)制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握住正當防衛(wèi)不負刑事責任的法律依據(jù)。

（二）正當防衛(wèi)的意義

正當防衛(wèi)不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當防衛(wèi)不僅是免除正當防衛(wèi)行為的刑事責任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對正當防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當?shù)胤艑捳敺佬l(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當防衛(wèi)行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛(wèi)不負刑事責任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

二、正當防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件

（一）正當防衛(wèi)的概念

1979年刑法對于正當防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)觀念基礎(chǔ)之上，把正當防衛(wèi)與刑事犯罪緊密聯(lián)系，對正當防衛(wèi)的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛(wèi)人過于苛求，不能實事求是地處理防衛(wèi)案件。因此，新刑法對正當防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛(wèi)權(quán)提供了軍有力的法律保障。

刑法

（1）正當防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生。

1、必須有不法侵害行為發(fā)生。對合法行為不能實施防衛(wèi)。

2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。

3、不法侵害行為通常應(yīng)是人的不法行為。

對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達到一定的程度，才能成為正當防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進行防衛(wèi)的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應(yīng)當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規(guī)定無責任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規(guī)定也說明無責任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛(wèi)。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如

受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛(wèi)行為。

（2）正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛(wèi)的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的

防衛(wèi)過當應(yīng)當負刑事責任。因此我們應(yīng)正確把握正當防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當防衛(wèi)保護的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

三、正當防衛(wèi)的法律效果和社會效果

新刑法明確規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，但是既然正當防衛(wèi)的有利無害社會效果，是應(yīng)受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應(yīng)當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預(yù)防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關(guān)的事后究辦?？墒?，許多正當防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關(guān)只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調(diào)其應(yīng)受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛(wèi)積極性。現(xiàn)時，公眾面對歹徒逞兇，雖

然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分令人遺憾的！

四、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見

（一）關(guān)于正當防衛(wèi)的適用對象的限定存在缺陷

刑法

益，或以損害他人為主要目的而濫用權(quán)利，又盡了防止過當?shù)牧x務(wù)，其行為既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結(jié)果之間，只有事實上的因果關(guān)系，沒有法律上的因果關(guān)系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛(wèi)人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據(jù)正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權(quán)行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質(zhì)上和精神上的各種損害的權(quán)利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛(wèi)，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛(wèi)是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易于歪曲利用無限防衛(wèi)權(quán)以遂其殺人目的。為此，對無過當之防衛(wèi)必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關(guān)承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法

1、徐華 新正當防衛(wèi)制度論 綏化師專學報

第二篇：論正當防衛(wèi)制度的完善

題 目：學生姓名：系 別：專業(yè)年級：學 號：本科學年論文

論正當防衛(wèi)制度的完善

牛青云 經(jīng)濟管理與法律系 2010級法學專業(yè)

201002011218

2013年 6 月10日

摘要

正當防衛(wèi)是我國刑法的一項法律制度，是法律賦予公民同犯罪作斗爭的權(quán)利和手段，其目的是鼓勵公民與正在的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在的不法侵害。本文對正當防衛(wèi)的概念、特征防衛(wèi)過當?shù)确蓡栴}評析，并正當防衛(wèi)必要限度的內(nèi)容，由此而關(guān)于正當防衛(wèi)在司法實踐中如何運用的問題。并我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的了的看法和觀點。

關(guān)鍵詞：

正當防衛(wèi)； 防衛(wèi)過當； 無過當防衛(wèi) ；正當防衛(wèi)的法律

目錄

一、正當防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向 ???????????????????1

二、正當防衛(wèi)的目的和意義 ???????????????????????1

三、正當防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件 ?????????????????????2

四、關(guān)于防衛(wèi)過當 ???????????????????????????6

五、關(guān)于無過當防衛(wèi) ??????????????????????????6

六、正當防衛(wèi)的法律和社會 ???????????????????????7

七、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的之處及其的意見 ????????????????7

參考文獻 ???????????????????????????????10

一、正當防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

正當防衛(wèi)對統(tǒng)治階級的利益和社會秩序公民的合法權(quán)益都起著的作用。從合法權(quán)益免受正在的不法侵害來看, 正當防衛(wèi)法律措施是刑罰無法取代的。從習俗到法律、從觀念到學說, 正當防衛(wèi)經(jīng)歷了漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程, 它萌生于復(fù)仇, 蛻變于私刑, 歷史淵源一直可追溯到原始社會。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法國刑法典?？梢哉f, 現(xiàn)代意義上的正當防衛(wèi)制度, 是十八世紀啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權(quán)論的產(chǎn)物。我國刑法中的正當防衛(wèi), 是在總結(jié)新民主主義時期的法制建設(shè)和時期的司法實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上產(chǎn)生的, 有著的社會政治根源。1954年共和國刑法草案第33 次稿規(guī)定:“使公共利益、本人或者他人的人身和權(quán)利免受正在的不法侵害, 正當防衛(wèi), 不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度不應(yīng)危害的,應(yīng)當負刑事責任, 但可以減輕或者免除處罰。”1979 年頒布的《刑法》，上了正當防衛(wèi)條款的原貌, 只是防衛(wèi)過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應(yīng)當”減輕或者免除處罰?？梢? 立法的取向是逐漸放寬對正當防衛(wèi)的限制。

二、正當防衛(wèi)的目的和意義

（一）正當防衛(wèi)的目的

允許運用私力救濟受侵害的權(quán)利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規(guī)則，現(xiàn)代法治中應(yīng)該由機關(guān)法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突而言是不被允許的。在侵害迫在眉睫而機關(guān)來阻止或恢復(fù)來不或不時，不允許私人運用私立救濟就保護受侵害的權(quán)利，還將難以維持法律秩序。正當防衛(wèi)機關(guān)公力救濟的補充，受到各國的。從正當防衛(wèi)的法定概念中，可以看出正當防衛(wèi)的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中占有主導(dǎo)地位，它理解我國刑法中的正當防衛(wèi)的本質(zhì)正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件都的意義。目的的正當性表明正當防衛(wèi)侵害，更法侵害人的懲罰，它正當防衛(wèi)的性質(zhì)，是有限度的防衛(wèi)。它說明了正當防衛(wèi)僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的緊急情況 1

下，為保護、社會公共利益和合法權(quán)利免受不法侵害而的緊急救濟措施，是正在的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛(wèi)在客觀上法侵害人了的人身或者財產(chǎn)的損害，犯罪的外在。，正當防衛(wèi)和犯罪在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。正當防衛(wèi)的目的，才能知曉正當防衛(wèi)制止不法侵害、保護、社會公共利益和合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握住正當防衛(wèi)不負刑事責任的法律依據(jù)。

（二）正當防衛(wèi)的意義

正當防衛(wèi)不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和合法權(quán)利免受正在的不法侵害，鼓勵公民和正在的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛(wèi)是免除正當防衛(wèi)的刑事責任的法律依據(jù)，而且是公民和正在的不法侵害作斗爭的法律武器。是現(xiàn)行刑法中對正當防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是地放寬正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛(wèi)不負刑事責任作了規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件

（一）正當防衛(wèi)的概念

1979年刑法正當防衛(wèi)，了的作用，但它是在傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)觀念基礎(chǔ)之上，把正當防衛(wèi)與刑事犯罪緊密，對正當防衛(wèi)的界限界定，司法實踐中對防衛(wèi)人過于苛求，實事求是地防衛(wèi)案件。，新刑法對正當防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民行使正當防衛(wèi)權(quán)了軍的法律保障。新刑法十條分三款了規(guī)定：“使公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和權(quán)利免受正在進的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度重大損害的。應(yīng)當負刑事責任，應(yīng)當減輕或者免除 2

處罰。對正在的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”

從規(guī)定可以看出,新刑法中的正當防衛(wèi)制度較舊刑法有可了變動①：

1、了保護利益的內(nèi)容,了保護范圍。

2、了法侵害人損害的內(nèi)容,從而使正當防衛(wèi)的概念,也為正當防衛(wèi)的認定了法律依據(jù)和標準。

3、放寬了防衛(wèi)限度的條件。79刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)超過必要限度不應(yīng)危害是防衛(wèi)過當，而新刑法則修改為正當防衛(wèi)的超過必要限度重大損害的是防衛(wèi)過當?？梢姡抡敺佬l(wèi)的限度大大放寬，在防衛(wèi)應(yīng)負法律上的刑事責任時，必要限度參照標準而不再時標準。

4、規(guī)定了無過當之防衛(wèi),即正當防衛(wèi)。這時新正當防衛(wèi)制度較正當防衛(wèi)制度的最的修改。

5、將正當防衛(wèi)由“應(yīng)當酌情減輕或免除處罰”改為“應(yīng)當減輕或免除處罰”。修改消除了對過當處罰上的誤區(qū)，使減輕或免除處罰法定的硬性規(guī)定，即某一加害只要認定為防衛(wèi)過當，在加害者負刑事責任的，予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛(wèi)過當?shù)膭訖C、手段、條件、危害后果等基礎(chǔ)上決定減輕或免除處罰。舊了對防衛(wèi)過當“罪當其罪”。

（二）正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件

法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權(quán)利不可濫用,符合的條件.在刑法理論上, 具備五個條件:

（1）正當防衛(wèi)的起因條件——有不法侵害。

1、有不法侵害。對合法實施防衛(wèi)。

2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人誤以為有不法侵害而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看人主觀上有無罪過而人承擔刑事責任。

3、不法侵害通常應(yīng)是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未給出的解釋。不法侵害的含義三的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害“侵入而損害”。由此可見，侵害是攻擊性，并有會損害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社會危害性，這是正當防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護 的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并的程度，才能正當防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓防衛(wèi)的問題。

2、性。從新舊刑法的條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，有其內(nèi)在的特定含義，可以看出含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪，也應(yīng)當包括于犯罪手段相同，但尚未觸犯刑法的或觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的。許多學者都防衛(wèi)是針法侵害實施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律規(guī)定無責任能力人侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的規(guī)定也說明無責任能力人會產(chǎn)生侵害他人的。筆者，正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能法侵害人的人身或者財產(chǎn)損害的方法其目的。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害結(jié)果的，或者危害結(jié)果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有的強度。不法侵害的一經(jīng)，危害后果隨之，即使正當防衛(wèi)，也阻止危害后果的或者即使即地挽回損失。的不法侵害可制止性，正當防衛(wèi)。也的情況，即使不再正當防衛(wèi)，也不會再危害后果或者危害后果不再。種時候，不法侵害結(jié)束，危害結(jié)果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就對之實施防衛(wèi)②。

（2）正當防衛(wèi)的條件——不法侵害正在。即開始，尚未結(jié)束。條件解決的是不法侵害的性和適時性問題。不符合條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛(wèi)的條件——只能法侵害者本人實施，而及于與侵害無關(guān)的人。對者實施，屬于故意犯罪。針法侵犯人以外的人包括其親友防衛(wèi)，制止不法侵害，保護合法權(quán)益的目的，反而新的不法侵害。③

（4）正當防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在，保護、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在的不法侵害的心理狀態(tài)。，防衛(wèi)意圖又包括兩個的內(nèi)容：

1、正在的不法侵害的認識，即正當防衛(wèi)的認識因素。

2、制止正在的不法侵害的決意，即正當防衛(wèi)的意志因素。然而應(yīng)該注意，某些從上似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上不具備防衛(wèi)意圖，其視 4

為正當防衛(wèi)。情況可以包括兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方不法侵害而借機加害于不法侵害人的。它著的不法侵害，挑撥人也了所謂正當防衛(wèi)，上符合正當防衛(wèi)的客觀條件。但該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上犯罪意圖而防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪，是故意犯罪依法應(yīng)該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續(xù)的互相侵害的。在互相斗毆的情況下，人主觀上防衛(wèi)意圖，其也視為正當防衛(wèi)。

（5）正當防衛(wèi)的限度條件——每一位公民在運用正當防衛(wèi)法律武器的，也握住正當防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，防衛(wèi)過當。新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)超過必要限度重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應(yīng)當負刑事責任。應(yīng)把握正當防衛(wèi)的限度，可以從三個考察。

1、不法侵害的強度。在必要限度時，需要不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指的性質(zhì)、對客體的損害結(jié)果的輕重損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的。不法侵害正當防衛(wèi)，用輕于或于不法侵害的防衛(wèi)強度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，大于不法侵害的防衛(wèi)強度為制止不法侵害所必需，那超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所的對、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急認定防衛(wèi)限度意義，是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，該大于不法侵害的防衛(wèi)強度為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，正當防衛(wèi)保護的權(quán)益，它是決定必要限度的因素。不法侵害的權(quán)益在超過必要限度中的作用，為保護重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以是為制止不法侵害所必需的，超過正當防衛(wèi)的必要限度。而保護輕微的權(quán)益，即使是非此保護，了不法侵害人的重大傷亡，而就可以是超過了必要限度。④

四、關(guān)于防衛(wèi)過當

新刑法在正當防衛(wèi)的適用上，較的劃清了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦?，防衛(wèi)強度的規(guī)定，較之舊刑法更為。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛(wèi)超過必要限度重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，應(yīng)當減輕或者免除刑罰?！焙饬糠佬l(wèi)強度的法定因素有兩個，“超過必要限度”；“重大損失”。前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的，構(gòu)成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“超過必要限度”“重大損失”？ 筆者，新刑法典中所謂的“超過必要限度”，應(yīng)當是指防衛(wèi)非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強度過于懸殊。所謂的“重大損害”，應(yīng)當是指防衛(wèi)法侵害人了的損害，而且重傷、死亡或者財產(chǎn)重大損失等重大的損失等。⑤

應(yīng)當注意的是，“超過必要限度”和“重大損害”，實質(zhì)是正當防衛(wèi)限度條件的一體兩面。“重大損害”是“超過必要限度”的；“超過必要限度”是“重大損害”判斷標準。也說，“并不所謂的超過必要限度但重大損害的情況，換言之，只是在重大損害的情況下，才超過必要限度的問題；不所謂的‘手段過當’而‘結(jié)果不過當’或者相反的”。⑥ 在實踐中，如何認定防衛(wèi)“超過必要限度”？應(yīng)從防衛(wèi)方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)及其性，侵害的性質(zhì)，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數(shù)，侵害人的能力，防衛(wèi)的，地點，環(huán)境等因素。只看防衛(wèi)的強度于侵害的結(jié)果，也一看見侵害者被殺傷舊防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)是在遭突襲的情況下被迫的，難以的判斷“必要限度”。當然，也不允許為保護合法權(quán)益就隨意性防衛(wèi)。

五、關(guān)于無過當防衛(wèi)

新刑法十條款首次規(guī)定了嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以無限度的防衛(wèi)，即使了不法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法十條規(guī)定：“對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，6

不負刑事責任?！痹谛谭ɡ碚摻缟嫌袑W者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權(quán)，⑦或防衛(wèi)權(quán)，⑧或無過當之防衛(wèi)等。⑨據(jù)此規(guī)定，“對正在的嚴重危及人身安全的暴力犯罪正當防衛(wèi)，不過當情形”⑩，規(guī)定是我國刑法在正當防衛(wèi)制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪時，能夠站英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛(wèi)過當責任而畏首畏尾，適時制服犯罪。無過當防衛(wèi)賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權(quán)，對無過當防衛(wèi)的使用，以免濫用，使得防衛(wèi)權(quán)蛻變?yōu)樗叫虣?quán)，社會混亂。無限防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的。，除了限度條件外，正當防衛(wèi)的四個條件：起因條件，防衛(wèi)，防衛(wèi)防衛(wèi)意圖具備。

六、正當防衛(wèi)的法律和社會

新刑法規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，既然正當防衛(wèi)的有利無害社會，是應(yīng)受完全的表彰，的見義勇為、舍生取義的英雄，還當歌頌；則法律的良心就單純從消極論斷為無罪或不負刑事責任，而應(yīng)當從肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的保護。是當今社會治安往往因暴行而趨于嚴峻，法律倘能社會群起而攻之，則其制止和預(yù)防犯罪的性，便大于司法機關(guān)的事后究辦。可是，許多正當防衛(wèi)案件的，是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)，即使最后終于水落石出，司法機關(guān)只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調(diào)其應(yīng)受法律完全保護的，則甚至會因不抑制、削弱、傷害公民的正當防衛(wèi)性?，F(xiàn)時，公眾面對歹徒逞兇，對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會落后于時代要求，這確是令人遺憾的！

七、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的之處及其的意見

（一）關(guān)于正當防衛(wèi)的適用的限定缺陷

刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當之防衛(wèi)的適用是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？地說，行兇并正式的法律術(shù)語，其含義寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害

是行兇、殺人行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。，修訂后的刑法采用行兇一詞，的缺陷。對此，應(yīng)當對行兇一詞限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。構(gòu)成無過當之防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當是指使用兇器、對被害人暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。種情況下，才能對之無過當之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。那些隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不防衛(wèi)的問題，更談不上無過當之防衛(wèi)。搶劫和強奸，修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當之防衛(wèi)的。那么，對一切搶劫和強奸犯罪都可以無過當之防衛(wèi)呢？的回答定的，強奸和搶劫，從犯罪手段看，有暴力方法。脅迫方法和方法之分。這里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。暴力強奸、搶劫，顯然可以無過當之防衛(wèi)。但采用脅迫或者方法的非暴力的強奸、搶劫能否無過當之防衛(wèi)，是值得商榷的，在看來，對非暴力的強奸、搶劫犯罪無過當之防衛(wèi)。至于綁架，情況下是采用暴力的，可以無過當之防衛(wèi)。但也有情況下，是非暴力的。例如脅迫等，種場合，不允許無過當之防衛(wèi)?？傊?，在認定無過當之防衛(wèi)的的時候，應(yīng)當以暴力犯罪來界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才特殊防衛(wèi)的問題。

（二）建議正當防衛(wèi)的民事責任的規(guī)定

我國的法律中未規(guī)定正當防衛(wèi)的民法責任，即正當防衛(wèi)人要對損害結(jié)果賠償或負民事責任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)利時，既違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權(quán)利，又盡了防止過當?shù)牧x務(wù)，其既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結(jié)果之間，事實上的因果關(guān)系，法律上的因果關(guān)系，不具備損害賠償或民事責任的原因要件。由此可知正當防衛(wèi)人無需為的負民事責任。相反，正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權(quán)所的損害責任的，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)的物質(zhì)上和精神上的損害的權(quán)利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛(wèi)，舉證責任問題。無過當之防衛(wèi)是被害人的無罪辯護的理由。無過當之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，也了危險，危險是指使不軌之徒易于歪曲無限防衛(wèi)權(quán)以遂其殺人目的⑾。為此，對無過當之防衛(wèi)審查，防止濫用。這里涉及舉證責任的問題，值得。在情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關(guān)承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即不承擔證明無罪的責任。但，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是事實和法律，證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內(nèi)，在無過當防衛(wèi)的情況下，公安司法機關(guān)當然要收集證據(jù)。無過當之防衛(wèi)的事實材料的，應(yīng)當據(jù)此無罪。但公安司法機關(guān)只證明被告人故意殺人的事實材料，未無過當之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人無過當之防衛(wèi)的辯護事由的，應(yīng)當承擔的證明責任，否則無過當之防衛(wèi)就成立。⑿

總而言之，新刑法的修改，對正當防衛(wèi)的規(guī)定。是正當防衛(wèi)概念上的修改對防衛(wèi)過當負刑事責任的兩個條件的界定，的無過當防衛(wèi)的規(guī)定，都反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，強化防衛(wèi)制度的必要性。這有利于鼓勵公民與犯罪分子作斗爭，保護公民的人身安全和合法權(quán)益，還有利于震懾犯罪分子，社會穩(wěn)定，有利于敢于通犯罪分子作斗爭的社會風氣。

參考文獻

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10、《新刑法教程》 主編：趙秉志 大學出版社 2002年版（第89頁）

11、《刑法典應(yīng)力求垂范久遠——論修訂后的刑法的局限與缺陷》 主編：范忠信 《法學》2001年

12、《論無過當之防衛(wèi)》 作者：陳興良 《法學》2002年

第三篇：論正當防衛(wèi)制度

論正當防衛(wèi)制度

【摘要】正當防衛(wèi)是我國刑法賦予公民的一項權(quán)利，它是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過明顯必要限度的損害行為。本文通過對正當防衛(wèi)的概念、條件以及防衛(wèi)過當?shù)确蓡栴}進行評析，并闡述正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦薇匾薅鹊木唧w內(nèi)容，由此而提出關(guān)于正當防衛(wèi)在司法實踐中存在的不足，并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的完善提出了自己的看法和觀點。

【關(guān)鍵詞】正當防衛(wèi) 特殊防衛(wèi) 防衛(wèi)過當 不法侵害 必要限度

引言

正當防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度，《中華人民共和國刑法》對正當防衛(wèi)作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛(wèi)的條件及特殊防衛(wèi)權(quán)還存在許多操作技術(shù)和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、正當防衛(wèi)的概念。

刑法第二十條分三款進行了規(guī)定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?/p>

二、正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件。

法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權(quán)利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，必須同時具備五個條件：

1、正當防衛(wèi)的起因條件——必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為。（1）不法性。不法侵害的“不法”即違反法律，對合法行為不能實施正當防衛(wèi)。（2）現(xiàn)實性。不法侵害必須是現(xiàn)實存在的?？陀^上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛(wèi)的，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。

3、侵害性。作為防衛(wèi)對象的侵害，一般是指對法益的威脅，即只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛(wèi)，在我國不法侵害應(yīng)是人的不法侵害。

2、正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經(jīng)開始且尚未結(jié)束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

3、正當防衛(wèi)的對象條件——只能針對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛(wèi)，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權(quán)益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正當防衛(wèi)的主觀條件——具有防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。

5、正當防衛(wèi)的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應(yīng)當負刑事責任。

三、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當、特殊防衛(wèi)

（一）正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當

1、防衛(wèi)過當?shù)母拍?/p>

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構(gòu)成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當?shù)?、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的，也屬于非法防衛(wèi)行為。

衡量防衛(wèi)強度的法定因素有兩個，一是 “明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，對于構(gòu)成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。根據(jù)犯罪構(gòu)成的一般原理，防衛(wèi)過當構(gòu)成犯罪的要件是：（1）防衛(wèi)過當?shù)姆缸锟腕w，是不法侵害行為。（2）防衛(wèi)過當犯罪的客觀方面，是防衛(wèi)者實施了不應(yīng)有的危害行為及其造成重大危害結(jié)果。（3）防衛(wèi)過當?shù)闹黧w，除具備一般主體條件外，同時又是正當防衛(wèi)的主體，具有防衛(wèi)人和犯罪人的雙重身份。（4）一般來說，防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面是過失犯罪，但有些情況下，可能也有間接故意。

2、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別 我國刑法學界有些學者認為：“防衛(wèi)過當仍屬于正當防衛(wèi)”。防衛(wèi)過當最初也是一種正當防衛(wèi)行為，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權(quán)益而實施的。因而，防衛(wèi)過當在一般情況下同樣具備正當防衛(wèi)成立的基礎(chǔ)、時機、對象和主觀諸條件，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)一樣，具有行為的防衛(wèi)性，屬于防衛(wèi)行為的范疇。正是因為這一特征，立法者在規(guī)定防衛(wèi)過當時，才將它與其他的犯罪行為區(qū)別開來，規(guī)定對防衛(wèi)過當行為應(yīng)當減輕或者免除刑罰。但是，防衛(wèi)過當行為在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當防衛(wèi)有著本質(zhì)的區(qū)別，所以，立法上規(guī)定對防衛(wèi)過當?shù)男袨槿艘肪啃淌仑熑?。可見，防衛(wèi)行為是否明顯超過了必要的限度并造成重大損害，應(yīng)是正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當相區(qū)別的根本標準。

（二）正當防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)

1、特殊防衛(wèi)的概念

我國現(xiàn)行刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@一規(guī)定在刑法理論上稱為“特殊防 衛(wèi)權(quán)”，也稱“無限防衛(wèi)權(quán)”，或無過當之防衛(wèi)等。

特殊防衛(wèi)權(quán)行使的前提首先是防衛(wèi)人人身安全受到侵害，且是受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。對于他人人身安全、民主權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)受到侵害而實施的防衛(wèi)行為應(yīng)按正當防衛(wèi)辦理，在他人人身安全受到暴力犯罪時，也存在特殊防衛(wèi)權(quán)。特殊防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種特殊形態(tài)，并非無限防衛(wèi)，無論在防衛(wèi)范圍、時間及條件上，法律都進行了規(guī)定，雖然這些規(guī)定并不是具體的。首先，特殊防衛(wèi)適用的范圍是：人身安全遭受行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身的暴力犯罪?！捌渌麌乐匚＜叭松戆踩谋┝Ψ缸铩笔侵赶喈斢谏】档谋┝Ψ缸?。第二，特殊防衛(wèi)時間條件要求必須是侵害行為正在進行, 且是借助暴力實施的針對人身安全的不法侵害行為，這種侵害行為已達到嚴重的危及人身的程度，不采取無過當防衛(wèi)難以保護人身安全。第三，特殊防衛(wèi)的目的是保護自身或他人的人身安全，制止既嚴重又十分緊迫的不法侵害行為。

2、特殊防衛(wèi)與正當防衛(wèi)的區(qū)別

有的學者認為特殊防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種特殊表現(xiàn)形式，它與普通防衛(wèi)有著十分密切的聯(lián)系。二者雖然成立的起因、時機、對象、主觀要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性質(zhì)和范圍不同。對一般正當防衛(wèi)來講，不法侵害包括犯罪行為也包括一般違法行為，其范圍較為廣泛，二特殊防衛(wèi)中的不法侵害，只限于犯罪行為，且在犯罪行為中又有特別限制，只限于新刑法所規(guī)定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害針對的權(quán)益范圍不同。在普通防衛(wèi)中，不法侵害針對的權(quán)益范圍廣泛，它不僅包括人身權(quán)利，還包括財產(chǎn)權(quán)利和其他方面的權(quán)利。而在特殊防衛(wèi)中，不法侵害所針對的權(quán)益范圍只限于人身方面的安全。（3）對防衛(wèi)限度的要求不同。就普通防衛(wèi)而言，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為的過程中必須把握合理的限度，如果防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，而對特殊防衛(wèi)來講，則不受限度限制，只要是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不論防衛(wèi)人采取什么樣的防衛(wèi)方法，給對方造成什么樣的后果，均不負刑事責任，即特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。

四、正當防衛(wèi)的必要限度

我們每一位公民在運用正當防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，造成防衛(wèi)過當。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應(yīng)當負刑事責任。因此我們應(yīng)正確把握正當防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緊迫性。即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人 或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當防衛(wèi)保護的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

五、我國正當防衛(wèi)制度存在的問題及完善的意見

(一)我國現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度存在的問題

1、對正當防衛(wèi)條件的規(guī)定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進行”時才可以實施正當防衛(wèi)。

2、對于鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權(quán)同不法侵害行為作斗爭的措施考慮的較少，對正當防衛(wèi)權(quán)適用范圍沒有明確，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭議，有些規(guī)定不清楚，如什么是“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法對特殊防衛(wèi)人的舉證責任沒有規(guī)定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關(guān)承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@里證明無罪的條件和意見，就包含證明責任的含義在內(nèi)，在無過當防衛(wèi)的情況下，公安機關(guān)當然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當防衛(wèi)的事實材料的，應(yīng)當據(jù)此認為無罪。但如果公安機關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當防衛(wèi)的辯護事由的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的證明責任，否則無過當防衛(wèi)就不能成立。

（二）對完善正當防衛(wèi)制度的建議

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發(fā)，對“正在進行”可作擴大解釋。司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經(jīng)開始著手實施為行使正當防衛(wèi)權(quán)的開始?？疾靽庹敺佬l(wèi)制度立法的情況，可見各國用不同的方式規(guī)定正當防衛(wèi)針對的是現(xiàn)實的不法侵害，有的確定為現(xiàn)實危險是防衛(wèi)的前提，比如日本、意大利等國關(guān)于正當防衛(wèi)制度的立法精神，均采用“現(xiàn)實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經(jīng)著手實施或即將發(fā)生危害結(jié)果才實施正當防衛(wèi)，只要存在對人身權(quán)等合法權(quán)益造成危險性的可能，就可以實施正當防衛(wèi)。

2、規(guī)定正當防衛(wèi)權(quán)的適用范圍情形?，F(xiàn)行刑法沒有對防衛(wèi)損害的行為方式、范圍等作出具體規(guī)定。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對正在進行的不法侵害者 進行打擊，根據(jù)實踐中的不同情況，可以規(guī)定用直接打擊方法或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行為發(fā)生或阻止危害后果產(chǎn)生，就可以認定為是正當防衛(wèi)。

3、制定刑事司法證據(jù)規(guī)則，統(tǒng)一證據(jù)規(guī)范。增加特殊防衛(wèi)人舉證責任的規(guī)定。特殊防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達到其不法目的。由于特殊防衛(wèi)原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛(wèi)必須嚴格審查，以防濫用。一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關(guān)、檢察機關(guān)承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明自己無罪的責任。在特殊防衛(wèi)的情況下，公安、檢察機關(guān)當然要全面收集證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的事實材料，應(yīng)當據(jù)此認為防衛(wèi)人無罪。但如果公安司法機關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意犯罪的事實材料，未發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出特殊防衛(wèi)的辯護事由的，就應(yīng)當承擔舉證責任。

【參考文獻】

【1】陳興良：《正當防衛(wèi)論》.中國人民大學出版社,1987..【2】高銘暄：《刑法學原理》.中國人民大學,1993.【3】金智法：《論正當防衛(wèi)的立法完善》，2002年10月

【4】高銘暄，馬克昌，趙秉志:《刑法學》.北京大學出版社，2003.【5】韓玉勝：《新編刑法教程》.中國人民公安大學出版社，2003.【6】張明楷：《刑法學》（第二版）．法律出版社，2003.

第四篇：論正當防衛(wèi)制度論文1

論證當防衛(wèi)制度

目 錄

綜述

一、正當防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

二、正當防衛(wèi)的目的和意義

三、正當防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件

四、關(guān)于防衛(wèi)過當

五、關(guān)于無過當防衛(wèi)

六、正當防衛(wèi)的法律效果和社會效果

七、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見 結(jié)束語

正文

論證當防衛(wèi)制度

摘要：正當防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當防衛(wèi)的概念、特征以及防衛(wèi)過當?shù)确蓡栴}進行評析，并闡述正當防衛(wèi)必要限度的具體內(nèi)容，由此而提出關(guān)于正當防衛(wèi)在司法實踐中如何正確運用的相關(guān)問題。并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的完善 提出了自己的看法和觀點。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)，防衛(wèi)過當，不法侵害，無過當防衛(wèi)，必要限度 綜 述

根據(jù)新刑法第20條的規(guī)定，正當防衛(wèi)，是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。正當防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度，也是法律賦予公民的一項重要權(quán)利,是鼓勵和保

障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益,威懾犯罪分子，制止和預(yù)防犯罪，具有積極的意義和作用。

一、正當防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

正當防衛(wèi)對維護統(tǒng)治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權(quán)益都起著積極重要的作用。從合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害方面來看，正當防衛(wèi)這一法律措施是刑罰無法取代的。從習俗到法律、從觀念到學說，正當防衛(wèi)經(jīng)歷了一個漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程，它萌生于復(fù)仇，蛻變于私刑，歷史淵源一直可追溯到原始社會。作為法律制度在刑法中地位的真正確立，是1791 年的法國刑法典?？梢哉f，現(xiàn)代意義上的正當防衛(wèi)制度，是十八世紀啟蒙思想家 所鼓吹的天賦人權(quán)論的產(chǎn)物。

我國刑法中的正當防衛(wèi)，是在總結(jié)新民主主義時期的法制建設(shè)和社會主義時期的司法實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33 次稿規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當負刑事責任，但可以減輕或者免除處罰?！?979 年頒布的《刑法》基本上保持了正當防衛(wèi)條款的原貌，只是防衛(wèi)過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應(yīng)當”減輕或者免除處罰?？梢?，立 法的取向是逐漸放寬對正當防衛(wèi)的限制

二、正當防衛(wèi)的目的和意義

（一）正當防衛(wèi)的目的

允許運用私力救濟受侵害的權(quán)利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規(guī)則，現(xiàn)代法治國家中應(yīng)該由國家機關(guān)根據(jù)法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關(guān)來阻止或恢復(fù)來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權(quán)利，還將難以維持法律秩序。正當防衛(wèi)作為國家機關(guān)公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中占有主導(dǎo)地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛(wèi)不 是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它充分說明了正當防衛(wèi)行為僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在 進行的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。我們只有明確正當防衛(wèi)的目的，才能知曉正當防衛(wèi)制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握住正當防衛(wèi)不負 刑事責任的法律依據(jù)

（二）、正當防衛(wèi)的意義

正當防衛(wèi)不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當防衛(wèi)不僅是免除正當防衛(wèi)行為的刑事責任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對正當防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當?shù)胤艑捳敺佬l(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當防衛(wèi)行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛(wèi)不負刑事責任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當 防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件

（一）正當防衛(wèi)的概念

1979年刑法對于正當防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)觀念基礎(chǔ)之上，把正當防衛(wèi)與刑事犯罪緊密聯(lián)系，對正當防衛(wèi)的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛(wèi)人過于苛求，不能實事求是地處理防衛(wèi)案件。因此，新刑法對正當防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛(wèi)權(quán)

提供了軍有力的法律保障

新刑法第二十條分三款進行了規(guī)定：

“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當 防衛(wèi)，不負刑事責任。

正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減 輕或者免除處罰。

對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事 責任?！?/p>

從以上規(guī)定可以看出，新刑法中的正當防衛(wèi)制度較舊刑法有可了以下變動①：

1、增加了保護利益的內(nèi)容，擴大了保護對象范圍。

2、增加了對不法侵害人造成損害的內(nèi)容，從而使正當防衛(wèi)的概念更加明確，也為正當防衛(wèi)的認定提供

了法律依據(jù)和標準。

3、放寬了防衛(wèi)限度的條件。79刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害是防衛(wèi)過當，而新刑法則修改為正當防衛(wèi)的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛(wèi)過當。可見，新正當防衛(wèi)的限度大大放寬，在確定防衛(wèi)行為是否應(yīng)負法律上的刑事責任時，必要限度成為參照標準而不再時絕對標準。

4、規(guī)定了無過當之防衛(wèi)，即絕對正當防衛(wèi)。這時新正當防衛(wèi)制度較正當防衛(wèi)制度的最重要的修改。

5、將正當防衛(wèi)行為由“應(yīng)當酌情減輕或免除處罰”改為“應(yīng)當減輕或免除處罰”。這一修改消除了對過當行為處罰上的誤區(qū)，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規(guī)定，即某一加害行為只要認定為防衛(wèi)過當，在堅持加害者負刑事責任的同時，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛(wèi)過當?shù)膭訖C、手段、時間條件、危害后果等基礎(chǔ)上決定是否給予減輕或免除處。

（二）正當防衛(wèi)的構(gòu)成條件

法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權(quán)利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理

論上，必須同時具備五個條件：

（1）正當防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生。

1、必須有不法侵害行為發(fā)生。對合法行為不能實施防衛(wèi)。

2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。

3、不法侵害行為通 常應(yīng)是人的不法行為。

對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達到一定的程度，才能成為正當防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進行防衛(wèi)的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應(yīng)當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規(guī)定無責任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規(guī)定也說明無責任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減

少危害結(jié)果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛(wèi)。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能

對之實施防衛(wèi)行為②。

（2）正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適 時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛(wèi)的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛(wèi)，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權(quán) 益的目的，反而可能新的不法侵害。

（4）正當防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：

1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛(wèi)的認識因素。

2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛(wèi)的意志因素。然而我們應(yīng)該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當防衛(wèi)。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛(wèi)，形式上符合正當防衛(wèi)的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應(yīng)該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續(xù)的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主 觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當防衛(wèi)。

（5）正當防衛(wèi)的限度條件——我們每一位公民在運用正當防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，造成防衛(wèi)過當。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應(yīng)當負刑事責任。因此我們應(yīng)正確把握正當防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵 害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當防衛(wèi)保護的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。④

四、關(guān)于防衛(wèi)過當

新刑法在正當防衛(wèi)的適用上，較明確的劃清了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦蓿瑢τ诜佬l(wèi)強度的規(guī)定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除刑罰。”衡量防衛(wèi)強度的法定因素有兩個，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，對于構(gòu) 成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“明顯超過必要限度”以及“造成重大損失”？我們認為，新刑法典中所謂的“明顯超過必要限度”，應(yīng)當是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強度不是過于懸殊。所謂的“造成重大損害”，應(yīng)當是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產(chǎn)重大損失等重大的損失等。⑤

應(yīng)當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質(zhì)是正當防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)：“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結(jié)果不過當’或者相反的現(xiàn)象”。⑥ 在實踐中，如何認定防衛(wèi)行為是否“明

顯超過必要限度”？應(yīng)從防衛(wèi)方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權(quán)益的性質(zhì)及其重要性，侵害行為的性質(zhì)，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數(shù)，侵害人的能力，防衛(wèi)的時間，地點，環(huán)境等各種因素。不能只看防衛(wèi)的強度于侵害的結(jié)果是否相當，也不能一看見侵害者被殺傷舊認為防衛(wèi)過當。因為正當防衛(wèi)是在遭突襲的情況下被迫實行的行為，難以準確的判斷“必要限度”。當然，也允 許為保護合法權(quán)益就隨意進行主動性防衛(wèi)。

五、關(guān)于無過當防衛(wèi)

新刑法第二十條第三款首次規(guī)定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛(wèi)，即使造成了不法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法第二十條規(guī)定： “對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?在刑法理論界上有學者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權(quán)，⑦或特別防衛(wèi)權(quán)，⑧或無過當之防衛(wèi)等。⑨據(jù)此規(guī)定，“對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛(wèi)，不存在過當情形”⑩，這一規(guī)定是我國刑法在正當防衛(wèi)制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛(wèi)過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當防衛(wèi)賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權(quán)，因此必須對無過當防衛(wèi)的使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛(wèi)權(quán)蛻變?yōu)樗叫虣?quán)，造成社會混亂。必須明確無限防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當防衛(wèi)的其他四個條件：起因條件，防衛(wèi)時間，防衛(wèi)對象以及防衛(wèi)意圖必須同時具備。

六、正當防衛(wèi)的法律效果和社會效果

新刑法明確規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，但是既然正當防衛(wèi)的有利無害社會效果，是應(yīng)受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應(yīng)當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預(yù)防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關(guān)的事后究辦?？墒牵S多正當防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關(guān)只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調(diào)其應(yīng)受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛(wèi)積極性。現(xiàn)時，公眾面對歹徒逞兇，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分令人遺憾的！

七、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見

（一）關(guān)于正當防衛(wèi)的適用對象的限定存在缺陷

刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當之防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？嚴格地說，行兇并不是一個正式的法律術(shù)語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應(yīng)當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成無過當之防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當之防衛(wèi)。搶劫和強奸，根據(jù)修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當之防衛(wèi)的對象。那么，是否對一切搶劫和強奸犯罪都可以實行無過當之防衛(wèi)呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力強奸、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛(wèi)。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫能否實行無過當之防衛(wèi)，我們認為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的強奸、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛(wèi)。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當之防衛(wèi)。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛(wèi)?？傊?，在認定無過當之防衛(wèi)的對象的時候，應(yīng)當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。

（二）建議增加正當防衛(wèi)的民事責任的規(guī)定

我國的相關(guān)法律中未明確規(guī)定正當防衛(wèi)的民法責任，即正當防衛(wèi)人是否要對損害結(jié)果作出賠償或負其他民事責任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權(quán)利，又盡了防止過當?shù)牧x務(wù)，其行為既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結(jié)果之間，只有事實上的因果關(guān)系，沒有法律上的因果關(guān)系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛(wèi)人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據(jù)正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權(quán)行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質(zhì)上和精神上的各種損害的權(quán) 利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛(wèi)，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛(wèi)是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌

之徒易于歪曲利用無限防衛(wèi)權(quán)以遂其殺人目的。11 為此，對無過當之防衛(wèi)必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關(guān)承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內(nèi)，在無過當防衛(wèi)的情況下，公安司法機關(guān)當然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當之防衛(wèi)的事實材料的，應(yīng)當據(jù)此認為無罪。但如果公安司法機關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當之防衛(wèi)的辯護事由的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的證明責任，否則無過當之防衛(wèi)就不能成 立。

八、結(jié)束語

新刑法的修改，對正當防衛(wèi)的規(guī)定更加準確，具體，完善。無論是正當防衛(wèi)概念上的修改還是對防衛(wèi)過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當防衛(wèi)的規(guī)定，都充分反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛(wèi)制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權(quán)益，還有利于震懾犯罪分子，維護社會穩(wěn)定，有利于形 成敢于通犯罪分子作斗爭的 良好社會風氣。參考文獻：

1、徐華 新正當防衛(wèi)制度論 綏化師專學報 第22卷第2期

2、王作富 中國刑法研究 中國人民大學出版社

3、劉守芬主編 《新法學概論》 北京大學出版社2000年3月出版第111頁

4、陳興良主編 《刑法總論》 人民出版社2002年3 月出版第36頁

5、高銘暄 中國刑法學 中國人民大學出版社

6、張明楷 刑法學 法律出版社

7、趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發(fā)展》，《中國法學》》 1997年第2期。

8、高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與試用》，中國檢察出版社 1998版，第18頁

9、陳興良主編：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第 23頁

10、趙秉志《新刑法教程》中國人民大學出版社第89頁

11、范忠信：《刑法典應(yīng)力求垂范久遠——論修訂后的刑法的局限與缺陷》，《法學》1997 年

12、陳興良 論無過當之防衛(wèi) 法學

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第五篇：一論制度完善

一論制度完善

制度是企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵，制定、健全、完善現(xiàn)有制度，形成周全縝密的制度體系，對于各個公司，尤其是新成立的公司有著十分重要的意義。

1.要根據(jù)崗位設(shè)置細化各項配套制度。首先要根據(jù)我部的現(xiàn)有制度體系和目前攪拌站、項目部的優(yōu)秀管理經(jīng)驗，為分公司的每一個崗位制定科學、具體、精細的職位說明書，明確每一崗位的崗位名稱、工作項目、工作依據(jù)、工作權(quán)限、工作標準、工作責任、責任追究等內(nèi)容，將各個崗位的工作任務(wù)和責任細化、量化。其次要細化各項工作配套制度，尤其是與安全生產(chǎn)相關(guān)的制度，必須明確具體的操作程序和內(nèi)涵，明確各崗位之間、各部門之間的工作流程、工作程序，以確保環(huán)環(huán)相扣，使之形成一整套監(jiān)督措施和管理辦法，相互監(jiān)督，相互促進，共同發(fā)揮作用。

2.要圍繞核心業(yè)務(wù)明晰各項工作流程。制定制度時必須制定具體、嚴謹?shù)闹贫葓?zhí)行措施，使極具原則性的制度措施、原則性的要求、抽象的制度條文明確化、具體化，以便有效地發(fā)揮制度的規(guī)范作用。同時，在復(fù)雜具體精細的工作流程中，提煉出核心內(nèi)容，明晰每一個工作流程，如原材采購、安全生產(chǎn)、質(zhì)量管控、經(jīng)營結(jié)算及戰(zhàn)略管理等，再根據(jù)這些核心內(nèi)容的實際情況，把流程簡單化、具體化，用流程來推動制度執(zhí)行者的工作，讓制度執(zhí)行者通過該流程就知道自己

該做什么，要做什么，要怎么做。萬科的企業(yè)文化中有這么一項：“寧可犧牲效率，也要遵守制度、服從制度流程。”對于各個分公司而言，成立之初就要形成服從制度流程的文化氛圍。

3.要根據(jù)權(quán)變管理理論的指導(dǎo)思想及時修改、整合、完善各項制度。權(quán)變管理理論提出，沒有通用、一成不變的管理方法適用于所有組織，同樣，隨著時間的推移和市場環(huán)境的變化，制度也要進行相應(yīng)的調(diào)整。首先，要對以往建立的各種制度進行認真的梳理，對那些實踐證明不起作用、無法執(zhí)行的制度要予以廢除，對交叉重疊相互矛盾的制度要重新整合，對新興領(lǐng)域要立刻研究制定相關(guān)制度，填補制度建設(shè)的空白。其次是要及時根據(jù)外部環(huán)境的變化將不全面、有缺陷、有漏洞的制度修改完善，健全制度體系。三是要將所有制度匯編成冊，人手一份，使全體員工知曉制度的內(nèi)容，做到心中有數(shù)，同時要做好執(zhí)行制度的宣傳、準備工作，從而促使員工在工作中能嚴格按制度執(zhí)行。

制度完善是一項長期工作，必須隨時根據(jù)外部環(huán)境變化推陳出新，唯此才能為企業(yè)各項管理奠定完善的制度基礎(chǔ)。

商品混凝土部 宋俊楷