第一篇：采礦權(quán)承包(董再國律師)

采礦權(quán)承包合同的效力認(rèn)定

——兼評《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第15條

范小強(qiáng) 北京市雨仁律師事務(wù)所①

【摘要】現(xiàn)行法律禁止以承包等方式擅自將采礦權(quán)轉(zhuǎn)給他人進(jìn)行采礦，但是實(shí)踐中，各種名目的涉及采礦權(quán)的承包合同很多。審查采礦權(quán)承包合同的效力應(yīng)主要考慮9個(gè)方面的因素，區(qū)分變相轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的承包、經(jīng)營性承包合同和勞務(wù)性承包合同，分別確認(rèn)其合同效力。

【關(guān)鍵詞】采礦權(quán)；承包合同；無效合同；采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓

引言

采礦權(quán)是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，開采礦產(chǎn)資源和獲得所開采的礦產(chǎn)品的權(quán)利。采礦權(quán)是在礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)置的、從所有權(quán)派生出來的，是受有限時(shí)空約定限制的用益物權(quán)，是受法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。我國《憲法》規(guī)定，礦藏屬于國家所有；《民法通則》第81條規(guī)定：“國家所有的礦藏，可以依法由全民所有制單位和集體所有制單位開采，也可以依法由公民采挖。國家保護(hù)合法的采礦權(quán)?！薄段餀?quán)法》在用益物權(quán)編一般規(guī)定中指出，依法取得的采礦權(quán)受法律保護(hù)。1986年，我國頒布了《礦產(chǎn)資源法》。該法嚴(yán)格禁止探礦權(quán)、采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。1996年，我國對《礦產(chǎn)資源法》進(jìn)行了修訂，允許探礦權(quán)、采礦權(quán)在一定條件下進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。同時(shí)，又保留了“禁止將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利”的規(guī)定。1998年國務(wù)院《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第15條規(guī)定：“違反本辦法第三條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，以承包等方式擅自將采礦權(quán)轉(zhuǎn)給他人進(jìn)行采礦的，由縣級(jí)以上人民政府負(fù)責(zé)地質(zhì)礦產(chǎn)管理工作的部門按照國務(wù)院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門規(guī)定的權(quán)限，責(zé)令改正，沒收違法所得，處10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷采礦許可證。”2000年，國土資源部頒布實(shí)施《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》，拓寬了采礦權(quán)流轉(zhuǎn)的途徑，但仍對采礦權(quán)的流轉(zhuǎn)實(shí)施嚴(yán)格的限制和審批制度。第38條規(guī)定：“采礦權(quán)人不得將采礦權(quán)以承包等方式轉(zhuǎn)給他人開采經(jīng)營?！?從上述法律規(guī)定可以看出，我國對采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓采取逐步放① 范小強(qiáng)（1979——），男，北京市雨仁律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師，地址：:北京市西城區(qū)月壇北街26號(hào)恒華國際商務(wù)中心A座409、422室，郵編：100045

開的立法態(tài)度，隨著我國礦業(yè)經(jīng)濟(jì)的日益活躍，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中實(shí)際出現(xiàn)的涉礦承包合同糾紛日益增多，法律法規(guī)和規(guī)章對于“采礦權(quán)承包”一直持謹(jǐn)慎態(tài)度。但是，隨著《礦產(chǎn)資源法》的修訂被提上日程，采礦權(quán)承包合同的效力認(rèn)定問題，越來越被理論界和司法實(shí)務(wù)界所關(guān)注。

一、審查采礦權(quán)承包合同的效力應(yīng)考慮的因素

在司法實(shí)務(wù)中審查礦業(yè)權(quán)承包合同的效力應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：

1、承包合同的主要內(nèi)容是提供采礦勞務(wù)還是采礦權(quán)的變相流轉(zhuǎn)。

2、承包人獲取合法利益的形式為勞務(wù)收益還是對礦產(chǎn)品的占有、處分中直接獲得收益。

3、在采礦任務(wù)承包期間，發(fā)包人（采礦權(quán)人）是否參與礦山企業(yè)的日常經(jīng)營管理，發(fā)包人在法律上是否仍然是礦山企業(yè)的安全生產(chǎn)責(zé)任主體。

4、有關(guān)礦產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售、調(diào)運(yùn)、貨款結(jié)算等行為是以發(fā)包人的名義進(jìn)行還是以承包人名義直接實(shí)施上述各行為。

5、承包期間，承包人是否能夠?qū)Σ傻V權(quán)進(jìn)行再處分，如轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、抵押等。

6、關(guān)于承包期限的約定是否明顯過長。承包期限應(yīng)該是確定的，承包期限一般應(yīng)短于采礦許可征的有效期限，不得約定采礦權(quán)的延續(xù)費(fèi)用由承包人負(fù)責(zé)同時(shí)由其辦理延續(xù)手續(xù)；承包期限也不得約定的不明確，例如約定為直到礦種采完；一般而言，承包期限應(yīng)根據(jù)礦山規(guī)模而定，最長不得超過礦山開采利用方案的期限。

7、承包期內(nèi)，承包人是否進(jìn)行大量固定資產(chǎn)投資。

8、承包人是自然人、法人還是其他組織。不同的承包主體具有不同的開采礦產(chǎn)品范圍和具備的資質(zhì)也不同。

9、不能僅以當(dāng)事人簽定合同的名稱判斷合同的性質(zhì)，重在根據(jù)合同的內(nèi)容判斷合同是否屬于承包合同。2005年5月，宮某與鄭某簽訂《煤礦承包合同》（以下簡稱《合同》），合同約定，宮某將其威寧縣連昌煤礦發(fā)包給鄭某，由鄭組織工人采掘生產(chǎn)，并承擔(dān)工資及生產(chǎn)成本;承包期從2005年5月至2015年5月，如鄭到期不續(xù)約，井內(nèi)外所有設(shè)備規(guī)宮聯(lián)昌所有；宮負(fù)責(zé)井外、地面的一切事務(wù)，包括工人住房、地面絞車、地面抽風(fēng)機(jī)換變壓器，煤臺(tái)改造、征地費(fèi)用、發(fā)電機(jī)等;宮負(fù)責(zé)該煤礦相關(guān)證件的辦理、年檢及費(fèi)用;鄭負(fù)責(zé)對煤井進(jìn)行技術(shù)改擴(kuò)能，至2006年達(dá)到年產(chǎn)10萬噸以上實(shí)際生產(chǎn)能力，鄭承擔(dān)技術(shù)投入，井下設(shè)備不足部分由鄭春輝繼續(xù)進(jìn)行投入，直至滿足生產(chǎn)需要為止；鄭春輝必須抓好安全生產(chǎn)和礦井建設(shè)，軟硬件必須達(dá)標(biāo)，若因管理不善被處罰由鄭春輝承擔(dān)，如發(fā)生事故一切責(zé)任由鄭春輝負(fù)責(zé)，為不可抗力外因造成的由雙方按約定比例分擔(dān)；煤炭價(jià)格雙方議定，去除稅收、裝車費(fèi)外，煤款按宮聯(lián)昌60%，鄭春輝40%進(jìn)行分配；煤礦生產(chǎn)的產(chǎn)品由雙方負(fù)責(zé)銷售。①《合同》應(yīng)該屬于合作采礦合同，因?yàn)椤逗贤芳s定由鄭投入資金對煤井的設(shè)備、設(shè)施進(jìn)行改造，以使煤礦能更好地滿足生產(chǎn)需要，并且通過雙方和合作、共同努力，雙方按約定比例分配利潤，符合合作采礦合同的特征，采礦權(quán)合作開采是指采礦主體引進(jìn)他人資金、技術(shù)、管理等，共同開采的行為。然后根據(jù)院《探礦權(quán)采礦權(quán)管理辦法》第三條第（二）項(xiàng)的定：“取得采礦權(quán)的企業(yè)，因企業(yè)合并、分立，與他人合資合作經(jīng)營，或者因企業(yè)資產(chǎn)出售以及有其他變更企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的情形而需要變更采礦權(quán)主體的，經(jīng)依法批準(zhǔn)可以將采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓他人采礦”來判斷該《合同》的效力。

二、如何理解“以承包等方式擅自將采礦權(quán)轉(zhuǎn)給他人進(jìn)行采礦”？

1、不能簡單地把名稱為“采礦承包合同”的“承包”與“以承包等方式將采礦權(quán)轉(zhuǎn)給他人開采經(jīng)營”的“承包”完全混同

判斷民事法律行為的性質(zhì)不能簡單地只看名稱，而應(yīng)當(dāng)按照實(shí)質(zhì)重于形式的方法來定性，根據(jù)合同內(nèi)容全面分析當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)，進(jìn)而把握該民事法律行為的本質(zhì)屬性，從而作出正確的判斷。立法禁止的“以承包等方式將采礦權(quán)轉(zhuǎn)給他人開采經(jīng)營”，其“承包”的內(nèi)涵應(yīng)該是采礦權(quán)人（發(fā)包人）向承包人收取一定承包費(fèi)后，保有采礦權(quán)虛名，而將采礦權(quán)實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)讓給承包人獨(dú)立開采經(jīng)營，由承包人獨(dú)立享受開采經(jīng)營權(quán)益、承擔(dān)開采經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，并由承包人辦理采礦權(quán)的后續(xù)費(fèi)用支出的行為。承包和以承包的方式轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的根本區(qū)別，就在于承包人是否獲取采出的礦產(chǎn)品。實(shí)踐中，許多承包合同約定，承包人每采出一噸礦產(chǎn)品，發(fā)包方就給承包人多少錢，這說明承包人不是要獲取采出的礦產(chǎn)品。這種約定符合承包的要件，是合法的。然而，也有許多承包合同，約定承包人每采出一噸礦產(chǎn)品，發(fā)包人就從中提取多少錢，然后就可以在其礦區(qū)范圍內(nèi)采礦。這種約定，不論是先交錢還是①環(huán)球法律網(wǎng)http:///legalCases/Details.aspx?code=***006

后交錢，其實(shí)質(zhì)都是拿錢買采礦的權(quán)利，其目的就是要從采礦行為中獲取礦產(chǎn)品。因此，凡未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自約定承包人對采出的礦產(chǎn)品享有占有、處分和收益的承包行為，采礦權(quán)主體實(shí)際已發(fā)生轉(zhuǎn)移，應(yīng)認(rèn)定為以承包等方式將采礦權(quán)非法轉(zhuǎn)讓?！皩τ诋?dāng)事人簽定的承包合同中約定將采礦許可證項(xiàng)下的礦山全部或部分承包給他人進(jìn)行采礦，由承包人交納一定數(shù)額的承包費(fèi)，開采出來的礦產(chǎn)品由承包人享有，由承包人自負(fù)盈虧，獨(dú)立核算，可以視為以承包方式擅自轉(zhuǎn)讓全部采礦權(quán)或部分采礦權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”①

2、以承包之名行轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)之實(shí)的行為主要表現(xiàn)為以下幾種

第一，已取得采礦權(quán)的采礦權(quán)人將礦區(qū)范圍內(nèi)的礦產(chǎn)資源分為幾塊，分別承包給多個(gè)單位或個(gè)人開采，這就是“一證多坑口”，即所謂的多頭承包。

第二，礦山企業(yè)取得采礦權(quán)后，自己不直接從事采礦活動(dòng)，而多次更換礦主，連續(xù)轉(zhuǎn)包，變相買賣采礦權(quán)，即所謂的“多級(jí)轉(zhuǎn)包”。

第三，采礦權(quán)人投資建礦后，不負(fù)責(zé)礦山的管理知生產(chǎn)經(jīng)營，而是采取以包代管的形式，由承包人獨(dú)自進(jìn)行管理、組織生產(chǎn)經(jīng)營、銷售礦產(chǎn)品并承擔(dān)法定義務(wù)，采礦權(quán)人只收取承包費(fèi)或分享礦山收益，承包人已實(shí)際成為采礦權(quán)主體。

第四，采礦權(quán)人在辦理采礦許可證后，即不投資建礦，也不按規(guī)定進(jìn)行采礦活動(dòng)，而是承包給他人投資采礦或以勞務(wù)合同形式允許他人投資采礦，采礦權(quán)人則分享礦山收益或低價(jià)收購礦石牟利。

第五，承包期限明顯超過了采礦許可征的有效期限，并約定采礦權(quán)的延續(xù)費(fèi)用由承包人負(fù)責(zé)，或者承包期限約定為永久，或者約定為直到礦種采完為止等。

3、法律不允許以承包等方式擅自將采礦權(quán)“轉(zhuǎn)給他人進(jìn)行采礦”，但并沒有禁止礦山企業(yè)采用承包方式解決勞務(wù)用工和礦產(chǎn)品銷售問題

承包是對承包經(jīng)營責(zé)任制的簡稱。承包經(jīng)營責(zé)任制是在國有企業(yè)改革之初推出來的，它按照企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的原則，以承包合同形式，確定國有企業(yè)與承包人的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系，實(shí)現(xiàn)承包者的自主經(jīng)營，從而確保國有資產(chǎn)的保值增值，保證企業(yè)生產(chǎn)者和經(jīng)營者的合理經(jīng)濟(jì)利益。目前礦山企業(yè)承包，主要是經(jīng)營性承包和勞務(wù)性承包兩種形式。這兩種形式的主要①詳見2009年云南省高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及探礦權(quán)采礦權(quán)相關(guān)糾紛案件的指導(dǎo)性意見》

區(qū)別在于承包人獲得利益的方式不同。例如已取得采礦權(quán)的礦山企業(yè)，雇傭包工隊(duì)進(jìn)入自己的礦區(qū)范圍按照批準(zhǔn)的礦產(chǎn)資源開發(fā)利用方案采礦，采出的礦產(chǎn)品由采礦權(quán)人(礦山企業(yè))自行支配處置，只是按日、按月或按工作量付給包工隊(duì)勞務(wù)費(fèi)，這種承包屬勞務(wù)承包，是法律所允許的，礦山企業(yè)與承包方依法訂立的承包合同受法律保護(hù)。筆者曾經(jīng)觀察過多個(gè)礦山，都是采用這種勞務(wù)承包方式，采礦權(quán)人以此可以減輕采礦的安全風(fēng)險(xiǎn)。此外，礦山企業(yè)還可以將自己采挖出來的礦產(chǎn)品承包給某一礦山企業(yè)或單位進(jìn)行經(jīng)營，以合同方式確定采礦權(quán)人與承包者之間的經(jīng)濟(jì)利益，法律尊重礦山企業(yè)對自己開采的礦產(chǎn)品的處分權(quán)，因此這種行為也是合法的。

以上兩種情況都屬于勞務(wù)承包，某些法院已經(jīng)認(rèn)可并對其進(jìn)行了明確界定，“勞務(wù)性承包合同是指以下情形：（1）采礦權(quán)主體將煤炭采挖等工作承包給他人，但自己依法經(jīng)銷煤炭，進(jìn)行采礦手續(xù)管理的；（2）采礦權(quán)主體自己組織開采，但將煤炭承包給他人依法進(jìn)行銷售的”①

4、法律不允許以承包等方式“擅自”將采礦權(quán)轉(zhuǎn)給他人進(jìn)行采礦，如果經(jīng)過審批機(jī)關(guān)同意，有些承包也是有效的例如，在貴州省，具備采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的經(jīng)營性承包合同經(jīng)過國土資源部門批準(zhǔn)的，該經(jīng)營性承包合同字批準(zhǔn)之日起生效②。

三、結(jié)語

正確理解《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第15條，認(rèn)定采礦權(quán)承包合同的效力，首先要考慮上文提到的9個(gè)因素；然后，區(qū)分該合同是變相轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的承包、經(jīng)營性承包合同，還是勞務(wù)性承包合同；最后，根據(jù)不同的法律依據(jù)得出結(jié)論，即：變相轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的承包合同沒有經(jīng)過審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，屬于無效合同；經(jīng)營性承包合同的本質(zhì)屬于采礦權(quán)出租，只要符合采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓條件，并經(jīng)過審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，屬于有效合同，合同自批準(zhǔn)之日起生效；勞務(wù)性承包合同不需要經(jīng)過審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，合同自簽定之日起生效。① 《貴州省高級(jí)人民法院 貴州省國土資源廳關(guān)于處理鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦采礦權(quán)案件的若干意見(試行)》（黔高法[2005]92號(hào)）第10條

② 同上，第11條規(guī)定，采礦權(quán)出租合同（含經(jīng)營性承包，下同）是指采礦權(quán)主體作為出租人將采礦權(quán)租賃給承租人，承租人向出租人交納租金的協(xié)議。第12條規(guī)定，采礦權(quán)出租合同簽訂后，應(yīng)報(bào)國土資源部門批準(zhǔn)，合同自批準(zhǔn)之日起生效。承租人轉(zhuǎn)租采礦權(quán)的，合同無效。

第二篇：礦山企業(yè)法律盡職調(diào)查(董再國律師)

礦山企業(yè)并購中的法律盡職調(diào)查

法律盡職調(diào)查是公司并購的一個(gè)重要的、基礎(chǔ)性的環(huán)節(jié)和程序。律師利用其專業(yè)知識(shí)對目標(biāo)公司的主體資格、經(jīng)營管理合法性、資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)、訴訟等情況進(jìn)行書面及實(shí)地調(diào)查，通過調(diào)查，律師將調(diào)查收集的資料、信息整理匯總，形成盡職調(diào)查報(bào)告，并對收購的可行性、可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)及預(yù)防方案發(fā)表法律意見，為收購方提供決策依據(jù)。

一、法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容

通常情況下，法律盡職調(diào)查應(yīng)囊括以下幾個(gè)方面：

（一）目標(biāo)公司的主體資格：主要調(diào)查其成立情況、注冊登記情況、股東情況、注冊資本繳納情況、年審情況、公司的變更情況、有無被吊銷或注銷等情況。

（二）目標(biāo)公司的成立合同、章程：關(guān)注該合同與章程中是否有防御收購的條款、內(nèi)容或規(guī)定；是否存在有關(guān)兼并、收購或者其他可能導(dǎo)致公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的重大交易都需要經(jīng)過公司股東絕對多數(shù)票的同意方才可以實(shí)施；是否存在禁止更換董事或輪任董事的限制，確定可否在并購后獲得對董事會(huì)的控制權(quán)；是否存在高薪補(bǔ)償被辭退的高級(jí)管理人員及股權(quán)權(quán)利計(jì)劃，以正確分析目標(biāo)公司被并購的難易程度，以及并購費(fèi)用是否會(huì)增大或增大到什么程度。

（三）目標(biāo)公司的董事會(huì)決議、股東大會(huì)決議、紀(jì)要等：在兼并的情況下，依照公司法的規(guī)定，是一定要有相應(yīng)的董事會(huì)和股東大會(huì)決議的，這個(gè)程序必不可少。律師就要注意審查有關(guān)的董事會(huì)與股東大會(huì)決議是否依法作出，有無達(dá)到法定的或章程中規(guī)定的同意票數(shù)，投票權(quán)是否有效等，以確保程序上無瑕疵。

（四）目標(biāo)公司的資產(chǎn)：本項(xiàng)所述資產(chǎn)是指目標(biāo)公司的土地及房產(chǎn)、設(shè)備等有形資產(chǎn)。

1、土地與房產(chǎn)的權(quán)屬證書是否齊全。重點(diǎn)調(diào)查土地房產(chǎn)的用途如何、能不能轉(zhuǎn)讓、使用權(quán)或所有權(quán)期限多久、權(quán)利是否完整受限、有無瑕疵、有無可能影響該權(quán)利的事件，取得該權(quán)利時(shí)的對價(jià)是否已付清，有關(guān)權(quán)利的證書是否已取得，有無出租或抵押，出租或抵押的條件如何等等；

2、有關(guān)機(jī)械設(shè)備，需要注意的一是其來源，性質(zhì)；二是其轉(zhuǎn)讓限制；三是有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理。

律師對此審查的意義在于事先發(fā)現(xiàn)或理順目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，事先發(fā)現(xiàn)問題并提出解決問題的辦法，確保并購方取得的目標(biāo)公司的財(cái)產(chǎn)關(guān)系清楚明白，權(quán)利完整無瑕疵，無法律障礙。

（五）知識(shí)產(chǎn)權(quán)：在一些目標(biāo)公司中，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式存在的無形資產(chǎn)較其有形資產(chǎn)可能更有價(jià)值。對于所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的審查是保證并購方在收購之后能繼續(xù)從中受益，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意是否存在有關(guān)侵權(quán)訴訟，以準(zhǔn)確評析可能存在影響權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。

（六）重大合同：

1、大多數(shù)公司都有若干對其發(fā)展至關(guān)重要的關(guān)鍵合同，此類合同如果規(guī)定在一方公司控制權(quán)發(fā)生變化時(shí)可以允許終止合同，那么對于收購方應(yīng)慎重考慮收購安排。類似的情形還可以發(fā)生在企業(yè)過于依賴于某位個(gè)人的專業(yè)技術(shù)知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)的時(shí)候。

2、收購方還應(yīng)當(dāng)確定目標(biāo)公司在近期作出的合同承諾，有沒有與收購方自己的業(yè)務(wù)計(jì)劃不相一致的。

3、另外，還要特別注意貸款、抵押合同、擔(dān)保合同、代理合同、特許權(quán)使用合同等，看是否有在目標(biāo)公司控制權(quán)發(fā)生變化時(shí)，就得提前履行支付義務(wù)，或終止使用權(quán)或相關(guān)權(quán)利等的規(guī)定。

（七）目標(biāo)公司的勞動(dòng)用工狀況：主要調(diào)查是否拖欠職工工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)及職工安置補(bǔ)償情況。

（八）目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)情況：目標(biāo)公司的債務(wù)可分已知的債務(wù)與潛在的債務(wù)。潛在的債務(wù)主要包括或有負(fù)債，稅收與環(huán)保責(zé)任都屬于或有負(fù)債中的內(nèi)容。

1、對稅收調(diào)查而言，應(yīng)注重調(diào)查已納稅情況、有無欠繳款、有關(guān)目標(biāo)公司

方面的稅收國家是否有調(diào)整性、是否有優(yōu)惠性規(guī)定等，以避免并購方將因承擔(dān)補(bǔ)稅和罰款而增大并購成本。

2、目標(biāo)公司的負(fù)債，無疑會(huì)增大并購方的責(zé)任，而或有負(fù)債與當(dāng)時(shí)已有爭議，不久的將來肯定會(huì)提起訴訟的情況更會(huì)為并購方的責(zé)任帶來不確定性。這些責(zé)任雖然不能躲避，但可以在調(diào)查后作為法碼從應(yīng)付賣方的款項(xiàng)中作相應(yīng)扣除或由賣方提供相應(yīng)的擔(dān)保以減輕并購方的風(fēng)險(xiǎn)。

（九）重大訴訟或仲裁：律師當(dāng)然需要了解，是否有訴訟或仲裁程序影響到目標(biāo)公司，包括實(shí)際進(jìn)行的、即將開始的或者有可能產(chǎn)生的程序。在涉及巨額索賠要求，諸如環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任或雇主責(zé)任等方面的索賠的情況下，并購是否還應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行，就需要認(rèn)真斟酌。

（十）必要的批準(zhǔn)文件：凡涉及到國有股權(quán)、集體股權(quán)轉(zhuǎn)讓的并購，都需要事先審查一下目標(biāo)公司有無批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的批文，該批文的真實(shí)合法有效性。

此外，盡職調(diào)查的范圍還應(yīng)包括目標(biāo)公司的設(shè)立、存續(xù)、股權(quán)、治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營、財(cái)務(wù)狀況等情況。

二、礦山企業(yè)法律盡職調(diào)查的重點(diǎn)

（一）勘查許可證或采礦許可證（以下統(tǒng)稱為“礦業(yè)權(quán)證”）的相關(guān)情況

1、礦業(yè)權(quán)證是通過何種方式（是通過招標(biāo)、拍賣、掛牌、申請?jiān)谙取f(xié)議等出讓方式還是轉(zhuǎn)讓方式）取得的，是否真實(shí)、合法、有效；如果是拍賣或掛牌取得的，成交價(jià)格是否與礦業(yè)權(quán)出讓年限直接掛鉤；探礦權(quán)證上載明的勘查單位是否具備所需的勘查資質(zhì)；

2、礦業(yè)權(quán)證是否在有效期限內(nèi)；

3、勘查許可證載明的勘查階段，探礦權(quán)的延續(xù)次數(shù)及延續(xù)階段，以及是否存在勘查區(qū)塊面積在下一次申請延續(xù)時(shí)被縮減的可能；

4、礦業(yè)權(quán)證項(xiàng)下的礦業(yè)權(quán)是否屬于國家出資勘查形成的；如是，轉(zhuǎn)讓人在獲取礦業(yè)權(quán)時(shí)，是否按照評估備案的結(jié)果繳納了礦業(yè)權(quán)價(jià)款；

5、礦業(yè)權(quán)是否通過了上一的檢查；

6、礦業(yè)權(quán)是否被政府納入整合計(jì)劃、范圍，礦業(yè)權(quán)證是否存在在交易完成后無法得到延續(xù)的可能。

7、礦業(yè)權(quán)是否存在權(quán)利負(fù)擔(dān)或限制的情況，是否存在涉訴情況。

礦業(yè)權(quán)上是否設(shè)定了租賃權(quán)、抵押權(quán)； 礦業(yè)權(quán)是否存在合作開采的情況； 礦業(yè)權(quán)是否涉及訴訟或存在司法查封、凍結(jié)的情況。

8、可能對礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓及受讓人受讓礦業(yè)權(quán)后產(chǎn)生不利影響的情況

礦業(yè)權(quán)是否存在爭議； 礦業(yè)權(quán)人是否依法繳納了探礦權(quán)使用費(fèi)、采礦權(quán)使用費(fèi)、資源稅、礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)，及礦產(chǎn)資源有償使用費(fèi)和礦山環(huán)境治理恢復(fù)保證金 ；探礦權(quán)人領(lǐng)取勘查許可證是否已滿兩年（協(xié)議出讓的是否滿五年），不滿兩年的，在勘查作業(yè)區(qū)內(nèi)是否發(fā)現(xiàn)可供進(jìn)一步勘查或者開采的礦產(chǎn)資源；探礦權(quán)人是否完成了法定的最低勘查投入；

礦業(yè)權(quán)人在獲得探礦權(quán)時(shí)的勘查程度以及目前的勘查程度；探礦權(quán)系再次轉(zhuǎn)讓的，探礦權(quán)人是否能夠提交比上一次轉(zhuǎn)讓更高勘查程度的勘查報(bào)告；探礦權(quán)人是否存在無故停工6個(gè)月以上的情況； 探礦權(quán)延期后是否存在面積縮減的因素或可能性。

9、礦業(yè)權(quán)人是否依法辦理了勘查、采礦用地的用地審批手續(xù)；礦業(yè)權(quán)人與土地所有人簽署的土地使用合同是否合法、有效；礦業(yè)權(quán)人是否按照土地使用合同的約定支付了土地使用費(fèi)；是否存在土地使用合同被土地所有人依法終止或解除的風(fēng)險(xiǎn)。對礦山企業(yè)生產(chǎn)占用草原、林地的，是否依法辦理相關(guān)占用手續(xù)。是否編制并嚴(yán)格履行土地復(fù)墾方案、水土保持方案等

10、與開采特定礦種相關(guān)的其他證照和地質(zhì)資料、勘查報(bào)告及資源/儲(chǔ)量相關(guān)的情況等

（二）安全生產(chǎn)情況

1、企業(yè)生產(chǎn)是否辦理《安全生產(chǎn)許可證》，《安全生產(chǎn)許可證》是否在有效期內(nèi)，《安全生產(chǎn)許可證》是否存在被扣押、吊銷等情形，企業(yè)是否被依法責(zé)令限期安全整改；

2、尾礦庫建設(shè)、運(yùn)行、閉庫和閉庫后再利用的安全技術(shù)要求是否符合《尾礦庫安全技術(shù)規(guī)程》；是否按照《非煤礦礦山企業(yè)安全生產(chǎn)許可證實(shí)施辦法》的有關(guān)規(guī)定，為其尾礦庫申請領(lǐng)取安全生產(chǎn)許可證；從事尾礦庫放礦、筑壩、排洪和排滲設(shè)施操作的專職作業(yè)人員是否取得特種作業(yè)人員操作資格證書；

3、礦山企業(yè)負(fù)責(zé)人是否取得安全生產(chǎn)資格證書、特殊工種工作人員是否持證上崗；

4、依法使用、存放民用爆炸物品的，是否辦理《民用爆炸物品使用許可證》等相關(guān)證照。

除上述情況外，各省區(qū)還出臺(tái)有具體的安全生產(chǎn)規(guī)定。盡職調(diào)查律師還要結(jié)合各地具體情況，審查目標(biāo)公司是否具備安全生產(chǎn)條件等。

（三）環(huán)保情況

對環(huán)保的調(diào)查，包括目標(biāo)公司的經(jīng)營產(chǎn)品、經(jīng)營場地與環(huán)保的關(guān)系，當(dāng)初公司設(shè)立時(shí)《環(huán)境影響評價(jià)報(bào)告書（表）》是否通過環(huán)保審查、環(huán)保設(shè)施竣工后是否通過環(huán)保驗(yàn)收、現(xiàn)在目標(biāo)公司有無違反環(huán)保規(guī)定；對廢氣和廢水的排放、廢物的存儲(chǔ)的處置是否合法、有毒危險(xiǎn)物質(zhì)對場地和地下水的污染狀況有無受到整改制裁通知。此外，礦山地質(zhì)環(huán)境保護(hù)與治理恢復(fù)方案是否獲得批準(zhǔn)、關(guān)于環(huán)保的投資是否到位等。

綜上所述，律師圍繞礦權(quán)進(jìn)行詳盡的法律盡職調(diào)查是礦業(yè)投資人進(jìn)行投資的重要參考依據(jù)，隨著我國找礦新機(jī)制的建立和礦產(chǎn)資源整合的完成，我國礦產(chǎn)資源業(yè)發(fā)展必將迎來一個(gè)新的發(fā)展時(shí)期，為此展開的法律服務(wù)將更加專業(yè)、全面、規(guī)范，這就要求礦業(yè)律師要以更加高尚的職業(yè)操守和更加高超的專業(yè)技能為整個(gè)礦業(yè)的發(fā)展保駕護(hù)航，為礦業(yè)投資防范風(fēng)險(xiǎn)。

第三篇：采礦權(quán)承包案例

我國對采礦權(quán)的流轉(zhuǎn)一直實(shí)行嚴(yán)格的行政許可制度。礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓除在特定情形下并按照法律所許可的方式外，其他形式的采礦權(quán)流轉(zhuǎn)之合法性均存有瑕疵，這也是礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)易發(fā)生糾紛的主要根源。本文結(jié)合案例淺談礦業(yè)權(quán)承包的方式方法。

案情簡介：

2003年6月，某煤礦與王某簽訂承包協(xié)議，協(xié)議約定：王某承包某煤礦三處煤層資源王某享有開采權(quán)，開采期限至煤層開采完畢止。協(xié)議簽訂后，王某按約繳納了承包金和安全保證金。王某經(jīng)營期間，該煤礦發(fā)生了一起安全事故，造成1人死亡，上級(jí)主管部門多次責(zé)令某煤礦整改。2005年2月16日，某煤礦再次要求王某整改安全隱患，并不準(zhǔn)王的工人下井生產(chǎn)，雙方為此發(fā)生糾紛。隨后，王某將某煤礦告上法庭，要求繼續(xù)履行承包合同，并賠償原告損失。

法院審理后認(rèn)為，原告與被告簽訂的承包協(xié)議，違反了國家法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效合同。法院判決該承包協(xié)議無效，被告返還承包金、安全保證金，和原告共同承擔(dān)原告支付的各種費(fèi)用。因原告未建立會(huì)計(jì)賬目，投入和收益無法確認(rèn)，雙方的損失也就無法確認(rèn)，原告要求被告賠償損失的訴訟請求，法院不予支持。

非法承包在礦山企業(yè)根深蒂固，至今仍大量存在，也是礦業(yè)權(quán)糾紛高發(fā)區(qū)。一旦發(fā)生糾紛，承包者的利益往往沒有辦法得到保護(hù)。目前，法律法規(guī)并沒有完全禁止礦業(yè)權(quán)承包，只是規(guī)定以承包等方式擅自將采礦權(quán)轉(zhuǎn)給他人進(jìn)行采礦的無效，不轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的其他承包方式是否有效法律沒有明確規(guī)定。司法實(shí)踐中對沒有轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)的承包一般認(rèn)定為有效。采礦權(quán)承包要想被認(rèn)定為有效至少要滿足以下條件。首先，有條件的承包不是單就礦業(yè)權(quán)進(jìn)行承包，而是經(jīng)營管理權(quán)的整體性承包；其次，整體性承包中對礦業(yè)權(quán)的處置仍應(yīng)是采取合法轉(zhuǎn)讓的形式；最后，整體發(fā)包的發(fā)包人對礦業(yè)權(quán)部分進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，應(yīng)依法經(jīng)過相關(guān)管理部門的批準(zhǔn)，并且承包人應(yīng)具備受讓礦業(yè)權(quán)的法定的資質(zhì)條件，即承包人的法定資質(zhì)條件應(yīng)與礦業(yè)權(quán)受讓人的資質(zhì)條件一致。

第四篇：各級(jí)人民法院刑事案件審判程序總結(jié)董再國律師

各級(jí)人民法院刑事案件審判程序總結(jié)

標(biāo)簽： 法律 被告人 審判員 自訴人 鑒定人 審判程序 司法解釋 法律參考 雜談

一、案件的接受

１９５５年上半年以前，在各級(jí)人民法院接受的第一審刑事案件中，由公安機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體直接起訴的占很大比重；被害人提起自訴的案件也很多。１９５５年下半年以來，由于各級(jí)人民檢察院已經(jīng)普遍建立并且逐步加強(qiáng)，由人民檢察院起訴的刑事案件的比重，正在日益增加。按照最高人民檢察院制定的１９５６年檢察工作計(jì)劃和１９５６年至１９５７年檢察工作規(guī)劃的規(guī)定，各級(jí)人民檢察院必須擔(dān)負(fù)起除輕微刑事案件以外的全部刑事案件起訴工作的任務(wù)。因此，今后除直接侵害個(gè)人權(quán)益的輕微的刑事案件可以由被害人直接向人民法院提起自訴外，其余刑事案件應(yīng)當(dāng)由人民檢察院提起公訴。

人民檢察院提起公訴應(yīng)當(dāng)用起訴書，并且將案卷、證物一并移送人民法院。如果被告人的罪行依法可以免予起訴的，可經(jīng)由人民檢察院作出免予起訴的決定，不向人民法院起訴。

應(yīng)當(dāng)由人民檢察院提起公訴的案件，如果被害人或者其他公民直接向人民法院提出控訴，或者是經(jīng)人民檢察院決定不起訴或免予起訴的案件，被害人又直接向人民法院提出控訴的時(shí)候，人民法院都應(yīng)當(dāng)接受控訴，再移送人民檢察院處理，并告知控訴人。

自訴人直接向人民法院提起自訴應(yīng)當(dāng)用訴狀，并按被告人人數(shù)提出訴狀副本，被害人不能自寫訴狀和副本的，可以由法律顧問處或者人民法院接待室代寫。

二、審理案件前的準(zhǔn)備工作

根據(jù)各地人民法院審判案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為了保證案件得到正確、合法、及時(shí)的處理，審判人員在接受案件后，必須認(rèn)真地審閱案卷材料，并做好審理案件前的準(zhǔn)備工作：

（一）對人民檢察院提起公訴的案件，需要組織預(yù)審?fù)ィ桶讣膫刹楣ぷ魇欠窈戏ê陀袩o根據(jù)，應(yīng)否將被告人交付審判，進(jìn)行審查，預(yù)審?fù)ビ蓪徟袉T一人和人民陪審員二人組成，審判員擔(dān)任審判長。院長或者庭長參加審判案件的時(shí)候，自己擔(dān)任審判長。書記員擔(dān)任記錄。人民檢察院是否派員出席預(yù)審?fù)ヒ话阌扇嗣駲z察院自行決定，但審判人員如果認(rèn)為有必要，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出庭。在預(yù)審?fù)ド蠈彶榘讣臅r(shí)候，不必傳喚證人和通知鑒定人到庭訊問，通常也不傳訊被告人。

預(yù)審?fù)ラ_庭后，首先由檢察長（員）報(bào)告案情，檢察長（員）如未出庭，即由審判員報(bào)告案情。其次，由審判員和人民陪審員查明起訴有無證據(jù)和證據(jù)能否作為起訴的根據(jù)，如有疑問，應(yīng)當(dāng)提出問題，由報(bào)告人加以說明（如果審判員和人民陪審員在審閱案卷材料后，認(rèn)為不需要重復(fù)報(bào)告案情的時(shí)候，也可以直接就本案事實(shí)或者證據(jù)不夠明確的地方提出問題，由檢察長（員）或?qū)徟袉T加以說明）。然后由審判人員進(jìn)行評議，決定案件是否交付審判。在評議中，人民陪審員與審判員享有同等權(quán)利，一切問題均須共同研究解決。如果意見不一致的時(shí)候，按少數(shù)服從多數(shù)的原則決定，但必須將不同意見記入評議記錄。

根據(jù)各地審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，預(yù)審?fù)?yīng)當(dāng)根據(jù)每個(gè)案件的具體情況，分別作出下列裁定：

１．對事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，即作出退回人民檢察院補(bǔ)充偵查的裁定。在退回補(bǔ)充偵查的裁定內(nèi)，必須明確提出需要補(bǔ)充偵查的事項(xiàng)。同時(shí)并告知被告人本案已退回人民檢察院補(bǔ)充偵查。

２．對被告人的行為不能構(gòu)成犯罪，或者雖然構(gòu)成犯罪，但依法應(yīng)當(dāng)免予起訴的案件，即作出駁回起訴的裁定（或者由人民檢察院撤回起訴）。駁回起訴的裁定應(yīng)當(dāng)寫明理由，除向人民檢察院送達(dá)外，同時(shí)也要送達(dá)被告人。人民檢察院如果不同意這種裁定，可以在接到裁定書后依法提出抗議。抗議書副本應(yīng)當(dāng)送達(dá)被告人。

３．對案情明確、有足夠證據(jù)材料的案件，即作出將被告人交付審判的裁定。對主要事實(shí)清楚、證據(jù)充分，而次要問題不清、證據(jù)不足但不影響審判的案件，也應(yīng)當(dāng)作出將被告人交付審判的裁定，同時(shí)可以要求人民檢察院補(bǔ)充材料，或者由人民法院在審判進(jìn)行中加以調(diào)查。

對于決定交付審判的案件，在預(yù)審?fù)ド线€要就下列問題作出決定，并將決定內(nèi)容在裁定書內(nèi)寫明：

（１）開庭審理案件的日期、時(shí)間和地點(diǎn)。

（２）案件依法公開審理或者不公開審理。

（３）檢察長（員）是否必須出庭。

（４）是否給被告人指定辯護(hù)人。被告人有權(quán)自己委托辯護(hù)人，人民法院應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)自己委托辯護(hù)人。有檢察長（員）出庭支持公訴的案件，應(yīng)當(dāng)告知被告人委托辯護(hù)人，如果人民法院認(rèn)為有必要或者被告人要求人民法院給他指定辯護(hù)人的時(shí)候，人民法院應(yīng)當(dāng)給他指定辯護(hù)人。如果被告人是聾、啞或者是未成年人，必須給他指定辯護(hù)人。

（５）是否需要配置翻譯人員。當(dāng)事人如有不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字的，人民法院應(yīng)當(dāng)在法庭上配置翻譯人員。

（６）傳喚或者通知哪些人出庭。

（７）應(yīng)否變更人民檢察院已經(jīng)對被告人采用的強(qiáng)制措施，或者對以前未采用強(qiáng)制措施的被告人采用強(qiáng)制措施。對已經(jīng)在押的被告人，如果認(rèn)為不需要繼續(xù)羈押的，可以采用取保候?qū)彛ㄈ吮：吞峁┴?cái)產(chǎn)保證可以同時(shí)使用或者分別使用）或者監(jiān)視居住的措施。對于未經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕的被告人，如果根據(jù)起訴材料，認(rèn)為他是比較重大的犯罪分子需要逮捕的時(shí)候，預(yù)審?fù)?yīng)即作出逮捕的決定。

人民法院在審判過程中，如果根據(jù)證據(jù)材料認(rèn)為未經(jīng)逮捕的被告人確有逃跑（或者在逃）、企圖毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、串供或者經(jīng)常沒有一定住處等情況的時(shí)候，可以參照中華人民共和國逮捕拘留條例第五條規(guī)定，采用臨時(shí)羈押的措施。對于現(xiàn)行犯，無論是經(jīng)人民法院發(fā)現(xiàn)的或者是由公民扭送來的，都必須立即依法予以處理。

為使開庭審理案件工作順利進(jìn)行，經(jīng)預(yù)審?fù)Q定交付審判的案件，審判人員在開庭前，必須詳細(xì)了解案卷材料，研究確定審理的方法和步驟，對重大案件并應(yīng)擬定審訊提綱。

擔(dān)任記錄的書記員應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)審?fù)Q定的事項(xiàng)，負(fù)責(zé)作好下列工作：

１．向人民檢察院送達(dá)預(yù)審?fù)サ牟枚〞?。向被告人送達(dá)決定交付審判的裁定書正本和起訴書副本，或者送達(dá)駁回起訴的裁定書正本。在向被告人送達(dá)決定交付審判的裁定書正本和起訴書副本的時(shí)候，可以告知他有權(quán)委托辯護(hù)人和請求傳喚新證人和提出新證據(jù)。傳喚證人、附帶民事訴訟原告人或其代理人一律用傳票，通知辯護(hù)人、鑒定人、翻譯人員一律用通知書。傳票和通知書一般要在開庭３天以前送到，向被告人送達(dá)決定交付審判的裁定書正本和起訴書副本，同樣的也要在開庭３天以前送到。送達(dá)傳票、通知書、預(yù)審?fù)ゲ枚〞?、起訴書等一切訴訟文件的時(shí)候，都要有送達(dá)證，收到上述訴訟文件的人須在送達(dá)證上注明收到日期和時(shí)間，并簽名或者蓋章（或者用捺指印代替簽名、蓋章，下同）。

２．對于決定公開審理的案件，公布審理案件的案由、被告人姓名、開庭的日期、時(shí)間和地點(diǎn)。

３．被告人經(jīng)預(yù)審?fù)Q定繼續(xù)羈押的，即辦理換押手續(xù)；決定取保候?qū)彽模仨氂斜Ｈ顺鼍弑ＷC書，并辦理對保手續(xù)。

（二）對自訴人提起自訴的案件，審判員在接到案件和審閱案卷材料后，如果認(rèn)為是輕微的刑事案件，可以報(bào)經(jīng)院長或者庭長決定，由審判員一人獨(dú)任審判。

審判人員在開庭審理案件以前，應(yīng)當(dāng)作好準(zhǔn)備工作。首先，審查案件應(yīng)否歸本法院管轄，是否應(yīng)當(dāng)由人民檢察院提起公訴，被告人的行為是否構(gòu)成犯罪。對于不屬于本法院管轄的案件，應(yīng)當(dāng)用裁定移送有管轄權(quán)的人民法院處理。應(yīng)當(dāng)由人民檢察院提起公訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)接受控訴，再移送人民檢察院處理，并告知控訴人。被告人的行為不能構(gòu)成犯罪的案件，可以用裁定駁回起訴，或者由自訴人撤銷案件；如系依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的問題，可以移送有關(guān)機(jī)關(guān)處理。

其次，審查起訴是否有證據(jù)材料以及證據(jù)材料是否足夠作為起訴的根據(jù)。對于起訴缺乏足夠證據(jù)材料的案件，可以限期要自訴人補(bǔ)充證據(jù)；審判人員認(rèn)為有必要的時(shí)候，也可以在開庭前進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查的目的在于全面地查明案情，不論對被告人有利或者不利的證據(jù)，都要充分地調(diào)查搜集并加以分析研究，防止主觀片面。在調(diào)查中，如認(rèn)為有必要，也可以傳喚被告人，向他告知被控事實(shí)的要點(diǎn)，詢問他是否要求傳喚證人和鑒定人或者調(diào)查其他證據(jù)。如果自訴人不在限期內(nèi)補(bǔ)充證據(jù)，而且審判人員也無法進(jìn)行調(diào)查的時(shí)候，可以將案件注銷或者用裁定駁回起訴。注銷的案件，自訴人可以補(bǔ)充證據(jù)，另行起訴。駁回起訴的裁定，自訴人可以向上一級(jí)人民法院提起上訴。

關(guān)于對自訴案件的被告人采用強(qiáng)制措施問題，必須特別慎重，一般不應(yīng)采用逮捕、羈押措施，必要時(shí)可以要被告人取保候?qū)彙?/p>

決定開庭審理的自訴案件，關(guān)于確定開庭日期、時(shí)間和地點(diǎn)，公開審理或者不公開審理，傳喚當(dāng)事人、證人和通知鑒定人出庭，向被告人送達(dá)訴狀副本，以及要被告人取保候?qū)彽葐栴}的程序和方法，可以參照前述對人民檢察院提起公訴案件的準(zhǔn)備程序和方法。

三、審理

各級(jí)人民法院審判第一審刑事案件，可以在人民法院內(nèi)進(jìn)行，也可以到法院外的適當(dāng)?shù)攸c(diǎn)進(jìn)行。關(guān)于開庭審理案件的程序，各地大體相同，但有些必要的程序也還貫徹執(zhí)行的不夠。為了全面貫徹人民法院組織法，審理案件的程序應(yīng)當(dāng)在原有基礎(chǔ)上加以提高。

開庭前，由書記員查點(diǎn)到庭人員，又認(rèn)為有必要的時(shí)候，可宣布法庭注意事項(xiàng)。

審判人員入庭后，由審判員宣布開庭，宣布所審理的案件，查明被告人的姓名、年齡、籍貫、住址和職業(yè)等，問他是否在３天前收到起訴書副本。被告人經(jīng)傳喚無正當(dāng)理由而不到庭的，案件應(yīng)當(dāng)延期審理，并且可以在下次開庭以前酌情拘傳被告人，拘傳用拘傳票。證人、鑒定人如有未到庭的，法庭在聽取當(dāng)事人的意見后，即酌情決定案件是進(jìn)行審理或者延期審理。決定延期審理的案件，即酌情重新確定開庭日期、時(shí)間和地點(diǎn)，并再送達(dá)傳票和通知書。如果證人、鑒定人均已到庭，即查明證人、鑒定人的姓名、年齡、籍貫、住址、職業(yè)及其與當(dāng)事人的關(guān)系，告知作證和鑒定在法律上應(yīng)負(fù)的責(zé)任（證人一律在具結(jié)后退庭，鑒定人是否具結(jié)，可根據(jù)實(shí)際情況決定）。然后審判員告知被告人應(yīng)有的訴訟權(quán)利（聲請審判人員和擔(dān)任記錄的書記員回避，向證人、鑒定人和同案其他被告人發(fā)問，請求傳喚新證人和提出新證據(jù)，辯護(hù)和最后發(fā)言等），宣布法庭組成人員和擔(dān)任法庭記錄的書記員的名單，并訊問當(dāng)事人要不要聲請回避。當(dāng)事人聲請審判人員回避的，由院長裁定；聲請書記員回避的，由法庭裁定。駁回聲請回避的裁定不準(zhǔn)上訴。為使審理案件工作順利進(jìn)行，審判員、人民陪審員和書記員如果認(rèn)為自己對本案有利害關(guān)系或者其他關(guān)系，而有回避必要的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)地提出自己的意見，分別由院長或法庭裁定。

上述事項(xiàng)進(jìn)行完畢，法庭即開始調(diào)查事實(shí)。人民檢察院提起公訴的案件，如果檢察長（員）出庭支持公訴，起訴書可以由審判員或者由審判員指定的人民陪審員宣讀，也可以由檢察長（員）宣讀。如果檢察長（員）沒有出庭支持公訴，或者是被害人自訴的案件，起訴書或者訴狀即由審判員或者由審判員指定的人民陪審員宣讀，對自訴案件在宣讀訴狀后還要訊問自訴人有無補(bǔ)充。然后對被告人加以訊問，被告人有數(shù)人的時(shí)候，根據(jù)具體情況，可以隔離訊問，也可以不隔離訊問。訊問證人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指出本案需要他證明的問題，并讓他作充分的陳述。證人有數(shù)人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)隔離訊問，必要時(shí)可讓他們互相對質(zhì)。調(diào)查中，對案卷內(nèi)已有的證據(jù)和當(dāng)事人在法庭上提出的新證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)加以審查鑒別。鑒定人的鑒定意見書，需要當(dāng)庭加以宣讀，并且要讓雙方當(dāng)事人辯解。物證須當(dāng)庭審查，辨別真?zhèn)?，并讓被告人辨認(rèn)。被告人的供詞，必須經(jīng)過調(diào)查研究確與客觀事實(shí)相符的，方可采用。

證人的證言應(yīng)當(dāng)?shù)酵リ愂?。證人在偵查中作過陳述的，也應(yīng)當(dāng)?shù)酵リ愂?。?jīng)法庭傳喚未到庭而又確實(shí)不能到庭的證人在偵查中所作的陳述，需要當(dāng)庭宣讀，經(jīng)法庭允許不出庭的證人所提出的書面證言，也需要當(dāng)庭宣讀。

在調(diào)查過程中，辯護(hù)人經(jīng)審判員許可，可以向被告人、證人、鑒定人發(fā)問。當(dāng)事人對鑒定或者勘驗(yàn)的結(jié)果有不同的意見而請求人民法院再進(jìn)行鑒定或者勘驗(yàn)的時(shí)候，如認(rèn)為有必要，即由法庭裁定案件延期審理，并再進(jìn)行鑒定或者勘驗(yàn)。決定再進(jìn)行鑒定的案件，應(yīng)當(dāng)另行指定有關(guān)專門技術(shù)人員或者由技術(shù)部門派員進(jìn)行鑒定。鑒定前，應(yīng)當(dāng)向鑒定人說明鑒定的要求，并提供鑒定所需要的材料，鑒定人也可以提出這種要求。鑒定的時(shí)候，除了被告人不能到場或者不宜讓他到場的特殊情況以外，可以準(zhǔn)許被告人在場；鑒定人可以向被告人和證人發(fā)問，被告人也可以向鑒定人發(fā)問。鑒定后，由鑒定人作出鑒定意見書并簽名或者蓋章，人民法院應(yīng)當(dāng)將鑒定結(jié)果告知被告人。決定再進(jìn)行勘驗(yàn)的案件，在勘驗(yàn)現(xiàn)場的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)通知被告人的辯護(hù)人或者他的家屬和近鄰到場，被告人能夠到場的，也應(yīng)當(dāng)通知他到場?？彬?yàn)時(shí)并須當(dāng)場繪制現(xiàn)場圖形或者拍攝照片。

在法庭調(diào)查事實(shí)階段，必須把案情徹底查清，取得確鑿的證據(jù)，以保證案件的正確處理。

經(jīng)過上述法庭調(diào)查事實(shí)階段，如果認(rèn)為案情已經(jīng)完全查清，即由審判員宣布開始辯論。先由公訴人、自訴人及附帶民事原告人（或他的代理人）發(fā)言，再由被告人和他的辯護(hù)人辯護(hù)，以后可以互相進(jìn)行辯論。公訴人、自訴人辯論后，必須再讓辯護(hù)人或者被告人辯護(hù)。辯論進(jìn)行中，如果發(fā)現(xiàn)與本案有關(guān)的新事實(shí)，法庭可以宣布停止辯論，重新調(diào)查事實(shí)或者裁定案件延期審理；當(dāng)事人和辯護(hù)人也可以提出這種請求，由法庭裁定。

審判員宣布辯論終結(jié)后，必須讓被告人作最后陳述。

人民法院在開庭審理案件的過程中，不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許旁聽群眾當(dāng)庭發(fā)言，旁聽群眾如果有意見，可以在閉庭后用口頭或者書面向人民法院提出。

在審理案件過程中，對刑事附帶民事訴訟可以合并審理。人民檢察院提起公訴的案件，在審理中發(fā)現(xiàn)被告人另有其他犯罪未經(jīng)起訴，或者被告人提出新的理由和證據(jù)當(dāng)庭無法查清的，應(yīng)當(dāng)宣布延期審理。犯罪事實(shí)輕微的，可以由人民法院自行調(diào)查；犯罪事實(shí)重大復(fù)雜的，可以退回人民檢察院補(bǔ)充偵查。對輕微的刑事自訴案件，自訴人可以具狀或者當(dāng)庭口頭撤銷案件，雙方當(dāng)事人可以在外自行和解，人民法院也可以當(dāng)庭進(jìn)行調(diào)解。雙方當(dāng)事人在外自行和解而具狀請求撤銷案件的，可準(zhǔn)予撤銷。當(dāng)庭調(diào)解成立的案件，由人民法院制作調(diào)解書，分別存卷和發(fā)給雙方當(dāng)事人。經(jīng)當(dāng)事人撤銷的案件，除有正當(dāng)理由外，不得就同一案件再行起訴。當(dāng)庭調(diào)解成立的案件，如果當(dāng)事人一方事后翻悔，經(jīng)審查確有錯(cuò)誤的，可以參照人民法院組織法第十二條第一款規(guī)定的審判監(jiān)督程序處理。首先以可由合議庭傳喚當(dāng)事人再進(jìn)行調(diào)解，如果調(diào)解不成，即進(jìn)行審判。如果經(jīng)過審查并無錯(cuò)誤，可以將審查的結(jié)果通知當(dāng)事人。

在審理案件過程中，擔(dān)任記錄工作的書記員必須認(rèn)真負(fù)責(zé)地作好記錄工作，如實(shí)地反映審判過程中的全部活動(dòng)情況；如果當(dāng)庭記錄有不夠完備的地方，應(yīng)當(dāng)在閉庭后及時(shí)加以整理。除證人證言筆錄需要當(dāng)庭宣讀或者交由證人自看，并在查閱沒有錯(cuò)誤后由證人簽名或者蓋章外，其他筆錄不必當(dāng)庭宣讀；但審判員必須當(dāng)庭告知當(dāng)事人及其辯護(hù)人有請求查閱筆錄的權(quán)利。審判員和書記員必須在筆錄上簽名。審判員在筆錄上簽名的時(shí)候，還必須認(rèn)真負(fù)責(zé)地加以審查，如果筆錄記載內(nèi)容有不符合實(shí)際情況的地方，應(yīng)當(dāng)加以修正。當(dāng)事人要求查閱筆錄的，一般應(yīng)當(dāng)在閉庭后立即交給他自看或者向他宣讀，并允許他加以摘錄；如果案情復(fù)雜，筆錄需要整理的，也可以在閉庭后３天內(nèi)交給當(dāng)事人自看或者向他宣讀。當(dāng)事人認(rèn)為筆錄記載有不正確或者不完備的地方，可以在查閱后立即提出意見，也可以在３天內(nèi)提出意見，審判員如果同意當(dāng)事人的意見，就對筆錄加以修正，如果不同意修正的，可以將當(dāng)事人的意見和不應(yīng)當(dāng)修正的理由寫出，一并附卷，經(jīng)過當(dāng)事人查閱的筆錄，要讓當(dāng)事人簽名或者蓋章，書記員應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人查閱的情況在筆錄內(nèi)注明。

四、裁判

案件經(jīng)辯論終結(jié)，被告人作最后陳述以后，審判員宣布休庭，并同人民陪審員退庭進(jìn)行評議，在評議中應(yīng)當(dāng)研究解決以下問題：被告人的被控事實(shí)是否確實(shí)；是否為被告人的行為；被告人的行為是否構(gòu)成犯罪；所犯罪名是什么；應(yīng)否判處刑罰；判處何種刑罰；是否數(shù)罪并罰如系數(shù)罪并罰，怎樣確實(shí)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰；有無附加刑；是否緩刑；附帶民事訴訟如何解決；贓、證物如何處理。在確認(rèn)被告人有罪的情況下，則作出犯何種罪判處何種刑罰或者免予刑事處分的判決；反之，即作出無罪的判決。判決只能以本案在審判庭上已經(jīng)審理過的事實(shí)為根據(jù)，如果事實(shí)不夠清楚，應(yīng)當(dāng)確定繼續(xù)審理的措施。在評議過程中，人民陪審員與審判員享有同等權(quán)利，一切問題均須共同研究解決，如果意見不一致的時(shí)候，按少數(shù)服從多數(shù)的原則決定，但必須將不同意見記入評議記錄。參加評議的人員都應(yīng)當(dāng)在評議記錄內(nèi)簽名（評議記錄應(yīng)當(dāng)保守秘密，當(dāng)事人及辯護(hù)人不能閱覽）。

關(guān)于第一審刑事案件判決書的格式和方法，各地過去極不統(tǒng)一，現(xiàn)在根據(jù)各地人民法院的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出如下意見：

首先，在判決書的開頭說明人民法院名稱和判決書的種別，即寫明“某某人民法院刑事判決書”，并在下面注明案號(hào)。在原告人欄內(nèi)，由人民檢察院提起公訴的，寫“公訴人”，例如：“公訴人某某人民檢察院檢察長（員）某某某”，自訴案件的原告人，寫“自訴人”，自訴人為附帶民事原告人的時(shí)候，可寫“自訴人即附帶民事原告人”，否則即須另寫附帶民事原告人。在被告人欄內(nèi)，應(yīng)當(dāng)寫明被告人的姓名、性別、年齡、籍貫、住址、出身、民族、職業(yè)和有無前科；刑事被告人同時(shí)即為附帶民事被告人的，無須另說“附帶民事被告人”字樣；如果不是同一個(gè)人的時(shí)候，則須單獨(dú)寫出。辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)寫在被告人后面。

“案由”應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人欄后另起一行寫出。接著依次寫明開庭審理案件的日期，合議庭組成人員的姓名和擔(dān)任記錄的書記員的姓名，檢察長（員）是否出庭執(zhí)行職務(wù)以及案件是否公開審理。

其次，在被告人有罪的判決書中應(yīng)當(dāng)說明事實(shí)、理由、判決三項(xiàng)內(nèi)容。事實(shí)部分應(yīng)當(dāng)寫明具體的犯罪事實(shí)，包括犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、手段、動(dòng)機(jī)、結(jié)果等。理由部分應(yīng)當(dāng)說明認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)和適用政策、法律、法令的根據(jù)或者應(yīng)受刑罰或者免予刑事處分的理由。判決部分應(yīng)當(dāng)寫明被告人所犯罪名，判處的刑罰或者免予刑事處分；判處刑罰的判決書內(nèi)還應(yīng)當(dāng)寫明是否數(shù)罪并罰和決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，有無附加刑，是否緩刑，刑期起算日期及判決前羈押日數(shù)同刑期的折抵；對于附帶民事訴訟的案件，應(yīng)當(dāng)寫明附帶民事訴訟部分如何解決；案內(nèi)有贓、證物需要處理的，應(yīng)當(dāng)寫明如何處理。如系無罪的判決書，只需寫明認(rèn)定被告人無罪的理由，并在判決部分內(nèi)寫明被告人無罪。在具體寫法上，有罪的判決書中的事實(shí)與理由兩部分可以合并寫，也可以分開寫。判決書須注意有思想性和說服力，段落層次分明，力求通俗。

再次，在判決書原本的最后，依次寫明：“如不服本判決，應(yīng)自接到判決書的次日起１０日內(nèi)，向本院提出上訴狀和副本，上訴于某某人民法院”；作成判決書的年、月、日：“某某人民法院刑事審判庭審判員（如系助理審判員，可以寫代理審判員；院長或者庭長參加審判案件的判決書，應(yīng)當(dāng)寫審判員）某某某、人民陪審員某某某、某某某”。在判決書正本的最后，還要依次寫明：“本件證明與原本無異”；制成判決書正本的年、月、日；“書記員某某某”（即負(fù)責(zé)按照判決書原本制成正本的書記員）。

關(guān)于第一審人民法院所用的裁定書的格式、寫法和署名，與判決書基本相同，內(nèi)容一般比較簡單。準(zhǔn)許上訴的裁定，應(yīng)當(dāng)在裁定書原本內(nèi)注明上訴期間和上訴審人民法院。

宣判的方式分為立即宣判與定期宣判兩種，立即宣判由審判員宣讀判決書主要內(nèi)容并加以說明，宣讀完畢，向當(dāng)事人告知上訴期間和上訴審人民法院。立即宣判的案件，判決書一般應(yīng)當(dāng)在宣判后５日內(nèi)送達(dá)當(dāng)事人。定期宣判的程序與立即宣判的程序基本相同，但宣判時(shí)需要查明當(dāng)事人的姓名、年齡、籍貫、住址和職業(yè)，宣讀判決書全文，并可以當(dāng)庭送達(dá)判決書。

地方各級(jí)人民法院第一審案件的判決和裁定，如果在上訴期間當(dāng)事人不上訴、人民檢察院不抗議，上訴期間屆滿后，就是發(fā)生法律效力的判決和裁定。

五、上訴

關(guān)于哪些人有上訴權(quán)問題，各級(jí)人民法院過去準(zhǔn)許自訴人、被告人及其監(jiān)護(hù)人、辯護(hù)人、近親屬提起上訴。今后，除自訴人、被告人及其監(jiān)護(hù)人有權(quán)提起上訴外，被告人的辯護(hù)人、近親屬提起上訴，以取得被告人的同意為宜；在被告人的近親屬或者辯護(hù)人沒有征求被告人意見而提起上訴的情況下，人民法院必須及時(shí)地允許被告人的近親屬、辯護(hù)人與被告人見面接談。如被告人不同意提起上訴，可以當(dāng)作群眾申訴處理。

地方各級(jí)人民檢察院對于同級(jí)人民法院第一審案件的判決和裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的時(shí)候，有權(quán)按照上訴程序提出抗議。

當(dāng)事人不服地方各級(jí)人民法院第一審案件的判決而提起上訴的期間，各級(jí)人民法院多規(guī)定為１０天，自當(dāng)事人接到判決書的次日起算，這是切實(shí)可行的。不服裁定的上訴期間，今后可統(tǒng)一規(guī)定為５天。

當(dāng)事人提起上訴應(yīng)當(dāng)用上訴狀，并應(yīng)按對方人數(shù)提出上訴狀副本。當(dāng)事人不能寫上訴狀的，可以由法律顧問處或者人民法院的接待室代寫。提起上訴，一般應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院，但直接向上訴審人民法院提起上訴的，也應(yīng)當(dāng)受理。通過原審人民法院提起上訴的，由原審人民法院審查上訴是否逾期，如未逾期，就將上訴狀副本送達(dá)對方，并告知對方可以在規(guī)定的期限內(nèi)提出答辯書狀，然后備文將上訴狀、答辯書狀及全部卷宗材料報(bào)送上訴審人民法院。直接向上訴審人民法院提起上訴的，如果上訴審人民法院不能確定上訴是否逾期，就將上訴狀送由原審人民法院審查，如未逾期，原審人民法院應(yīng)當(dāng)備文將上訴狀、答辯書狀及全部卷宗材料報(bào)送上訴審人民法院。當(dāng)事人逾期提起上訴，如果有正當(dāng)理由足以說明逾期原因的，應(yīng)當(dāng)受理。如果沒有正當(dāng)逾期理由而當(dāng)事人堅(jiān)持上訴的，應(yīng)當(dāng)由原審人民法院院長或者受院長委托的審查原判決或者裁定有無錯(cuò)誤。逾期雖無理由，但經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)原判決或者裁定確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)按照人民法院組織法第十二條第一款規(guī)定的審判監(jiān)督程序處理；逾期無理由，原判決或裁定也無錯(cuò)誤，而當(dāng)事人仍堅(jiān)持上訴的，應(yīng)當(dāng)將上訴狀及當(dāng)事人逾期堅(jiān)持上訴的情況，報(bào)送上級(jí)人民法院審查處理，并通知當(dāng)事人。

當(dāng)事人依法提起上訴的，都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。人民法院如果不向被告人宣判、不送達(dá)判決書，或者還在上訴期中就把被告人送去勞動(dòng)改造以及其他限制或者剝奪當(dāng)事人上訴權(quán)利的行為，都是違法的。

人民檢察院按照上訴程序提出抗議，可以參照上述當(dāng)事人提起上訴的程序。如果在上訴期間屆滿后提出抗議的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行。

上訴審人民法院審理上訴或者抗議案件，應(yīng)當(dāng)由審判員（或者代行審判員職務(wù)的助理審判員）三人組成合議庭進(jìn)行。合議庭由院長或者庭長指定審判員一人擔(dān)任審判長。院長或者庭長參加審判案件的時(shí)候，自己擔(dān)任審判長。書記員擔(dān)任記錄。

根據(jù)各地實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，上訴審人民法院接受案件后，一般均由審判員一人對原審的判決或者裁定、當(dāng)事人的上訴狀（或者人民檢察院的抗議書）和對方提出的答辯書狀，以及原審的全部卷宗材料，認(rèn)真負(fù)責(zé)地進(jìn)行審查。審查中，按照“事實(shí)是根據(jù)，法律是準(zhǔn)繩”的基本指導(dǎo)原則，首先審查原審判決或者裁定所根據(jù)的事實(shí)是否已經(jīng)完全調(diào)查清楚，證據(jù)材料是否確實(shí)，其次審查論罪科刑有無錯(cuò)誤和程序是否合法。

承辦審判員在審查后，應(yīng)當(dāng)將案件提交合議庭審理，先由承辦審判員報(bào)告案情，然后進(jìn)行評議，確定本案應(yīng)當(dāng)如何處理。在評議中，合議庭的全體組成人員享有同等權(quán)利，如果意見不一致的時(shí)候，按少數(shù)服從多數(shù)的原則決定，但必須將不同意見記入評議記錄。

在評議中，如果認(rèn)為原審認(rèn)定事實(shí)并無錯(cuò)誤，證據(jù)充分，論罪科刑正確，在程序上合法，而提起上訴或者提出抗議沒有理由的，應(yīng)當(dāng)用判決駁回上訴或者駁回抗議。如果原審認(rèn)定事實(shí)無錯(cuò)誤，證據(jù)充分，在程序上合法，而論罪科刑不妥當(dāng)，認(rèn)為是把無罪當(dāng)作有罪、把輕罪當(dāng)作重罪，或者按照政策、法律、法令原判處刑過重的，應(yīng)當(dāng)用判決改判全部或者一部。對于被告人或者他的監(jiān)護(hù)人、辯護(hù)人、近親屬提起上訴的案件，如果認(rèn)為原判處刑顯然過輕，而確有加重刑罰必要的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)用裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院更審。對于人民檢察院提出抗議的案件，如果原審認(rèn)定事實(shí)無錯(cuò)誤，證據(jù)充分，在程序上合法，而處刑顯然過輕，認(rèn)為應(yīng)有加重刑罰必要的時(shí)候，可以直接改判。如果原審判決或者裁定在程序上顯然有嚴(yán)重違法的地方，應(yīng)當(dāng)用裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院更審。在發(fā)回更審的裁定內(nèi)，必須明確具體地指出原審判決或者裁定中的錯(cuò)誤或者不妥當(dāng)?shù)牡胤?，以便原審人民法院加以糾正。

在評議中，如果認(rèn)為原審認(rèn)定事實(shí)有疑問，證據(jù)不充分，需要發(fā)回原審人民法院更審的，應(yīng)當(dāng)用裁定撤銷原判，發(fā)回更審。如果由于案情疑難重大，牽涉范圍較廣，或者需要專門技術(shù)進(jìn)行鑒定才能肯定案情事實(shí)，發(fā)回更審后原審人民法院在審理上困難較多，或者有其他不宜發(fā)回更審原因的，應(yīng)當(dāng)由上訴審人民法院傳喚當(dāng)事人及必要的證人到法院來開庭審理，或者實(shí)行就地審判。各地中級(jí)人民法院在實(shí)踐中，對于所受理的上訴或者抗議的案件，如果認(rèn)為原審認(rèn)定事實(shí)有疑問，證據(jù)不充分，而審判本案的第一審人民法院與本法院距離很近和交通方便，認(rèn)為無須發(fā)回更審的，多由本法院傳喚當(dāng)事人及必要的證人到法院來開庭審理。這種作法可以繼續(xù)采用。在開庭審理中，除法律另有規(guī)定的案件外，都應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行，審理程序可以參照前述審理第一審案件的程序，并通知同級(jí)人民檢察院派員出庭執(zhí)行職務(wù)。如果在案件審理中，認(rèn)為原審認(rèn)定事實(shí)有疑問，證據(jù)不充分，而必須由人民檢察院以偵查來搜集新證據(jù)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)用裁定撤銷原判，發(fā)回與原審?fù)?jí)的人民檢察院補(bǔ)充偵查。

關(guān)于第二審刑事案件的判決書和裁定書的格式，在當(dāng)事人欄內(nèi)，由人民檢察院提出抗議的，寫“抗議人某某人民檢察院檢察長（員）某某某”；由被告人或者自訴人提起上訴的，寫“上訴人某某某”；自訴案件上訴人的對方寫“被上訴人某某某”。案由內(nèi)應(yīng)當(dāng)寫明“不服某某人民法院某某某某號(hào)判決（或者裁定）”，接著寫明開庭審理案件的日期、合議庭組成人員的姓名、擔(dān)任記錄的書記員的姓名、檢察長（員）是否出庭執(zhí)行職務(wù)、以及案件是否公開審理。在內(nèi)容方面，除事實(shí)、理由兩個(gè)部分與第一審刑事案件判決書的寫法大體相同外，在判決或者裁定部分還應(yīng)當(dāng)寫明是駁回上訴，或者撤銷原判，發(fā)回更審（或者發(fā)回與原審?fù)?jí)的人民檢察院補(bǔ)充偵查），還是部分或者全部改判。如系全部改判的判決書，應(yīng)當(dāng)首先寫明“原判決撤銷”字樣，接著寫明如何改判。如系部分改判的判決書，則須分別寫明原判決的哪一部分撤銷及如何改判。高級(jí)人民法院和中級(jí)人民法院對于死刑案件的終審判決，應(yīng)當(dāng)在判決書的最后說明：“如不服本判決，可以在接到判決書之次日起１０日內(nèi)向本院提出意見，申請某某高級(jí)人民法院（或最高人民法院）復(fù)核”，并在宣判時(shí)告知當(dāng)事人。

六、死刑復(fù)核

死刑復(fù)核案件，無論是由當(dāng)事人申請復(fù)核或者由基層人民法院、中級(jí)人民法院報(bào)請核準(zhǔn)的，各地都由審判員三人組成合議庭進(jìn)行審核。審核中，除有需要直接查對事實(shí)的情況外，都不傳喚當(dāng)事人及證人。審核后，對原判決所根據(jù)的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，論罪科刑正確，在程序上合法的，即用判決核準(zhǔn)執(zhí)行死刑，并附發(fā)執(zhí)行命令，執(zhí)行命令由院長署名。對事實(shí)清楚，證據(jù)充分，原審在程序上合法，但論罪科刑不妥當(dāng)而應(yīng)當(dāng)減輕刑罰、免予刑事處分或者宣告無罪的案件，即用判決減輕刑罰、免予刑事處分或者宣告無罪。對事實(shí)不清，證據(jù)不充分，或者原審判決在程序上顯然有嚴(yán)重違法的地方，即用裁定撤銷原判，發(fā)回更審，或者由高級(jí)人民法院直接進(jìn)行查對。這些作法今后仍可繼續(xù)采用，但應(yīng)再作以下補(bǔ)充：高級(jí)人民法院在審核后，依法作出的改判減輕刑罰、免予刑事處分或者宣告無罪的判決，就是發(fā)生法律效力的判決。經(jīng)高級(jí)人民法院發(fā)回第一審人民法院更審的死刑案件，如果在更審后仍判處死刑，當(dāng)事人不服時(shí)，可以提起上訴，當(dāng)事人不提起上訴的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請高級(jí)人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行；如果改判徒刑，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許提起上訴或者提出抗議。經(jīng)高級(jí)人民法院發(fā)回第二審人民法院更審的死刑案件，如果在更審后仍判處死刑，當(dāng)事人仍可申請上一級(jí)人民法院復(fù)核；如果當(dāng)事人不申請復(fù)核，應(yīng)當(dāng)報(bào)請高級(jí)人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行。如果第二審人民法院在更審后改判徒刑，這種判決就是發(fā)生法律效力的判決。

由高級(jí)人民法院作為第一審的判處死刑的判決和作為第二審的維持原審判處死刑的終審判決，如果當(dāng)事人不上訴、不申請復(fù)核，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行，并適用前述關(guān)于死刑復(fù)核程序的規(guī)定。

（注：這里初步總結(jié)了各地過去的死刑案件復(fù)核程序的經(jīng)驗(yàn)。其中關(guān)于死刑案件的判決和核準(zhǔn)權(quán)限問題，中央最近將有新的規(guī)定，今后各地在執(zhí)行中央新的規(guī)定過程中，還需要繼續(xù)總結(jié)這一方面的經(jīng)驗(yàn)，以便進(jìn)一步加強(qiáng)死刑案件的復(fù)核工作）。

七、再審

根據(jù)人民法院組織法第十二條的規(guī)定，各級(jí)人民法院按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審的案件，有的是對本法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)上或者在適用法律上確有錯(cuò)誤而再審的；有的是上級(jí)人民法院對下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤而提審或者指令下級(jí)人民法院再審的；同時(shí)，還有根據(jù)人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出的抗議而再審、提審或者指令下級(jí)人民法院再審的。再審的程序大致如下：

（一）各級(jí)人民法院對本法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，應(yīng)否再審問題，須經(jīng)院長或者受院長委托的人進(jìn)行審查。審查后，如果認(rèn)為原判決或者裁定并無錯(cuò)誤，可用人民法院名義將審查結(jié)果通知當(dāng)事人或者有關(guān)部門。如果發(fā)現(xiàn)原判決或者裁定在認(rèn)定事實(shí)上或者在適用政策、法律、法令上確有錯(cuò)誤，都應(yīng)當(dāng)由院長提交審判委員會(huì)處理。

審判委員會(huì)審查了院長提出再審的案件后，如果認(rèn)為原判決或者裁定確有錯(cuò)誤，須分別情況作出另行組織合議庭再審或者移送人民檢察院補(bǔ)充偵查的決議。但是，上訴審人民法院的審判委員會(huì)如果認(rèn)為本法院的第二審判決或者裁定是在認(rèn)定事實(shí)上有錯(cuò)誤，而且以發(fā)回原第一審人民法院審理或者發(fā)回與原審?fù)?jí)的人民檢察院補(bǔ)充偵查為宜的，也可以作出撤銷原判，發(fā)回更審或者發(fā)回補(bǔ)充偵查的決議。合議庭再審后所作的判決書或者裁定書，由合議庭組成人員署名，并須在案由內(nèi)注明本案是根據(jù)審判委員會(huì)的決議而再審的。對第一審人民法院的審判委員會(huì)所作的將案件移送人民檢察院補(bǔ)充偵查的決議，和上訴審人民法院的審判委員會(huì)所作的發(fā)回原第一審人民法院更審或者發(fā)回與原審?fù)?jí)的人民檢察院補(bǔ)充偵查的決議，也都應(yīng)當(dāng)由合議庭制作裁定書，分別送達(dá)。

根據(jù)各地人民法院實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對本法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的第一審案件的判決和裁定，經(jīng)審判委員會(huì)決議另行組織合議庭按照第一審程序?qū)徖砗笏鞯呐袥Q和裁定。如果當(dāng)事人不服，可以提起上訴；人民檢察院認(rèn)為判決有錯(cuò)誤的時(shí)候，可以提出抗議。對本法院已經(jīng)發(fā)生和法律效力的第二審案件判決裁定，經(jīng)審判委員會(huì)決議另行組織合議應(yīng)按照上訴審程序?qū)徖砗笏鞯呐袥Q和裁定，都不準(zhǔn)許上訴。這些作法仍可繼續(xù)采用。

鑒于原承辦人審理再審案件往往存有先入為主的看法，容易影響對案件的公正判決，許多人民法院過去都實(shí)行了原承辦人回避的制度，這種制度今后應(yīng)當(dāng)普遍實(shí)行。

（二）上級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定有問題的時(shí)候，各地人民法院都先調(diào)卷審查。如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，即按照下列不同情況分別加以處理：對原判決或者裁定所根據(jù)的事實(shí)無出入，而論罪科刑有錯(cuò)誤，認(rèn)為是把無罪當(dāng)作有罪、把有罪當(dāng)作無罪、確定罪名有錯(cuò)誤或者按照政策、法律、法令原判處刑懸殊而確有改判必要的，應(yīng)當(dāng)用判決改判全部或者一部；改判的判決不準(zhǔn)上訴。對事實(shí)不清的案件，即用裁定指令下級(jí)人民法院再審。進(jìn)行再審的人民法院，如果是案件的原第一審法院，其判決和裁定準(zhǔn)許上訴；如果是原第二審法院，其判決和裁定不準(zhǔn)上訴。上級(jí)人民法院對事實(shí)有出入認(rèn)為需要由本法院直接進(jìn)行調(diào)查的案件，即由本法院予以提審；審理后用判決撤銷原判予以改判，改判的判決不準(zhǔn)上訴。這些作法都可繼續(xù)采用。

八、執(zhí)行

對死刑的執(zhí)行，過去各級(jí)人民法院多由審判員監(jiān)督執(zhí)行，執(zhí)行手續(xù)不盡一致。今后應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行前通知人民檢察院派員監(jiān)督，并通知公安機(jī)關(guān)派員執(zhí)行。執(zhí)行時(shí)應(yīng)當(dāng)首先查明人犯的姓名、年齡、籍貫、住址和職業(yè)，訊問他有無遺言、信札，然后交付執(zhí)行人員執(zhí)行。執(zhí)行后報(bào)告核準(zhǔn)執(zhí)行的上級(jí)人民法院備案。對徒刑的執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)由人民法院在判決發(fā)生法律效力后，發(fā)給監(jiān)所執(zhí)行書，監(jiān)所在接到人民法院的執(zhí)行書后，再執(zhí)行犯人徒刑。執(zhí)行書的格式，可以參照司法部制發(fā)的訴訟用紙格式試行。為了使監(jiān)所了解犯人的犯罪事實(shí)和刑期起止日期，并便于對犯人進(jìn)行改造教育，人民法院還應(yīng)當(dāng)將判決書一并附送。判處徒刑的犯人具有中華人民共和國勞動(dòng)改造條例第三十七條及第六十條所列情形之一者，可以延期執(zhí)行或者取保監(jiān)外執(zhí)行。延期執(zhí)行應(yīng)當(dāng)由審判該案的第一審人民法院作出裁定，除了送達(dá)犯人以外，還要向犯人所在地的公安機(jī)關(guān)或者他的服務(wù)機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體送達(dá)，并通知這些單位對犯人進(jìn)行監(jiān)督，同時(shí)要求它們在延期執(zhí)行原因消滅后，通知原法院收押執(zhí)行。對判處管制和剝奪政治權(quán)利的案件，應(yīng)當(dāng)書面通知犯人所在地的公安機(jī)關(guān)、基層行政單位或者犯人的服務(wù)機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體執(zhí)行，并附送判決書。對刑事案件的判決和裁定中關(guān)于財(cái)產(chǎn)部分的執(zhí)行，適用民事案件的執(zhí)行程序。第二審案件的判決和裁定，一般應(yīng)當(dāng)由原第一審人民法院交付執(zhí)行：如果犯人已在上訴審人民法院所在地的監(jiān)所關(guān)押的，應(yīng)當(dāng)由上訴審人民法院交付執(zhí)行。

第五篇：大成董雪律師演講稿

揮灑青春熱血、激情飛揚(yáng)大成

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁：

大家好!

作為北京大成（烏魯木齊）律師事務(wù)所的一名青年律師，有幸站在這里，面對區(qū)律協(xié)黨總支，面對優(yōu)秀的同仁，我深感榮幸。我演講的題目是-----揮灑青春熱血、激情飛揚(yáng)大成。我希望用自己的演講向黨宣誓，向全體同仁表白：

值此新疆經(jīng)濟(jì)社會(huì)跨越式發(fā)展和長治久安的關(guān)鍵時(shí)期，作為一名年輕的黨員律師，我認(rèn)為自己是律師譜寫新疆發(fā)展宏偉藍(lán)圖的一抹顏色，這一抹顏色，只是多彩藍(lán)圖中平淡無奇的一瞥，但這一抹顏色始終堅(jiān)持以律師黨員積極進(jìn)取的精神為全區(qū)律協(xié) “創(chuàng)先爭優(yōu)” 活動(dòng)爭光添彩。也許我不是最絢麗的顏色，但我是最平淡的真實(shí)。

我從事律師工作剛一年的時(shí)間，在這一年里，我經(jīng)歷了人生第一次蛻變，從一個(gè)不經(jīng)世事的研究生畢業(yè)小奮青，轉(zhuǎn)變?yōu)橐幻葱l(wèi)法律尊嚴(yán)、維護(hù)公平正義的律師。負(fù)責(zé)任的說，我曾經(jīng)迷茫，因?yàn)槲业墓ぷ黝I(lǐng)域中，沒有自由裁量的權(quán)力，也沒有十分穩(wěn)定的收入，有的只是伴隨溫飽的專業(yè)、敬業(yè)和使命感；我曾經(jīng)想放棄，因?yàn)槲业墓ぷ鳑]有橫刀立馬、舍我其誰的精彩，也沒有激揚(yáng)陳詞、決勝千里的成就，有的只是腳踏實(shí)地的學(xué)習(xí)和千錘百煉的艱辛；我曾經(jīng)想蹉跎，任時(shí)光飛逝依然光陰虛度。直到有一天，我免費(fèi)為來自河北的老人成功辦理完高院申訴手續(xù)的時(shí)候，我才發(fā)現(xiàn)自己的價(jià)值，一舉激發(fā)了我的職業(yè)榮譽(yù)感。原來，律師不僅是化解社會(huì)矛盾的光榮使者，還承載著太多委托人的希望，更肩負(fù)著時(shí)代賦予的重大責(zé)任。我一定要把我的青春年華和我拼搏奮斗的汗水，揮灑在新疆經(jīng)濟(jì)社會(huì)跨越式發(fā)展的沃土上。

在充滿挑戰(zhàn)和大有希望的新時(shí)期，實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興需要我們展現(xiàn)青春的風(fēng)采，奮發(fā)有為、迎難而上；新疆經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要我們揮灑青春的熱血，堅(jiān)定信念、無私奉獻(xiàn)；新疆律協(xié)需要我們飛揚(yáng)我們的激情。勇于開拓創(chuàng)新、堅(jiān)持求真務(wù)實(shí)；律師職業(yè)生涯是我年輕的生命中最正確的選擇，為我平凡的生活帶來了莊嚴(yán)與神圣，使我年輕的生命征程有了旗幟和明燈。在新疆經(jīng)濟(jì)大建設(shè)、大開放、大發(fā)展的歷史機(jī)遇面前，對如何為個(gè)人、企業(yè)、國家、社會(huì)提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)，我立志做到以下幾點(diǎn)：政治上，用最先進(jìn)、最崇高、最科學(xué)的思想來武裝自己，為黨分憂、為民奉獻(xiàn)，在關(guān)鍵時(shí)刻和重大事件中挺身而出、率先垂范；經(jīng)濟(jì)上，充分展示青年人的激情與才能，全身心投入到新疆最基層、最艱苦、最需要我們的地方，尤其是喀什經(jīng)濟(jì)特區(qū)高速發(fā)展的同時(shí)，不可避免的會(huì)面臨諸多矛盾和問題，青年黨員律師應(yīng)從大處著眼，從小處著手，為喀什經(jīng)濟(jì)建設(shè)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策；業(yè)務(wù)上，恪盡職守、剛正不阿、秉公執(zhí)言、扶助弱小，積極投身和參與法律援助和公益事業(yè)中，團(tuán)結(jié)民族律師、熱心參與律師協(xié)會(huì)組織的各項(xiàng)活動(dòng)。在這片我們熱愛的土地上，把我們的青春獻(xiàn)給黨，揮灑青春的熱血和汗水，推動(dòng)新疆經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速增長。用大成律師永恒的激情在孕育希望的地方飛揚(yáng)，用青年律師的才能和奉獻(xiàn)，譜寫新疆發(fā)展的壯麗篇章。