第一篇：3淺析司法鑒定中當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)問題

淺析司法鑒定中當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)問題

孫立智 唐磊

司法鑒定是在訴訟中對涉及專門知識的事物，聘請相關(guān)專家進(jìn)行的檢驗(yàn)和評斷。它既是一種訴訟證明活動，又是一種科學(xué)技術(shù)活動。長久以來，在大陸法系國家，人們在談?wù)撍痉ㄨb定時(shí)，更多關(guān)注的是享有司法鑒定決定權(quán)的司法機(jī)關(guān)，以及行使司法鑒定權(quán)的鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人等等，而與鑒定結(jié)論息息相關(guān)的當(dāng)事人卻往往被置于遺忘的角落，本文擬就該問題作一簡單論述。

一、不同法系中當(dāng)事人在司法鑒定中享有的權(quán)利之比較

英美法系一般采取的是當(dāng)事人決定鑒定制度，大陸法系則多采取司法官決定鑒定制度。對司法鑒定決定權(quán)進(jìn)行比較，最能體現(xiàn)當(dāng)事人在不同法系中所享有的權(quán)利之差異。

在當(dāng)事人決定鑒定制度中，對案件中的有關(guān)問題是否進(jìn)行鑒定取決于訴訟當(dāng)事人。英美法系國家強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方地位平等，權(quán)利相同，以便使雙方能夠在訴訟中展開平等的進(jìn)攻和防御，發(fā)揮雙方當(dāng)事人在訴訟證明活動中的積極主動性。在這種鑒定制度下，證據(jù)的提出、事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和程序的推進(jìn)都由控辯雙方負(fù)責(zé)，因此，決定是否實(shí)施鑒定以及由誰進(jìn)行鑒定也屬當(dāng)事人的權(quán)限，在刑事訴訟程序中，控辯雙方在啟動鑒定程序方面的權(quán)限是平等的。這種制度有助于避免司法官決定鑒定制度中那種過分依賴職權(quán)產(chǎn)生的濫用鑒定權(quán)的情況，能夠加強(qiáng)被告人的防御能力。然而，當(dāng)事人決定鑒定制度也有一定的弊端，由于訴訟雙方都有權(quán)決定鑒定，因此，對案件出現(xiàn)的同一問題，可能會有兩種不同的鑒定結(jié)論，雙方鑒定人在法庭上會對此展開唇槍舌戰(zhàn)，有時(shí)會陷入一種沒有結(jié)論的爭論之中，從而拖延訴訟時(shí)間。在司法官決定鑒定制度中，對案件中的專門問題是否進(jìn)行鑒定取決于司法官，具有明顯的職權(quán)主義特點(diǎn)。當(dāng)事人有權(quán)提出請求或建議，但是無權(quán)作出決定。而司法官在該種制度下的權(quán)利差異各國也不相同。如法國、德國、意大利以及日本，鑒定的決定權(quán)都由法官行使，同時(shí)為了防止法官權(quán)利的濫用制定了一系列保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的規(guī)定。例如法國刑事訴訟法典規(guī)定：預(yù)審法官在認(rèn)為當(dāng)事人申請鑒定不當(dāng)時(shí)，必須作出附有理由的決定。新意大利刑事訴訟法典第224條規(guī)定：法官可主動裁定進(jìn)行鑒定，但須在裁定中說明理由。此外俄羅斯和中國鑒定的決定權(quán)是由具有偵查權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)的司法人員掌握。其在司法鑒定中較前述國家的法官掌握更多的自由裁量權(quán)，而當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)也相應(yīng)較差。

由于司法鑒定決定權(quán)這種關(guān)鍵制度的不同，導(dǎo)致了兩大法系當(dāng)事人在司法鑒定中享有的其他權(quán)利也迥然有異。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1．當(dāng)事人對鑒定活動的監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)。英美法系中，由于當(dāng)事人雙方都有權(quán)聘請自己滿意的鑒定人，鑒定人被視為當(dāng)事人的科技助手，故當(dāng)事人與鑒定人之間有直接而頻繁的接觸，當(dāng)事人可以隨時(shí)向鑒定人了解鑒定活動的進(jìn)行情況。不言而喻，此種情況下，當(dāng)事人對鑒定活動的監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)可以得到充分的保障。大陸法系中，不僅是否鑒定取決于法官，對鑒定人的選任也由法官決定，鑒定人被視為法官的科技助手，由此，當(dāng)事人與鑒定人之間的接觸較少且受到一定限制，通常需要經(jīng)過法官的授權(quán)或法官的主持。二者相比，英美法系較大陸法系當(dāng)事人對鑒定活動享有更為充分的監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)。2．在鑒定結(jié)論審查程序中，當(dāng)事人參與評斷的權(quán)利。英美法系中，由于雙方當(dāng)事人都聘有自己的鑒定人，法官和陪審團(tuán)是否采納鑒定結(jié)論取決于當(dāng)事人雙方法庭辯論的結(jié)果，故在鑒定結(jié)論的審查過程中，當(dāng)事人不僅僅是參與評斷，甚至起到了決定性的作

用。在大陸法系中，一些國家法律規(guī)定當(dāng)事人可以在法庭上對法官選定的鑒定人進(jìn)行質(zhì)詢，因此當(dāng)事人在一定程度上也實(shí)現(xiàn)了自己的部分參與權(quán)，但由于大陸法系國家實(shí)行自由心證，故對鑒定結(jié)論的取舍最終仍主要取決于法官而非當(dāng)事人。在另外一些國家，由于鑒定人出庭制度得不到保障，當(dāng)事人無法當(dāng)庭進(jìn)行質(zhì)詢，其參與評斷的權(quán)利也無法實(shí)現(xiàn)。

二、我國司法鑒定中當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)現(xiàn)狀及評價(jià)

盡管司法鑒定制度在兩大法系中都具有舉足輕重的作用，但由于訴訟制度的差別以及訴訟觀念上的不同，其實(shí)施和實(shí)現(xiàn)的程序、方式上有著很大的不同。在中國，司法鑒定活動的司法性質(zhì)極強(qiáng)，當(dāng)事人活動的舞臺被極大的壓縮，因此當(dāng)事人的權(quán)益也易受到侵犯。具體來說表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

（一）完全由司法機(jī)關(guān)行使司法鑒定權(quán)

1．關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的選擇，在我國的《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》中有一些簡單的規(guī)定，但沒有專門的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，刑事案件的鑒定一般由司法機(jī)關(guān)決定，并指派自己的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行；民事訴訟中的鑒定，一般由當(dāng)事人提出鑒定申請，人民法院根據(jù)案情的需要來決定是否鑒定和由誰來鑒定。據(jù)此，不論是刑事訴訟還是民事訴訟，基本上都處于一種當(dāng)事人見不著鑒定人，鑒定人只接觸法官或偵查人員的狀況，這顯然不利于當(dāng)事人權(quán)利在鑒定環(huán)節(jié)上的實(shí)現(xiàn)。此外，由于當(dāng)事人不能與鑒定人及時(shí)交流，對有的案件，當(dāng)事人不服鑒定結(jié)論的，司法人員只好反復(fù)委托重新鑒定，造成鑒定結(jié)論重復(fù)，案件久拖不決。

2．完全由司法機(jī)關(guān)行使司法鑒定權(quán)，易造成司法機(jī)關(guān)對鑒定決定權(quán)的濫用。一方面，在我國實(shí)踐中，由于司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置混亂，無章可循，故不同的司法機(jī)構(gòu)往往將鑒定權(quán)固定地授予不同的機(jī)構(gòu)，并且只承認(rèn)該鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論，而不管鑒定人的業(yè)務(wù)技術(shù)水平如何，也無視當(dāng)事人對其選擇所提出的異議。另一方面，由于完全由司法機(jī)關(guān)行使司法鑒定權(quán)，就為一方當(dāng)事人的行賄行為打開了可能之門，助長了不正之風(fēng)的形成。

3．完全由司法機(jī)關(guān)行使司法鑒定決定權(quán)，不利于加強(qiáng)被告的防御能力。我國將司法鑒定決定權(quán)完全賦予司法機(jī)關(guān)無疑不利于被告在訴訟中更好的進(jìn)行防御。這一點(diǎn)在刑事公訴案件中表現(xiàn)尤為明顯。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第119條規(guī)定，具有偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否對案件中的有關(guān)問題進(jìn)行鑒定，并指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。由此，一個(gè)刑事案件在偵查階段、檢察階段所作的司法鑒定結(jié)論在開庭審判時(shí)極有可能就是原告即公訴人手中所掌握的主要證據(jù)。盡管依照法律規(guī)定，在審判階段只有法官有司法鑒定決定權(quán)，然而原公訴人事實(shí)上已經(jīng)通過前兩個(gè)階段享有了同樣的權(quán)利，在這種情況下，被告明顯處于不利地位。

（二）有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的法律規(guī)定不夠完善

我國的司法鑒定活動由來已久，但由于受到重實(shí)體、輕程序之觀念的影響，有關(guān)司法鑒定的程序方面規(guī)定少之又少。

1．對當(dāng)事人的司法鑒定建議權(quán)、請求權(quán)的規(guī)定不夠完善。在民事訴訟中，司法鑒定一般由當(dāng)事人提出鑒定申請，人民法院根據(jù)案情的需要來決定是否鑒定和由誰鑒定。而在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人不僅沒有獨(dú)立委托鑒定人的權(quán)利，連大陸法系國家犯罪嫌疑人、被告人所享有的申請鑒定的權(quán)利也不享有，而只有對公、檢、法機(jī)關(guān)的初次鑒定不服時(shí)申請“補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的權(quán)利”，這在世界各國都是罕見的。

2．鑒定救濟(jì)程序規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性。鑒定救濟(jì)程序即我們通常所稱的補(bǔ)充鑒定或重新鑒定。目前，我國法律對鑒定結(jié)論的權(quán)威性、有效性缺乏法定的復(fù)審程序，很難

最大限度地保證鑒定結(jié)論的客觀公正。在具體內(nèi)容上，對補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的含義，提起補(bǔ)充或重新鑒定的具體理由均規(guī)定得不明確，以致于在司法實(shí)踐中，依照什么程序，提出什么理由才能提起補(bǔ)充和重新鑒定，當(dāng)事人及司法實(shí)際工作者都很難準(zhǔn)確把握分寸。

3．關(guān)于鑒定收費(fèi)制度沒有統(tǒng)一、正式的法律規(guī)定。在具體案件的審理過程中，由于鑒定費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，有的鑒定部門違反規(guī)定不合理收費(fèi)，增加了當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)。此外，有的當(dāng)事人由于無法負(fù)擔(dān)鑒定費(fèi)用，致使其對司法鑒定提出的合理請求或建議無法得到實(shí)現(xiàn)，其正當(dāng)權(quán)利得不到保護(hù)。

（三）在法官對是否采納鑒定結(jié)論的綜合評斷過程中，往往忽略當(dāng)事人的權(quán)利

對鑒定結(jié)論的審查判斷是鑒定制度的核心和關(guān)鍵。在我國現(xiàn)行體制下，對案件的某一鑒定事項(xiàng)出現(xiàn)多種鑒定結(jié)論是不可避免的現(xiàn)象，要想法官能夠準(zhǔn)確的作出判斷確有很大的難度。我國由于采取多頭鑒定，對案件中的某一問題出現(xiàn)多種鑒定結(jié)論的情況很多，法官在采納鑒定結(jié)論方面沒有具體的約束，在是否采納鑒定結(jié)論以及采用哪一個(gè)鑒定結(jié)論上有很大的自由度。很多情況下，法官多是依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的權(quán)威性來判斷，甚至有些法官在運(yùn)用鑒定結(jié)論時(shí)采取有利則用，不利則不用的態(tài)度。由于缺乏程序上的約束和法律上的規(guī)定，法官的評斷過程往往表現(xiàn)為不公開的暗箱操作，既沒有在作出決定前當(dāng)事人在法庭上對鑒定結(jié)論的質(zhì)詢與辯論，也沒有在作出決定后法官對作出其決定的理由的任何書面說明。程序上，當(dāng)事人沒有參與評斷的權(quán)利；實(shí)體上，缺乏保護(hù)當(dāng)事人的法律規(guī)定。在鑒定制度的核心環(huán)節(jié)里，當(dāng)事人的權(quán)利受到了漠視。

三、如何保護(hù)司法鑒定過程中當(dāng)事人的權(quán)利

司法鑒定的客觀公正是實(shí)現(xiàn)司法公正的重要方面，它的基本要求是保證公民正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ臋?quán)利能夠在自由、平等的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)。在司法鑒定過程中，如果個(gè)人所擁有的正當(dāng)權(quán)利與合法權(quán)利常常因法官或司法鑒定人員濫用權(quán)利而被限制或剝奪，那么，公正就無從談起。眼下，改革司法鑒定制度的呼聲已越來越高，原有的鑒定制度混亂無章，問題多多，注定改革將是一場全方位、多層次的革命，而改革現(xiàn)行司法鑒定的程序，保障各方當(dāng)事人權(quán)益順利實(shí)現(xiàn)則是其中非常重要的一個(gè)方面。具體來說，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）建立體現(xiàn)當(dāng)事人監(jiān)督權(quán)的鑒定人選任制度

關(guān)于鑒定人的選任主要有兩種模式，一是挑選鑒定機(jī)構(gòu)；二是挑選鑒定人。我國現(xiàn)行的制度以挑選鑒定機(jī)構(gòu)為主，法院通常只指定被授予鑒定權(quán)的鑒定機(jī)構(gòu)，而不具體指定鑒定機(jī)構(gòu)內(nèi)部的某個(gè)人。采取這種挑選鑒定模式的國家主要有中國、俄羅斯等。更多的國家則選擇了挑選鑒定人這一模式。如法國刑事訴訟法典第157條明確規(guī)定：專家應(yīng)從最高法院辦公廳制作的全國專家名冊中所列的自然人和法人中選取，或者從各上訴法院與總檢察長商定提出的名冊中選取。意大利刑事訴訟法典第221條規(guī)定：法官在任命鑒定人時(shí)應(yīng)當(dāng)從在專門登記薄上注冊或者在具備某一特定學(xué)科的專門能力的人員中進(jìn)行挑選。之所以多數(shù)國家選擇了第二種模式，主要是因?yàn)榫唧w到個(gè)人的選任更有利于當(dāng)事人申請回避權(quán)的發(fā)揮。因此，在我國司法鑒定制度改革的過程中，選擇“挑選鑒定人的模式”，在具體案件中根據(jù)當(dāng)事人的選任和委托的申請來決定鑒定人，將更有利于保護(hù)當(dāng)事人的監(jiān)督權(quán)。當(dāng)然這一改革有賴于鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人資格等一系列制度的改革與完善。

（二）建立當(dāng)事人與鑒定人直接接觸的制度，強(qiáng)化控辯雙方對鑒定活動的參與權(quán)

如前所述，我國司法鑒定決定權(quán)和委托權(quán)完全由法官行使，增加了鑒定制度的封閉性，因此，強(qiáng)化控辯雙方對鑒定活動的參與權(quán)包括對鑒定活動的知情權(quán)、在場權(quán)和發(fā)表意見權(quán)，是改革和完善鑒定程序的一個(gè)重要方面。這方面，我們可以借鑒國外的一些先進(jìn)制度。如法國刑事訴訟法第165條規(guī)定，在鑒定過程中，雙方當(dāng)事人可以要求命令進(jìn)行鑒定的法院責(zé)令鑒定人進(jìn)行某項(xiàng)研究或聽取其明確指名的可能給鑒定人提供技術(shù)方面情報(bào)的任何陳述。該規(guī)定賦予當(dāng)事人對鑒定程序表示意見的權(quán)利。又如意大利刑事訴訟法第230條規(guī)定，公訴人和當(dāng)事人任命的技術(shù)顧問可以參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保留性意見。該條款賦予當(dāng)事人參與鑒定實(shí)施過程的權(quán)利。再如法國1993年1月4日第93-2號法律規(guī)定，預(yù)審法官應(yīng)在傳喚雙方當(dāng)事人及律師到庭以后，將鑒定結(jié)論告知他們。該法賦予當(dāng)事人及時(shí)獲知鑒定結(jié)論的權(quán)利。據(jù)此，我們可以規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)隨時(shí)向法官了解鑒定情況，并向法官提出要求、評論和保留性意見，同時(shí)可在法官的主持下，與鑒定人就鑒定問題相互進(jìn)行質(zhì)詢。法官應(yīng)當(dāng)將最終采納的鑒定結(jié)論及時(shí)告知當(dāng)事人及其律師。這樣既便于鑒定人了解與鑒定有關(guān)的客觀事實(shí)，又能充分地考慮當(dāng)事人的意見和要求，以加強(qiáng)司法鑒定的透明度，實(shí)現(xiàn)程序上的公正性。

（三）建立與當(dāng)事人鑒定請求權(quán)、建議權(quán)配套的制度

首先，在刑事訴訟中，應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人、被告人申請鑒定的權(quán)利。在民事訴訟中，當(dāng)事人對鑒定的請求權(quán)、建議權(quán)由于缺乏配套的法律規(guī)定而流于形式，缺乏實(shí)際可操作性。如何使當(dāng)事人的請求權(quán)和建議權(quán)對司法機(jī)關(guān)形成一定的約束力？如何防止法院對鑒定決定權(quán)的濫用？對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定，當(dāng)事人對司法鑒定提出的請求或建議，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為不當(dāng)時(shí)，應(yīng)以書面形式作出附有理由的決定，當(dāng)事人對該決定不服的可申請復(fù)議一次。類似的規(guī)定在其他國家已有先例可鑒。如法國和意大利刑事訴訟法典均規(guī)定預(yù)審法官在認(rèn)為申請鑒定不當(dāng)時(shí)，必須作出附有理由的決定。

（四）建立正式、合理的鑒定收費(fèi)制度

首先，結(jié)合我國具體實(shí)際情況，對于當(dāng)事人提出的鑒定申請而引起的鑒定活動，其鑒定費(fèi)用由當(dāng)事人支付。在具體執(zhí)行中可由法官指明當(dāng)事人一方或雙方在規(guī)定的期限內(nèi)向法院交納鑒定預(yù)付金，或通過判決的形式確定。對于公安機(jī)關(guān)在偵查過程中及檢察機(jī)關(guān)提起公訴的刑事案件中的鑒定，可采取國家支付的方式從公共事業(yè)經(jīng)費(fèi)中列支。此外，規(guī)定統(tǒng)一的鑒定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，使各個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)的收費(fèi)活動有法可依，減少違規(guī)收費(fèi)的不合理現(xiàn)象，同時(shí)減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。最后，建立相應(yīng)的鑒定費(fèi)用緩交、免交制度。可參照訴訟費(fèi)用的緩交、免交制度建立鑒定費(fèi)用的相應(yīng)制度，以確保當(dāng)事人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。

（五）建立嚴(yán)格的鑒定結(jié)論審查制度，保障當(dāng)事人參與評斷的權(quán)利

鑒定結(jié)論一旦用作定案的根據(jù)，將直接決定雙方當(dāng)事人的主張和權(quán)利能否得到法律的認(rèn)可和保護(hù)，因此有必要在鑒定結(jié)論審查制度中強(qiáng)化當(dāng)事人的參與程序。最好的參與時(shí)間應(yīng)在法院作出是否采納鑒定結(jié)論的決定之前，參與方式則應(yīng)是當(dāng)事人雙方在法庭上針對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)詢與辯論，以增強(qiáng)庭審的透明度，使當(dāng)事人對判決口服心服。此外，法院在作出是否采納鑒定結(jié)論的決定時(shí)，應(yīng)以書面形式說明不予采納的理由。要保障當(dāng)事人能夠在法庭上進(jìn)行質(zhì)詢與辯論，最關(guān)鍵的是要保證鑒定人出庭確認(rèn)證據(jù)。鑒定人出庭作證，是指人民法院根據(jù)訴訟的需要，依法通知與案件鑒定有關(guān)的鑒定人到庭，向法庭宣讀鑒定結(jié)論，闡明鑒定依據(jù)，回答有關(guān)問題的活動。要求鑒定人必須出庭作證，是一個(gè)重要的法定程序。世界上包括前蘇聯(lián)在內(nèi)的大多數(shù)國家都已將“鑒定人必須出庭”作為其一項(xiàng)義務(wù)，通過法律的形式固定下來，我國的刑事訴訟法未對此作出明確規(guī)定，以至在司法實(shí)踐中，鑒定人很少出庭，而當(dāng)事人當(dāng)庭對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)詢也就更是無從談起。因此，明文規(guī)定鑒定人出庭作證是完善訴訟制度，改傳統(tǒng)的“審問式”訴訟為“控辯式”訴訟的重要方面。

（六）完善司法鑒定救濟(jì)制度，保證當(dāng)事人再鑒定申請權(quán)合理實(shí)現(xiàn)

目前，我國三大訴訟法雖規(guī)定訴訟當(dāng)事人對鑒定結(jié)論享有再鑒定的申請權(quán)，但由于過于簡單而缺乏實(shí)際可操作性。鑒于此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在立法中注意以下幾個(gè)方面：首先，在法律上明確“補(bǔ)充鑒定”、“重新鑒定”的法定條件。如鑒定后委托機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)新的鑒定資料；委托機(jī)關(guān)認(rèn)為鑒定結(jié)論沒有完全解決所提出的問題，或結(jié)論不夠明確；鑒定以各種不正確的假設(shè)為基礎(chǔ)；鑒定本身包含著矛盾；鑒定結(jié)論與其他證據(jù)發(fā)生矛盾，且其正確性可疑等情況的出現(xiàn)，才能啟動司法鑒定的救濟(jì)程序。其次，補(bǔ)充鑒定和重新鑒定也必須建立一定的程序，防止鑒定泛濫。如鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員如何重新挑選，鑒定的級別，鑒定的終止等等。最后，盡管“補(bǔ)充鑒定”、“重新鑒定”有其必要性，但為了防止出現(xiàn)馬拉松式的訴訟，我們還必須對其進(jìn)行合理控制。立法上應(yīng)對“補(bǔ)充鑒定”、“重新鑒定”的次數(shù)加以限制。有學(xué)者主張，一個(gè)專門性問題，在一個(gè)訴訟階段“重新鑒定”不得超過兩次。因?yàn)橐粋€(gè)刑事案件有偵查、起訴、審判三個(gè)階段，經(jīng)歷5-6次鑒定，有爭議的問題應(yīng)該能得到合理解決，民事、行政案件有一審、二審程序，允許鑒定的次數(shù)也足以使問題得到解決，而且也能滿足訴訟當(dāng)事人的合理要求。

【作者介紹】四川大學(xué)法學(xué)院訴訟法專業(yè)2001級碩士研究生；四川大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

注釋與參考文獻(xiàn) 金光正．司法鑒定學(xué)[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1995．2．[美]喬恩·R·華爾茲．刑事證據(jù)大全[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993．353-364．余叔通，謝朝華譯．法國刑事訴訟法典[Z]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1997．78-81．黃風(fēng)譯．意大利刑事訴訟法典[Z]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1994．76-19．

第二篇：個(gè)人信息權(quán)利保護(hù)

本科畢業(yè)論文

題 目 信息時(shí)代背景下公民數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)個(gè)案研

究

學(xué) 院 法 學(xué) 院

專 業(yè) 法 學(xué)

年 級 2013級

學(xué) 號 2220*** 姓 名 黃

瑞 指導(dǎo)教師 馬

濤

成 績

2017年 3月11日

目錄

目錄...........................................................................................................................................................2

一、案例引出問題...................................................................................................................................3

（一）案情簡介...................................................................................................................................3

（二）案例法律分析...........................................................................................................................4

二、個(gè)人數(shù)據(jù)概述...................................................................................................................................4

（一）個(gè)人數(shù)據(jù)...................................................................................................................................4 1.概念界定、特征...........................................................................................................................4 2.信息時(shí)代特征（信息時(shí)代現(xiàn)狀、特征、帶來的機(jī)遇與挑戰(zhàn)等）...........................................5 3.信息時(shí)代下個(gè)人數(shù)據(jù)有什么新特征...........................................................................................6

（二）個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)...............................................................................................................................7 1.個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)概念界定...................................................................................................................7 2.權(quán)利內(nèi)容.......................................................................................................................................7 3.個(gè)人信息權(quán)同個(gè)人隱私權(quán)、人格權(quán)的的區(qū)別...........................................................................7

三、我國對公民個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)現(xiàn)狀及完善建議...........................................................................9

（一）案例+分析.................................................................................................................................9

（二）總結(jié)現(xiàn)狀...................................................................................................................................9

1、法制不健全...............................................................................................................................10

2、缺乏良性行業(yè)自律...................................................................................................................10

（三）完善建議.................................................................................................................................11

1、加強(qiáng)輿論宣傳，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)用戶個(gè)人數(shù)據(jù)信息保護(hù)意識.......................................................11

2、完善個(gè)人數(shù)據(jù)信息安全保護(hù)的法律法規(guī)...............................................................................11

3、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)和行業(yè)自律，建立健全個(gè)人信息安全保護(hù)與防范機(jī)制.......................11 參考文獻(xiàn)：.............................................................................................................................................12

信息時(shí)代背景下公民數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)個(gè)案研究

黃瑞

（西南大學(xué)法學(xué)院，重慶，400715）

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時(shí)代，人們每天都會利用網(wǎng)絡(luò)這個(gè)媒介傳輸各種個(gè)人數(shù)據(jù)。但是受制于公民數(shù)據(jù)安全意識、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者職業(yè)道德、社會法制建設(shè)等諸多因素，導(dǎo)致我國公民個(gè)人數(shù)據(jù)安全面臨嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)。立足于案例，進(jìn)一步分析我國公民個(gè)人數(shù)據(jù)的概念、個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)的定義、現(xiàn)狀、最終有針對性的提出解決公民數(shù)據(jù)安全的對策措施。

關(guān)鍵詞：信息時(shí)代；個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)；保護(hù)措施

一、案例引出問題

（一）案情簡介

2010 年年初，珠海市香洲區(qū)法院以被告周建平向詐騙團(tuán)伙非法出售個(gè)人信息資料為由，以非法獲取公民個(gè)人信息罪判處周建平有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金 2000 元。周建平由此成為我國被法院以侵犯個(gè)人信息安全的新罪名追究刑事責(zé)任的第一人。案中，周建平于 2008 年 11 月在廣州市成立廣州市華探調(diào)查有限公司，違反規(guī)定非法獲取他人電話清單、手機(jī)清單和人員資料。同年12月，周建平以每份 1200 元或 1500 元不等的價(jià)格先后向詐騙團(tuán)伙出售了14 份電話清單，從中獲利 1.6 萬元。根據(jù)周建平提供的電話清單，詐騙團(tuán)伙在 2008 年 10 月至 2009 年 2 月 19 日期間，分別冒充珠海市霍副市長、恩平市委書記、深圳市寶安區(qū)消防中隊(duì)隊(duì)長、佛山市紀(jì)委書記等人以急需用錢為由對其親友進(jìn)行電話詐騙，共非法斂財(cái)近九十萬元。法院的判決可以說走出了對個(gè)人信息進(jìn)行刑事保護(hù)的第一步，其積極意義自不言而喻。

2008 年北京市朝陽區(qū)人民法院對“人肉搜索第一案”。該案案情為，原告發(fā)生“婚外情”，妻子痛不欲生，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上公布了原告和第三者的照片，并且自殺。死者的同學(xué)將相關(guān)信息整理之后，陸續(xù)刊登在互聯(lián)網(wǎng)上，并以知情者身份，繼續(xù)披露原告的有關(guān)信息。原將知情人、互聯(lián)網(wǎng)站和轉(zhuǎn)載有關(guān)信息的天涯網(wǎng)站告上法庭，要求承擔(dān)民事賠償責(zé)任。法院審理后認(rèn)為，原告確實(shí)發(fā)生了婚外情，被告作為知情人，在原告的妻子公開有關(guān)信息之后，不斷補(bǔ)充有關(guān)信息，并且在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)刊登。互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)管公司沒有盡到審查的義務(wù)，并且及時(shí)刪除有關(guān)信息，承擔(dān)侵犯名譽(yù)和隱私權(quán)的責(zé)任，轉(zhuǎn)載這些信息的天涯網(wǎng)站及時(shí)刪除了有關(guān)信息，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）案例法律分析

雖然我國在各方面都更加重視法律對公民個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)，但是保護(hù)的效果依舊是差強(qiáng)人意的。例如，2015年通過的《刑法修正案九》將第二百五十三條之一修改為：“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！斑`反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！案`取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰?！皢挝环盖叭钭锏?，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。”刑事制裁手段固然是最為嚴(yán)厲和最有效果的，但是其使用往往受制于各種相關(guān)因素，例如相關(guān)配套法律規(guī)范的不完善，信息泄露的渠道不顯著、信息泄露追查較為困難、信息泄露針對單獨(dú)個(gè)體危害性嬌小的特點(diǎn)，大多數(shù)輕微的侵害公民個(gè)人數(shù)據(jù)的案件難以被追究刑事責(zé)任。民法保護(hù)的是公民最基本的法律權(quán)利，但就侵犯公民個(gè)人數(shù)據(jù)這一類案件的民事追責(zé)而言，主要是立足于侵權(quán)責(zé)任法的視角，耗費(fèi)周期長、個(gè)人取證困難，訴訟成本較高等諸多因素也導(dǎo)致了利用民事法律規(guī)范保護(hù)公民自身數(shù)據(jù)的困難。

二、個(gè)人數(shù)據(jù)概述

（一）個(gè)人數(shù)據(jù)

1.概念界定、特征

眾所周知，對于公民個(gè)人而言，其數(shù)據(jù)是由多元化的結(jié)構(gòu)組成的，包括個(gè)人信息、個(gè)人隱私等，但是又與之有所不同。為了準(zhǔn)確清晰的界定個(gè)人數(shù)據(jù)的概念，我們必須先厘清其相關(guān)概念的定義。就個(gè)人隱私而言，其有著多元化的定義，但我比較贊同美國 1974 年《隱私權(quán)法》中關(guān)于個(gè)人隱私（personal privacy）的定義，其認(rèn)為個(gè)人隱私就是指不愿公開或讓他人知悉的事情，亦即與公共利益無關(guān)的個(gè)人和生活秘密方面的事宜。那么個(gè)人信息又是指什么呢？個(gè)人信息國內(nèi)外也有這各種不同的定義方法，但我比較傾向于《歐盟 1995年關(guān)于涉及個(gè)人數(shù)據(jù)處理的個(gè)人保護(hù)以及此類數(shù)據(jù)自由流動的指令（95/46/EC）》中的概念界定，“個(gè)人信息是指與一個(gè)身份已被識別或者身份可識別的自然人（數(shù)據(jù)主體）相關(guān)的任何信息；身份可識別的人是指其身份可以直接或間接特別是通過身份證號或一個(gè)或多個(gè)與其身體、生理、精神、經(jīng)濟(jì)、文化或社會身份有關(guān)的特殊因素來確定的人?！蓖ㄟ^分析上述概念，我們可以得出，將“個(gè)人數(shù)據(jù)”定義為個(gè)人提供的信息（比如搜索關(guān) 鍵字、注冊信息等）、或個(gè)人原創(chuàng)內(nèi)容（比如社交關(guān)系資料、評價(jià)和曬單、旅游 攻略、原創(chuàng)小說、原創(chuàng)視頻等）、或個(gè)人（瀏覽、購物、閱讀、觀看）行為產(chǎn)生的 數(shù)據(jù)、或被政府、企業(yè)、醫(yī)院和研究機(jī)構(gòu)收集的與個(gè)人直接相關(guān)（比如GPS位置、IP地址、基因測序、醫(yī)療記錄、信用卡記錄、通話記錄等）的數(shù)據(jù)。

通過上述關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)的概念界定，我們不難看出，這些個(gè)人數(shù)據(jù)詳細(xì)而又準(zhǔn)確的描述了我們是誰，在哪兒，做了什么，認(rèn)識哪些人，有什么樣的健康狀態(tài)和生活形態(tài)，展示了我們的數(shù)字化存在。這表現(xiàn)出了個(gè)人數(shù)據(jù)具有隱私性、密切刑、相關(guān)性、重要性、核心性、安全性等諸多特征。

2.信息時(shí)代特征（信息時(shí)代現(xiàn)狀、特征、帶來的機(jī)遇與挑戰(zhàn)等）

信息化時(shí)代在給社會帶來巨大便利和商業(yè)價(jià)值并逐漸成為一項(xiàng)國家重要的戰(zhàn)略資源，但因其引發(fā)的各類風(fēng)險(xiǎn)也在不斷增加，其中對于個(gè)人信息數(shù)據(jù)帶來的威脅尤為引人關(guān)注“ 國外有研究表明，與用戶相關(guān)的數(shù)據(jù)信息正在被逐步集中于少數(shù)幾個(gè)機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)能夠通過幾乎所有廣受歡迎的網(wǎng)站追蹤用戶的“網(wǎng)絡(luò)足跡”，而幾乎所有的防護(hù)技術(shù)都在突出問題的嚴(yán)重性和尋求替代性解決方法方面存在重大缺陷”，這些缺陷可能導(dǎo)致其對公民個(gè)人信息數(shù)據(jù)的強(qiáng)烈威脅“一般認(rèn)為，個(gè)人信息包括三類: 第一類是個(gè)人的基本信息，包括個(gè)人的姓名、性別、年齡、住址、職業(yè)等信息；第二類信息是消費(fèi)者網(wǎng)絡(luò)活動信息，包括消費(fèi)者所瀏覽的網(wǎng)站，所搜索的商品信息以及購買記錄等等，這些信息可以準(zhǔn)確地判斷出網(wǎng)民的消費(fèi)傾向#購買習(xí)慣、個(gè)人喜好等信息，從而成為商家下一步實(shí)施精準(zhǔn)營銷的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)；第三類信息是消費(fèi)者存儲的個(gè)人信息，比如存在個(gè)人 電腦硬盤中的私人照片等”在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會幾乎所有的個(gè)人信息都被記錄和存儲于網(wǎng)絡(luò)之中，國家機(jī)關(guān)和一些企業(yè)都有意識地通過收集和分析個(gè)人信息數(shù)據(jù)以促進(jìn)管理的便利性或營銷的精準(zhǔn)化“大數(shù)據(jù)時(shí)代通過收集和利用個(gè)人信息數(shù)據(jù)能夠給整個(gè)社會帶來巨大便利，也為向個(gè)體提供精細(xì)化的服務(wù)打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)”但是就像一個(gè)硬幣必然存在正反兩面一樣，大數(shù)據(jù)也必然會對個(gè)人信息數(shù)據(jù)帶來威脅，從一定意義上說，大數(shù)據(jù)對于個(gè)人信息的收集和利用是必然的，而由此引發(fā)的對個(gè)人信息數(shù)據(jù)的侵害也是不避免的，這就好比一種新近開發(fā)和效力極強(qiáng)的新藥，這種新藥本身是醫(yī)藥科學(xué)發(fā)展一定階段的產(chǎn)物，而且藥效顯著，對于促進(jìn)現(xiàn)代醫(yī)藥水平的發(fā)展具有重要作用“但是“是藥三分毒”，這種新藥也是與生俱來的帶有毒性，且毒性和藥性是一對始終相伴相隨的“連體嬰兒”，消滅其中之一也就消滅了整體。信息化大數(shù)據(jù)本身就是一個(gè)將個(gè)人信息數(shù)據(jù)加以收集和整合的過程，數(shù)據(jù)不夠大或者整合不夠具體細(xì)致就無法發(fā)揮大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢和價(jià)值，甚至根本就不是大數(shù)據(jù)本身了。但這并不意味著我們就只能放任藥物的毒副作用發(fā)展，就像醫(yī)生為了降低某些藥品的副作用常常會采用一些其他措施緩解藥品的毒性一樣，我們對于大數(shù)據(jù) 可能帶來的一系列侵犯個(gè)人權(quán)益的威脅也要引起足夠的重視，對于由此引發(fā)的個(gè)人信息數(shù)據(jù)危機(jī)，也有必要清楚認(rèn)識并加以有效應(yīng)對。這一問題已經(jīng)引發(fā)學(xué)界的關(guān)注，但是對于如何防范和應(yīng)對信息化時(shí)代大數(shù)據(jù)中的個(gè)人信息風(fēng)險(xiǎn)，學(xué)界有不同的意見，主流觀點(diǎn)主張通過援引民法中 “隱私權(quán)”的規(guī)定保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)，根據(jù)不同的保護(hù)對象和內(nèi)容，對大數(shù)據(jù)的隱私保護(hù)還可以進(jìn)一步細(xì)分為位置隱私保護(hù)#標(biāo)識符匿名保護(hù)連接關(guān)系匿名保護(hù)等。但是單純通過隱私權(quán)的角度保護(hù)個(gè)人信息數(shù)據(jù)也存在一些問題，問題實(shí)際上不在于大數(shù)據(jù)是否增加了隱私被侵犯的危險(xiǎn)，因?yàn)檫@已經(jīng)是事實(shí)，而是它是否已經(jīng)改變了風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)(the Character of the Ｒisk)。因?yàn)槿绻皇呛唵蔚脑黾恿孙L(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)有的保護(hù)隱私的法律規(guī)范還能夠在大數(shù)據(jù)時(shí)代繼續(xù)發(fā)揮作用，但是如果問題已 經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的改變，則我們必須尋求新的解決辦法。大數(shù)據(jù)時(shí)代的個(gè)人信息數(shù)據(jù)的保護(hù)顯然已經(jīng)逐步超越了 “隱私權(quán)”的范圍。首先，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代大數(shù)據(jù)的特性決定了其不是簡單的隱私權(quán)侵犯的問題”在大數(shù)據(jù)時(shí)代，對個(gè)人 信息數(shù)據(jù)的收集和利用行為除了涉及隱私權(quán)問題外，還涉及其他一些問題，比如基于大數(shù)據(jù)對人們的行為進(jìn)行預(yù)測，并依據(jù)有關(guān)結(jié)果采取相應(yīng)行動，這就可能已經(jīng)超出隱私權(quán)的保護(hù)范圍。在美國有家名為 “［x + 1］”的公司利用追蹤技術(shù)來收集用戶的網(wǎng)站瀏覽記錄，形成一個(gè)記錄人們上網(wǎng)行為的龐大數(shù)據(jù)庫“雖然它不記錄人們的姓名，但會將收集到的個(gè)人標(biāo)識與其住房擁有情況、家庭收入、婚姻狀況和常去的餐廳等眾多信息進(jìn)行交叉比對和匯集，然后通過統(tǒng)計(jì)分析，推測上網(wǎng)者的個(gè)人喜好。其次，在信息化時(shí)代的大數(shù)據(jù)即使確知個(gè)人數(shù)據(jù)的隱私風(fēng)險(xiǎn)，也常常無法簡單通過傳統(tǒng)的隱私權(quán)保護(hù)手段解決”在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會，微博、微信、Facebook 等互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商既生產(chǎn)數(shù)據(jù)，又存儲、管理和使用數(shù)據(jù)，其服務(wù)的內(nèi)容和性質(zhì)決定了它們必然會接觸到用戶信息數(shù)據(jù)，所以無法簡單通過技術(shù)手段限制其接近用戶信息，也無法通過立法禁止其獲得用戶信息 數(shù)據(jù)“再者，對于一些涉及個(gè)人數(shù)據(jù)信息交易的行為，也 常無法認(rèn)定為侵犯隱私權(quán)的行為，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)追蹤技術(shù)這 種手段本身并沒有問題，數(shù)據(jù)中間商分析整理獲得的個(gè)人信息數(shù)據(jù)本身也不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，難以認(rèn)定為違法行為” 3.信息時(shí)代下個(gè)人數(shù)據(jù)有什么新特征 在這個(gè)數(shù)據(jù)大爆發(fā)的信息化時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)這種高速傳播媒介快速發(fā)展，公民的個(gè)人數(shù)據(jù)也呈現(xiàn)了信息泄露的隱蔽性、信息安全保障的困難性、信息接受的被動性、信息處分的隨意性等特征突出而又顯著。

（二）個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)

1.個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)概念界定

個(gè)人信息權(quán)是信息主體依法對能識別個(gè)人的信息所具有的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利。個(gè)人信息并不是有體物，不能對其進(jìn)行物理上的占有和支配，賦予信息主體個(gè)人信息權(quán)體現(xiàn)了法律對個(gè)人信息的控制力，是民法對個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)的最有利的方式，充分體現(xiàn)了對人格尊嚴(yán)和意思自治的尊重，這種尊重主要體現(xiàn)在“個(gè)人有權(quán)決定何人在何時(shí)何地收集、處理和利用其個(gè)人信息”。個(gè)人信息權(quán)作為一種人格權(quán)是一種對世權(quán)，即信息主體對個(gè)人信息享有絕對的支配、控制和排除他人干涉的權(quán)利，并在權(quán)利受到侵害時(shí)能訴諸于法律，請求侵權(quán)損害賠償。

2.權(quán)利內(nèi)容

個(gè)人信息權(quán)本質(zhì)上就是對個(gè)人信息的控制。德國《聯(lián)邦資料保護(hù)法》將個(gè)人信息的使用分為收集、處理和利用三個(gè)階段，并在此階段賦予信息主體個(gè)人信息的告知權(quán)、封鎖刪除權(quán)和更正權(quán)。這四種權(quán)利共同構(gòu)成德國法律保護(hù)個(gè)人信息權(quán)利的基本內(nèi)容。齊愛民教授也將個(gè)人信息權(quán)的具體內(nèi)容分為信息決定權(quán)、信息保密權(quán)、信息查詢權(quán)、信息更正權(quán)、信息封鎖權(quán)、信息刪除權(quán)和信息報(bào)酬請求權(quán)。個(gè)人信息權(quán)代表的是信息主體對個(gè)人信息的控制，是一種積極主動的權(quán)利，它所包含的內(nèi)容在信息社會是具有獨(dú)特性的，與其他具體人格權(quán)有著本質(zhì)的區(qū)別。

3.個(gè)人信息權(quán)同個(gè)人隱私權(quán)、人格權(quán)的的區(qū)別

（1）同個(gè)人隱私權(quán)的區(qū)別

個(gè)人信息權(quán)具有獨(dú)特的權(quán)利客體和內(nèi)容，它里然與隱私權(quán)有較為緊密的聯(lián)系，但是個(gè)人倍息權(quán)并不是隱私權(quán)，二者處于一種平行共存的關(guān)系。一方面，個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)內(nèi)涵和外延存在巨大差異；另一方面，鑒于我國現(xiàn)有人格權(quán)體系，我國隱私權(quán)遠(yuǎn)沒有美國隱私權(quán)所特有的獨(dú)立性和包容性。這就注定了在我國現(xiàn)有民法體系內(nèi)需要個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)的共同存在來保障民事主體的私人利益。鑒于當(dāng)前無論是隱私權(quán)還是個(gè)人信息權(quán)在我國均有較大爭議，以下將對隱私權(quán)進(jìn)行梳理，并進(jìn)一步探討個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)之間存在的差異，以及我國不適合將個(gè)人信息權(quán)納入隱私權(quán)范疇的原因。

盡管個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)有著緊密的聯(lián)系，但足個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)應(yīng)該是兩個(gè)并存的具體人格權(quán)，二者有著本質(zhì)的區(qū)別，并不能混為體。具體而言，個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)主要有以下差異：

第一，從權(quán)利性質(zhì)上來看，雖然個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)均是人格權(quán)，但是隱私權(quán)是一種較為純粹的精神性的人格權(quán)，而個(gè)人信息權(quán)則是一項(xiàng)綜合性的權(quán)利，除了蘊(yùn)含人格利益之外，尚存在財(cái)產(chǎn)利益。較為明顯的案例則是名人的個(gè)人信息具有極大的交易價(jià)值。此外，隱私權(quán)是一種消極防御權(quán)，只有在受到侵害的吋候方可主張救濟(jì)，而個(gè)人信息權(quán)則體現(xiàn)的是信息主體對個(gè)人信息的支配和控制，是一種積極防御權(quán)。

第二，從權(quán)利客體來看，隱私權(quán)的客體主要“是自然人不愿為他人知曉或不宜公開的秘密，是一種事實(shí)”，其保護(hù)的僅是“秘密的、未公開的、可能引起人難堪或不安的信息”。然而，個(gè)人信息的客體則是能直接或間接識別個(gè)人的信息，不論隱私權(quán)的客體擴(kuò)展得多么寬泛，幾乎沒有娜個(gè)國家將已經(jīng)完全公開的個(gè)人信息納入隱私范疇。如便于公共管理的需要將個(gè)人的家庭住址和電話號碼等個(gè)人信息公開，則這些信息就難以歸于隱私。此外，隱私不一定都以信息的形態(tài)出現(xiàn)，如未記載的私人活動。

第三，從內(nèi)容來看，隱私權(quán)注重的是維護(hù)個(gè)人獨(dú)處的權(quán)利，私生活的安寧和個(gè)人秘密不被公開，而個(gè)人信息權(quán)關(guān)注的則是信息主體對個(gè)人信息的支配和控制，信息主體對個(gè)人信息的收集、處理和利用享有知情權(quán)和控制權(quán)等。

第四，從個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)保護(hù)的立法價(jià)值上看，個(gè)人信息權(quán)的立法價(jià)值傾向于人格尊嚴(yán)和信息流通；而隱私權(quán)立法價(jià)值則僅僅涉及到人格尊嚴(yán)。此外，個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)重點(diǎn)和補(bǔ)救措施等也存在較大的差異，如個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的不僅是個(gè)人對信息的控制權(quán)，而且還關(guān)注信息流轉(zhuǎn)過程中收集、處理和利用各方主體之間利益平衡。（2）同人格權(quán)的區(qū)別

《民法通則》將姓名權(quán)、肖像權(quán)以及名譽(yù)權(quán)均確定為具體的獨(dú)立人格權(quán)。一般情形下，姓名、肖像等就是屬于與信息主體人格尊嚴(yán)密切相關(guān)的個(gè)人信息，姓名權(quán)、肖像權(quán)以及名譽(yù)權(quán)的規(guī)定在一定程度上能保護(hù)個(gè)人信息。如，當(dāng)冒用他人姓名時(shí)可以援引姓名權(quán)尋求救濟(jì)；又比如在利用他人肖像信息謀取個(gè)人利益時(shí)可以運(yùn)用肖像權(quán)予以保護(hù)。但是，總的來說，盡管他們與個(gè)人信息權(quán)存在一定的交集，但是他們對個(gè)人信息的保護(hù)僅僅限于某一小方面，保護(hù)的作用極其有限。如，對個(gè)人姓名進(jìn)行收集和利用并不能以姓名權(quán)進(jìn)行相應(yīng)的救濟(jì)。同樣，若將個(gè)人照片傳到互聯(lián)網(wǎng)上并不能依據(jù)肖像權(quán)予以保護(hù)?？梢?，個(gè)人信息權(quán)與姓名權(quán)、肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)有著巨大差異，現(xiàn)有這三類具體人格權(quán)不能為個(gè)人信息提供有力的保障。

三、我國對公民個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)現(xiàn)狀及完善建議

（一）案例+分析 案例一

近年參加國家司司考分?jǐn)?shù)的騙局信息。作為考生一員的筆者深感騷擾之苦，于是，自己的個(gè)人信息如何被泄露？很多人質(zhì)疑自己沒有參加社會考生培訓(xùn)，也沒有除考生報(bào)名留下個(gè)人信息之外再留下的個(gè)人信息的可能，自然，考生報(bào)名收集的個(gè)人信息被泄露成為大家最大的猜疑。如此大規(guī)模的個(gè)人信息泄露，如果司法部的考試中心不能給出解釋，全國的司法考試的考生很難再排除心中猜疑。司法部作為行政機(jī)關(guān)以手中的絕對權(quán)利能收集海量考生信息，假如沒有具體有效的法律監(jiān)管，很有可能因?yàn)槟撤N經(jīng)濟(jì)利益將司法考試考生信息泄露的可能。案例二

2008年廣東省深圳市知名媒體欄目《第一現(xiàn)場》曝光發(fā)生一起困擾整個(gè)深圳市孕產(chǎn)婦的廣告騷擾電話問題。從懷孕孕檢幵始，各種各樣的商業(yè)推銷短信就晝夜不息的發(fā)送短信和撥打電話，有推銷嬰兒產(chǎn)品的、奶粉的、孕產(chǎn)婦的用品的、做胎毛筆的，令人十分氣憤的，還有嬰兒死亡處理的推銷服務(wù)電話。一天的騷擾短信多時(shí)多達(dá)多條，有的半夜都在發(fā)送短信。本來家中有嬰兒新作父母的年輕人就沒有足夠時(shí)間休息而這些不停不休商業(yè)騷擾信息讓人苦不言堪，在深圳市對此類因?yàn)閭€(gè)人信息泄露引發(fā)的許多的人的惶恐和煩惱，百般無奈下只得投訴求助于新聞媒體。在記者現(xiàn)實(shí)調(diào)查中，從網(wǎng)上很輕松就能找到很多販賣深圳市所有孕產(chǎn)婦的個(gè)人信息的買賣，經(jīng)過記者的一番討價(jià)還價(jià)，120塊錢就能得到一張光盤，光盤的內(nèi)容確實(shí)為深圳市當(dāng)年所有的孕產(chǎn)婦信息。販賣信息的小販見記者懷疑信息的可信度，表示這些信息是從衛(wèi)生局買出來，如有信息不實(shí)、不全的情況可以退款。該視頻播出后，盡管沒有直接證據(jù)證明深圳市的當(dāng)年平產(chǎn)婦的所有個(gè)人信息是衛(wèi)生局的管理不善而泄露，但是如此大規(guī)模、精準(zhǔn)的、全面的個(gè)人信息是哪里泄露的？新聞追蹤后的第二年，該市的孕產(chǎn)婦再沒有受到此類的個(gè)人信息泄露的困擾。

由此可見，在我國公民個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)方面依舊存在很大的不足及短板，嚴(yán)重制約了我國公民個(gè)人信息安全的保障，給社會埋下巨大的不穩(wěn)定因素。

（二）總結(jié)現(xiàn)狀

人類社會從農(nóng)耕社會、工業(yè)社會再到信息社會的發(fā)展，數(shù)據(jù)收集的手段也從單純的手工收集，發(fā)展到電腦收集、分類與識別，再到現(xiàn)如今的大數(shù)據(jù)分析處理，技術(shù)革新帶來的方便快捷讓人們在享受其利好的同時(shí)，也經(jīng)歷其帶來的“痛楚”。大數(shù)據(jù)時(shí)代，資訊革命迅速充斥著生活的每個(gè)角落?！霸诖穗A段，社會對信息的依賴越來越強(qiáng)。個(gè)人數(shù)據(jù)信息成為社會信息的一種重要資源?！辈⑶?，信息社會中的信息已改變了存在方式，從附屬于物質(zhì)和能源中剝離出來，成為獨(dú)立的資源?！靶畔⒃谛畔⑸鐣@得了獨(dú)立，其經(jīng)濟(jì)屬性得到了充分發(fā)揮，信息具有價(jià)值和交換價(jià)值，還可帶來附加值，已進(jìn)入流通領(lǐng)域自由買賣，對信息的占有量是衡量一個(gè)企業(yè)市場力量的標(biāo)準(zhǔn)之一?！眰€(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利作為公民權(quán)利的重要組成部分，其在社會交往中以及經(jīng)濟(jì)生活中的經(jīng)濟(jì)屬性越來越明顯?，F(xiàn)如今，智能通信設(shè)備尤其是智能手機(jī)的普及使得電商等網(wǎng)絡(luò)手段的應(yīng)用越來越廣泛。這使得個(gè)人信息也更容易被收集。而個(gè)人信息所具有的商業(yè)價(jià)值與商業(yè)利益，促生個(gè)人信息被頻繁濫用，且規(guī)模巨大、范圍甚廣。針對個(gè)人信息濫用，“中國個(gè)人信息保護(hù)的現(xiàn)狀與意識”課題組在《個(gè)人信息保護(hù)現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》中，將個(gè)人信息濫用歸納為過度收集個(gè)人信息、擅自披露個(gè)人信息、擅自提供個(gè)人信息、非法買賣個(gè)人信息、超目的使用個(gè)人信息、保管不善、掌握的信息不準(zhǔn)確、個(gè)人信息被冒用八個(gè)方面。可見，個(gè)人信息安全已成為人們必須面對的一個(gè)社會問題。

1、法制不健全

雖然目前，我國現(xiàn)有的法律對公民個(gè)人數(shù)據(jù)信息的保護(hù)的確做出了一些規(guī)定，但是這些規(guī)定多是零星分散于部門法中的。對于什么是公民個(gè)人數(shù)據(jù)、公民個(gè)人數(shù)據(jù)信息中哪些信息可以合法使用以及不當(dāng)使用公民的個(gè)人信息如何問責(zé)等一系列問題均未作出明確的規(guī)定，那么就需要出臺一部特殊的法律制度來加以規(guī)定、加以規(guī)范和約束?？墒堑侥壳盀橹?，我國公民的個(gè)人信息保護(hù)法尚未出臺，在如何保護(hù)公民個(gè)人信息方面仍然存在著較大的法律空白。此外，相關(guān)制度的缺位明顯，我國對公民個(gè)人信息保護(hù)的主要范圍僅限于個(gè)人隱私，而對于隱私信息，也僅僅是提供了間接的，一般的原則性規(guī)定，而且主要體現(xiàn)為侵犯后的一種救濟(jì)機(jī)制。最后，相關(guān)配套的機(jī)制尚未建立從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，我國重刑事處罰和行政管理，輕民事權(quán)利和民事責(zé)任。對公民個(gè)人信息侵權(quán)責(zé)任作出的規(guī)定僅限于行政責(zé)任和刑事責(zé)任，忽略或淡化了其民事責(zé)任，從而使得民事主體得不到相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償。

2、缺乏良性行業(yè)自律

由于政府對企事業(yè)單位的監(jiān)管不到位或監(jiān)管乏力，對企事業(yè)單位泄露公民個(gè)人數(shù)據(jù)的懲罰力度也相對偏輕，使得其內(nèi)部制訂的規(guī)章制度、技術(shù)防范措施、保密手段等形同虛設(shè)。這樣行業(yè)就缺乏自律的意愿，不愿意自設(shè)囚籠、自設(shè)規(guī)范來約束自己。甚至有些企業(yè)無視國家法律和社會的公序良俗，沆瀣一氣，實(shí)現(xiàn)資源的共享。而對被發(fā)散出去的公民個(gè)人數(shù)據(jù)信息對公民自身的侵害或損害微小，達(dá)不到相關(guān)法律法規(guī)的執(zhí)行門限，那么公民對于自己的維權(quán)也就無從談起。

（三）完善建議

1、加強(qiáng)輿論宣傳，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)用戶個(gè)人數(shù)據(jù)信息保護(hù)意識

首先，網(wǎng)絡(luò)主管部門和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商要通過各種輿論宣傳工具，對網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行個(gè)人信息保護(hù)知識的宣傳，提高公民對個(gè)人信息安全的認(rèn)識和重視，樹立公民保護(hù)個(gè)人信息、尊重他人個(gè)人信息的理念。同時(shí)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的制度建設(shè)，建立網(wǎng)絡(luò)用戶的道德準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則，要求信息使 用者不能非法干擾他人信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行；不能利用信息技術(shù)竊取他人信息并且在未經(jīng)允許的情況下使用或出售他人的信息等。其次，個(gè)人在信息保護(hù)上是第一責(zé)任人，負(fù)有維護(hù)個(gè)人信息安全的當(dāng)然義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)是虛擬的，所以在網(wǎng)絡(luò)中要 學(xué)會保護(hù)個(gè)人信息，自我保護(hù)意識顯得尤為重要。個(gè)人在 進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)行為時(shí)，如非必要不要將自己的個(gè)人信息放到網(wǎng) 絡(luò)中去。同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對個(gè)人電腦的安全防護(hù)，安裝并及 時(shí)升級殺毒軟件與防火墻，提高個(gè)人上網(wǎng)設(shè)備的安全性能； 此外，還應(yīng)及時(shí)刪除過時(shí)不用的個(gè)人信息或加密有關(guān)個(gè)人的信息資料；再有就是在網(wǎng)上瀏覽網(wǎng)頁和注冊賬戶時(shí)，盡 量不要把自己的個(gè)人信息在網(wǎng)絡(luò)中透露給他人。

2、完善個(gè)人數(shù)據(jù)信息安全保護(hù)的法律法規(guī)

雖然我國目前已有的這些法律法規(guī)對個(gè)人信息進(jìn)行了保護(hù)，但是卻仍然沒有一部明確保護(hù)個(gè)人信息的專門法律。立法保護(hù)個(gè)人信息，不僅突出了公民的信息自由權(quán)，彰顯出以人為本的理念，回應(yīng)了和諧社會權(quán)利有序化的訴求。而且立法保護(hù)個(gè)人信息還能為已受害的公民提供完全充分的幫助。同時(shí)還可保護(hù)網(wǎng)上消費(fèi)者的個(gè)人信息安全，促使網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營有序化，推動全國電子商務(wù)和電子政務(wù)的健康發(fā)展。因此建議國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)該加快立法，盡快出臺 《個(gè)人數(shù)據(jù)安全保護(hù)法》。

3、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)和行業(yè)自律，建立健全個(gè)人信息安全保護(hù)與防范機(jī)制

個(gè)人數(shù)據(jù)安全的保護(hù)不僅要依靠法律，更需要網(wǎng)絡(luò)主體從業(yè)人員的道德意識以及自律意識。所有未經(jīng)本人允許或授權(quán)而在網(wǎng)絡(luò)上竊取、傳播、出售他人個(gè)人信息的行為，是違法的也是不道德的。因此，要加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)，用道德標(biāo)準(zhǔn)約束人們在網(wǎng)絡(luò)上的行為，要讓網(wǎng)絡(luò)道德成為人們在網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施行為時(shí)的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商而言，除了要對網(wǎng)絡(luò)從業(yè)人員進(jìn)行道德教育并提高行業(yè)自律意識外，具體還應(yīng)該做到：在未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶同意之前，不得將用戶的個(gè)人信息用于其他目的，更不得將其出售給任何人 或提供給任何的第三方機(jī)構(gòu)使用，從而更好地保護(hù)個(gè)人信息。許多網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營企業(yè)掌握著客戶大量的個(gè)人信息，如果沒有很好的防范機(jī)制就很容易造成信息的丟失。無論是電信運(yùn)營商、電子商務(wù)企業(yè)，還是信息安全企業(yè)都需要對外 來的技術(shù)攻擊加以防范。對此，企業(yè)必須加強(qiáng)自我約束力，提高保護(hù)客戶信息的意識，同時(shí)提高技術(shù)手段，完善相關(guān)信息管理系統(tǒng)，并對用戶個(gè)人信息安全管理制度和流程進(jìn)行梳理和完善，建立健全侵犯用戶個(gè)人信息的各項(xiàng)管理制 度與規(guī)范，其中主要應(yīng)包括：用戶個(gè)人信息安全管理和保 護(hù)機(jī)制、問題處理機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制和獎懲機(jī)制等。對侵犯用戶個(gè)人信息的情況，要做到 “快、準(zhǔn)、齊”進(jìn)行處理?！翱臁?，即要求相關(guān)負(fù)責(zé)人在第一時(shí)間了解具體情況，形成初步處理方案并付諸實(shí)施?！皽?zhǔn)”，即要求決策、處置問題 要追本溯源，抓住問題本質(zhì)，采取切實(shí)有力的行動?！褒R”，即要求企業(yè)內(nèi)部人員要齊心協(xié)力，共同解決問題。其核心就是要在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持綜合協(xié) 調(diào)、分類管理、分級負(fù)責(zé)的原則。對于因泄露用戶個(gè)人信息而觸犯刑律的，政法機(jī)關(guān)應(yīng)堅(jiān)決依法查處。

總之，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)在人們的學(xué)習(xí)、工作和生活中占有重要的一席之地，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的個(gè)人信息安全關(guān)系到個(gè)人的生命財(cái)產(chǎn)安全乃至社會的和諧穩(wěn)定。因此，無論是個(gè)人還是全社會，都應(yīng)該重視個(gè)人信息安全的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

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第三篇：漫談未婚先孕者的權(quán)利保護(hù)問題

漫談未婚先孕者的權(quán)利保護(hù)問題

【案例】

話說之前有做人事的朋友問我這樣一個(gè)問題：某女職員（上海戶籍）未婚先孕，臨近分娩，是否得放其產(chǎn)假，工資怎么算？

【分析】

關(guān)于問題一，當(dāng)時(shí)答曰：該女職員是人否？是婦女否？是懷孕待產(chǎn)的婦女否？是，是，是，那好，放假，90天產(chǎn)假放足，這是懷孕待產(chǎn)婦女的人權(quán)問題。

關(guān)于問題二，我當(dāng)時(shí)絕對是被嗆住了。拿這個(gè)問題騷擾了眾家?guī)熜峙笥?，搜了很多論文，得出以下結(jié)論：不用另行支付產(chǎn)假工資，除非其可申領(lǐng)的生育生活津貼低于月工資標(biāo)準(zhǔn)（該差額部分需單位補(bǔ)足）。

1、關(guān)于城鎮(zhèn)生育保險(xiǎn)費(fèi)的繳納

在上海，用人單位為本市城鎮(zhèn)戶籍女職員每月按繳費(fèi)基數(shù)的0.5%繳納城鎮(zhèn)生育保險(xiǎn)費(fèi)（個(gè)人無需支付），這部分基金用于支付女職工的生育生活津貼和生育醫(yī)療費(fèi)補(bǔ)貼。

2、生育生活津貼的標(biāo)準(zhǔn)

（1）從業(yè)婦女的月生育生活津貼標(biāo)準(zhǔn)為本人生產(chǎn)或者流產(chǎn)當(dāng)月城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)繳費(fèi)基數(shù)；若生產(chǎn)或者流產(chǎn)前12個(gè)月內(nèi)因變動工作單位繳費(fèi)基數(shù)發(fā)生變化的，則按其生產(chǎn)或者流產(chǎn)前12個(gè)月的實(shí)際繳費(fèi)基數(shù)的平均數(shù)計(jì)發(fā)。

從業(yè)婦女繳納城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)不滿一年的或者雖滿一年但繳費(fèi)基數(shù)低于市人力資源社會保障局規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)的按最低標(biāo)準(zhǔn)（2009年起最低標(biāo)準(zhǔn)按2892元計(jì)發(fā)）計(jì)發(fā)月生育生活津貼。

在領(lǐng)取生育生活津貼期限內(nèi)，其所在單位不再支付產(chǎn)假工資，但仍應(yīng)按規(guī)定繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。生育生活津貼與本人正常情況下出勤月工資標(biāo)準(zhǔn)的差額部分，由單位補(bǔ)足發(fā)放。

（2）失業(yè)婦女的月生育生活津貼按市人力資源社會保障局規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)計(jì)發(fā)。享受生育保險(xiǎn)待遇的，不再享受《上海市失業(yè)保險(xiǎn)辦法》規(guī)定的生育補(bǔ)助金，亦即生育生活津貼與生育補(bǔ)助金只可取其一。鑒于兩者差額甚大，一般人都會選擇領(lǐng)取生育生活津貼吧，除非從未工作過的神人...【根據(jù)《上海市失業(yè)保險(xiǎn)辦法》第十七條的規(guī)定，女性失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金期間生育，符合國家計(jì)劃生育規(guī)定的，可以申請領(lǐng)取3個(gè)月生育補(bǔ)助金。生育補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)與其領(lǐng)取的失業(yè)保險(xiǎn)金標(biāo)準(zhǔn)相同。

而失業(yè)保險(xiǎn)金的領(lǐng)取標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)失業(yè)人員累計(jì)繳費(fèi)年限和年齡確定，但不得高于本市當(dāng)年最低工資標(biāo)準(zhǔn)（2009年為960元/月），不得低于本市當(dāng)年城鎮(zhèn)居民最低生活保障線標(biāo)準(zhǔn)（從2009年4月1日起，本市城鎮(zhèn)居民由每人每月400元調(diào)整為每人每月425元，農(nóng)村居民由每人每年3200元調(diào)整為每人每年3400元）?！?/p>

3、生育醫(yī)療費(fèi)補(bǔ)貼的標(biāo)準(zhǔn)

（1）妊娠7個(gè)月（含7個(gè)月）以上生產(chǎn)或者妊娠不滿7個(gè)月早產(chǎn)的，生育醫(yī)療費(fèi)補(bǔ)貼為3000元；

（2）妊娠3個(gè)月（含3個(gè)月）以上、7個(gè)月以下自然流產(chǎn)的，生育醫(yī)療費(fèi)補(bǔ)貼為500元；

（3）妊娠3個(gè)月以下自然流產(chǎn)或者患子宮外孕的，生育醫(yī)療費(fèi)補(bǔ)貼為300元。

失業(yè)婦女因生育所發(fā)生的檢查費(fèi)、藥費(fèi)、住院醫(yī)療費(fèi)總額超過生育醫(yī)療費(fèi)補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)以上的部分，仍可申領(lǐng)醫(yī)療補(bǔ)助金。

4、生育生活津貼、生育醫(yī)療費(fèi)補(bǔ)貼的申領(lǐng)條件（必須同時(shí)具備）

（1）具有本市城鎮(zhèn)戶籍；

（2）參加本市城鎮(zhèn)社會保險(xiǎn)；

（3）屬于計(jì)劃內(nèi)生育；

（4）在按規(guī)定設(shè)置產(chǎn)科、婦科的醫(yī)療機(jī)構(gòu)生產(chǎn)或者流產(chǎn)（包括自然流產(chǎn)和人工流產(chǎn)）。

5、申領(lǐng)程序（一般為生產(chǎn)或流產(chǎn)后3個(gè)月內(nèi)，至區(qū)、縣社保中心辦理）

（1）生育婦女本人身份證及本人實(shí)名制的銀行存折（原件及復(fù)印件）；

（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的《生育醫(yī)學(xué)證明》；

（3）生育婦女夫妻雙方的戶口簿、結(jié)婚證或《獨(dú)生子女證》。

6、小結(jié)

從上述申領(lǐng)條件之3）及申領(lǐng)程序之3）可知，上述津貼、補(bǔ)貼是一種“獎勵(lì)”。就未婚先孕來講，其因違反計(jì)劃生育政策而不能享受產(chǎn)假期間的相關(guān)待遇，包括檢查費(fèi)、接生費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、住院費(fèi)、藥費(fèi)等醫(yī)療費(fèi)補(bǔ)貼以及產(chǎn)假期間的生育津貼。

【觀點(diǎn)】

對于“符合計(jì)劃生育政策”方可申領(lǐng)津貼補(bǔ)貼的政策，我深表懷疑。

一、從法理角度看：盡了繳納義務(wù)，卻享受不到權(quán)利？

既然申領(lǐng)的前提之一是繳納了社保，那么在生育時(shí)應(yīng)當(dāng)一視同仁地給予支持，而不是自說自話地拿了未婚先孕者的社保金卻剝奪了其生育期間的保障。這難道不是從實(shí)質(zhì)上侵犯了未婚先孕婦女的權(quán)利，違反了“人人平等”的法理精神？匪夷所思。打個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋确剑耗橙速I了國債，某日跟鄰居因瑣事打了一架，結(jié)果國家說，打架滋事擾亂社會治安、影響國家經(jīng)濟(jì)有序正常發(fā)展，故而買的國債權(quán)當(dāng)捐款了，利息呢因?yàn)榉噶隋e(cuò)而不給了。

鑒于目前國家提倡優(yōu)生優(yōu)育且人均可獲津貼補(bǔ)貼遠(yuǎn)多于繳納金額，則可約定僅第一次生育可享受，這樣既可以做到“人人平等”，也不至于因?yàn)槌黾訃邑?cái)政負(fù)擔(dān)。

二、從社會學(xué)角度看：過分遏制不利于社會風(fēng)氣的凈化和社會只需的穩(wěn)定

目前來講，中華民族廣大女性的性開放程度遠(yuǎn)未達(dá)成西方國家的層次，未婚先孕者多為旁人所不齒，就其本人而言也是需遮掩行事的。作為女性，對此不可避免地產(chǎn)生同情心理，一個(gè)正常智商的女人，若非真心喜愛一個(gè)男子，是斷然不會給自己添麻煩而未婚生子的，因?yàn)檫@意味著在旁人指指點(diǎn)點(diǎn)甚至眾叛親離下獨(dú)自生養(yǎng)孩子、渡過余生。所以，需要譴責(zé)的是不負(fù)責(zé)任的當(dāng)事男性而非女性，縱然未婚先孕的女性或許過于意氣用事了。

我不是說要國家政策上去鼓勵(lì)這種先上車后買票（或者逃票了）的行為，但不能在不予支持的大前提下還去加大打擊的力度，從政策上引導(dǎo)社會群眾帶著有色眼睛去看這一群人，畢竟她們將來面臨的困難并非常人所能接受。我要說，雖不理智，但我很佩服她們的勇氣，她們原本可以更愛自己一些，但因?yàn)榉N種原因（其中不乏母愛天性）而背負(fù)起了自己的十字架。（所以，在跟朋友解答時(shí)，我加了句，雖可在法律上免責(zé)不付，但希望單位多少給予人道方面的支持，算作病假或者請工會發(fā)動秘密捐款。）

國家法律、政策的這種明顯導(dǎo)向型，并不能從實(shí)質(zhì)上遏制未婚先孕的事情發(fā)生，卻很有可能激增惡性的墮胎行為，甚至使原本已無助的孕婦們從可悲變得凄慘，若扛受不住心理和經(jīng)濟(jì)的雙重打擊，那么，生命將極其脆弱易折。完全沒有必要掐住溺水掙扎著的人的脖子。

三、從倫理學(xué)角度看：想要個(gè)孩子就必須先找個(gè)丈夫？

似乎現(xiàn)代社會把家庭模式化了，爸爸+媽媽（+小孩）=（完整的）家。父母是主干，而小孩是家的衍生品，是完整的家的必需品。人人都有為人父母或者說繁衍的權(quán)利，但現(xiàn)在的情況是想要小孩？先結(jié)婚！總覺得有些不順，牽強(qiáng)牽強(qiáng)。突然想到同事的一句笑話：“要不是想生小孩，我才不結(jié)婚呢。”

我想說，法律、政策上應(yīng)當(dāng)做的是，引導(dǎo)大家有這樣的想法：生育繁衍是人之權(quán)利（除非有遺傳性疾病的），但咱們國家人口眾多，所以人均配置可以生育一個(gè)孩子，多了罰款（因

為擠占了別人的生存資源），不生也行；納稅人享有納稅人的權(quán)利，所以，誰交了保險(xiǎn)金，誰就有份兒拿生育津貼和補(bǔ)貼；不交保險(xiǎn)沒錢拿，生多了自己做好心理準(zhǔn)備，養(yǎng)不過來是自己受苦。

【漫談】

由未婚先孕想到了非婚生子女的權(quán)益保護(hù)問題。

婚姻家庭繼承法強(qiáng)調(diào)非婚生子女與婚生子女享有相同的權(quán)利。這在婚姻家庭領(lǐng)域如此，在整個(gè)社會領(lǐng)域原也該如此。可現(xiàn)在呢，且不說非婚生子女來到這個(gè)世界后得不到基本的人格權(quán)保護(hù)（且這種保護(hù)的缺失是由法律法規(guī)、政策等所倡導(dǎo)的，比如出生證明的“父不詳”，比如戶口政策），就連出生之前也面臨種種的非一般待遇。

由于立法、政策方面的這種傾向性，使得非婚生子女成了一種“原罪”，是違反政策而出生，他們的出生被打上“不被歡迎”的烙印，可能因?yàn)槟赣H迫于壓力而喪失被愛的權(quán)利甚至出生的權(quán)利。真真是“輸在了起跑線”上，因?yàn)楦浮⒛傅脑蜃砸婚_始就享受不到本應(yīng)有的人之權(quán)利，這樣再如何去談非婚生子女的權(quán)利保護(hù)問題？

【法條】

《上海市城鎮(zhèn)生育保險(xiǎn)辦法》

《上海市人口和計(jì)劃生育條例》

《上海市勞動和社會保障局、上海市人口和計(jì)劃生育委員會關(guān)于簡化申請享受生育保險(xiǎn)待遇程序的通知》

第四篇：關(guān)于關(guān)于分期付款買賣合同當(dāng)事人的權(quán)利保

關(guān)于分期付款買賣合同當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)

關(guān)于分期付款買賣合同當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)

作者

白如銀

摘要

市場經(jīng)濟(jì)條件下，分期付款買賣作為商品促銷手段和賣方向買方融資的方式被普遍接受，但同時(shí)賣方風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防與買方利益免受賣方侵害之間的矛盾也始終存在。本文試從法律角度尋求解決該矛盾的最佳切入點(diǎn)，力求既保護(hù)賣方，又能使買方利益不受非法侵害。

一、分期付款買賣合同概述

分期付款買賣合同是一種特殊類型的買賣合同，它是指當(dāng)事人雙方約定出賣人先行給付標(biāo)的物于買受人，買受人將其應(yīng)付的總價(jià)款分期支付給出賣人的買賣合同。

它與普通買賣合同相比，其獨(dú)特之處僅在于標(biāo)的物先行給付和價(jià)款分期償付，而在所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)等方面，除非有特別約定，否則與普通買賣合同并無不同。分期付款買賣合同受到重視，其根源在于：

第一，分期付款買賣可以調(diào)和豐富的市場供應(yīng)、潛在的消費(fèi)需求和消費(fèi)者有限的實(shí)際購買力三者之間的矛盾；

第二，采用分期付款買賣形式，可刺激消費(fèi)者的購買欲望，從而擴(kuò)大商業(yè)銷售網(wǎng)絡(luò)，促進(jìn)市場繁榮；

第三，出賣人可采用這種方式擴(kuò)大市場占有率，減少庫存，回收資金，促進(jìn)生產(chǎn)。正因?yàn)槿绱?，不難預(yù)見分期付款買賣將成為我國商品銷售的常見方式。同時(shí)也必須注意它隱含著潛在的風(fēng)險(xiǎn)：

第一，出賣人將商品預(yù)先交付給買受人，買受人則分期向出賣人支付價(jià)款，對出賣人而言無疑是一種風(fēng)險(xiǎn)，其權(quán)利可能會因買受人拖欠價(jià)款而得不到最終保護(hù)；

第二，就買受人而言，其權(quán)利往往會因?qū)嵙π酆竦某鲑u人在訂立分期付款買賣合同時(shí)附加一些不利的條款而受到侵害。但相比較而言，出賣人犧牲的利益和承受的風(fēng)險(xiǎn)要大一些，法律應(yīng)注重保護(hù)出賣人的權(quán)利，現(xiàn)在實(shí)踐中大多在分期付款買賣合同中采用所有權(quán)保留、期限利益喪失、合同解除等條款予以實(shí)現(xiàn)，但出賣人借助合同，利用其優(yōu)勢地位侵害買受人權(quán)利的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。我們必須在堅(jiān)持合同自由原則，注重出賣人權(quán)利的同時(shí)，對其加以合理的限制，以實(shí)現(xiàn)雙方權(quán)利與義務(wù)的基本平衡。下面將對分期付款買賣合同中常見的權(quán)利保護(hù)條款作粗淺的分析。

二、所有權(quán)保留條款

分期付款買賣合同作為買賣合同，其所有權(quán)轉(zhuǎn)移也適用《合同法》第133條的規(guī)定，“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”一般而言，分期付款買賣合同的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移有下列兩種情形：

1、一般情況下，標(biāo)的物所有權(quán)自出賣人交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，即標(biāo)的物的所有權(quán)自出賣人將標(biāo)的物交給買受人占有時(shí)起轉(zhuǎn)移，至于是現(xiàn)實(shí)交付還是擬制交付（又分為簡易交付、指示交付和占有交付）則在所不問。

第一，這種所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式符合雙方當(dāng)事人訂立合同時(shí)的宗旨和本意，買受人訂立合同的目的在于取得標(biāo)的物的所有權(quán)，只不過由于客觀原因（如經(jīng)濟(jì)實(shí)力不足）無法償清全部價(jià)款，才采取分期付款方式以解資金不足之急，同時(shí)出賣人出售該標(biāo)的物的目的在于轉(zhuǎn)移該標(biāo)的物的所有權(quán)并取得與之相對應(yīng)的價(jià)款，并非轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的使用權(quán)從而取得資金（如租賃）；另外出賣人為擴(kuò)大銷售量，利用給買受人以“期限利益”的方式推銷商品，其目的仍然在于取得出讓商品所有權(quán)的相應(yīng)價(jià)款。

第二，這種所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式符合我國民法原理和法律規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第72條規(guī)定：財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”，《合同法》第133條也有類似規(guī)定。

2、雙方在分期付款買賣合同中約定，標(biāo)的物的所有權(quán)暫時(shí)保留在出售人，用以擔(dān)保買受人支付價(jià)款，這即為所有權(quán)保留條款，此時(shí)買受人對于標(biāo)的物只有使用權(quán)，沒有所有權(quán)，如果買受人需以該標(biāo)的物進(jìn)行抵押或者進(jìn)行其他處分行為，都需經(jīng)出賣人同意，出賣人有權(quán)依據(jù)對標(biāo)的物的所有權(quán)隨時(shí)檢查監(jiān)督標(biāo)的物狀況。

可見，所有權(quán)保留是針對買受人于價(jià)款付清之前先行占有、使用標(biāo)的物的情形，保障出賣人的價(jià)款受償權(quán)得

以實(shí)現(xiàn)的較為理想的擔(dān)保方式。從法理上講，保留標(biāo)的物所有權(quán)的出賣人行使的是物權(quán)方面的救濟(jì)措施，已讓渡所有權(quán)的出賣人只能行使債權(quán)方面的救濟(jì)措施，相比之下，所有權(quán)保留更有利于保護(hù)出賣人的利益。保留所有權(quán)，即對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移附加條件，只有在出賣人附加的條件得到滿足時(shí)，所有權(quán)才轉(zhuǎn)移到買受人。

《合同法》第134條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人”。

所有權(quán)保留有兩種情形

第一，簡單的所有權(quán)保留，即出賣人保留的所有權(quán)僅限于標(biāo)的物本身；

第二，擴(kuò)張的所有權(quán)保留，即出賣人保留的所有權(quán)除及于標(biāo)的物本身以外，還及于買受人因處分該標(biāo)的物（如將其出售）或?qū)⒁詷?biāo)的物制成的產(chǎn)品銷售而取得的收益，可由當(dāng)事人在合同中約定采用何種方式。

當(dāng)然任何權(quán)利都不是絕對的，在此處必須對所有權(quán)保留的條件作出嚴(yán)格限制，即當(dāng)事人只能約定在買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)時(shí)，出賣人才能保留標(biāo)的物的所有權(quán)，而不能在合同法第134條規(guī)定之外隨意約定，否則約定無效，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不受該約定的影響。

三、期限利益喪失條款

所謂期限利益喪失條款，指在分期付款買賣合同中約定，如果買受人不按期償付分期價(jià)款，出賣人有權(quán)要求買受人將所剩價(jià)款一次付清，買受人將喪失他在分期付款買賣合同中所享有的期限利益。

如前文所述，分期付款買賣的價(jià)值就在于買受人利用它的價(jià)款分期償付性達(dá)到融資的目的，如果買受人不能按期償付分期價(jià)款，出賣人要求買受人一次性付清所剩價(jià)款來保護(hù)其利益，這必然會使買受人的期限利益喪失。此時(shí)法律在既保護(hù)出賣人利益，又不侵害買受人利益的問題上應(yīng)如何作出最佳選擇呢？

《日本割賦販賣法》第五條規(guī)定，“分期付款銷售業(yè)者，關(guān)于利用分期付款銷售的方法銷售指定商品的契約，在不履行支付分期付款的義務(wù)的場合非在20天以上的相當(dāng)時(shí)間以書面催促其支付，于該期間內(nèi)并未支付時(shí)，不得以滯納分期付款為理由，解除契約或不得請求支付未到支付期的分期付款金；違反前項(xiàng)規(guī)定的特約無效”，而臺灣民法典第389條也規(guī)定：“分期付款之買賣，如約定買受人有遲延時(shí)，出賣人得即請求支付全部價(jià)金者，除買受人有連續(xù)兩期給付之遲延，而其遲延之價(jià)額，已達(dá)全部價(jià)金1/5外，出賣人仍不得請求支付全部價(jià)金”。

這些規(guī)定均值得我們借鑒。我國《合同法》第167條規(guī)定：“分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部價(jià)款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價(jià)款或者解除合同”。可見我國大陸地區(qū)作出了比較寬松的規(guī)定。

但如果出現(xiàn)未支付的到期價(jià)款未超過全部價(jià)款的1/5而遲延時(shí)間過長的情形，我認(rèn)為為了使出賣人的權(quán)利免受長期不能得到滿足，我國還應(yīng)借鑒日本法律的規(guī)定，允許其催告，如在合理期限內(nèi)仍未履行，出賣人有權(quán)要求其一次性支付。

四、合同解除條款

合同解除條款，即在訂立分期付款買賣合同時(shí)雙方約定，當(dāng)買受人一次遲延支付價(jià)款時(shí)，該分期付款買賣合同就失去效力。

我國《合同法》第167 條規(guī)定遲延支付的到期價(jià)款達(dá)到全部價(jià)款的1/5時(shí)，出賣人可主張解除合同。當(dāng)事人在合同中約定解除條款的這種方式為約定解除權(quán)的解除，即當(dāng)事人在合同中約定，在合同成立之后全部履行之前。

由當(dāng)事人一人在某種情況出現(xiàn)后享有解除權(quán)，可以通過行使解除權(quán)來消滅合同關(guān)系。

出賣人基于其保留的所有權(quán)將標(biāo)的物取回的行為可視為行使合同解除權(quán)。約定解除權(quán)的解除與協(xié)商解除相比，它是事前通過約定賦予單方解除權(quán)，那么從法律上如何保證單方解除權(quán)的正當(dāng)、合理地行使呢？

1、行使合同解除權(quán)的條件：

法律規(guī)定的合同自由原則并非不受限制，對于分期付款買賣合同，出賣人也不能利用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢濫用權(quán)利，而隨意約定解除條件，如上面所提的日本《割賦販賣法》第5條之規(guī)定，出賣人必須以書面催促支付，過20天仍未支付才可行使，我國臺灣也有類似規(guī)定。

我國大陸《合同法》第167條規(guī)定的條件是遲延支付的到期價(jià)款達(dá)到全部價(jià)款的1/5。如果達(dá)到《合同法》

第97條規(guī)定的情形，出賣人也可以通過行使法定解除權(quán)來解除合同。

2、合同解除的法律后果：

合同解除具有溯及既往的效果，具體而言，分期付款買賣合同解除后產(chǎn)生如下法律后果：

首先，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)恢復(fù)原狀，即返還：原物、因返還原物支付的費(fèi)用及原物產(chǎn)生的孳息。其次，出賣人可扣留其受領(lǐng)的價(jià)金，但數(shù)額不得超過該標(biāo)的物通常的使用費(fèi)，如《臺灣民法典》第390條規(guī)定：“分期付款之買賣，如約定出賣人于解除契約時(shí)，得扣留其所受領(lǐng)價(jià)金者，其扣留之?dāng)?shù)額，不得超過標(biāo)的物使用之代價(jià)，及標(biāo)的物受有損害時(shí)之賠償費(fèi)，即扣留價(jià)金也應(yīng)受到限制。根據(jù)我國《合同法》第167條規(guī)定：出賣人可要求買受人支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)，我認(rèn)為這類似于租賃合同中的租金，即買受人因其取得標(biāo)的物使用權(quán)而應(yīng)支付給出賣人的一定的報(bào)酬。

再次，根據(jù)《合同法》第113條規(guī)定，“當(dāng)事人一方違約給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一人訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”，即賠償損失的范圍應(yīng)包括現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)損失（即因現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的滅失、損壞和費(fèi)用的支出）和可得利益（即當(dāng)事人訂立合同時(shí)期望通過合同的履行所獲得的利益，是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)能夠合理預(yù)見到的利益）。

那種在合同中解除條款中約定買受人一次性遲延支付，則出賣人有權(quán)解除合同，買受人返還標(biāo)的物，出賣人無須把收取的價(jià)款返還買受人的約定應(yīng)是與法律的公平原則相違背的。

五、擔(dān)保條款

為保障出賣人利益，防止價(jià)款落空，可以考慮建立分期付款買賣的擔(dān)保制度。借鑒《臺灣動產(chǎn)擔(dān)保交易法》中實(shí)行動產(chǎn)抵押、附條件買賣和信托占有標(biāo)的物等制度，聯(lián)系大陸實(shí)際，出賣人可以要求買受人或第三人提供一定財(cái)產(chǎn)（包括分期付款買賣合同的標(biāo)的物本身）作為抵押，一旦買受人無力支付或拖延支付價(jià)款，出賣人可作為抵押權(quán)人行使法定權(quán)利，由此保證出賣人權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn)，而不需保留標(biāo)的物的所有權(quán)。

另外，出賣人可通過嚴(yán)密的事前信用調(diào)查，從源頭上預(yù)防信用度差的買受人違約。

我國現(xiàn)行《合同法》對分期付款買賣合同當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)規(guī)定還不是特別具體，本文僅僅結(jié)合已有實(shí)踐對常見保護(hù)途徑作了一些探討。

你好哦啊，

第五篇：訴訟當(dāng)事人的權(quán)利： 回避申請書

回避申請書

云南省XX縣人民法院：

我們是你院立案（2013）鶴民一初字第XXX號民事訴訟原告。我方委托代理人在9月13日前往貴院遞交舉證材料和具體訴求時(shí)被主審法官劉XX拒收。法院其它工作人員叫他收下材料時(shí)，劉秉中態(tài)度惡劣，說：“案子是我辦，我說不收就是不收?！边€對我方委托代理人大吼大叫說：“你馬上離開，我不想見到你！你再不走，開庭我不讓你參加！”

按民訴舉證期限的規(guī)定：人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日。況且我方訴訟內(nèi)容是符合《合同法》第122條規(guī)定的（侵權(quán)與違約的選擇），按規(guī)定此訴訟在向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，在一審開庭前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。（且此案于9月3日立案，也未超過貴院指定的14天舉證期限）。我方質(zhì)疑劉XX作為辦案法官的職業(yè)操守，懷疑其與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系，故行使訴訟當(dāng)事人權(quán)利，申請劉XX回避此案的審理。同時(shí)，我們將保留向相關(guān)審監(jiān)庭、紀(jì)檢組投訴，追究其徇私枉法責(zé)任，并給我們書面處理結(jié)果的權(quán)利。

望予以批準(zhǔn)為謝！

申請人：

2013-9-13