第一篇：城市房屋拆遷中關(guān)于權(quán)利保護(hù)的法律問(wèn)題探究

城市房屋拆遷中關(guān)于權(quán)利保護(hù)的法律問(wèn)題探究

摘要:城市房屋拆遷作為一個(gè)敏感又復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題，由于涉及到公民的私權(quán)利而倍受關(guān)注，《物權(quán)法》及相關(guān)條例的出臺(tái)對(duì)于進(jìn)一步規(guī)范城市房屋拆遷、保障被拆遷人的權(quán)利以及促進(jìn)城市建設(shè)具有深遠(yuǎn)意義。本文主要從城市房屋拆遷中涉及到的權(quán)利、相應(yīng)法律規(guī)范對(duì)房屋拆遷中涉及的權(quán)利產(chǎn)生的影響以及拆遷中仍實(shí)際存在的問(wèn)題以及相應(yīng)的解決措施等方面展開論述。

關(guān)鍵詞：城市房屋拆遷 權(quán)利保護(hù) 物權(quán)法 新條例

伴隨著城市化的潮流，與對(duì)“違背科學(xué)發(fā)展觀，地方政府濫用行政權(quán)力，持續(xù)著不公正拆遷。尤其是濫用“公共利益”這一理念強(qiáng)制拆遷，不僅嚴(yán)重侵害城鎮(zhèn)居民的合法權(quán)益，惡性事件造成社會(huì)的不穩(wěn)定。間發(fā)生一起燒傷事件，拆遷戶三人被燒成重傷，午8點(diǎn)30分58歲被拆遷戶汪家正站在自家樓頂點(diǎn)燃身體源起株洲“職業(yè)教育城”建設(shè)項(xiàng)目的一期工程，占地近兩萬(wàn)畝。其中橫石村涉征地農(nóng)戶194戶。而汪家面臨拆遷的兩棟連體兩層樓住房，建筑面積和諧的聲音？在物權(quán)法與新條例頒布后為何還持續(xù)著這一幕幕悲劇的重演。這一系列事件的深層原因?qū)嶋H上已經(jīng)涉及到公共利益，政府職能，司法救濟(jì)，公眾權(quán)利的層面，本文就

一、我國(guó)城市房屋拆遷的概念及性質(zhì)

（一）概念

城市房屋拆遷是伴隨城市化進(jìn)程中的一種社會(huì)現(xiàn)象，規(guī)劃區(qū)內(nèi)國(guó)有土地上的房屋予以征用或拆除，屋所有人及利益相關(guān)人予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)幕顒?dòng)。規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體所有土地上的房屋。

（二）性質(zhì)分析

城市房屋拆遷的性質(zhì)決定了適用何種性質(zhì)的法律調(diào)整拆遷過(guò)程中的法律關(guān)系，糾紛的解決具有重要意義。關(guān)于我國(guó)城市房屋拆遷性質(zhì)，公益拆遷來(lái)說(shuō)，其性質(zhì)具有混合性，弱勢(shì)群體的行政相對(duì)人，達(dá)成情況下的行政決定都應(yīng)適用行政法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。安置問(wèn)題達(dá)成協(xié)議時(shí)，政府和房屋所有人處于平等協(xié)商的地位，公益拆遷主要指商業(yè)拆遷，遷補(bǔ)償、安置相關(guān)協(xié)議由雙方進(jìn)行協(xié)商，完全適用民事法律規(guī)范，政府不應(yīng)干涉。

二、城市房屋拆遷相關(guān)權(quán)利及保護(hù)此部分從兩個(gè)方面展開，關(guān)私權(quán)主體。

（一）被拆遷人

筆者認(rèn)為，城市房屋拆遷中涉及到的被拆遷人的權(quán)利主要包括三種：1.房屋所有權(quán)。

房屋所有權(quán)是民法完全意義上的物權(quán)，GDP”的盲目崇拜和經(jīng)營(yíng)城市理念誤導(dǎo)，許多地區(qū)的城市建設(shè)2010年9，從法理與實(shí)踐兩個(gè)成面上，對(duì)法律沖突進(jìn)行了探析

筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)城市房屋拆遷類型的不同分別定性。一方面公益拆遷中的拆遷人為政府而被拆遷人則是作為具有單一的民事法律性質(zhì)。即拆遷的權(quán)利保護(hù)群體分為兩個(gè)部分，引發(fā)群眾大量上訪，10日上午，江西省撫州市宜黃縣鳳岡鎮(zhèn)在拆遷期疑為自焚。同樣的悲劇發(fā)生在600多平方米。那么究竟是什么原因讓城市化的進(jìn)程依舊充斥著不

城市房屋拆遷指拆遷人依法對(duì)城市對(duì)房屋所有人及使用人予以遷移安置，特別指出的是城市房屋拆遷原則上不包括城市包括行政征收決定的作出、另一方面，拆遷雙方就拆遷補(bǔ)償和屬于民事法律行為。作為拆遷雙方是否簽訂拆遷協(xié)議及拆

包括被拆遷人及其他相 但實(shí)際上由于我國(guó)公民只享有土地使用權(quán)，2011年22日上

并對(duì)房對(duì)于拆遷對(duì)于對(duì)于非

相應(yīng)

甚至依舊延續(xù)著月二者處于不平等的地位，補(bǔ)償協(xié)議無(wú)法

行政法規(guī)對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)作了最高使用年限的規(guī)定。而《物權(quán)法》解決了這一問(wèn)題①，使得房屋所有權(quán)成為真正的完整物權(quán)。

我國(guó)目前的《憲法》、《民法通則》及《物權(quán)法》②等對(duì)房屋所有權(quán)的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。另外根據(jù)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡(jiǎn)稱《新條例》）的規(guī)定，城市房屋拆遷的不同階段房屋所有權(quán)會(huì)受到不同程度的限制乃至消滅，如《新條例》規(guī)定的“房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內(nèi)實(shí)施新建、擴(kuò)建、改建房屋和改變房屋用途等不當(dāng)增加補(bǔ)償費(fèi)用的行為”。國(guó)家以征收主體身份取得公民的房屋所有權(quán)，雖然公民權(quán)利應(yīng)符合公共利益，但民法私權(quán)的神圣和公平公正原則決定了政府必須對(duì)被征收人予以合理、公平的補(bǔ)償。

2.土地使用權(quán)。

土地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，具有綜合性、概括性之特點(diǎn)。

擁有城市土地所有權(quán)，根據(jù)此制度及地隨房走原則可以看出，業(yè)拆遷及以城市規(guī)劃為目的的房屋征收明顯是剝奪土地的使用權(quán)而非土地或房屋所有權(quán)，房屋征收作為一種不公平的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)行為，必須通過(guò)法律強(qiáng)制性規(guī)定事先補(bǔ)償

雖然《新條例》遺憾地忽略土地使用權(quán)補(bǔ)償問(wèn)題，但根據(jù)《憲法》關(guān)于公民私有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定、《土地管理法》及《物權(quán)法》中關(guān)于基于公共利益取得土地使用權(quán)的規(guī)定，在公益拆遷中對(duì)土地使用權(quán)的補(bǔ)償主體應(yīng)該是政府部門。當(dāng)然在商業(yè)拆遷中，補(bǔ)償及補(bǔ)償方式、數(shù)額等由雙方通過(guò)補(bǔ)償協(xié)議平等協(xié)商決定。

3.地役權(quán)。

地役權(quán)是為提高自己不動(dòng)產(chǎn)的效益而利用他人不動(dòng)產(chǎn)的一種權(quán)利，地的特點(diǎn)，根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，地役權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，如果被拆遷人在拆遷前對(duì)自己的房屋上土地設(shè)定了地役權(quán)，則房屋拆遷必然導(dǎo)致其已支付的代價(jià)失去意義，則，拆遷人應(yīng)當(dāng)合理補(bǔ)償被拆遷人的相應(yīng)損失。

（二）其他私權(quán)主體

對(duì)于其他私權(quán)主體，筆者僅就承租人和抵押權(quán)人展開論述：

1.承租人

被拆遷人與承租人的租賃關(guān)系屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不破租賃”原則不適用于房屋拆遷，因拆遷導(dǎo)致承租人的利益損失應(yīng)由拆遷人以違約形式承擔(dān)。而拆遷人應(yīng)在補(bǔ)償協(xié)議中明確約定補(bǔ)償拆遷人因此支付的代價(jià)。

2.抵押權(quán)人

由于抵押權(quán)具有物上代位性的特點(diǎn)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》

法》）及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉

保法解釋》）的規(guī)定，抵押權(quán)人對(duì)拆遷人就房屋拆遷所獲得的補(bǔ)償金享有優(yōu)先受償權(quán)。因此房屋被拆除后，可以通過(guò)抵押權(quán)的物上代位性實(shí)現(xiàn)對(duì)抵押權(quán)人的保護(hù)，償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換而言，對(duì)抵押權(quán)人的保護(hù)會(huì)有不同的形式。

求而非拆遷人直接向抵押權(quán)人發(fā)放補(bǔ)償金，否則將違反

而產(chǎn)權(quán)調(diào)換時(shí)需要對(duì)新的房屋進(jìn)行抵押權(quán)的重新設(shè)置而不能將抵押權(quán)直接及于新的房屋。體上而言，房屋拆遷情況下抵押權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)需要抵押權(quán)人的積極行使權(quán)利及抵押合同雙方的相互配合。

三、《物權(quán)法》及《新條例》的頒布對(duì)拆遷相關(guān)權(quán)利保護(hù)的影響① 《物權(quán)法》第一百四十九條第一款規(guī)定，“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期”②參見(jiàn)《憲法》第十三條規(guī)定、《民法通則》第七十五條規(guī)定及《物權(quán)法》第六十六條規(guī)定③韓光明：《城市房屋拆遷與〈物權(quán)法〉規(guī)范》，載《羊城晚報(bào)》根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定即國(guó)家且③。是否對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行因其具有從屬于需役根據(jù)民法公平的原 “買賣（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)只是分別針對(duì)貨幣補(bǔ)及《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定?？偂?007年9月 我國(guó)的房屋拆遷行為尤其是商 根據(jù)合同相對(duì)性原則及考慮到若干問(wèn)題的解釋》如貨幣補(bǔ)償須有抵押權(quán)人的訴訟請(qǐng)《擔(dān)保法》，（一）《物權(quán)法》

《物權(quán)法》作為一部確認(rèn)和保障公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律，不僅彌補(bǔ)了房屋拆遷法律層面的缺失，更對(duì)房屋拆遷的關(guān)鍵問(wèn)題作出了原則性的規(guī)定，對(duì)被拆遷人的權(quán)利保護(hù)具有深遠(yuǎn)意義。其影響主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一、明確了城市房屋拆遷的前提

《物權(quán)法》第四十二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！痹凇缎聴l例》出臺(tái)之前，此規(guī)定使得《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱舊條例）的部分條文失去效力，即由原來(lái)的房屋拆遷管理部門、拆遷人和被拆遷人三方主體變?yōu)檎魇杖伺c被征收人兩方主體，取消了含義不明的拆遷人的使用，取得房屋拆遷許可證不再是房屋拆遷的前提，而是以符合公共利益作為征收的前提條件，許多打著公共利益名義進(jìn)行房屋拆遷而獲得政府部門庇護(hù)的開發(fā)商從此望而卻步。這種做法，從立法來(lái)看，一方面奠定了拆遷行為的合憲性基礎(chǔ);另一方面，也為拆遷條例的完善提供了法律層面的指導(dǎo)。

第二、擴(kuò)大了房屋拆遷的補(bǔ)償范圍

《物權(quán)法》規(guī)定：“因不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條、第四十四條規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償?！绷硗猓餀?quán)法還規(guī)定：“征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件?！边@些體現(xiàn)了房屋拆遷不僅應(yīng)補(bǔ)償被拆遷人的房屋所有權(quán)，還應(yīng)彌補(bǔ)由于拆遷而導(dǎo)致的用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)及建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有部分的權(quán)利人的損失，擴(kuò)大了房屋拆遷的補(bǔ)償范圍。

第三、確定了拆遷過(guò)程中的遵循程序原則

《物權(quán)法》關(guān)于房屋拆遷中程序性的原則性規(guī)定，將會(huì)對(duì)日后房屋拆遷的相關(guān)條例的完善從而維護(hù)拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生重要的意義，《新條例》中的一系列程序性規(guī)定就是很好的例證

（二）《新條例》

《新條例》的出臺(tái)使得飽含詬病的《舊條例》終于退出房屋拆遷的歷史舞臺(tái)，《新條例》是在《物權(quán)法》精神指導(dǎo)下的行政法規(guī)，其利于規(guī)范公益拆遷中的政府行為并由此加強(qiáng)對(duì)拆遷人的權(quán)利保障。其積極意義體現(xiàn)在以下幾方面：

第一，明確了公益拆遷中的征收主體是政府并保障征收的公益性。第四條規(guī)定：“有市、縣級(jí)人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。”第五條規(guī)定：“房屋征收實(shí)施單位不得以營(yíng)利為目的?！钡诙邨l規(guī)定：“禁止建設(shè)單位參與搬遷活動(dòng)?！钡榷俭w現(xiàn)了著政府是唯一的征收、補(bǔ)償主體，其他建設(shè)單位不能參與其中，摒除了由政府部門庇護(hù)開發(fā)商損害拆遷人利益的行為。

第二，對(duì)公共利益進(jìn)行了較細(xì)致的規(guī)定?！缎聴l例》第八條以列舉的方式明確了公共利益的范圍，提高了公益房屋拆遷實(shí)行的可操作性。

第三，在征收過(guò)程中的不同階段細(xì)化了程序性規(guī)定?！缎聴l例》第十條及第十一條的規(guī)定進(jìn)一步明確了征收公眾意見(jiàn)、聽(tīng)證程序及相應(yīng)的公告程序的適用情形。通過(guò)此正當(dāng)法律程序的細(xì)化利于遏制房屋公益拆遷中行政權(quán)力的濫用導(dǎo)致的拆遷人的權(quán)利損害。

第四，進(jìn)一步明確了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償范圍及房?jī)r(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)的選定方式。首先，將補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)確定為不低于征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格，具有較強(qiáng)的公平性。其次，較細(xì)致的規(guī)定了補(bǔ)償范圍，極大便利了房屋征收補(bǔ)償。最后，規(guī)定了由被征收人選定房?jī)r(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)而非政府自己內(nèi)定，極大保證了房?jī)r(jià)評(píng)估的客觀、公正性。

第五，對(duì)暴力拆遷行為規(guī)定了不同程度的法律責(zé)任。對(duì)暴力拆遷的行政及刑事責(zé)任的規(guī)定，利于被拆遷人的人身權(quán)利及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的充分保護(hù)和征收的順利進(jìn)行。

第六，規(guī)定了房屋強(qiáng)制拆遷轉(zhuǎn)向司法化。《新條例》首次將強(qiáng)制拆遷的權(quán)力賦予了法

院，實(shí)現(xiàn)了房屋強(qiáng)制拆遷的司法化，鑒于我國(guó)司法體制的弊端及法治環(huán)境的整體局面此舉措仍有不盡人意之處，但無(wú)疑充分體現(xiàn)了權(quán)利本位思想及法治精神。

四、我國(guó)城市房屋拆遷存在問(wèn)題及建議

盡管《物權(quán)法》及《新條例》進(jìn)一步深化了對(duì)拆遷人的權(quán)利保障及拆遷的程序性規(guī)定，逐步促進(jìn)了城市社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但相關(guān)法律規(guī)定在實(shí)際應(yīng)用中仍然暴露了較多問(wèn)題。筆者從以下幾方面進(jìn)行分析并針對(duì)性的提出了相應(yīng)的建議性措施。

（一）關(guān)于拆遷法律規(guī)定方面的問(wèn)題

1.非公益拆遷法律規(guī)定缺失。我國(guó)《物權(quán)法》、《新條例》及其他相關(guān)法律規(guī)定基本都是針對(duì)公益拆遷，尤其是《新條例》更是對(duì)公益拆遷的專門規(guī)定。但不可忽略的是只有承認(rèn)非公共利益拆遷的存在并合理的進(jìn)行規(guī)范才能有效配合房屋征收的依法進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的背景下，進(jìn)一步規(guī)范非公益拆遷，預(yù)才能最大限度地激發(fā)公民創(chuàng)造財(cái)富的積極性。

因此，應(yīng)該在遵循《憲法》及《物權(quán)法》關(guān)于維護(hù)公民權(quán)利的精神下，盡快制定非公益拆遷方面的行政法規(guī)乃至法律。

2.規(guī)范拆遷的法律規(guī)定效力較低。專門規(guī)定城市房屋拆遷的僅限于《新條例》等行政法規(guī)，而《物權(quán)法》著重調(diào)整平等主體間的民事法律關(guān)系對(duì)公益拆遷而言不具有專門性。應(yīng)加快城市房屋拆遷的立法進(jìn)程。

3.關(guān)于公共利益的界定仍過(guò)于寬泛。雖然《新條例》進(jìn)一步細(xì)化了《物權(quán)法》中公共利益的界定，但其許多具體規(guī)定仍待商榷。

水利、環(huán)境和資源保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要”

題，因上述目的而進(jìn)行的拆遷和重建的基礎(chǔ)設(shè)施能否真的滿足公眾需求缺乏衡量標(biāo)準(zhǔn)。外，如法國(guó)制定有專門的行政征用目的的調(diào)查及審批程序的做法值得借鑒

筆者認(rèn)為，公共利益的界定的關(guān)鍵是保障利益相關(guān)人的參與權(quán)利，的討論會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等形式使其參與到公益拆遷的決策中來(lái)，公正性。

（二）關(guān)于拆遷主體觀念意識(shí)的問(wèn)題

鑒于我國(guó)長(zhǎng)期的專制歷史及計(jì)劃體制，體現(xiàn)在城市房屋拆遷尤其是公益拆遷中即拆遷人程序觀念淡薄，由此易導(dǎo)致《新條例》

同時(shí)被拆遷人的權(quán)利及程序意識(shí)也相當(dāng)匱乏，以及不主動(dòng)尋求法定救濟(jì)等。

由此，相應(yīng)部門亟待加強(qiáng)拆遷相關(guān)法律程序的宣傳及權(quán)利程序觀念的普及，套的獎(jiǎng)懲機(jī)制也利于雙方意識(shí)方面的提高。

（三）關(guān)于拆遷中補(bǔ)償制度的問(wèn)題

1.土地使用權(quán)長(zhǎng)期遭到忽略?！缎聴l例》依舊沒(méi)有對(duì)征收房屋所依附的土地使用權(quán)的補(bǔ)償問(wèn)題作出規(guī)定，而政府征收房屋的目的主要是取得房屋之下的土地使用權(quán)，此權(quán)利補(bǔ)償?shù)目桃饣乇堍?，不僅違背了民法公平的原則，也是背離了《物權(quán)法》物盡其用的立法本意。

因此，應(yīng)將土地使用權(quán)納入補(bǔ)償范圍并注意區(qū)分房屋地基部分及地基之外共有部分，別估價(jià)而進(jìn)行補(bǔ)償。①王名揚(yáng)，《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社

②葉漢杰，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例

第23期，通過(guò)市場(chǎng)自身的運(yùn)轉(zhuǎn)并通過(guò)政府的適當(dāng)干 公告等程序流于形式而不具有實(shí)際意義。表現(xiàn)在實(shí)際的拆遷程序中即參與的積極性較低 1998(征求意見(jiàn)稿況且在中國(guó)急需涉及到如何具體適用的問(wèn)①。通過(guò)舉行利益相關(guān)人如此才能保證公權(quán)力干涉私權(quán)的365-410頁(yè)。)的不足及其完善》，《在國(guó)分,2010,為此，如在舊城區(qū)改造是否符合公共利益；“能源、交通、中的聽(tīng)證、同時(shí)制定配《新條例》對(duì)年版，第 法學(xué)理論》

2.被拆遷人之外的利益相關(guān)人的補(bǔ)償亟待完善。《新條例》忽略了《物權(quán)法》中的用益物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)的相應(yīng)規(guī)定，對(duì)于如對(duì)出租的房屋或設(shè)定了抵押權(quán)的房屋被征收時(shí)的補(bǔ)償方式、范圍等均沒(méi)有規(guī)定。關(guān)于此方面的建議在第二部分其他私權(quán)主體中已有具體論述，此處不再贅述。

（四）關(guān)于拆遷中權(quán)利救濟(jì)的問(wèn)題

司法制度作為保障公民權(quán)利的最后防線，但由于拆遷問(wèn)題的復(fù)雜性、司法機(jī)關(guān)的非專業(yè)性、我國(guó)司法體制的固有弊端及法治環(huán)境的尷尬局面等原因?qū)е缕涫冀K不能真正保障被拆遷人等弱勢(shì)群體的權(quán)利，如對(duì)行政裁決不服而提起的行政訴訟，法院只能依法審查行政行為的合法性，加上我國(guó)法官不能造法，在缺乏法律依據(jù)條件下此種司法救濟(jì)因不能解決任何實(shí)質(zhì)問(wèn)題而根本無(wú)法滿足被拆遷人的權(quán)利訴求。

要真正實(shí)現(xiàn)《新條例》中拆遷規(guī)定的司法化，提下，盡快制定對(duì)《新條例》的科學(xué)完善的實(shí)施細(xì)則，提供司法化的法定依據(jù)，才能真正發(fā)揮保障被拆遷人權(quán)利等的救濟(jì)功能。

主要參考文獻(xiàn)：

王世偉，城市房屋拆遷管理?xiàng)l例與《物權(quán)法》的沖突及解決機(jī)制

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江平主編，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，廖加龍，《關(guān)于“公共利益”的范圍》,載《人大研究》

.平頂山學(xué)院學(xué)報(bào)1版 2007年版。,2006年第7期..2010.(06).必須在凈化法治環(huán)境和保障司法獨(dú)立的前月，第

第二篇：城市房屋拆遷法律問(wèn)題

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城市房屋拆遷法律問(wèn)題

作為全國(guó)眾多拆遷糾紛案件之一，本案之所以在全國(guó)乃至于全世界引起轟動(dòng)，原因在于剛剛結(jié)束的第十次全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》(以下稱《物權(quán)法》)，人們都在密切關(guān)注著這部新的所謂的保護(hù)公民合法私有財(cái)產(chǎn)的法律究竟能發(fā)揮什么作用。筆者試圖從該案出發(fā)，分析中國(guó)城市房屋拆遷立法、司法等現(xiàn)狀，并就存在的問(wèn)題提出建議。

房屋拆遷;物權(quán)法;公共利益;

一.對(duì)于本案的誤解

如前所述，全國(guó)人民都非常關(guān)注這部具有歷史意義的《物權(quán)法》的頒布和實(shí)施，尤其是想通過(guò)該案的處理結(jié)果來(lái)檢驗(yàn)這部法律的效用是否像想象的那么理想。本案當(dāng)事人吳萍女士在接受記者采訪時(shí)就是手握一本《中華人民共和國(guó)憲法》(以下稱《憲法》)和《物權(quán)法》，法律咨詢s.yingle.com

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并聲稱要用《物權(quán)法》捍衛(wèi)自己的權(quán)利。但是，《物權(quán)法》目前還未施行，等到2007年10月1日才能夠正式施行，因此，對(duì)于現(xiàn)在發(fā)生的糾紛，并不能援引《物權(quán)法》來(lái)判案。

二.中國(guó)城市房屋拆遷的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定及其程序

重慶的這起案件只是中國(guó)城市房屋拆遷糾紛的一個(gè)縮影，因此，本文試圖從目前城市房屋拆遷的整體法律法規(guī)規(guī)定及其程序開始分析。

《憲法》第十三條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！薄锻恋毓芾矸ā返诙l第四款：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！被凇稇椃ā泛汀锻恋毓芾矸ā分嘘P(guān)于國(guó)家對(duì)城市單位及公民的房屋進(jìn)行征收的相關(guān)規(guī)定，國(guó)務(wù)院于2001年頒布了《中華人民共和國(guó)城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(以下稱《拆遷條例》)，就城市房屋拆遷的相關(guān)程序做出了具體的規(guī)定。首先，拆遷房屋的單位要向房屋拆遷管理部門申請(qǐng)領(lǐng)取房屋拆遷許可證，前提是提交所要求的資料，其中包括“國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件”。經(jīng)主管部門審查，對(duì)符合條件的，頒發(fā)房屋拆遷許可證。拆遷人取得房屋拆遷許可證后，應(yīng)當(dāng)與被拆遷人“就補(bǔ)償方式

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和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷期限、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等事項(xiàng)，訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議?！钡谝?，如果雙方當(dāng)事人達(dá)成了拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議后，被拆遷人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，“拆遷人可以依法向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請(qǐng)人民法院先予執(zhí)行?！钡诙?，如果雙方當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議，“經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門裁決。當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。”如果“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷?！北景讣闯霈F(xiàn)了前面所述的第二種情形，雙方當(dāng)事人就拆遷補(bǔ)償問(wèn)題一直未能達(dá)成協(xié)議，于是拆遷人依照《拆遷條例》相關(guān)規(guī)定申請(qǐng)主管部門裁決，并申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。最終在法院的主持下，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議。本案能有這樣的結(jié)局也算是被拆遷人的幸運(yùn)，如果不是處在《物權(quán)法》剛剛頒布這樣的關(guān)鍵時(shí)期，恐怕那座高高聳立的“紀(jì)念碑”早已被強(qiáng)制拆除了。但是，就全國(guó)所有的拆遷糾紛以及今后可能發(fā)生的糾紛來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為，還有更多的問(wèn)題值得探討。

三.立法、司法及執(zhí)法等存在的問(wèn)題

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(一)立法問(wèn)題：《拆遷條例》不合法

現(xiàn)在解決城市房屋拆遷糾紛主要的依據(jù)為《拆遷條例》，經(jīng)過(guò)這幾年的發(fā)展，尤其是隨著2004年憲法修正案的通過(guò)，以及2007年《物權(quán)法》的頒布，保護(hù)公民合法私有財(cái)產(chǎn)的觀念已經(jīng)深入人心，這部由國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)顯然已經(jīng)跟不上時(shí)代發(fā)展的步伐，而且還違反憲法以及物權(quán)法的規(guī)定?！恫疬w條例》第七條規(guī)定，拆遷房屋的單位要向房屋拆遷管理部門申請(qǐng)領(lǐng)取房屋拆遷許可證，前提是提交所要求的資料，其中包括“國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件”。拆遷人取得拆遷許可證后就可以與被拆遷人談判解決拆遷問(wèn)題。但是，這其中存在很嚴(yán)重的侵權(quán)行為：被拆遷人作為房屋的所有人和土地的合法使用權(quán)人，同時(shí)，國(guó)家卻在沒(méi)有對(duì)被拆遷人任何補(bǔ)償并收回土地使用權(quán)的情況下，將土地使用權(quán)又批準(zhǔn)給被拆遷人，這種做法嚴(yán)重侵犯了被拆遷人的用益物權(quán)——土地使用權(quán)。《拆遷條例》做出這樣的規(guī)定違背了《憲法》及《物權(quán)法》“保護(hù)公民合法私有財(cái)產(chǎn)”的立法宗旨，從而也違反了《憲法》第五條第三款的規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。”

(二)政府定位問(wèn)題：政府既是當(dāng)事人，又是裁判者，還是營(yíng)利方

政府從被拆遷人手中征收土地，和政府把土地出讓給被拆遷人，法律咨詢s.yingle.com

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這是兩個(gè)法律關(guān)系。然而，目前政府普遍的做法是讓拆遷人直接和拆遷戶發(fā)生關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)政府轉(zhuǎn)嫁責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。本來(lái)應(yīng)該由政府先將土地使用權(quán)收回，然后再出讓給拆遷人，但是，按照《拆遷條例》的規(guī)定，政府先是將拆遷人與被拆遷人置于談判協(xié)商的位置，一旦雙方達(dá)不成協(xié)議，通常經(jīng)過(guò)拆遷人的申請(qǐng)，政府又會(huì)以裁判者的身份出現(xiàn)，對(duì)該爭(zhēng)議做出行政裁決，如果當(dāng)事人拒不執(zhí)行，還可申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)然，當(dāng)事人可以在3個(gè)月內(nèi)提起行政復(fù)議或者行政訴訟，但是，由于行政行為具有的特殊執(zhí)行力，在這期間，即使當(dāng)事人提起行政復(fù)議或者行政訴訟，也不能阻止法院強(qiáng)制拆遷。而且，根據(jù)《拆遷條例》第四條的規(guī)定：“拆遷人應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，對(duì)被拆遷人給予補(bǔ)償、安置;被拆遷人應(yīng)當(dāng)在搬遷期限內(nèi)完成搬遷?！保幢徊疬w人沒(méi)有不拆遷的權(quán)利，而且即使有異議也不能阻止房屋被拆遷。對(duì)于政府和拆遷人，做到程序上的合法性很容易，裁決，或者申請(qǐng)法院的強(qiáng)制執(zhí)行。但被拆遷人不想啟動(dòng)拆遷程序，就很難，沒(méi)有相應(yīng)的程序保障。最后被拆遷人會(huì)感覺(jué)裁決判決，都是向著拆遷人和政府既定的開發(fā)意圖去的。

此外，政府出讓土地使用權(quán)給拆遷人，通常都是賺錢的，但是其并不會(huì)將所賺部分利潤(rùn)分給被拆遷人;而拆遷人也是本著營(yíng)利的目的而為拆遷，更難給與被拆遷人更多的補(bǔ)償。這就導(dǎo)致最終受害的總是被拆遷人。

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第三篇：我國(guó)城市房屋拆遷中的若干法律問(wèn)題

我國(guó)城市房屋拆遷中的若干法律問(wèn)題 ——以北京酒仙橋拆遷案為例

胡錦光 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 教授 , 王鍇 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院

關(guān)鍵詞: 城市房屋拆遷/公共利益/公民投票/平等權(quán)

內(nèi)容提要: 城市房屋拆遷的性質(zhì)是國(guó)家收回被拆遷人的國(guó)有土地使用權(quán)，本質(zhì)上是國(guó)家基于公共利益，強(qiáng)制取得公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，現(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》將其定位為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關(guān)系，是存在合憲性爭(zhēng)議的。同時(shí)，政府在城市房屋拆遷中并非處于“配角”的地位，政府應(yīng)當(dāng)對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)承擔(dān)不作為義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。北京酒仙橋拆遷案中所首創(chuàng)的“公民投票決定拆遷”和“同步拆遷杜絕釘子戶”的措施，前者是對(duì)直接民主的迷信，公民投票并不能完全體現(xiàn)理性，而且容易對(duì)少數(shù)人的權(quán)益構(gòu)成打壓；后者的“一刀切”則容易侵犯被拆遷人的平等權(quán)，所以，我國(guó)城市房屋拆遷并非一兩個(gè)創(chuàng)新措施就能解決，需要從根本上突破制度的“瓶頸”。

關(guān)鍵詞: 城市房屋拆遷/公共利益/公民投票/平等權(quán)

內(nèi)容提要: 城市房屋拆遷的性質(zhì)是國(guó)家收回被拆遷人的國(guó)有土地使用權(quán)，本質(zhì)上是國(guó)家基于公共利益，強(qiáng)制取得公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，現(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》將其定位為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關(guān)系，是存在合憲性爭(zhēng)議的。同時(shí)，政府在城市房屋拆遷中并非處于“配角”的地位，政府應(yīng)當(dāng)對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)承擔(dān)不作為義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。北京酒仙橋拆遷案中所首創(chuàng)的“公民投票決定拆遷”和“同步拆遷杜絕釘子戶”的措施，前者是對(duì)直接民主的迷信，公民投票并不能完全體現(xiàn)理性，而且容易對(duì)少數(shù)人的權(quán)益構(gòu)成打壓；后者的“一刀切”則容易侵犯被拆遷人的平等權(quán)，所以，我國(guó)城市房屋拆遷并非一兩個(gè)創(chuàng)新措施就能解決，需要從根本上突破制度的“瓶頸”。

2007年6月發(fā)生在北京的酒仙橋拆遷案是近年來(lái)中國(guó)諸多城市房屋拆遷案中比較有代表性的案件。這個(gè)案件中所反映出來(lái)的諸多問(wèn)題，既有與其他拆遷案件一樣的共性問(wèn)題，比如城市房屋拆遷的性質(zhì)、政府在城市房屋拆遷中的角色定位，也有這個(gè)案件本身的一些特色問(wèn)題，比如這個(gè)案件中所采用的“公民投票決定拆遷”、“同步拆遷杜絕釘子戶”的“創(chuàng)新方法”，這些都著實(shí)值得我們深思。

一、城市房屋拆遷的性質(zhì)如何？ 根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，城市房屋拆遷是一種拆遷人與被拆遷人之間的合同行為，即拆遷人與被拆遷人在基于合意的基礎(chǔ)上的不動(dòng)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)。而政府在其中的角色只是對(duì)拆遷過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督管理，從而“維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行”。[1]由此來(lái)看，城市房屋拆遷似乎成為一種私人之間的民事行為。但是，這僅僅是問(wèn)題的表面。由于我國(guó)實(shí)行土地與房屋的分開管理，而根據(jù)憲法第10條第1款，城市的土地屬于國(guó)家所有。所以，被拆遷人雖然對(duì)房屋享有所有權(quán)，但卻是在使用國(guó)有的土地。由此，房屋拆遷實(shí)際上變成了國(guó)有土地使用權(quán)人的改變，即從原來(lái)的被拆遷人變更為拆遷人。但是，這個(gè)改變不是由拆遷人和被拆遷人自行決定的，而是通過(guò)國(guó)家先從被拆遷人處收回土地的使用權(quán)，然后再轉(zhuǎn)移給拆遷人來(lái)完成的。這也就是《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)定拆遷人在拆遷之前必須向國(guó)家申請(qǐng)拆遷許可證的原因，所謂國(guó)家許可拆遷就是國(guó)家同意了將該塊土地的使用權(quán)人從被拆遷人變更為拆遷人。

那么，國(guó)家收回國(guó)有土地使用權(quán)的性質(zhì)如何？它與憲法第13條第2款規(guī)定的國(guó)家的征收或征用行為有什么聯(lián)系呢？從《土地管理法》的規(guī)定來(lái)看，并沒(méi)有給出明確的答案。對(duì)此，筆者認(rèn)為，既然被拆遷人之前曾經(jīng)合法地取得國(guó)有土地的使用權(quán)，并且可以通過(guò)對(duì)該土地的使用來(lái)獲取經(jīng)濟(jì)利益，比如將自己的房屋出租給他人，那么，這個(gè)土地的使用權(quán)就應(yīng)當(dāng)成為被拆遷人的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的一部分，因?yàn)楦鶕?jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的定義，一切具有經(jīng)濟(jì)利益或者財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利都可以屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)。如此，國(guó)家收回被拆遷人的國(guó)有土地的使用權(quán)就是對(duì)被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。那么，這種侵害究竟是對(duì)被拆遷人的私有財(cái)產(chǎn)的征收還是征用呢？根據(jù)王兆國(guó)副委員長(zhǎng)在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)憲法修正案（草案）〉的說(shuō)明》中對(duì)征收、征用的解釋為：征收主要是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，征用只是使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。然而，這種對(duì)征收、征用的定義無(wú)法涵蓋所有的在當(dāng)事人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下，國(guó)家強(qiáng)制取得私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形。因?yàn)闊o(wú)論是所有權(quán)還是使用權(quán)，都是針對(duì)物權(quán)而言的，只有物權(quán)才有所謂的所有權(quán)和使用權(quán)，而對(duì)于物權(quán)之外的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至物權(quán)之下的某個(gè)“子物權(quán)”，都很難區(qū)分所有權(quán)和使用權(quán)。[2]比如，我們無(wú)法說(shuō)債權(quán)的所有權(quán)和債權(quán)的使用權(quán)，同樣，我們也不可能說(shuō)收回當(dāng)事人的國(guó)有土地使用權(quán)是剝奪了當(dāng)事人的國(guó)有土地使用權(quán)的所有權(quán)還是剝奪了他的國(guó)有土地使用權(quán)的使用權(quán)。[3]因此，根據(jù)現(xiàn)行憲法的對(duì)征收和征用的定義是很難說(shuō)清楚國(guó)家收回當(dāng)事人的國(guó)有土地使用權(quán)的性質(zhì)的，估計(jì)這也是《土地管理法》對(duì)此“模棱兩可”的原因。對(duì)此，筆者認(rèn)為，要么取消征收或征用的劃分，將其統(tǒng)一為一種行為，比如征用（當(dāng)然這需要修改憲法，實(shí)現(xiàn)起來(lái)難度很大），要么對(duì)征收或征用作擴(kuò)大解釋，將其擴(kuò)充到一切在當(dāng)事人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情形下，國(guó)家強(qiáng)制取得私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。

二、城市房屋拆遷中的公共利益在哪里？

誠(chéng)如前述，既然城市房屋拆遷本質(zhì)上仍是國(guó)家對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的征收或征用，那么，根據(jù)憲法第13條，國(guó)家必須基于公共利益進(jìn)行。雖然，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中沒(méi)有出現(xiàn)任何公共利益的字眼，但是，根據(jù)《土地管理法》第58條，國(guó)家收回國(guó)有土地使用權(quán)的條件是：（1）為公共利益需要使用土地的；（2）為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；（3）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者申請(qǐng)續(xù)期未獲批準(zhǔn)的；（4）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國(guó)有土地的；（5）公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、礦場(chǎng)等經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢的。這其中的第一個(gè)條件就是基于公共利益的需要，但是，令人疑惑的是，該條將“公共利益”與“舊城改造”并列，且分別規(guī)定，似乎舊城改造并不屬于公共利益。但如果舊城改造不屬于公共利益，在當(dāng)事人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下，國(guó)家收回國(guó)有土地使用權(quán)的合憲性就很值得懷疑。所以，為了維護(hù)城市房屋拆遷的正當(dāng)性，對(duì)于《土地管理法》第58條中的公共利益，立法者最好進(jìn)行具體解釋。[4] 況且，我國(guó)的危房改造往往與土地的商業(yè)開發(fā)聯(lián)系在一起，即除將危房改造后騰出的土地一部分用作原來(lái)居民的回遷房外，其余的則進(jìn)入土地交易市場(chǎng)用于商業(yè)目的。比如，酒仙橋拆遷案中，在實(shí)際改造的84萬(wàn)余平方米中，其中58萬(wàn)余平方米用于回遷及配套規(guī)劃面積，占69％；入市交易的土地面積為25萬(wàn)余平方米，占31％。[5]那么，即使危房改造屬于公共利益，而對(duì)于危房改造所遺留的土地的商業(yè)開發(fā)，能否因?yàn)槲７扛脑煲惨徊⑷〉檬栈剡@部分國(guó)有土地使用權(quán)的正當(dāng)目的呢？ ?

三、能否通過(guò)公投的方式?jīng)Q定拆遷？

酒仙橋拆遷案中最令人矚目的就是對(duì)拆遷人提出的補(bǔ)償方案的“全民公投”，有人認(rèn)為，這是拆遷邁向民主化的進(jìn)步。這是否屬于進(jìn)步？仍然需要細(xì)致的分析。所謂公民投票是指由官方舉辦的，由公民直接對(duì)“事”，而非對(duì)“人”，以投票的方式表達(dá)其接受與否的意見(jiàn)。[6]由于公民可以通過(guò)投票決定的“事”有很多，這就導(dǎo)致了公民投票的內(nèi)涵非常的豐富。首先，公民投票有涉及主權(quán)建立而具有國(guó)際法意義的投票或?yàn)橹贫☉椃ǘM(jìn)行的投票和單純涉及體制內(nèi)公共事務(wù)，只有國(guó)內(nèi)法意義的投票。前者由于尚未建立國(guó)家，所以嚴(yán)格地講，并非公民投票而是住民投票。[7]其次，對(duì)于體制內(nèi)的投票，又可以分為創(chuàng)制和復(fù)決。創(chuàng)制就是公民從無(wú)到有的創(chuàng)設(shè)，而復(fù)決是指公民對(duì)已有決定的同意。當(dāng)然，根據(jù)提起復(fù)決的主體的不同，又可分為主動(dòng)的復(fù)決和被動(dòng)的復(fù)決。前者是由公民自己發(fā)動(dòng)，自己復(fù)決；后者是由國(guó)家機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)，“丟”給公民復(fù)決。再次，根據(jù)公民投票的效力，又可分為有拘束力的公民投票和咨詢性的公民投票兩種。[8]前者具有法律效力，決策機(jī)關(guān)必須遵守；而后者的目的只是就公投的主題探尋民意的看法，以作為決策機(jī)關(guān)的施政參考。最后，以公民投票有無(wú)法律依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將其分為有法律依據(jù)的公民投票和無(wú)法律依據(jù)的公民投票。前者是制度化的、可重復(fù)進(jìn)行的投票，后者則是在“機(jī)緣巧合”時(shí)，一時(shí)發(fā)生的投票。體制內(nèi)的公民投票多屬于前者，而咨詢性的公民投票多屬于后者。[9] 如果根據(jù)上述定義與分類來(lái)看待酒仙橋拆遷案中的公民投票，并不完全符合公民投票的定義。蓋因?yàn)楣裢镀币话愣际怯晒俜脚e辦的，而本案中的公民投票則是由拆遷人——北京電控陽(yáng)光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司組織的，當(dāng)?shù)卣皇秦?fù)責(zé)協(xié)助維持投票的秩序和相關(guān)的安全穩(wěn)定事宜。[10]同時(shí)，從該次公民投票的性質(zhì)來(lái)看，應(yīng)屬于不具有法律效力的咨詢性投票。因?yàn)楦鶕?jù)投票的組織者的說(shuō)法，“我們只是想通過(guò)這個(gè)方式全面了解居民的真實(shí)意愿，隨后再召開一次決策會(huì)商定最后的方案”。[11]雖然咨詢性投票不對(duì)決策者產(chǎn)生法律上的拘束力，但由此所帶給決策者巨大的民意壓力，成為一種事實(shí)上的拘束力。即決策者不得不根據(jù)民意來(lái)調(diào)整自己的決定。所以，世界各國(guó)仍然對(duì)咨詢性投票給與法律上的規(guī)范。以德國(guó)為例，對(duì)咨詢性投票的合法性，通說(shuō)持反對(duì)的態(tài)度。理由主要在于：（1）咨詢性的投票雖不具有法律效力，但在事實(shí)上有如此強(qiáng)烈的政治壓力，國(guó)家機(jī)關(guān)皆不敢違背，這種現(xiàn)象不符合國(guó)民主權(quán)和法治國(guó)家的原理；（2）咨詢性的投票容易為了贏得支持所設(shè)計(jì)的問(wèn)卷調(diào)查而變質(zhì)，因此危險(xiǎn)的是，問(wèn)卷的設(shè)計(jì)是為了特定的答案所作的誘導(dǎo)性的提問(wèn)，然而，執(zhí)政黨最后并不用為了承擔(dān)政治責(zé)任的問(wèn)題而道歉，因?yàn)榭梢砸怨褚庖?jiàn)普查的中的多數(shù)也希望如此的結(jié)果去推脫責(zé)任。（3）咨詢性的投票容易使得參與普查的公民陷于個(gè)人偶發(fā)利益的表白與應(yīng)負(fù)政治責(zé)任之間的分裂，所以不適合對(duì)此進(jìn)行的意見(jiàn)普查。（4）任何一種由國(guó)家組織所發(fā)動(dòng)的咨詢性投票具有代議機(jī)關(guān)成員下達(dá)指令的意義，這種指令根據(jù)憲法原理是不被允許的。因?yàn)檫@種結(jié)果在政治道德上的拘束力幾乎無(wú)法和憲法拘束力區(qū)別。[12] 采用公民投票這種直接民主的方式來(lái)決定拆遷的根本原因在于對(duì)直接民主的迷信，認(rèn)為直接民主即多數(shù)決具有超越一切的正當(dāng)性。但根據(jù)學(xué)者的研究，直接民主是否真正優(yōu)越于間接民主是有疑問(wèn)的。首先，公民投票容易形成對(duì)少數(shù)人權(quán)益的打壓。即使在酒仙橋拆遷案中有44％的居民同意拆遷的情況下，仍有人發(fā)出疑問(wèn)：“為什么要讓我的鄰居決定我的房子拆不拆？” [13]公民投票的程序設(shè)計(jì)有可能侵害少數(shù)者的權(quán)利。比如，公民投票下的個(gè)人，由于無(wú)法預(yù)知何時(shí)和何種議題會(huì)再度被交付公民投票，因此失去在投票行為中與其他人進(jìn)行交換支持的動(dòng)機(jī)，同時(shí)秘密投票的運(yùn)用也使其無(wú)法判斷對(duì)方是否信守諾言。這種情況下，個(gè)別投票行為人便會(huì)根據(jù)自己對(duì)此單一議題的偏好做投票決定，問(wèn)題在于，多數(shù)決可能出現(xiàn)多數(shù)人微弱的贊成無(wú)關(guān)緊要的利害關(guān)系勝過(guò)少數(shù)人強(qiáng)烈的反對(duì)、事關(guān)重大的權(quán)益損害的情形。[14]再比如，公民投票中往往將問(wèn)題簡(jiǎn)化為二選一，讓投票者作出非此即彼的選擇，如此怎能解決所有可能發(fā)生的問(wèn)題？這不僅失去多種結(jié)果的可能性，并且使問(wèn)題被壓縮為兩種答案，妨礙少數(shù)人的言論自由的表達(dá)。[15]其次，公民投票具有非理性。有學(xué)者研究證明，在對(duì)人選舉和對(duì)事決定方面，個(gè)人的理性是不同的。對(duì)人選舉時(shí)，往往個(gè)人利益變得無(wú)足輕重，選賢能成為唯一的要求，因此，選民不從本性的我出發(fā)，而從較好的我出發(fā)去作決定。相反，如果公民在對(duì)事作決定，并且詢問(wèn)的事情沒(méi)有任何拘束力時(shí)，所作出的決定往往是擴(kuò)大的自私，且投票的結(jié)果有隨著情緒而定的危險(xiǎn)。[16]再次，破壞正常決策的持續(xù)性，使決策者推脫責(zé)任。公民投票的存在使代議機(jī)關(guān)中的少數(shù)往往動(dòng)輒借助公民投票來(lái)反對(duì)代議機(jī)關(guān)的決定。但是民意多變，如果完全要求代議機(jī)關(guān)的決策與民意保持同步的話，必然會(huì)損害代議機(jī)關(guān)本身決策的形成與持續(xù)性。同時(shí)也容易養(yǎng)成代議機(jī)關(guān)為了避免得罪任何選民，將那些高度爭(zhēng)議性的燙手山芋丟給公民，從而使代議機(jī)關(guān)正常的決策能力逐漸退化。最后，并非對(duì)任何議題都適合公民投票。現(xiàn)代社會(huì)的政策議題復(fù)雜而充滿技術(shù)性，透過(guò)人數(shù)不多但比較專業(yè)的民意代表和政府官員的充分的論辯、協(xié)商，可以較好地保障決策的品質(zhì)，對(duì)此專業(yè)性的問(wèn)題，公民是否有能力作出深思熟慮的判斷，令人生疑。再比如，對(duì)于預(yù)算、租稅、薪俸等具有財(cái)政效果的決策，一般認(rèn)為選民比較容易受自利的心態(tài)所左右，而導(dǎo)致輸出不理性的結(jié)果，所以即使承認(rèn)公民投票的國(guó)家也往往將其排除在公投議題之外。[17] 鑒于公民投票的種種缺點(diǎn)，有學(xué)者提出了實(shí)施公民投票的幾大原則，值得我們思考：（1）補(bǔ)充原則。公民投票只能作為彌補(bǔ)正常決策的不足，而不是直接阻擾或取代正常的決策。所以，只有在正常決策通道無(wú)法進(jìn)行，比如代議機(jī)關(guān)的立法怠惰，或者系爭(zhēng)事物非常重大且分歧嚴(yán)重，代議機(jī)關(guān)無(wú)法作有效的決定，才能進(jìn)行。（2）少數(shù)人權(quán)益尊重原則。對(duì)于單純涉及特定區(qū)域居民的生命、財(cái)產(chǎn)、安全等事項(xiàng)的決定，原則應(yīng)由最直接的利害關(guān)系人來(lái)進(jìn)行，不能由事不關(guān)己，或利害根本相沖突的其他民眾以公投的方式來(lái)決定，否則勢(shì)必造成多數(shù)人的暴力。（3）專業(yè)問(wèn)題排除原則。專業(yè)問(wèn)題、技術(shù)性較強(qiáng)的問(wèn)題應(yīng)尊重專家的決定。比如哪些藥品應(yīng)列為劇毒性藥品、輻射安全標(biāo)準(zhǔn)等如何制定，都需要專業(yè)的、科學(xué)的認(rèn)定，不適合簡(jiǎn)單地通過(guò)多數(shù)決來(lái)決定。[18]（4）合法性原則。筆者認(rèn)為，公民投票也必須合法，對(duì)于法律規(guī)定的強(qiáng)制性的事項(xiàng)，除非執(zhí)行其將會(huì)導(dǎo)致極度的不公正，否則不能通過(guò)公民投票來(lái)反對(duì)之。比如，在酒仙橋拆遷案中，如果該處居民居住的的確是危房，符合危房改造的標(biāo)準(zhǔn)，并且危房改造屬于公共利益的范疇，那么對(duì)其拆遷就是必需的，不可能通過(guò)公民投票的多數(shù)決來(lái)反對(duì)該項(xiàng)規(guī)定的執(zhí)行。否則，法律的權(quán)威何在？我們的法律還如何貫徹實(shí)施？而針對(duì)法律中的任意性規(guī)定，比如本案中的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，既然法律允許拆遷人與被拆遷人的協(xié)商，那么，通過(guò)公民投票來(lái)咨詢民意才是可以的。?

四、同步拆遷是否侵犯被拆遷人的平等權(quán)？

酒仙橋拆遷案的另一個(gè)創(chuàng)新之處在于首次采用了同步拆遷方法。所謂同步拆遷，與其他拆遷方法不同的是，為有效杜絕“釘子戶”，拆遷并非采取簽一戶搬一戶的方式，而是居民中達(dá)到一定比例的人都簽訂補(bǔ)償協(xié)議后，才實(shí)行搬遷，從而避免了越到最后拿到的補(bǔ)償越多的現(xiàn)象。[19] 釘子戶也是我國(guó)城市房屋拆遷的“頑疾”，[20]在政府與被拆遷人的關(guān)系中，要么政府居于強(qiáng)勢(shì)地位（常態(tài)如此），可能對(duì)被拆遷人進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，甚至野蠻拆遷。[21]要么被拆遷人“占據(jù)上風(fēng)”，成為政府無(wú)可奈何的釘子戶，向政府索取高額的補(bǔ)償款。我國(guó)的城市房屋拆遷總是在這兩種力量的較量中“左右搖擺”。

但是，筆者認(rèn)為，這兩種極端狀態(tài)都是不合法的。在沒(méi)有充分補(bǔ)償甚至不符合拆遷條件的情形下，政府對(duì)被拆遷人進(jìn)行強(qiáng)制拆遷違反了《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中所規(guī)定的維護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的目的。另一方面，在符合拆遷條件或者應(yīng)當(dāng)拆遷的情形下，通過(guò)索要高于同等條件的被拆遷人的補(bǔ)償款來(lái)阻礙拆遷是抗法行為，政府不能一味遷就，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行的必須強(qiáng)制執(zhí)行。否則就是政府的不作為。當(dāng)然，對(duì)于釘子戶，我們必須區(qū)別對(duì)待，釘子戶本身要求高于同等條件的被拆遷人的補(bǔ)償款，如果滿足，構(gòu)成對(duì)其他被拆遷人的不平等對(duì)待；反之，如果釘子戶的確具備不同于其他被拆遷人的特殊困難，那么，也需要不同情況不同對(duì)待，對(duì)其給與不同于其他被拆遷人的補(bǔ)償。所以，釘子戶問(wèn)題歸根結(jié)底是一個(gè)政府如何平等對(duì)待的問(wèn)題。

酒仙橋拆遷案中所采取的同步拆遷制度在杜絕第一種不平等——同等條件的被拆遷人被不同對(duì)待的問(wèn)題上確實(shí)會(huì)起到有益的作用，但反過(guò)來(lái)，卻可能造成第二種不平等——不同條件的被拆遷人被同等對(duì)待。即如果強(qiáng)行要求所有的居民都贊成同樣的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)于一些有特殊情形的被拆遷人來(lái)說(shuō)又造成了新的不平等。因此，筆者不主張任何形式的“一刀切”，比如本案中的同步拆遷方法，政府在拆遷補(bǔ)償問(wèn)題上，必須區(qū)別情況，同等條件的同等對(duì)待，不同條件的不同對(duì)待，當(dāng)然后者需要政府充分地說(shuō)明理由，即基于被拆遷人之間合理的差別。[22] ? ?

五、政府在城市房屋拆遷中扮演什么樣的角色？

雖然在整個(gè)酒仙橋拆遷案中，政府始終處在一個(gè)“配角”的地位上（這恐怕是我國(guó)城市房屋拆遷制度的最大特色，即政府努力逃避與被拆遷人進(jìn)行直接接觸，從而防止 “惹火燒身”），但實(shí)際上，通過(guò)對(duì)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，城市房屋拆遷處處體現(xiàn)著政府與被拆遷人之間的行政法律關(guān)系。首先，根本上，由于我國(guó)實(shí)行土地和房屋的雙重管理，那么，如果房屋使用的是國(guó)有的土地，要拆遷該房屋，就必然要收回被拆遷人對(duì)國(guó)有土地的使用權(quán)。誠(chéng)如前述，這種政府土地管理部門收回國(guó)有土地使用權(quán)屬于一種行政行為，而收回的國(guó)有土地使用權(quán)又以有價(jià)出讓或劃撥的方式提供給拆遷人，這仍然是行政行為。所以，在拆遷中的關(guān)鍵——獲得國(guó)有土地使用權(quán)階段，拆遷人與被拆遷人之間尚不存在法律關(guān)系，而只有政府與被拆遷人、政府與拆遷人之間的行政法律關(guān)系。其次，拆遷人在獲得被拆遷房屋的土地使用權(quán)之后，緊接著就要向建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)房屋拆遷許可證。這雖然是行政機(jī)關(guān)向拆遷人作出的一種行政許可，但由于涉及到被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，被拆遷人成為該行政許可的利害關(guān)系人。

再次，在具體的拆遷過(guò)程中，雖然拆遷人與被拆遷人之間表面上是一種合同關(guān)系，但《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》同時(shí)又規(guī)定，如果雙方達(dá)不成協(xié)議的，可以申請(qǐng)建設(shè)行政部門裁決，房地產(chǎn)管理部門的裁決是一種行政裁決，雙方當(dāng)事人不服可以提起行政訴訟。這樣，這種民事關(guān)系又進(jìn)入了行政領(lǐng)域。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭(zhēng)議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問(wèn)題的批復(fù)》，拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償安置爭(zhēng)議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當(dāng)事人向有關(guān)部門申請(qǐng)裁決。由此可見(jiàn)，拆遷人與被拆遷人之間并非一種單純的民事關(guān)系，因?yàn)樗麄冇嘘P(guān)拆遷補(bǔ)償協(xié)議的爭(zhēng)議無(wú)法通過(guò)民事訴訟解決，而是必須通過(guò)行政途徑來(lái)解決。

由此可見(jiàn)，雖然立法者極力想將房屋拆遷關(guān)系定性為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關(guān)系，但實(shí)際上，由于房屋拆遷屬于一種對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制剝奪，沒(méi)有公權(quán)力的參與，私人根本無(wú)法進(jìn)行。所以，政府在城市房屋拆遷中是無(wú)法逃避責(zé)任。政府不僅不能逃避責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)勇于承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)責(zé)任就是政府針對(duì)公民憲法上享有的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的不作為義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。一方面，政府本身不能作出對(duì)被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行非法侵害的行為，[23]另一方面，政府應(yīng)當(dāng)主動(dòng)保護(hù)被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，防止其受到拆遷人行為的侵害。[24] 誠(chéng)如筆者在一篇有關(guān)公共利益的文章所說(shuō)，我們當(dāng)前的房屋拆遷（包括土地的征用、征收）并非單純的法律不完善問(wèn)題，而是有很深的制度難題。[25]就城市房屋拆遷來(lái)說(shuō)，由于土地與房屋的分離，房屋拆遷本質(zhì)上是國(guó)家在收回被拆遷人的國(guó)有土地使用權(quán)，而國(guó)家在什么情況下可以收回被拆遷人的國(guó)有土地使用權(quán)？如果基于公共利益收回，公共利益包括哪些？政府在城市房屋拆遷中扮演什么樣的角色？等等，這些根本問(wèn)題不解決，任何的有創(chuàng)意的措施也只是“杯水車薪”，“治標(biāo)不治本”。

注釋:

[1] 參見(jiàn)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第1條。

[2] 從德、日等國(guó)對(duì)征收或征用的定義來(lái)看，都籠統(tǒng)地針對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)，并不區(qū)分所有權(quán)和使用權(quán)。比如，德國(guó)學(xué)者通稱公用征收，是指對(duì)作為財(cái)產(chǎn)保護(hù)的具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的法律地位的全部或者部分地剝奪，參見(jiàn)【德】哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯《行政法學(xué)總論》第683頁(yè)，法律出版社2000年版。日本學(xué)者通稱為公用收用，是指為了公共公共事業(yè)之用，而強(qiáng)制地取得私人的特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的活動(dòng)或制度。參見(jiàn)楊建順著《日本行政法通論》第471頁(yè)，中國(guó)法制出版社1998年版。

[3] 我國(guó)民法學(xué)者馬俊駒、梅夏英將其稱為“物權(quán)的物權(quán)的怪圈”，參見(jiàn)馬俊駒、梅夏英：《財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的歷史評(píng)析和現(xiàn)實(shí)思考》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第1期。

[4] 公共利益是否真的像某些學(xué)者所說(shuō)的難以具體化，筆者認(rèn)為不然：首先，公共利益是憲法委托。憲法固然可以對(duì)公共利益作概括規(guī)定，但這既是出于憲法本身的特點(diǎn)所決定，也代表了立憲者對(duì)立法者的一種立法的委托，即寄希望于立法者續(xù)其未竟之志，而為一定之作為。因此，假如憲法并未對(duì)該內(nèi)容確定之，而該內(nèi)容又是必須規(guī)定者，則由立法制定執(zhí)行性質(zhì)法律，來(lái)貫徹憲法，不僅是權(quán)限，亦是一種義務(wù)。立法者違反這種義務(wù)，將承擔(dān)立法不作為的責(zé)任。其次，從其他國(guó)家的情況來(lái)看，在普通立法中對(duì)公共利益進(jìn)行列舉是普遍做法。比如德國(guó)、日本。

[5] 《北京酒仙橋危改多數(shù)居民贊成 公證人員全程監(jiān)督》，資料來(lái)源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。

[6] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國(guó)行政》第56頁(yè)，元照出版有限公司2007年版。

[7] 蘇永欽：《創(chuàng)制復(fù)決與咨詢性公投——從民主理論與憲法的角度探討》，載《憲政時(shí)代》第27卷第2期。

[8] 曲兆祥著《公民投票理論與臺(tái)灣的實(shí)踐》第70－71頁(yè)，揚(yáng)智文化事業(yè)股份有限公司2004年版。

[9] 蘇永欽：《創(chuàng)制復(fù)決與咨詢性公投——從民主理論與憲法的角度探討》，載《憲政時(shí)代》第27卷第2期。

[10] 《北京酒仙橋危改多數(shù)居民贊成 公證人員全程監(jiān)督》，資料來(lái)源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。2007年6月26日訪問(wèn)。

[11] 同上。

[12] 陳英淙：《以德國(guó)為例探討直接民主的可能性及可行性》，載《憲政時(shí)代》第24卷第4期。

[13] 《北京酒仙橋危改項(xiàng)目投票民主試驗(yàn)再陷僵局》，資料來(lái)源：http://news.sina.com.cn/c/2007-06-10/041013193109.shtml。2007年6月26日訪問(wèn)。

[14] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國(guó)行政》第57頁(yè)，元照出版有限公司2007年版。

[15] 在酒仙橋拆遷案中，即出現(xiàn)這樣的情況。投反對(duì)票的人中多數(shù)實(shí)際上并不反對(duì)拆遷，而是對(duì)補(bǔ)償不滿意，但由于議題的二選一，不得不投出整個(gè)的反對(duì)票。

[16] 陳英淙：《以德國(guó)為例探討直接民主的可能性及可行性》，載《憲政時(shí)代》第24卷第4期。

[17] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國(guó)行政》第83頁(yè)，元照出版有限公司2007年版。

[18] 上述三個(gè)原則參考了臺(tái)灣學(xué)者許宗力的論述，參見(jiàn)同上，許宗力文，第81－84頁(yè)。

[19] 《北京酒仙橋危改多數(shù)居民贊成 公證人員全程監(jiān)督》，資料來(lái)源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。2007年6月26日訪問(wèn)。

[20] 參見(jiàn)此前引起廣泛報(bào)道的重慶最牛釘子戶事件，資料來(lái)源：http://news.sina.com.cn/s/2007-03-09/032512468160.shtml。2007年6月26日訪問(wèn)。

[21] 參見(jiàn)此前的江蘇“鐵本事件”、湖南“嘉禾事件”報(bào)道。參見(jiàn)何禹欽、陳芳：《鐵本之亂》，載《財(cái)經(jīng)》2004年第10期；曾鵬宇：《嘉禾拆遷事件，誰(shuí)在撒謊》，載《北京青年報(bào)》2004年5月22日。

[22] 從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，一些學(xué)者主張的逐個(gè)協(xié)商的方式反而是值得推廣的（參見(jiàn)《北京酒仙橋危改項(xiàng)目投票民主試驗(yàn)再陷僵局》，資料來(lái)源：http://news.sina.com.cn/c/2007-06-10/041013193109.shtml，2007年7月1日訪問(wèn)）。當(dāng)然有同志可能會(huì)說(shuō)，這種方式太浪費(fèi)時(shí)間，會(huì)拖延拆遷的進(jìn)行。對(duì)此，筆者認(rèn)為，首先，由于房屋拆遷影響到許多被拆遷人的生存，不能一味以效率來(lái)犧牲公平；其次，制度上的適當(dāng)設(shè)計(jì)可以提高逐個(gè)協(xié)商的效率，比如，對(duì)具有相同條件的被拆遷人進(jìn)行分類，對(duì)屬于同一類別的被拆遷人進(jìn)行集體協(xié)商，而在不同類別的被拆遷人之間進(jìn)行個(gè)別協(xié)商，這種集體協(xié)商與個(gè)別協(xié)商相結(jié)合的方式相信會(huì)兼顧效率與公平。

[23] 這就是所謂的基本權(quán)利的防御權(quán)功能，是指公民可以根據(jù)基本權(quán)利規(guī)定，請(qǐng)求國(guó)家不作出非法侵害其基本權(quán)利的行為。

[24] 這就是所謂的基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)功能，是指公民可以根據(jù)基本權(quán)利規(guī)定，向國(guó)家請(qǐng)求保護(hù)其基本權(quán)利所保障的法益免受其他人民的侵害。參見(jiàn)張嘉尹：《論“價(jià)值秩序”作為憲法學(xué)的基本概念》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第30卷第5期。

[25] 參見(jiàn)胡錦光、王鍇：《我國(guó)憲法上“公共利益”的界定》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第1期。

第四篇：城市房屋拆遷中的法律問(wèn)題

城市房屋拆遷中的法律問(wèn)題

摘要：城市房屋拆遷是舊城改建房地產(chǎn)開發(fā)的老大難問(wèn)題同時(shí)也是城市發(fā)展和居民居住條件和環(huán)境改善的必由之路.為了順利實(shí)施房屋拆遷,國(guó)家不斷調(diào)整拆遷補(bǔ)償政策,但是房屋拆遷受地方政策影響較大,實(shí)務(wù)操作中更多適用地方規(guī)則.本文對(duì)現(xiàn)城市房屋拆遷中的法律問(wèn)題及其對(duì)策作了系統(tǒng)的回答。

一、城市房屋拆遷的概念及其目的

(一)城市房屋拆遷的概念

城市房屋拆遷是指拆遷人根據(jù)建設(shè)規(guī)則要求和政府所批準(zhǔn)的用地文件,在取得拆遷許可證的情況下,依法拆除建設(shè)用地范圍內(nèi)的房屋和附屬物,將該范圍內(nèi)的單位和居民(被拆遷人)重新安置并對(duì)其所受損失予以補(bǔ)償?shù)囊幌盗谢顒?dòng).(二)城市房屋拆遷的目的

當(dāng)前的房屋拆遷有為城市公共利益的拆遷，也有純是為商業(yè)利益的拆遷，但目前的立法還沒(méi)有將兩者區(qū)別對(duì)待。因此，首先必須區(qū)分公益性拆遷和商業(yè)性拆遷。凡為修建公共道路、興辦醫(yī)療、文化、軍事等設(shè)施而拆遷房屋的，是公益性拆遷，本身具有一定的正當(dāng)性，這決定了政府參與拆遷的必要性和正當(dāng)性，政府在這種拆遷中可以有較多的發(fā)言權(quán)。而在公益性拆遷之外的商業(yè)性拆遷，是開發(fā)商為了賺取商業(yè)利潤(rùn)而進(jìn)行的拆遷，這種拆遷應(yīng)結(jié)合城市發(fā)展的需要來(lái)看待其正當(dāng)性，并且必須依照商業(yè)模式而非現(xiàn)在的公益模式來(lái)拆遷，在補(bǔ)償費(fèi)用和安置上應(yīng)給予所有權(quán)人及時(shí)、充分的補(bǔ)償，決不能像現(xiàn)在這樣讓開發(fā)商大飽私囊。我國(guó)憲法既規(guī)定了公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，也規(guī)定了國(guó)家為公共利益的需要可以依法征用土地，房屋拆遷與所有權(quán)受保護(hù)并不矛盾。現(xiàn)在的問(wèn)題是如何體現(xiàn)拆遷的合理性，以減少日益增多的糾紛和訴訟。這一合理性應(yīng)從三方面來(lái)把握：其一，拆遷目的是否正當(dāng)，是否為城市發(fā)展或改善人們生活所必需；其二，拆遷程序是否正當(dāng)；其三，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是否合理，是否充分協(xié)調(diào)了各方利益。

二、城市房屋拆遷中的問(wèn)題

(一)拆遷許可證取得中存在的問(wèn)題

近年來(lái)，隨著我國(guó)城市房屋建設(shè)的快速發(fā)展，房屋拆遷引發(fā)的相關(guān)問(wèn)題已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重。其中首要的問(wèn)題是，開發(fā)商無(wú)需同房主協(xié)商就可以直接申請(qǐng)并獲得政府許可進(jìn)行拆遷，公民房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)事實(shí)上已經(jīng)變得非常脆弱，在房地產(chǎn)開發(fā)商持有的拆遷許可證前，居民的《私有房屋所有權(quán)證》和《土地使用權(quán)證》變成廢紙一張。我們知道 城市發(fā)展需要拆遷，沒(méi)有拆遷就沒(méi)有發(fā)展，但是，我們不能把拆遷建立在對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的侵害上。在我國(guó)長(zhǎng)期的拆遷歷史中恰恰忽視了這個(gè)問(wèn)題，只是到了最近，我們才關(guān)心起私人財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，但立法對(duì)此沒(méi)有給予“足夠”的重視，嚴(yán)重一點(diǎn)說(shuō)，現(xiàn)在有的房屋拆遷是一種大規(guī)模的、有組織的對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，不但直接侵害了私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且也引發(fā)了社會(huì)極大的不穩(wěn)定，破壞了人們對(duì)法治的信心。

《行政許可法》第三十六條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政許可申請(qǐng)進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)行政許可事項(xiàng)直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人。申請(qǐng)人、利害關(guān)系人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取申請(qǐng)人、利害關(guān)系人的意見(jiàn)?！?第四十七條：“行政許可直接涉及申請(qǐng)人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人、利害關(guān)系人享有要求聽(tīng)證的權(quán)利；申請(qǐng)人、利害關(guān)系人在被告知聽(tīng)證權(quán)利之日起五日內(nèi)提出聽(tīng)證申請(qǐng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)組織聽(tīng)證。”第五十三條：“實(shí)施本法第十二條第二項(xiàng)所列事項(xiàng)的行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過(guò)招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！逼涞诙?xiàng)是：“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)?！?按照這樣的原則，房屋拆遷許可也應(yīng)該事先告之被拆遷人，并且由政府和被拆遷人協(xié)商規(guī)定一定的底價(jià)，在具備資質(zhì)的開發(fā)商中實(shí)行招標(biāo)或拍賣的方式確定許可證的獲得者。

(二)被拆遷人的權(quán)利救濟(jì)方面存在的問(wèn)題

1、當(dāng)前開發(fā)商熱衷于房屋拆遷的關(guān)鍵原因在于拆遷成本很低，而造成這一不公正結(jié)果的因素就是在補(bǔ)償費(fèi)用和安置問(wèn)題上幾乎都是由開發(fā)商單方?jīng)Q定的，房主在整個(gè)拆遷過(guò)程中沒(méi)有表達(dá)自己意愿、維護(hù)自己合法權(quán)益的機(jī)會(huì)。實(shí)際上，補(bǔ)償費(fèi)用和安置就是房主喪失房屋所有權(quán)的對(duì)價(jià)，房主對(duì)此豈能沒(méi)有發(fā)言權(quán)？

開發(fā)商是強(qiáng)者，房主是弱者，這一強(qiáng)一弱不僅表現(xiàn)在前者是有組織的經(jīng)濟(jì)勢(shì)力強(qiáng)大的團(tuán)體，還表現(xiàn)在信息的不對(duì)稱上，前者擁有全面的信息。因此，應(yīng)該有適當(dāng)程序保障房主在整個(gè)拆遷過(guò)程中有機(jī)會(huì)表達(dá)自己的意見(jiàn)，主張自己的權(quán)利。首先，在房屋價(jià)格評(píng)估上，應(yīng)取消由開發(fā)商聘請(qǐng)?jiān)u估機(jī)構(gòu)來(lái)評(píng)估的做法，采取公開、公正的程序如招標(biāo)等方式來(lái)選擇評(píng)估機(jī)構(gòu)，保障公正評(píng)估。其次，應(yīng)建立拆遷談判機(jī)制，讓房主和開發(fā)商有一個(gè)平等交流的機(jī)會(huì)，平等協(xié)商補(bǔ)償費(fèi)用和安置問(wèn)題。在補(bǔ)償問(wèn)題上，完全等價(jià)有償?shù)匮a(bǔ)償房主的損失是不可能的，完全滿足開發(fā)商的利益更不應(yīng)該，這里要貫徹適當(dāng)補(bǔ)償原則。適當(dāng)補(bǔ)償是從充分補(bǔ)償被拆遷人利益的角度上而言的，補(bǔ)償?shù)绞裁闯潭炔攀沁m當(dāng)?shù)?？這要結(jié)合具體情況而定。但可以肯定的是，拆遷補(bǔ)償不僅要補(bǔ)償被拆遷人的房屋損失，而且還要補(bǔ)償被拆遷人的宅基地使用權(quán)。當(dāng)前房屋拆遷中存在的一個(gè)重大問(wèn)題就是補(bǔ)償數(shù)額過(guò)低，之所以過(guò)低，原因正在于只補(bǔ)償被拆遷人的地上建造物，而不補(bǔ)償其宅基地使用權(quán)。

2、雖然我們說(shuō)拆遷中的開發(fā)利益應(yīng)該返還社會(huì)，但實(shí)際上其中的大部分利益被開發(fā)商拿走，政府也從中得到了很多，惟獨(dú)較少獲得開發(fā)利益的就是被拆遷人。這一結(jié)果的出現(xiàn)，固然與目前我國(guó)的土地所有制有較大關(guān)系，但和拆遷立法的不完善也有關(guān)。至少，從程序上看，拆遷補(bǔ)償?shù)闹匾瓌t即先協(xié)商后拆遷的原則必須得以貫徹執(zhí)行；此外，從實(shí)體上看，國(guó)家應(yīng)該制定拆遷各方都能夠接受的拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、拆遷補(bǔ)償方式和方法。很遺憾，目前有關(guān)的拆遷規(guī)定在這個(gè)問(wèn)題上非常模糊，或者根本就沒(méi)有具體規(guī)定，被拆遷人的利益能否得到保障，完全取決于開發(fā)商的實(shí)力和信譽(yù)。為解決這個(gè)問(wèn)題，立法必須從實(shí)體上和程序上明確以下幾個(gè)問(wèn)題：在實(shí)體上，必須明確開發(fā)商和被拆遷人之間的法律關(guān)系，拆遷是開發(fā)商收購(gòu)被拆遷人的財(cái)產(chǎn)？還是將被拆遷人的財(cái)產(chǎn)作為股權(quán)投資？如果是收購(gòu)，按什么價(jià)格收購(gòu)？如果是股權(quán)投資，如何在開發(fā)商和被拆遷人之間分配開發(fā)利潤(rùn)？在程序上，要建立拆遷補(bǔ)償安置資金監(jiān)控程序。首先，要事先測(cè)算資金監(jiān)控?cái)?shù)額，在發(fā)放拆遷許可證前，政府部門應(yīng)對(duì)拆遷范圍進(jìn)行摸底調(diào)查，結(jié)合房屋產(chǎn)權(quán)管理部門登記的資料，確定監(jiān)控資金數(shù)額，以保障被拆遷人能夠按時(shí)、按標(biāo)準(zhǔn)得到補(bǔ)償安置。其次，指定特定銀行保管并監(jiān)控該資金?？顚Ｓ茫涫褂帽仨毥?jīng)過(guò)三方簽字確認(rèn)。

3、當(dāng)前的房屋拆遷，由于行政權(quán)力的介入，加之有關(guān)拆遷補(bǔ)償和安置都是由開發(fā)商一個(gè)人說(shuō)了算，是霸王條款，被拆遷人同意也罷，不同意也罷，都得拆，嚴(yán)重侵害了被拆遷人的利益。同時(shí)，由于一部分被拆遷人有搭便車的心理，開發(fā)商又推出一些“先搬遷先獎(jiǎng)勵(lì)”的措施，造成被拆遷人之間在補(bǔ)償上的不公平。因此，為保障拆遷補(bǔ)償和安置的公平，立法應(yīng)允許被拆遷人成立被拆遷人大會(huì)，由其商同開發(fā)商選定拆遷評(píng)估機(jī)構(gòu)，公平合理地確定拆遷補(bǔ)償費(fèi)用和安置方案。

國(guó)務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中關(guān)于補(bǔ)償安置的規(guī)定非常不合理，它閉塞了被拆遷人獲得民事救濟(jì)的渠道。依據(jù)該規(guī)定，被拆遷人不滿開發(fā)商提出的補(bǔ)償安置方案時(shí)，開發(fā)商可以申請(qǐng)房屋拆遷管理部門裁決，若房主不服，其只能就此裁決向法院提起行政訴訟，而不能以開發(fā)商為被告提起民事訴訟。但在行政訴訟中，法院原則上只審查行政行為的合法性，不涉及合理性。因此，這對(duì)房主非常不利。而且依據(jù)國(guó)務(wù)院《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)定，開發(fā)商可以在房主提起訴訟前強(qiáng)行拆遷，由此導(dǎo)致的后果是：１）法院無(wú)法審查該補(bǔ)償費(fèi)用或安置是否合理，因?yàn)榉课菀呀?jīng)被拆毀；２）迫使法院維持拆遷，因?yàn)榉课莶疬w已成定局，無(wú)法恢復(fù)原狀。這種強(qiáng)制拆遷固然有利于提高效率，但是否兼顧了公平？這種強(qiáng)制拆遷是一種嚴(yán)重侵犯私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，除了依照司法程序外，不被其他任何組織或個(gè)人非法剝奪。像強(qiáng)制拆遷這樣可以在法院作出生效判決前剝奪個(gè)人的房屋所有權(quán)，確實(shí)是違背法律原則的。

4、從法理上講，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為一經(jīng)作出，就產(chǎn)生公定力、拘束力和執(zhí)行力。我國(guó)《行政訴訟法》第四十四條也規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。這就是說(shuō)，只要政府的拆遷命令已經(jīng)作出，強(qiáng)制拆遷就獲得了合法性。但是，合法的，不一定合理。強(qiáng)制拆遷制度雖然有其一定的合法性，但還得和行政補(bǔ)償制度和行政賠償制度配套，否則就會(huì)成為侵犯私人利益的幫兇。如果強(qiáng)制拆遷最后被法院的生效判決確認(rèn)為違法，應(yīng)該予以賠償；如果被確認(rèn)為合法，則應(yīng)該實(shí)行補(bǔ)償。或者更加徹底一些，不必區(qū)分合法還是違法，只要是強(qiáng)制拆遷導(dǎo)致的危害或者利益的減少，拆遷人都必須負(fù)責(zé)填補(bǔ)。只要建立起這樣的制度，強(qiáng)制拆遷的一系列問(wèn)題就可以迎刃而解了為保障將來(lái)法院能夠公正審理這類案件，我認(rèn)為現(xiàn)在的強(qiáng)制拆遷應(yīng)該受到兩點(diǎn)限制。一是房屋拆遷管理部門自己不能進(jìn)行強(qiáng)制拆遷；二是在強(qiáng)制拆遷時(shí)應(yīng)進(jìn)行證據(jù)保全，為以后判斷拆遷是否合理提供依據(jù)。在民事訴訟中，誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，房屋拆遷中的強(qiáng)制拆遷可以在法院審理前強(qiáng)行拆除房屋，房子都沒(méi)有了，被拆遷人如何去舉證拆遷補(bǔ)償或安置不合理呢？被拆遷人的敗訴也就在所難免了。?

如果出于社會(huì)公共利益目的而進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，應(yīng)當(dāng)說(shuō)具有一定合理性；但如果為商業(yè)性目的而在法院判決前給予強(qiáng)制拆遷，這就有問(wèn)題了。因?yàn)?，第一，在房屋拆遷中，被拆遷人處于弱勢(shì)地位，行政權(quán)力的介入應(yīng)該保護(hù)弱者而非強(qiáng)者。第二，從法理上講不通，開發(fā)商與被拆遷人本是平等的民事主體，在商業(yè)性拆遷法律關(guān)系中，雙方地位平等，凡雙方不能自行解決的問(wèn)題，應(yīng)通過(guò)民事訴訟程序最終由法院裁決。行政部門事先強(qiáng)行拆遷，是行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的粗暴干預(yù)。因此，雖然《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十七條規(guī)定，被拆遷人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，可以由房屋拆遷管理部門申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷，但是這一規(guī)定毫無(wú)道理，既不能保護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益，又違背了法治的基本原則。

三、城市房屋拆遷的完善

(一)正確處理好拆遷人與拆遷人.政府的利益關(guān)系

房屋拆遷，實(shí)際上涉及到三方主體利益即房主的房屋所有權(quán)、政府的土地所有權(quán)和開發(fā)商的開發(fā)權(quán)，從公正意義上說(shuō)應(yīng)該是由三者來(lái)分享開發(fā)利益，但目前的立法著重保護(hù)政府和開發(fā)商利益。從保障拆遷順利進(jìn)行和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)來(lái)看，構(gòu)造一個(gè)維護(hù)三者利益平衡的法律系統(tǒng)勢(shì)在必行。在今天的城市化發(fā)展過(guò)程中，拆遷的直接目的越來(lái)越多元化了，單純地直接用于公益目的的征地越來(lái)越少，與之相對(duì)的商品房、休閑度假村等開發(fā)項(xiàng)目興盛起來(lái)了。在這種背景下，加之公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，要求我們重新審視現(xiàn)行的房屋拆遷立法。要真正實(shí)現(xiàn)被拆遷人與拆遷人、政府三者之間的利益平衡，就必須確立按市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t和基本標(biāo)準(zhǔn)。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，政府對(duì)拆遷負(fù)有特別監(jiān)督的職責(zé)，千萬(wàn)不要像眼下許多地方政府所做的那樣，將補(bǔ)償金總括性地包干給開發(fā)商，然后就一概不管不問(wèn)了。因此，在立法的完善方面，有必要對(duì)政府的特別監(jiān)督職責(zé)予以明確規(guī)定。

真正實(shí)現(xiàn)三者之間的利益平衡，必須從立法上解決以下問(wèn)題：首先，房屋拆遷立法應(yīng)將出于商業(yè)目的的拆遷與出于社會(huì)公益目的的拆遷區(qū)別開來(lái)；其次，對(duì)出于商業(yè)目的的拆遷應(yīng)確定特別的程序和原則。第一，商業(yè)拆遷規(guī)劃立項(xiàng)時(shí)，應(yīng)公告征求廣大被拆遷人意見(jiàn)，確保被拆遷人的知情權(quán)和異議權(quán)，并建立被拆遷人大會(huì)或代表大會(huì)制度；第二，拆遷評(píng)估機(jī)構(gòu)應(yīng)由開發(fā)商與被拆遷人共同選定；第三，應(yīng)建立拆遷安置補(bǔ)償費(fèi)用專項(xiàng)監(jiān)管制度；第四，取消對(duì)商業(yè)拆遷中的行政裁判制度，未經(jīng)法院判決，不得強(qiáng)制拆遷；最后，政府應(yīng)強(qiáng)化對(duì)開發(fā)商的管理，除檢查規(guī)劃、立項(xiàng)等工作外，對(duì)拆遷人與被拆遷人之間的糾紛應(yīng)發(fā)揮協(xié)調(diào)作用，但不應(yīng)對(duì)被拆遷人作出強(qiáng)制性的行政決定。

(二)完善立法

加快制定與物全法相適應(yīng)的實(shí)施細(xì)則的步伐.《中華人民共和國(guó)物全法》第42條規(guī)定:”為了公共利益的需要依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位.個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn).”然而《物全法》并未對(duì)公共利益的范圍作出明確的界定,不能更進(jìn)一步體現(xiàn)在實(shí)施中的作用.在實(shí)踐中可能會(huì)遇到許多麻煩.我認(rèn)為有必要在后續(xù)的《物全法》的司法解釋中細(xì)化公共利益的范圍和標(biāo)準(zhǔn).制定《物全法》實(shí)施細(xì)則.不僅為城市房屋征收和拆遷及訴訟提供明確的司法審查標(biāo)準(zhǔn)而且可指導(dǎo)與此相關(guān)的其他方面的實(shí)踐。

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第五篇：房屋拆遷中的法律問(wèn)題.

房屋拆遷中的法律問(wèn)題

[摘要]2001年修訂后的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》與1991年舊條例相比，內(nèi)容更加完備。但其中有關(guān)辦理房屋拆遷許可證的規(guī)定與《土地管理法》相沖突，有關(guān)拆遷訴訟中的先予執(zhí)行與《民事訴訟法》相沖突，由于法律沖突引發(fā)《條例》執(zhí)行的法律問(wèn)題。

案例：2005年9月，某縣人民政府決定將某片舊城區(qū)列人舊城改造范圍。甲房地產(chǎn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱甲公司）通過(guò)競(jìng)標(biāo)取得該舊城改造項(xiàng)月的開發(fā)資格。隨后，甲公司就開始著手制定拆遷補(bǔ)償安置實(shí)施方案，進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，辦理申請(qǐng)領(lǐng)取房屋拆遷許可證手續(xù)，并陸續(xù)于2005年11月下旬與被拆遷人簽訂了（（房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議書》。直到12月中旬，某縣政府房屋拆遷管理部門（即某縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局）才向甲公司頒發(fā)房屋拆遷許可證。之后，被拆遷人乙拒不搬遷。2006年2月，甲公司以被拆遷人乙已簽訂房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議書卻拒不搬遷為由，將乙訴之法院，并向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行。法院以先予執(zhí)行不符合民事訴訟法的規(guī)定為由，不予先予執(zhí)行。同時(shí)還指出，先簽訂安置補(bǔ)償協(xié)議后取得房屋拆遷許可證的做法違法。某縣建設(shè)局解釋說(shuō)，國(guó)土局以甲公司不是土地使用權(quán)人，要求甲公司簽訂90％以上的協(xié)議才審批土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件，因而導(dǎo)致先簽訂協(xié)議后發(fā)房屋拆遷許可證。

【評(píng)析】

一、法院能否受理并準(zhǔn)許甲公司的先予執(zhí)行的申請(qǐng)

《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第巧條規(guī)定“拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請(qǐng)人民法院先予執(zhí)行”，第16條也規(guī)定“拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行”。這兩條都以行政法規(guī)的形式賦予了拆遷人在民事訴訟期間向人民法院申請(qǐng)先予執(zhí)行的權(quán)利以及人民法院在行政訴訟期間先予強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。然而，法院卻以拆遷人的申請(qǐng)不符合民訴法的規(guī)定以及省高院的內(nèi)部規(guī)定為由，不準(zhǔn)許拆遷人先予執(zhí)行的申請(qǐng)。

先予執(zhí)行是指人民法院在終局判決之前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的急需，依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行義務(wù)的制度。根據(jù)《民事訴訟法》及有關(guān)司法解釋規(guī)定，先予適用的案件范圍是：第一，追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；第二，追索勞動(dòng)報(bào)酬的；第三，因情況緊急需要先予以執(zhí)行的。這里指的主要是需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項(xiàng)行為的；需要立即返還用于購(gòu)置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具的貨款的；追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的。同時(shí)，先予執(zhí)行應(yīng)符合兩個(gè)條件：第一，案件事實(shí)清楚，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的，不先予執(zhí)行將會(huì)造成更大的損失；第二，被申請(qǐng)人有給付、返還或者賠償?shù)牧x務(wù)，被申請(qǐng)人有履行能力的。而且，人民法院先予執(zhí)行的裁定，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提出書面申請(qǐng)，并經(jīng)開庭審理后在終審判決前作出。

筆者認(rèn)為，法院不宜準(zhǔn)許拆遷申請(qǐng)人的先予執(zhí)行申請(qǐng)。首先，在拆遷訴訟中申請(qǐng)先予執(zhí)行是不能滿足先予執(zhí)行的實(shí)質(zhì)要件的。從本案來(lái)說(shuō)，房屋拆遷顯然不屬于民訴法規(guī)定的第一、二種追索費(fèi)用或報(bào)酬的范圍，也不符合因情況緊急需要先予執(zhí)行的第三種情形。本案中的拆遷協(xié)議中雖已明確了被拆遷人乙選擇了房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的拆遷補(bǔ)償方式、由乙自行解決臨時(shí)安置過(guò)渡房問(wèn)題，又明確規(guī)定了被拆遷人的具體搬遷時(shí)間。拆遷人有能力提供拆遷安置周轉(zhuǎn)房，被拆遷人也有履行搬遷的能力。但本案的關(guān)鍵問(wèn)題是不準(zhǔn)許先予執(zhí)行雖嚴(yán)重影響了拆遷人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，也造成了拆遷人更大的經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)也使廣大其他被拆遷人的利益受到損失。但是，所有這一切都不能達(dá)到使不先予執(zhí)行造成“無(wú)法彌補(bǔ)或無(wú)法挽救的損失”，達(dá)到情況緊急的標(biāo)準(zhǔn)。比如，受害人在交通事故中受到重傷住院，如不及時(shí)進(jìn)行手術(shù)治療會(huì)造成受害人死亡或終生殘疾，情況緊急，急需醫(yī)療費(fèi)，而受害人又無(wú)經(jīng)濟(jì)能力負(fù)擔(dān)這筆醫(yī)療費(fèi)，因此他對(duì)交通事故肇事者提起訴訟的同時(shí)提出先予執(zhí)行的申請(qǐng)是符合先予執(zhí)行條件的。其次，從法的階位來(lái)說(shuō)，有關(guān)先予執(zhí)行的下位法規(guī)定違反了上位法規(guī)定。民事訴訟法及人民法院組織法是基本的法律，由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)，國(guó)務(wù)院及最高人民法院均由全國(guó)人大產(chǎn)生，并對(duì)人大負(fù)責(zé)；而《條例》則由國(guó)務(wù)院制定，與《民事訴訟法》相比是下位法，下位法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定與上位法相沖突，沖突部分規(guī)定的當(dāng)然無(wú)效。換句話說(shuō)，國(guó)務(wù)院沒(méi)有權(quán)力規(guī)定最高人民法院及各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)履行先予執(zhí)行的義務(wù)或在拆遷訴訟中擁有先予執(zhí)行的權(quán)利。最后，先予執(zhí)行不利于社會(huì)穩(wěn)定。從法的嚴(yán)肅性來(lái)看，如果未經(jīng)判決被執(zhí)行人敗訴并責(zé)令搬遷就先予執(zhí)行，就剝奪了被上訴人在法庭上陳述、申辯甚至上訴的權(quán)利，不利于社會(huì)的穩(wěn)定和樹立法律的權(quán)威。從上文有關(guān)追索撫養(yǎng)費(fèi)和勞動(dòng)報(bào)酬等先予執(zhí)行的其他規(guī)定來(lái)說(shuō)，主要是涉及到金錢方面的執(zhí)行，如果這兩類先予執(zhí)行發(fā)生錯(cuò)誤，還可以采取執(zhí)行回轉(zhuǎn)，以修正錯(cuò)誤。而先予執(zhí)行房屋拆遷，萬(wàn)一發(fā)生先予執(zhí)行錯(cuò)誤，將房屋拆除，就不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)，無(wú)法恢復(fù)原狀。綜上，筆者認(rèn)為，在城市房屋拆遷訴訟中，有關(guān)人民法院先予執(zhí)行的規(guī)定不符合法律規(guī)定，也是不符合司法實(shí)踐的。

當(dāng)然，也有人提出：《條例》第15條規(guī)定的只是在達(dá)成的協(xié)議不履行的民事訴訟中拆遷人有權(quán)向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行，而具體是否符合先予執(zhí)行條件、是否準(zhǔn)許申請(qǐng)要由人民法院通過(guò)司法審查確認(rèn)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不是完全沒(méi)有道理，但一項(xiàng)制度的設(shè)立如果無(wú)法得到執(zhí)行，倒不如不設(shè)立這項(xiàng)制度為好，新（（條例》實(shí)施近5年來(lái)的司法實(shí)踐中，也鮮聞在拆遷民事訴訟中法院采取先予執(zhí)行措施的。有的人還提出，《條例》第16條規(guī)定的在裁決不服行政訴訟的先予執(zhí)行時(shí)，可參照行政處罰的規(guī)定，即當(dāng)事人對(duì)行政處罰不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行。筆者認(rèn)為，行政裁決畢竟不同于行政處罰，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜民事訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》第90條規(guī)定，對(duì)于行政裁決的執(zhí)行申請(qǐng)條件是當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行，也就是期滿不行使司法救濟(jì)權(quán)利才可申請(qǐng)執(zhí)行。而《條例》第16條規(guī)定的先予強(qiáng)制執(zhí)行卻剝奪了被拆遷人在3個(gè)月的訴訟期間內(nèi)依法享有的抗辯權(quán)，顯然是不符合法律規(guī)定的。

二、房屋拆遷許可證與國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件的矛盾問(wèn)題

《條例》第6條規(guī)定“拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實(shí)施拆遷”。第7條規(guī)定“申請(qǐng)領(lǐng)取房屋拆遷許可證的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地的市縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：……

（三）國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件……”本案中，甲公司一取得拆遷資格就著手準(zhǔn)備資料、申請(qǐng)領(lǐng)取房屋拆遷許可證，但國(guó)土局卻認(rèn)為：根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，在房屋拆遷當(dāng)中，甲公司作為拆遷人沒(méi)有完全取得所拆遷土地的所有權(quán)，不能向甲公司發(fā)放國(guó)有土地使用權(quán)審批文件，要求與全體被拆遷人簽訂拆遷安置協(xié)議后方可審批。后經(jīng)協(xié)商，將全部簽訂的門檻降至90％以上簽訂，才能夠批準(zhǔn)土地使用權(quán)。這就出現(xiàn)了先簽安置協(xié)議后領(lǐng)取房屋拆遷許可證的事實(shí)，而根據(jù)規(guī)定尚未取得拆遷許可證就不能實(shí)施拆遷，就不能與被拆遷人簽訂安置協(xié)議，兩者產(chǎn)生矛盾，法律與行政法規(guī)之間再次產(chǎn)生沖突。

在拆遷前，國(guó)有土地使用權(quán)屬是明確的，也就是屬全體被拆遷人所有。而在拆遷后，被拆遷人可選擇貨幣補(bǔ)償和房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換兩種拆遷補(bǔ)償方式，選擇貨幣補(bǔ)償?shù)谋徊疬w人喪失了舊房的土地使用權(quán)，而選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的被拆遷人仍擁有舊房所處的土地使用權(quán)。因此，舊城改遷后，原先屬被拆遷人所有的土地使用權(quán)就被分成兩部分，一部分仍屬被拆遷人所有，另一部分隨商品房由拆遷人出賣給他人所有。從這個(gè)意義上說(shuō)，只有拆遷人與全體被拆遷人簽訂拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議后，才能確定拆遷前的土地使用權(quán)在拆遷后的土地歸屬情況，即分屬被拆遷人和拆遷人的土地使用權(quán)比例，確定土地使用權(quán)的主體。假設(shè)國(guó)土局在拆遷人未與被拆遷人簽訂協(xié)議前就將國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)歸拆遷人使用，拆遷人既已取得土地使用權(quán)，在法律上就擁有對(duì)該片土地使用權(quán)的處分權(quán)，就可對(duì)土地使用權(quán)任意處分。因而，國(guó)土局的做法不是沒(méi)有道理。但由于《條例》第7條規(guī)定與《土地管理法》規(guī)定產(chǎn)生沖突，只好采取本案這種先簽訂協(xié)議后審批拆遷證的折中方法來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。

三、如何解決兩個(gè)沖突問(wèn)題

筆者認(rèn)為，對(duì)于先予執(zhí)行與民訴法規(guī)定沖突的問(wèn)題，因?yàn)橄扔鑸?zhí)行的規(guī)定既不合法，又不合理，更難以操作，無(wú)法取得實(shí)際效果，負(fù)面影響較大，建議在修訂《條例》時(shí)予以廢止。在拆遷當(dāng)中適用民事訴訟及行政訴訟的先予執(zhí)行制度，最大限度地保護(hù)被拆遷人的合法利益，促進(jìn)和諧社會(huì)的建設(shè)。

至于申領(lǐng)房屋拆遷許可證與國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)之間的沖突問(wèn)題，筆者認(rèn)為，可以參照商品房預(yù)售許可證的審批制度，在《條例》修訂時(shí)將國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件改為國(guó)有土地使用權(quán)預(yù)登記制度，即根據(jù)被拆遷人原有土地使用權(quán)的占有情況和該地塊土地出讓金的價(jià)格，以土地出讓金為基數(shù)確定一定比例的風(fēng)險(xiǎn)金，責(zé)令拆遷人在取得拆遷許可證前交納土地審批風(fēng)險(xiǎn)金，然后再發(fā)放房屋拆遷許可證，待拆遷人與被拆遷人簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議、完成拆遷計(jì)劃后視安置被拆遷人的具體情況退還。這樣既可以做到先領(lǐng)取房屋拆遷許可證后實(shí)施拆遷工作，保證拆遷工作的順利進(jìn)展，又可以最大限度地保障被拆遷人的合法權(quán)益。