第一篇：北京市高級人民法院關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件若干問題的解答
北京市高級人民法院關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件若干問題的解答（試行）
根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我市法院刑事審判工作實際，現(xiàn)就審理附帶民事訴訟案件有關(guān)問題提出以下解答意見：
一、關(guān)于附帶民事訴訟范圍
1、附帶民事訴訟的受案范圍如何確定？
答：法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應(yīng)只限于被害人因人身權(quán)利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質(zhì)損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失。附帶民事訴訟賠償只限于犯罪行為直接造成的物質(zhì)損失，不包括精神損失和間接造成的物質(zhì)損失。對一審開庭前尚未實際發(fā)生的后續(xù)治療費、康復(fù)費、護理費，尚未評定傷殘等級而要求的殘疾賠償金、殘疾輔助器具費等，被害人可以向法院另行提起民事訴訟解決。
2、在犯罪中遭受輕微傷害的被害人能否提起附帶民事訴訟？
答：在犯罪中遭受輕微傷的被害人可就其物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟。因附帶民事訴訟依附于刑事訴訟，如果被害人遭受輕微傷害的事實未被指控，或者不能提供證據(jù)證明其損失由刑事被告人的犯罪行為所致的，依法不屬于附帶民事訴訟范圍。
3、夫妻之間發(fā)生的侵害人身權(quán)利刑事案件中，被害方能否提起附帶民事訴訟？
答：對于夫妻之間發(fā)生的侵害人身權(quán)利犯罪，可允許被害方依法提起附帶民事訴訟。法院審理此類附帶民事訴訟案件，應(yīng)限于附帶賠償物質(zhì)損失的民事訴訟，不宜擴大審理其他民事訴訟。
二、關(guān)于附帶民事訴訟原告人
4、附帶民事訴訟原告人如何確定？
答：附帶民事訴訟原告人主要指因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人（自然人、法人或其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人，以及對國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)因犯罪行為遭受損失而提起附帶民事訴訟的人民檢察院。上述法定主體以外的其他單位或個人，不能因為給被害人支付醫(yī)療費、喪葬費、保險費等而直接提起附帶民事訴訟。
5、被害人死亡后，其繼父母或繼子女能否作為適格的原告人提起附帶民事訴訟？答：被害人的繼父母或繼子女能否成為適格的附帶民事訴訟原告人，要看繼父母或繼子女與被害人之間是否存在事實上的撫養(yǎng)與被撫養(yǎng)的關(guān)系。確實存在事實上的撫養(yǎng)與被撫養(yǎng)關(guān)系的，可以作為適格的原告人提起附帶民事訴訟；反之，則不能提起。證明繼父母或繼子女與被害人之間是否存在事實上的撫養(yǎng)與被撫養(yǎng)關(guān)系的舉證責(zé)任，依照“誰主張誰舉證”的原則確立。
6、被害人死亡后，與其沒有法定扶養(yǎng)關(guān)系，但由其生前實際扶養(yǎng)的喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬能否就扶養(yǎng)費提起附帶民事訴訟？
答：有權(quán)提起附帶民事訴訟的被扶養(yǎng)人包括被害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。與被害人沒有法定扶養(yǎng)關(guān)系，但由其生前實際扶養(yǎng)的喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬
就扶養(yǎng)費提起附帶民事訴訟，并提交撫養(yǎng)關(guān)系證明的，應(yīng)當(dāng)受理。
三、關(guān)于附帶民事訴訟被告人
7、附帶民事訴訟被告人如何確定？
答：附帶民事訴訟被告人是在刑事訴訟中因刑事被告人的犯罪行為所造成的損失，被起訴承擔(dān)民事賠償責(zé)任的人。根據(jù)有關(guān)司法解釋規(guī)定，主要涉及以下幾類主體：
（1）刑事被告人（自然人、法人或其他組織）及起訴書中涉及到的、沒有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人（自然人、法人或其他組織）。
附帶民事訴訟原告人提出起訴的，對于沒有構(gòu)成犯罪的共同致害人，也要追究其民事賠償責(zé)任，且共同致害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是，在逃的同案犯不應(yīng)列為附帶民事訴訟被告人，可以判決由刑事被告人賠償附帶民事訴訟原告人的全部經(jīng)濟損失，待在逃的同案犯歸案后再判決由其與已判決的被告人共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（2）未成年被告人的監(jiān)護人。未成年被告人有個人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，不足部分由監(jiān)護人予以賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護人的除外。
成年被告人的近親屬代為賠償?shù)?，不能作為附帶民事訴訟被告人，實踐中可以通過調(diào)解的方式解決。
（3）已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人。
（4）共同犯罪案件中，案件審結(jié)前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人。遺產(chǎn)繼承人作為附帶民事訴訟被告人，以其所繼承的遺產(chǎn)為限承擔(dān)賠償責(zé)任。
（5）其他對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個人。實踐中以下主體依法承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任：
① 因其工作人員或雇員在執(zhí)行職務(wù)或業(yè)務(wù)中犯罪造成物質(zhì)損失的法人或其他組織。被害人在執(zhí)行職務(wù)或業(yè)務(wù)中受到犯罪行為的侵害，被害人所屬單位或雇主不應(yīng)作為附帶民事訴訟被告人。被害人遭受犯罪侵害后，由于治療、誤工、喪葬、撫恤等事由同所屬單位或雇主發(fā)生糾紛的，不屬于附帶民事訴訟的受案范圍。
② 對犯罪起因或矛盾激化負(fù)有責(zé)任或者與犯罪行為存在直接的關(guān)聯(lián)性并對損害后果負(fù)有一定過錯責(zé)任的單位和個人。
8、交通肇事案件中肇事車輛參加了強制責(zé)任險，能否直接將保險公司作為附帶民事訴訟被告人？
答：因保險償付金的給付不屬于附帶民事訴訟范圍，故不宜直接將保險公司作為附帶民事訴訟被告人。
四、關(guān)于附帶民事訴訟程序
9、如何通知當(dāng)事人提起附帶民事訴訟？
答：法院受理刑事案件后，應(yīng)當(dāng)審查案件能否提起附帶民事訴訟。對于依法能夠提起附帶民事訴訟的案件，可以通過電話、信函等方式告知被害人（自然人、法人或其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人，有權(quán)提起附帶民事訴訟，并將有關(guān)告知材料附卷留存。經(jīng)通知，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并記錄在案。
有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟，可以另行提起民事訴訟。被害人及其近親屬在刑事案件審理終結(jié)之后提起的民事賠償訴訟，不屬于附帶民事訴訟。
10、附帶民事訴訟原告人不到庭或者中途退庭的如何處理？
答：法院在通知當(dāng)事人提起附帶民事訴訟時，應(yīng)告知其訴訟風(fēng)險。當(dāng)事人提起附帶民事訴訟后，經(jīng)傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭且未委托代理人的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，應(yīng)記錄在案，并比照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，按撤訴處理。
11、無行為能力或限制行為能力附帶民事訴訟被告人的法定代理人不到庭或者中途退庭的如何處理？
答：無行為能力或限制行為能力附帶民事訴訟被告人的法定代理人因故不能到庭的，可以委托其他監(jiān)護人或者成年近親屬參加訴訟。法定代理人之間相互推諉代理責(zé)任的，由法院指定其中一人代為訴訟。
無行為能力或限制行為能力附帶民事被告人的法定代理人無正當(dāng)理由拒不到庭且未委托訴訟代理人的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，應(yīng)記錄在案，并比照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)
定缺席判決。
未成年附帶民事訴訟被告人的法定代理人在一審期間出庭應(yīng)訴而二審期間不到庭的，如果二審開庭時被告人已滿十八周歲，其法定代理人可以不到庭；如果二審開庭時仍不滿十八周歲，按照前兩款的規(guī)定處理。
12、未追究刑事責(zé)任的共同致害人不到庭或者中途退庭的如何處理？
答：未追究刑事責(zé)任的共同致害人，經(jīng)法庭傳票傳喚無正當(dāng)理由，拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，應(yīng)記錄在案，并比照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定缺席判決。
13、如何處理刑事被告人及被害人之外的附帶民事訴訟當(dāng)事人可能同時具有的證人身份問題？
答：法院在開庭審理前應(yīng)征詢刑事被告人及被害人之外的附帶民事訴訟當(dāng)事人的意見并考慮訴訟便利等因素確定其參與訴訟的現(xiàn)實身份。如果其作為案件的證人出庭作證，則不得同時以其他身份參與案件刑事部分的訴訟，包括旁聽案件庭審等，可以在案件刑事部分的訴訟結(jié)束后，參加案件附帶民事部分的訴訟。
14、附帶民事訴訟主體不適格的如何處理？
答：附帶民事訴訟被告人主體不適格的，可以說服附帶民事訴訟原告人撤回起訴；如果其堅持不撤訴的，應(yīng)當(dāng)另行制作刑事附帶民事裁定書駁回起訴。
附帶民事訴訟原告人主體不適格的，可以根據(jù)案件審理進度情況，依法不予受理，或者說服提起附帶民事訴訟的人撤回起訴，或者另行制作刑事附帶民事裁定書駁回起訴。
15、附帶民事訴訟原告人的訴求超出附帶民事訴訟范圍的如何處理？
答：對于雖然主體符合起訴條件，但是舉證不能、證據(jù)不足、于法無據(jù)或者其物質(zhì)損失并非由刑事被告人的行為所致，以及對刑事被告人不應(yīng)在附帶民事訴訟中承擔(dān)賠償責(zé)任的損失提起訴訟的，應(yīng)在刑事附帶民事判決書中“本院認(rèn)為”部分表述不予支持的理由，并在主文部分判決駁回附帶民事訴訟原告人相關(guān)內(nèi)容的訴訟請求。
16、附帶民事訴訟原告人同時起訴刑事被告人以外的其他人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，法院經(jīng)審理認(rèn)為應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，該裁定是否應(yīng)列刑事被告人為附帶民事訴訟當(dāng)事人，并向其送達訴訟文書？
答：因駁回起訴的裁定可能影響刑事被告人的實體權(quán)利，故應(yīng)當(dāng)同時列刑事被告人為附帶民事訴訟當(dāng)事人，并向其送達駁回起訴的裁定書。
17、公訴機關(guān)撤回起訴后，附帶民事訴訟問題如何處理？
答：判決宣告前公訴機關(guān)撤回起訴并經(jīng)法院審理裁定準(zhǔn)許的，可以告知附帶民事訴訟原告人另行提起民事訴訟；如果其堅持不撤訴且不能通過調(diào)解途徑解決的，對于已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，可以裁定駁回起訴。
18、公訴案件中經(jīng)法院審理依法應(yīng)當(dāng)宣告刑事被告人無罪時，附帶民事訴訟問題如何處理？
告人系無刑事責(zé)任能力的人而不負(fù)刑事責(zé)任的，仍可適用附帶民事訴訟程序解決刑事被告人的行為給被害人造成的物質(zhì)損失賠償問題，但附帶民事訴訟原告人主動撤訴的除外。
對于事實不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定刑事被告人有罪而判決宣告無罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回附帶民事訴訟原告人的起訴。
19、一審宣判前附帶民事訴訟原告人死亡的如何處理？
答：一審宣判前附帶民事訴訟原告人死亡的，應(yīng)通知已死亡附帶民事訴訟原告人的繼承人參加訴訟；如果附帶民事訴訟原告人沒有繼承人或者其繼承人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)終結(jié)附帶民事訴訟。
20、附帶民事訴訟原告人上訴后在二審期間增加訴訟請求或者附帶民事訴訟被告人提出反訴的如何處理？
答：二審法院審理針對附帶民事部分提出上訴的案件，原告一方增加獨立的訴訟請求以及對新發(fā)生的事項提出增加賠償數(shù)額或者被告一方提出反訴的，二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求及賠償額或者反訴進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行提起民事訴訟。
對原告一方在一審期間所提訴訟請求范圍內(nèi)要求增加賠償數(shù)額，如果該增加的賠償額系原先發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)依法作出裁判；對原告一方在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審法院未進行審理或者判決的，二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書中不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。
21、對于刑事附帶民事的上訴案件，如果附帶民事部分的事實不清，需要發(fā)回重審的如何適用法律？
答：附帶民事部分是在刑事訴訟的過程中解決的問題，故在發(fā)回原審法院重審的裁定中，應(yīng)當(dāng)引用刑事訴訟法的規(guī)定，而不必引用民事訴訟法的有關(guān)條文。在附帶民事部分發(fā)回原審法院的裁定中，應(yīng)把附帶民事訴訟的上訴人，排在第一位。
22、只有附帶民事訴訟原告人上訴，且經(jīng)二審審查決定，附帶民事部分發(fā)回重審，刑事部分指令再審，原審法院應(yīng)如何審理？
答：刑事附帶民事案件一審判決宣告后，被告人對刑事判決不上訴，檢察院也未抗訴，只是附帶民事訴訟原告人提出上訴引起二審程序的，一審刑事判決在上訴期滿后即發(fā)生法律效力。但為了正確確定民事責(zé)任，二審法院不僅要審查附帶民事部分，也要審查刑事部分，并就附帶民事部分作出裁判。如果經(jīng)審查決定對附帶民事部分裁定發(fā)回重審，對刑事部分經(jīng)審查認(rèn)為原判量刑不當(dāng)，決定按審判監(jiān)督程序指令原審法院再審的，原審法院可以作為一案，按照審判監(jiān)督程序重新審判，并在再審判決書中說明案件來源。
對于刑事部分已經(jīng)生效的附帶民事訴訟案件，因刑事被告人仍需作為二審中的附帶民事訴訟被告人參加訴訟，為便于審理，在二審附帶民事訴訟未審結(jié)之前，可暫緩交付執(zhí)行。
23、一審判處死緩的刑事附帶民事案件，刑事被告人沒有上訴，附帶民事訴訟原告人提起上訴的，二審法院是按復(fù)核程序，還是二審程序?qū)徖恚?/p>
答：附帶民事訴訟當(dāng)事人對案件附帶民事部分的判決有上訴的權(quán)利，而沒有對案件刑事部分上訴的權(quán)利，故附帶民事訴訟原告人提出上訴的，不會引起刑事案件的二審程序，對于案件仍應(yīng)當(dāng)按照死刑復(fù)核程序進行審理。鑒于該案原來是一個刑事附帶民事案件，根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，刑事案件和附帶民事案件也可以分開處理，仍可由原復(fù)核該案的合議庭審理附帶民事部分的上訴案件。
五、關(guān)于附帶民事訴訟調(diào)解
24、刑事審判中應(yīng)如何對待和處理附帶民事訴訟案件的調(diào)解問題？
答：（1）以調(diào)解方式處理附帶民事訴訟，是保障被害人民事賠償權(quán)利，實現(xiàn)案結(jié)事了的有效途徑。所以，各級法院都要始終高度重視運用調(diào)解手段，妥善處理案件糾紛，促進社會和諧。對于涉及群體利益或者人數(shù)眾多的案件，敏感性強、社會關(guān)注度高的案件，當(dāng)事人雙方情緒嚴(yán)重對立的案件，以及相關(guān)法律法規(guī)沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的案件，應(yīng)當(dāng)加強調(diào)解。
（2）被告人出于真誠悔罪的表現(xiàn)愿意賠償?shù)?，可以調(diào)解的方式達成賠償協(xié)議。對于被告人及其家屬自愿或經(jīng)調(diào)解達成賠償協(xié)議所確定的賠償金額高于被害人實際損失的，應(yīng)當(dāng)允許。
（3）對于被告人不具備充分賠償能力的，被告人親屬或所在單位愿意給予補償?shù)?，?yīng)當(dāng)允許，可視為被告人對被害人的賠償。
（4）被告人已經(jīng)賠償了被害人的物質(zhì)損失的，法院可以在量刑時酌予考慮。對于輕微刑事案件，如果經(jīng)工作，被告人認(rèn)罪悔過，愿意賠償被害人損失，并取得被害人諒解，從而達成和解協(xié)議的，對被告人可以從輕判處非監(jiān)禁刑或者免予刑事處罰。
25、刑事附帶民事審判工作中主持調(diào)解和制作調(diào)解協(xié)議應(yīng)注意哪些事項？
答：（1）調(diào)解工作應(yīng)當(dāng)堅持當(dāng)事人平等自愿原則，不得強行調(diào)解。
（2）當(dāng)事人可以自行提出調(diào)解方案。經(jīng)當(dāng)事人的要求，法院也可以提出供當(dāng)事人參考的調(diào)解方案，但不得就刑事判決作出任何承諾。
（3）調(diào)解達成協(xié)議的，法院應(yīng)當(dāng)對調(diào)解協(xié)議內(nèi)容進行審查。對調(diào)解協(xié)議侵害國家利益、社會公共利益的，侵害案外人利益的，超出當(dāng)事人處分權(quán)范圍的，違背當(dāng)事人真實意思的，以及違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的，應(yīng)不予確認(rèn)。
（4）調(diào)解協(xié)議中，除了應(yīng)載明雙方當(dāng)事人所確認(rèn)的事實以及履行協(xié)議的時間、地點、期限外，允許雙方就刑事部分達成諒解并記錄在案。法院應(yīng)在刑事判決書中，對被告人的積極賠償行為作出評價，并闡述該情節(jié)對量刑的影響。
對于命案中因具有積極賠償?shù)葟妮p情節(jié)而不判處死刑立即執(zhí)行的，裁判文書中應(yīng)突出其他從輕處罰情節(jié)對量刑的影響，淡化賠償從輕的理由，以避免造成負(fù)面社會影響。
（5）調(diào)解中確認(rèn)的賠償金額，一般應(yīng)以當(dāng)事人自愿達成協(xié)議，并具有實際履行能力為原則。如果被告人在明知被害人要求賠償?shù)臄?shù)額過高和自己確無履行能力的情況下，仍與被害人達成限期履行的調(diào)解協(xié)議的，法院在查明后應(yīng)盡量適用判決。
（6）當(dāng)事人各方同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后生效，經(jīng)法院審查確認(rèn)后，應(yīng)當(dāng)記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當(dāng)事人請求制作調(diào)解書的，法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送交當(dāng)事人。達成調(diào)解協(xié)議并當(dāng)庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調(diào)解書。當(dāng)事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。
（7）經(jīng)調(diào)解無法達成協(xié)議以及當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議簽名或者蓋章前反悔的，法院應(yīng)當(dāng)對附帶民事訴訟一并判決。
26、當(dāng)事人自行達成調(diào)解協(xié)議并實際履行后，被害方又提起附帶民事訴訟的如何處理？答：經(jīng)審查，如果達成的調(diào)解協(xié)議已經(jīng)實際履行，且賠償數(shù)額與實際損失相當(dāng)或高于實際損失的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效，判決駁回被害方的訴訟請求；如果調(diào)解協(xié)議中確定的賠償數(shù)額與實際損失明顯差距過大，應(yīng)判決被告人賠償被害方的實際經(jīng)濟損失，并扣除已履行的部分；如果調(diào)解協(xié)議具有前述不予確認(rèn)情形之一的，應(yīng)重新達成調(diào)解協(xié)議或者適用判決。
27、調(diào)解過程中可否先予接受被告人及其親屬主動繳納的賠償款？
答：在調(diào)解過程中，在被害方提出過高賠償要求的情況下，被告人客觀存在賠償?shù)睦щy，或不同意對方的不合理要求，但表示愿意預(yù)交一定數(shù)額的賠償款，法院可以接收，并作為被告人的量刑情節(jié)酌情考慮。
28、被告人在二審期間積極賠償?shù)模芊駬?jù)此改判一審刑事判決？
答：被告人在二審期間積極賠償，反映了被告人彌補損失、真誠悔罪的心態(tài)，如果取得了被害人的諒解，從輕處罰有助于減少社會對抗，促進社會和諧。但是，是否據(jù)此改判一審刑事判決，應(yīng)綜合其賠償數(shù)額、一審不履行賠償?shù)膶嶋H情況、被告人的犯罪危害及悔罪程度、是否取得被害人諒解等因素，全面考慮，審慎裁判，避免不當(dāng)?shù)匕衙袷沦r償作為決定是否改判的唯一因素。
第二篇：上海市高級人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件若干意見(試行)
上海市高級人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件若干意見
（試行）
滬高法（2005）393號發(fā)布 自2006年1月1日起試行
一、指導(dǎo)思想和基本原則
第一條 為正確適用法律，切實保障刑事附帶民事訴訟案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)法律和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合上海法院審理刑事附帶民事訴訟案件的實際情況制定本意見，供本市各級法院辦案時參考。
第二條
審理刑事附帶民事訴訟案件應(yīng)當(dāng)首先適用刑法、刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋關(guān)于附帶民事訴訟的有關(guān)規(guī)定，在沒有規(guī)定的情況下，適用民事法律及相關(guān)司法解釋規(guī)定。
第三條
審理附帶民事訴訟案件，應(yīng)當(dāng)在查明事實、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，以合法、合理、合情為基本原則，判令賠償義務(wù)人依法承擔(dān)賠償責(zé)任或者不承擔(dān)賠償責(zé)任。
第四條
審理附帶民事訴訟案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解，努力爭取“案結(jié)事了”的社會效果。
第五條 審理刑事附帶民事訴訟案件，應(yīng)當(dāng)貫徹提高訴訟效率和方便當(dāng)事人訴訟的原則。
二、刑事附帶民事訴訟范圍
第六條
刑事附帶民事訴訟范圍僅限于被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯以及因財物被犯罪分子毀壞而遭受的物質(zhì)損失。
第七條
因被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，不屬于附帶民事訴訟范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失的，被害人可以另行提起民事訴訟。
第八條
因被告人的犯罪行為使被害人以外的其他人的財物遭受損失的，以及并非被害人近親屬，但為被害人承擔(dān)了喪葬費、醫(yī)療費、護理費等費用的，不屬于刑事附帶民事訴訟范圍，賠償權(quán)利入可以在刑事案件生效后另行提起民事訴訟。
第九條 聚眾斗毆或互毆的參與人均構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)相應(yīng)的刑事和民事責(zé)任，提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。但斗毆中一方受重傷或死亡的，賠償權(quán)利人可以在刑事案件生效后另行提起民事訴訟。
第十條
因被告人的犯罪行為給被害人造成的精神損害，不屬于刑事附帶民事訴訟范圍。
三、刑事附帶民事訴訟當(dāng)事人
第十一條
因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(自然人、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力和限制行為能力被害人的法定代理人，有權(quán)提起附帶民事訴訟。
國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟的，人民檢察院在提起公訴時，可以提起附帶民事訴訟。
第十二條
已死亡被害人的近親屬提起附帶民事訴訟，訴訟請求涉及死亡賠償金、生活費等，賠償權(quán)利人人數(shù)眾多的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告人，并可以推舉訴訟代表人參加訴訟，但必須經(jīng)其他權(quán)利人授權(quán)。
被害人死亡后，部分權(quán)利人提起附帶民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)通知其他權(quán)利人參加訴訟。不參加訴訟，又不放棄實體權(quán)利的，仍應(yīng)當(dāng)追加為共同原告人，但已明確表示放棄實體權(quán)利的除外。
第十三條
無行為能力和限制行為能力的賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)由其法定代理人代其提起附帶民事訴訟，但仍應(yīng)當(dāng)將賠償權(quán)利人本人列為附帶民事訴訟原告人。
第十四條
附帶民事訴訟中的被告人是指依法承擔(dān)賠償責(zé)任的人，包括：刑事被告人(自然人、法人和其他組織)、沒有被追究刑事責(zé)任的共同致害人、未成年刑事被告人的監(jiān)護人；共同犯罪案件中，案件審結(jié)前已死亡的被告入的遺產(chǎn)繼承人，以及其他對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個人。
沒有被追究刑事責(zé)任的共同致害人，是指與被告人共同實施了侵害行為，但其行為尚不構(gòu)成犯罪以及依法可以不追究刑事責(zé)任的入。
第十五條 在逃的同案犯不列為附帶民事訴訟被告人。
第十六條
刑事被告人及共同致害人系未成年人的，可以將該未成年人的監(jiān)護人列為附帶民事訴訟被告人，并由該未成年人的監(jiān)護人承擔(dān)賠償責(zé)任。但審判時被告人已成年且有經(jīng)濟能力的，應(yīng)由被告人承擔(dān)賠償責(zé)任。
第十七條 雇員在從事雇傭活動中囡故意或者重大過失實施犯罪行為致人損害，雇員與雇主依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，在附帶民事訴訟中為共同被告人。
雇員在從事雇傭活動中，因他人的犯罪行為遭受人身損害，向雇主提出賠償要求的，不屬于附帶民事訴訟受理范圍。
第十八條 被告人親屬在附帶民事訴訟過程中．自愿代被告人承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但不列為附帶民事訴訟被告人。被告人親屬自愿補償被害人的，無需征得被告人同意。
第十九條 分案處理的共同犯罪案件，前案中的被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并先行承擔(dān)全部賠償責(zé)任，承擔(dān)的賠償責(zé)任超出其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額的，有權(quán)就超出部分向后到案的共同犯罪人另行提起民事訴訟予以追償。
前案的附帶民事賠償未得到執(zhí)行或部分執(zhí)行的，附帶民事訴訟原告人仍可以在后案中就未執(zhí)行部分提起附帶民事訴訟，并按前款承擔(dān)賠償責(zé)任的原則處理。
第二十條
由不同法院分案處理的共同犯罪案件，原告人分別提起附帶民事訴訟的，可以由共同的上級法院指定其中一個法院將刑事附帶民事訴訟案件合并審理。
四、刑事附帶民事訴訟的提起和受理
第二十一條
附帶民事訴訟的起訴條件：
(一)提起附帶民事訴訟的原告人、法定代理人符合法定條件；
(二)有明確的被告人；
(三)有請求賠償?shù)木唧w要求和事實根據(jù)；
(四)被害人的物質(zhì)損失是由被告人的犯罪行為或共同侵害人的侵害行為所造成的；
(五)屬于人民法院受理附帶民事訴訟的范圍。
第二十二條
附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。
第二十三條
提起附帶民事訴訟一般應(yīng)當(dāng)提交附帶民事訴狀。對于無法委托訴訟代理入且書寫訴狀確有困難的，可以口頭起訴。審判人員應(yīng)當(dāng)對原告人的口頭訴訟請求詳細(xì)詢問，并制作筆錄，向原告人宣讀；原告人確認(rèn)無誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。
第二十四條
附帶民事訴狀應(yīng)當(dāng)載明原告人和被告人的身份事項、原告人的訴訟請求以及事實和法律依據(jù)、證明原告人所受到的物質(zhì)損失的有關(guān)證據(jù)。原告人應(yīng)當(dāng)在附帶民事訴狀上簽名或者蓋章，并注明起訴的時間和聯(lián)系方式。
第二十五條 在偵查、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人已經(jīng)向有關(guān)機關(guān)提出賠償要求的，刑事案件起訴后，人民法院應(yīng)按刑事附帶民事訴訟案件受理。
對于在偵查、審查起訴階段向有關(guān)機關(guān)提出賠償要求，但未提交書面訴狀的，應(yīng)當(dāng)及時通知當(dāng)事人向人民法院提交書面訴狀，辦理立案手續(xù)。
第二十六條 人民法院在受理刑事案件后，可以告知有權(quán)請求附帶民事賠償?shù)娜讼蚍ㄔ禾崞鸶綆袷略V訟。
有權(quán)提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并記錄在案。
第二十七條 人民法院受理刑事附帶民事訴訟案件時，應(yīng)當(dāng)告知附帶民事訴訟原告人關(guān)于附帶民事訴訟的受理范圍、條件、賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，以及舉證責(zé)任和訴訟風(fēng)險。
第二十八條 人民法院收到附帶民事訴狀后，應(yīng)當(dāng)進行審查，并在七日內(nèi)決定是否立案。對于符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)受理；對于部分訴訟請求超出受理范圍以及缺乏必要證據(jù)的，可以要求原告人予以更正和補充；對于不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。
第二十九條 對于起訴時遺漏附帶民事訴訟被告人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知附帶民事訴訟原告人，原告人仍不追加起訴的，視為放棄對遺漏被告人的追償權(quán)利，人民法院可以就在案的被告人是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任或承擔(dān)賠償份額作出裁判。
第三十條 人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費。
第三十一條 人民法院受理附帶民事訴訟案件后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)向附帶民事訴訟被告人送達附帶民事起訴狀副本，或者將口頭起訴的內(nèi)容及時通知附帶民事訴訟被告人，并制作筆錄。
附帶民事訴訟被告人在收到附帶民事起訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)提交民事答辯狀。附帶民事訴訟被告人不提交答辯狀的，不影響附帶民事訴訟案件的審理。附帶民事訴訟被告人可以在收到起訴狀副本時聲明放棄書面答辯的權(quán)利，該項聲明應(yīng)當(dāng)記錄在案。
五、刑事附帶民事訴訟第一審程序
第三十二條 人民法院在審理附帶民事訴訟案件過程中，發(fā)現(xiàn)附帶民事訴訟不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。
有必須共同參加訴訟的當(dāng)事人未參加附帶民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。當(dāng)事人也可以申請追加，申請追加的理由不能成立的，裁定駁回申請。
第三十三條
附帶民事訴訟原告人在人民法院受理案件后至判決宣告前，可以申請撤訴，是否準(zhǔn)許由人民法院裁定。
附帶民事訴訟的原告人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，應(yīng)當(dāng)按自行撤訴處理。
第三十四條 未被羈押的刑事被告人作為附帶民事訴訟被告人，經(jīng)依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，人民法院可以拘傳其到庭。
刑事被告人以外的附帶民事訴訟被告人，經(jīng)依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)許可中途退庭的，可以缺席判決。
第三十五條 人民法院裁定準(zhǔn)許人民檢察院撤回起訴或者決定不予受理的刑事案件，對已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)要求原告人撤回起訴。原告人不撤訴的，裁定駁回起訴。
第三十六條
人民法院經(jīng)審理查明被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，對已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)一并作出刑事附帶民事判決。
第三十七條 公訴案件的附帶民事訴訟被告人不得對附帶民事訴訟原告人提起反訴。
如果被害人確有過錯的，按本意見第五十條第二款規(guī)定的基本原則處理。
第三十八條
自訴案件中，被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百零六條規(guī)定，對自訴人提起反訴，如果案件屬于附帶民事訴訟范圍的，可以提起附帶民事訴訟或者同時對附帶民事訴訟原告人提起反訴。
第三十九條 附帶民事訴訟一般與刑事案件一并審判，為防止刑事案件的審判過分遲廷，具有下列情形之一的，可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理：
(一)因傷殘等級和損失情況需要鑒定等原因?qū)е卤缓θ说膿p失暫時無法確定的；
(二)附帶民事訴訟當(dāng)事人因故暫時不能到庭參加訴訟的；
(三)民事法律關(guān)系較為復(fù)雜的。
同一審判組織的成員確實無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員。
判處死刑立即執(zhí)行的案件，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在主刑執(zhí)行前審結(jié)。
第四十條
附帶民事訴訟案件與刑事案件一并審理的，庭審時，可以先審理刑事部分，再進行附帶民事部分的審理；分開審理的，應(yīng)依照刑事訴訟法和民事訴訟法的相關(guān)程序進行。
第四十一條 刑事案件符合簡易程序?qū)徖項l件的，附帶民事訴訟事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大的，可以一并適用簡易程序。
第四十二條 人民法院決定開庭審判后，應(yīng)當(dāng)傳喚附帶民事訴訟當(dāng)事人，通知其訴訟代理人，傳票和通知書至遲在開庭三日前送達。適用簡易程序的，送達開庭傳票和通知書的時間不受本條規(guī)定的限制。
第四十三條 附帶民事訴訟當(dāng)事人在法庭審理過程中，依法享有申請回避、提出證據(jù)的權(quán)利；經(jīng)審判長準(zhǔn)許，可以提請傳喚尚未出庭作證的證人、鑒定人和勘驗、檢查筆錄制作人出庭作證以及參與質(zhì)證和辯論。附帶民事訴訟當(dāng)事人及其法定代理人或者訴訟代理人經(jīng)審判長準(zhǔn)許，可以就附帶民事訴訟部分的事實互相發(fā)問。
第四十四條
附帶民事訴訟原告人對所受損害的程度和造成損失的具體金額負(fù)有舉證責(zé)任。
被告人提出抗辯意見的，負(fù)有相應(yīng)的舉證責(zé)任。
附帶民事訴訟當(dāng)事入的舉證時限以及舉證不能的法律后果，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》處理。
當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為有必要的，可以對附帶民事訴訟證據(jù)進行調(diào)查取證。
對附帶民事訴訟當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院可以在庭前組織交換，聽取當(dāng)事人及其訴訟代理入意見。
第四十五條
與附帶民事訴訟有關(guān)的刑事案件的證據(jù)，經(jīng)查證屬實，可以直接作為附帶民事訴訟案件的證據(jù)。
第四十六條
附帶民事訴訟原告人當(dāng)庭要求增加訴訟請求，被告人及其訴訟代理人沒有提出答辯異議的，可以繼續(xù)審理；提出答辯異議的，可以延期審理。
第四十七條
附帶民事訴訟案件法庭辯論結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)由審判長就民事部分的處理征詢附帶民事訴訟當(dāng)事人的最后意見。
第四十八條 刑事案件按照刑事訴訟法的規(guī)定中止審理的，附帶民事訴訟同時中止審理。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定附帶民事訴訟中止審理，但不影響刑事案件的繼續(xù)審理：
(一)附帶民事訴訟原告人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的：
(二)作為附帶民事訴訟原告人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；
(三)刑事被告人以外的其他當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；
(四)其他依法應(yīng)當(dāng)中止附帶民事訴訟審理的情形。
第四十九條
附帶民事訴訟原告人死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)附帶民事訴訟。
第五十條 適用普通程序?qū)徖淼男淌赂綆袷略V訟案件，應(yīng)當(dāng)按照刑事案件的審理期限規(guī)定計算審理期限。附帶民事訴訟案件因疑難、復(fù)雜，經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，可以延長兩個月。
刑事部分和附帶民事部分均需延長審理期限的，應(yīng)當(dāng)先報請延長刑事部分審理期限；刑事部分延長審理期限后，附帶民事部分仍不能同時審結(jié)的，再報請本院院長批準(zhǔn)，延長審理期限兩個月。
依照本意見第三十九條規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼男淌赂綆袷略V訟案件，審理期限按照刑事簡易程序的有關(guān)規(guī)定辦理。
第五十一條
附帶民事訴訟審理后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實和證據(jù)，作出附帶民事訴訟被告人承擔(dān)全部賠償責(zé)任、承擔(dān)部分賠償責(zé)任或者不承擔(dān)賠償責(zé)任的判決；附帶民事訴訟被告人共同造成原告人經(jīng)濟損失的，依法判處承擔(dān)連帶責(zé)任。
第五十二條 被告人已經(jīng)賠償被害人經(jīng)濟損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)考慮。
對于損害的發(fā)生或擴大，被害人有故意或重大過失的，可以減輕或者免除被告人的賠償責(zé)任；被告人因故意或者重大過失致人損害，被害人只有一般過失的，不減輕被告人的賠償責(zé)任。
第五十三條
附帶民事訴訟案件的裁判文書應(yīng)當(dāng)完整表述經(jīng)審理查明被告人造成附帶民事訴訟原告人經(jīng)濟損失的事實和證據(jù)，并充分闡明被告人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的理由和法律依據(jù)。判決主文應(yīng)當(dāng)明確被告人賠償原告人經(jīng)濟損失的具體項目、數(shù)額以及履行的期限，或者判決被告人不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
第五十四條
附帶民事訴訟案件的裁判文書，除引用刑法、刑事訴訟法及其司法解釋的有關(guān)條文外，還應(yīng)當(dāng)用相關(guān)民事法律和司法解釋的條文作為定案依據(jù)。
六、刑事附帶民事訴訟第二審程序
第五十五條 附帶民事訴訟當(dāng)事人和他們的法定代理人，可以對一審判決或者裁定中的附帶民事部分，提出上訴。
第五十六條
附帶民事訴訟案件與刑事案件一并審判的，當(dāng)事人及其法定代理人對附帶民事判決的上訴期限為十日，裁定的上訴期限為五日。附帶民事訴訟案件與刑事案件分開審判的，對附帶民事判決的上訴期限為十五日，裁定的上訴期限為十日。
上訴期限，從接到判決書、裁定書的第二日起計算。
第五十七條
二審法院審理刑事附帶民事訴訟案件，除法律有特別規(guī)定外，適用第一審普通程序。
第五十八條
二審法院審理附帶民事訴訟上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實核對清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。
第五十九條
附帶民事訴訟當(dāng)事人在上訴期滿前撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，第一審判決、裁定在上訴期滿之日起生效；在上訴期滿后要求撤回上訴的，由二審法院予以審查并單獨作出是否準(zhǔn)許的裁定。
第六十條
人民法院依照第二審程序?qū)徖砀綆袷略V訟案件，認(rèn)為依法不應(yīng)由人民法院受理的，可以由二審法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴。
第六十一條
二審法院查明一審法院作出的不予受理裁定有錯誤的，應(yīng)在撤銷原裁定的同時，指令一審法院立案受理；查明一審法院作出的駁回起訴裁定有錯誤的，應(yīng)在撤銷原裁定的同時，指令一審法院進行審理。
第六十二條 二審法院對下列附帶民事訴訟上訴案件，可以依照本意見第五十六條的規(guī)定徑行判決、裁定：
(1)一審就不予受理、駁回起訴作出裁定的案件；
(2)當(dāng)事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；
(3)原審裁判認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤的案件；
(4)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件；
(5)其他依法可以徑行判決、裁定的案件。
第六十三條
二審法院在審理附帶民事訴訟案件時，一審附帶民事訴訟原告人要求增加獨立的訴訟請求的，二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。若原告人僅要求增加賠償數(shù)額，二審法院可以依法進行調(diào)解。調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的，應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定。
第六十四條
對于刑事附帶民事訴訟的上訴案件進行審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
(一)原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，賠償適當(dāng)，審判程序合法的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回上訴，維持原判；
(二)原審判決認(rèn)定事實和審判程序沒有錯誤，但適用法律錯誤或者賠償不適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)依法改判；
(三)原審判決認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判；
(四)原審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。
第六十五條
二審法院審理刑事附帶民事上訴、抗訴案件，如果發(fā)現(xiàn)刑事和附帶民事部分均有錯誤需要依法改判的，應(yīng)當(dāng)一并改判。
第六十六條
二審法院審理單獨對附帶民事訴訟部分提出上訴、抗訴的案件，應(yīng)在裁判文書的審理經(jīng)過段落中表明刑事部分在法定期限內(nèi)未提出上訴、抗訴，原審判決的刑事部分在上訴、抗訴期屆滿即發(fā)生法律效力。
如果發(fā)現(xiàn)一審判決或裁定中的刑事部分確有錯誤，二審法院可以對刑事部分按照審判監(jiān)督程序進行提審并與附帶民事訴訟部分一并審理，或者將附帶民事訴訟案件發(fā)回重審，在一審法院對刑事部分按照審判監(jiān)督程序進行再審時再與附帶民事訴訟一并審理。
第六十七條 二審法院審理單獨對刑事部分提出上訴、抗訴，附帶民事訴訟部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)一審判決或裁定中的民事部分確有錯誤，應(yīng)當(dāng)對民事部分按照審判監(jiān)督程序予以糾正。
七、刑事附帶民事訴訟的調(diào)解
第六十八條
審理附帶民事訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解解決民事賠償糾紛。除人民檢察院提出的外，附帶民事訴訟案件在一審、二審階段均可以調(diào)解方式結(jié)案。
第六十九條
附帶民事訴訟調(diào)解可以在庭前或者庭后進行，當(dāng)庭調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論終結(jié)后進行。必要時，當(dāng)事人雙方的親屬、相關(guān)組織可以參加調(diào)解。
第七十條 人民法院對刑事附帶民事訴訟案件進行調(diào)解，依照《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》辦理。
第七十一條 附帶民事訴訟達成調(diào)解協(xié)議的，一般應(yīng)當(dāng)即時給付。被告人或代其賠償?shù)挠H屬不能一次性給付的，經(jīng)原告人同意，可以定期或者分期給付，并制作刑事附帶民事調(diào)解書。
第七十二條
附帶民事訴訟經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查確認(rèn)后，由當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或蓋章后即具有法律效力。調(diào)解達成協(xié)議并當(dāng)庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調(diào)解書，但應(yīng)當(dāng)記入筆錄或者將協(xié)議附卷。調(diào)解協(xié)議未當(dāng)庭執(zhí)行完畢的，當(dāng)事人請求制作調(diào)解書，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送交當(dāng)事人。當(dāng)事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。一方不履行調(diào)解協(xié)議，另一方可以持調(diào)解書向人民法院申請執(zhí)行。
第七十三條
附帶民事賠償在偵查階段或者審查起訴階段已經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議，附帶民事訴訟原告人堅持向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。當(dāng)事人先前達成調(diào)解協(xié)議的法律效力問題，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》辦理。
八、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行
第七十四條 人民法院對于可能因被告人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)附帶民事訴訟原告人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；原告人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。
人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令原告人提供擔(dān)保，原告人不提供擔(dān)保的，駁回申請。
對于財產(chǎn)保全的申請、范圍、承擔(dān)的責(zé)任，按《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
第七十五條 附帶民事訴訟原告人根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十七條規(guī)定申請先予執(zhí)行，人民法院審查認(rèn)為符合該法第九十八條規(guī)定的，可以裁定先予執(zhí)行，但可以責(zé)令原告人提供擔(dān)保，原告人不提供擔(dān)保的，駁回申請；人民法院審理查明被告人不應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，被告人對因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失，可另行提起民事訴訟。
九、附帶民事訴訟賠償范圍與標(biāo)準(zhǔn)
第七十六條 賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)賠償被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失。已經(jīng)遭受的實際損失，是指因犯罪行為所造成的，一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)實際發(fā)生的損失。必然遭受的損失，是指因犯罪行為所造成的，一審法庭辯論終結(jié)前雖未實際發(fā)生但是將來必然發(fā)生的損失。
對于必然發(fā)生的損失，可以一并判決賠償。如果一審法庭辯論終結(jié)前賠償數(shù)額無法確定的，權(quán)利人可待到損失實際發(fā)生后另行提起民事訴訟。
第七十七條 對于因犯罪行為發(fā)生的人身損害及財產(chǎn)損害，特定法律或司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定賠償范圍的，應(yīng)按照法律或司法解釋規(guī)定處理，法律或司法解釋沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，按本意見的有關(guān)規(guī)定處理。
第七十八條
因財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的賠償原則：
(一)財物遭受全損的，按照估價部門估價的全部價值賠償；
(二)財物遭受部分損毀，但能夠修復(fù)的，應(yīng)當(dāng)賠償修復(fù)費用；不能修復(fù)的，按照估價部門估價的財物價值的減損部分予以賠償；
(三)財物遭受部分損毀，雖然能夠修復(fù)，但是修復(fù)費用超出該財物價值的，賠償數(shù)額不得超過估價部門估價的財物總價值；
(四)財物雖然遭受部分損失，但是損失的部分是整體不可分離的組成部分，并且因該部分的損失導(dǎo)致該財物整體實際上喪失了全部價值的，按照估價部門估價的總價值予以賠償；
(五)被害人參與財產(chǎn)保險，并因財物損毀已經(jīng)從保險公司取得保險賠償金的，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)扣減。
第七十九條
因人身權(quán)利受到犯罪侵犯的賠償范圍：
(一)醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費等；
(二)被害人因傷致殘的，賠償義務(wù)人除賠償本條第一項的費用外還應(yīng)賠償：殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費，以及因康復(fù)護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復(fù)費、護理費、后續(xù)治療費等；
(三)被害人死亡的，賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一項規(guī)定的相關(guān)費用外，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡賠償金以及被害人親屬辦理喪事支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。
被害人親屬辦理喪事支出的交通費、住宿費和誤工費損失，按照本意見第七十四條、第七十六條、第七十七條的規(guī)定，結(jié)合具體情況合情合理計算，但計算費用的人數(shù)一般不超過三人。
第八十條
醫(yī)療費應(yīng)根據(jù)正式醫(yī)療機構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。醫(yī)療費的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結(jié)前實際發(fā)生的數(shù)額確定。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論將來必然發(fā)生的費用，包括康復(fù)費、后續(xù)治療費用等，數(shù)額可以確定的，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償。
治療費用不包括心理治療費。后續(xù)治療費，是指對損傷經(jīng)治療后體征固定而遺留功能障礙確需再次治療或者傷情尚未恢復(fù)需繼續(xù)治療所需的費用。
第八十一條
誤工費根據(jù)被害人的誤工時間和收入狀況確定。
被害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。所謂有固定收入，是指被害人在受到犯罪行為侵害前一年內(nèi)，有固定收入。被害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算。
被害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況，但能夠舉證證明其一直或主要從事某一行業(yè)的，可以參照本市相同或者相近行業(yè)上一職工的平均工資計算。
被害人為無業(yè)人員或者被害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況，也無法舉證證明其一直或主要從事某一行業(yè)的，可以根據(jù)其自身的教育素質(zhì)等因素，參照本市上一職工的平均工資計算標(biāo)準(zhǔn)，酌情賠償。
誤工時間根據(jù)被害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)或者其他鑒定機構(gòu)出具的證明確定。被害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。
第八十二條
護理費按照醫(yī)療機構(gòu)或鑒定機構(gòu)出具的證明確定，對于被害人因生活不能自理確需護理的，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)賠償被害人因此支出的護理費。
護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當(dāng)?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計算。護理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構(gòu)或者鑒定機構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護理人員人數(shù)。
護理期限應(yīng)計算至被害人恢復(fù)生活自理能力時止。被害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年。被吾人定殘后的護理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護理依賴程度并結(jié)合配置殘疾輔助器具的情況確定護理級別。
第八十三條
交通費根據(jù)被害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實際發(fā)生的費用計算。交通費應(yīng)當(dāng)以正式票據(jù)為憑；有關(guān)憑據(jù)應(yīng)當(dāng)與就醫(yī)地點、時間、人數(shù)、次數(shù)相符合。
醫(yī)生出診支出的交通費，在被害人無法到醫(yī)院就醫(yī)或醫(yī)生出診可以節(jié)省治療費用和提高治療效果的情況下，可以賠償。
交通費標(biāo)準(zhǔn)參照本市國家機關(guān)一般工作人員出差的車旅費標(biāo)準(zhǔn)。乘坐的交通工具以普通公共汽車、普通硬座火車、普通客輪為主，特殊情況下乘坐其他交通工具的，應(yīng)當(dāng)說明理由。
第八十四條 被害人就醫(yī)住院伙食補助費可以參照本幣國家機關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。
根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)出具的證明或其他證據(jù)，被害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，被害人本人及其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費，可以參照當(dāng)?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助和住宿標(biāo)準(zhǔn)予以確定。
第八十五條
營養(yǎng)費可以根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的意見，結(jié)合被害人的實際情況，對確有必要補充營養(yǎng)的，酌情予以補償。
第八十六條 被害人因傷導(dǎo)致殘疾的，殘疾賠償金根據(jù)被害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照本市上一城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均可支配收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之目起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五歲以上的，按五年計算。
被害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動就業(yè)的，可以對殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。
第八十七條
殘疾輔助器具費按照普通適用器具的合理費用標(biāo)準(zhǔn)計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配置機構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費用標(biāo)準(zhǔn)。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配置機構(gòu)的意見確定。
第八十八條
喪葬費按照本市上一職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個月總額計算。
第八十九條
被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照本市上一城鎮(zhèn)居民人均消費性支出或者農(nóng)村居民人均年生活消費支出標(biāo)準(zhǔn)計算。被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。
被扶養(yǎng)人是指被害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者無勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。無勞動能力是指因患嚴(yán)重疾病或者身體殘疾，不能靠自己的勞動維持生活的。年齡超過六十周歲的，可以視為已喪失勞動能力。
被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的，賠償義務(wù)人只賠償被害人依法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的部分。
被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，應(yīng)確定被害人原依法應(yīng)對每一個被扶養(yǎng)人承擔(dān)的份額，作為賠償義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額的依據(jù)，但年賠償總額累計不超過上一城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費支出額。
第九十條 死亡賠償金按照本市上一城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均可支配收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。
第九十一條 賠償義務(wù)人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、死亡賠償金的，人民法院應(yīng)當(dāng)以被害人的戶籍資料等證明文件，分別確定系城鎮(zhèn)居民或農(nóng)村居民后，依法適用賠償標(biāo)準(zhǔn)。
享有殘疾賠償金的權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于本市標(biāo)準(zhǔn)的，殘疾賠償金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計算。
享有死亡賠償金的權(quán)利人和被扶養(yǎng)人舉證證明被害人住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于本市標(biāo)準(zhǔn)的，可以按被害人住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計算。
第九十二條
對于依照本意見判令賠償義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任時，人民法院可以結(jié)合案件的具體情況及賠償義務(wù)人的實際賠償能力，予以適當(dāng)調(diào)整，并可以根據(jù)賠償義務(wù)人的實際情況判決一次性支付或分期支付。
第九十三條 本意見所稱“城鎮(zhèn)居民或農(nóng)村居民人均可支配收入”、“農(nóng)村居民人均純收入”、“城鎮(zhèn)居民人均消費性支出”、“農(nóng)村居民人均年生活消費支出”、“職工平均工資”，均按照政府統(tǒng)計部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟特區(qū)和計劃單列市上一相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)確定。本市各鐵路法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所在地的相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)確定。
上一，是指一審法庭辯論終結(jié)時的上一統(tǒng)計。
一審法庭辯論終結(jié)時，上一統(tǒng)計數(shù)據(jù)尚未公布的，可以在判決主文中判決計算方式，而不判決具體賠償數(shù)額。例如：判處“被告人賠償原告人死亡賠償金，賠償數(shù)額按某年上海市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入(或上海市農(nóng)村居民入均可支配收入)計算二十年?！?/p>
十、附帶民事訴訟判決、裁定的執(zhí)行
第九十四條 發(fā)生法律效力的附帶民事判決、裁定，由原審人民法院執(zhí)行。
申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。
前款規(guī)定的期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。
第九十五條 刑事附帶民事訴訟案件，如果附帶民事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力，而刑事部分尚在審理的，可以暫緩執(zhí)行，待刑事部分發(fā)生法律效力后進入執(zhí)行程序。
第九十六條
人民法院同時判處被告人財產(chǎn)刑和承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，如果被告人的財產(chǎn)不足以全部履行的，應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行民事賠償部分。
第九十七條
附帶民事訴訟執(zhí)行案件，具有《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十四條、第二百三十五條規(guī)定情形的，可以依法中止或終結(jié)執(zhí)行，但應(yīng)向申請執(zhí)行人說明中止或終結(jié)執(zhí)行的原因和有關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定。
第九十八條
當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的附帶民事判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執(zhí)行。
十一、附則
第九十九條 各級人民法院刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟案件，亦可以跨庭約請民事審判庭的審判人員參與附帶民事案件的審理，以切實提高訴訟效率和審判質(zhì)量。
第一百條 關(guān)于附帶民事訴訟案件的立案、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行、附帶民事訴訟判決、裁定的執(zhí)行等具體程序?qū)⒘硇凶鞒鲆?guī)定。
第一百零一條 本意見中有關(guān)法律、法規(guī)與司法解釋的條文內(nèi)容，按照規(guī)定在裁判文書中引用。
第一百零二條 本意見自2006年1月1日起試行。
第三篇：江蘇省高級人民法院 關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件若干問題的意見
江蘇省高級人民法院
關(guān)于審理附帶民事訴訟案件若干問題的意見（試行）
頒布日期：20050916實施日期：20050916頒布
單位：江蘇省高級人民法院
為了正確審理附帶民事訴訟案件，依法保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)刑法、刑事訴訟法、民法通則、民事訴訟法和有關(guān)司法解釋，結(jié)合全省審判工作實際，就審理附帶民事訴訟案件適用法律的若干問題，作如下規(guī)定：
一、附帶民事訴訟的原告人
第一條 附帶民事訴訟原告人是指犯罪行為的直接受害人。包括生命、健康、身體受到犯罪直接侵害、財物受到犯罪直接毀壞而遭受物質(zhì)損失的人。
第二條 直接受害人的近親屬、直接受害人扶養(yǎng)的人、為直接受害人支付醫(yī)療費等費用的人等，在直接受害人未死亡時，不能作為附帶民事訴訟的原告人。
第三條 直接受害人死亡的，近親屬可以作為附帶民事訴訟的原告人。
已死亡的直接受害人沒有近親屬和遺產(chǎn)，或有遺產(chǎn)但不足以支付醫(yī)療費、喪葬費等費用的，為其支付醫(yī)療費、喪葬費等費用的人也可以作為附帶民事訴訟的原告人。
第四條 附帶民事訴訟原告人是無民事行為能力、限制民事行為能力的人，他們的監(jiān)護人作為法定代理人代為參加訴訟。
二、附帶民事訴訟的被告人
第五條 依法負(fù)有賠償責(zé)任的刑事被告人同時作為附帶民事訴訟的被告人。
刑事被告人成為附帶民事訴訟被告人的包括公民、法人和其他組織。
第六條 未成年和有精神病的刑事被告人的監(jiān)護人，未成年和有精神病的共同致害人的監(jiān)護人可以作為附帶民事訴訟的被告人。
未成年人和有精神病的人不能成為附帶民事訴訟被告人。
有財產(chǎn)的未成年人和有財產(chǎn)的精神病人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護人的除外。
第七條 十六周歲以上不滿十八周歲的刑事被告人、共同致害人，能以自己的勞動收入維持當(dāng)?shù)匾话闵钏降?，?yīng)視為具有完全民事行為能力的人，可以作為附帶民事訴訟的被告人。
侵權(quán)行為發(fā)生時行為人不滿十八周歲，在訴訟時已滿十八周歲，并有經(jīng)濟能力的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；行為人沒有經(jīng)濟能力的，應(yīng)當(dāng)由原監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。
第八條 單位犯罪案件中附帶民事訴訟的被告人是作為刑事被告人的單位。
單位犯罪案件中作為刑事被告人的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員不能成為附帶民事訴訟被告人。
第九條 刑事被告人執(zhí)行職務(wù)中犯罪致被害人物質(zhì)損失的，由刑事被告人所屬的法人或者其他組織作為附帶民事訴訟的被告人。
執(zhí)行職務(wù)中犯罪的刑事被告人不能成為附帶民事訴訟被告人。
第十條 刑事被告人之外沒有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人可以作為附帶民事訴訟被告人。
有下列情形之一的，沒有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人應(yīng)當(dāng)作為附帶民事訴訟的被告人：
（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪，沒有被追究刑事責(zé)任，或者已經(jīng)追究的，被撤銷案件、終止審理的；
（二）犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，人民檢察院作出不起訴決定的；
（三）案件事實清楚，證據(jù)確鑿充分，有致害行為，但情節(jié)顯著輕微或者有其他法定理由，人民法院依據(jù)法律宣告無罪的；
（四）其他依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的共同致害人。第十一條 在逃或者下落不明的犯罪嫌疑人、刑事被告人不能成為附帶民事訴訟被告人。
第十二條 下落不明的其他共同致害人不能作為附帶民事訴訟被告人。
第十三條 刑事被告人或者其他共同致害人死亡的，其遺產(chǎn)繼承人可以作為附帶民事訴訟被告人。但遺產(chǎn)繼承人放棄遺產(chǎn)繼承權(quán)的，可以不作為附帶民事訴訟被告人。
刑事訴訟因被告人死亡依法終止的，附帶民事訴訟原告人可以另行提起民事訴訟。
三、附帶民事訴訟的范圍
第十四條 附帶民事訴訟是被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失所提起，起訴的范圍主要是刑事被告人及沒有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人、未成年和其他限制民事行為能力刑事被告人的監(jiān)護人、其他對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的人。
第十五條 基于下列民事法律關(guān)系，被害人提起附帶民事訴訟的，可以告知被害人另行單獨提起民事訴訟。被害人堅持提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理：
（一）刑事被告人在從事雇傭活動中犯罪致被害人物質(zhì)損失，或者被害人在從事雇傭活動中因刑事被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失，被害人起訴刑事被告人和雇主的；
（二）刑事被告人在從事幫工活動中犯罪致被害人物質(zhì)損失，或者被害人在從事幫工活動中因刑事被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失，被害人起訴刑事被告人和被幫工人的。第十六條 基于下列民事法律關(guān)系，被害人提起附帶民事訴訟的，只受理對刑事被告人的附帶民事訴訟。對其他人的起訴，可以告知被害人另行單獨提起民事訴訟，被害人堅持起訴的，可以作為單獨的民事訴訟案件受理：
（一）被害人在住宿、餐飲、娛樂或參加其他社會活動時，因刑事被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失，被害人起訴未盡合理范圍內(nèi)安全保障義務(wù)的自然人、法人或者其他組織的；
（二）未成年人在學(xué)校、幼兒園或者其他教育機構(gòu)中因刑事被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失，被害人起訴未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)，存在過錯的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機構(gòu)的。
四、附帶民事訴訟中的幾種特殊情形
第十七條 依照當(dāng)時的法律，人民法院已經(jīng)判決部分負(fù)連帶責(zé)任的刑事被告人承擔(dān)了全部的賠償，附帶民事訴訟原告人再次就同一個物質(zhì)損失的事實，對其他因在逃等原因后審判的負(fù)連帶責(zé)任的刑事被告人提出附帶民事訴訟的，人民法院受理后可通過審判確認(rèn)后審判的刑事被告人對前一個判決確認(rèn)的賠償數(shù)額承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第十八條 附帶民事訴訟原告人對分案處理的刑事被告人提起附帶民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)對附帶民事訴訟案件隨刑事案件分案受理。
原告人堅持一并起訴另案處理的刑事被告人的，人民法院可以裁定駁回原告人對另案處理刑事被告人的起訴。后受
理的附帶民事訴訟在判決時，應(yīng)充分考慮前一個附帶民事訴訟生效判決的內(nèi)容。
第十九條 參加聚眾斗毆受重傷或者死亡的刑事被告人之外的當(dāng)事人及其近親屬可以向聚眾斗毆的對方被告人提起附帶民事訴訟。
聚眾斗毆致人重傷或死亡的，犯故意傷害罪或故意殺人罪的被告人承擔(dān)全部或主要賠償責(zé)任，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)民事賠償責(zé)任的犯聚眾斗毆罪的被告人和其他共同致害人承擔(dān)次要賠償責(zé)任。同一罪名共同犯罪的被告人之間承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
五、附帶民事訴訟的賠償原則和賠償責(zé)任的承擔(dān)
第二十條 附帶民事訴訟適用全部賠償?shù)脑瓌t。確定賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)被害人由于被告人的犯罪行為遭受全部物質(zhì)損失的數(shù)額。
刑事被告人被判處的刑罰和賠償能力不影響附帶民事訴訟賠償責(zé)任和賠償數(shù)額的確定。
第二十一條 人民法院審理附帶民事訴訟案件，依法判決后，查明被告人確實沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)裁定中止或者終結(jié)執(zhí)行。
第二十二條 人民法院不得要求刑事被告人的親屬代為賠償或者墊付。刑事被告人的親屬自愿代為賠償或者墊付的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并視為刑事被告人已經(jīng)賠償。
刑事被告人所犯的罪行依法應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行的，也應(yīng)判決全部賠償被害人的物質(zhì)損失。執(zhí)行死刑后，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行。
依法應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行的刑事事被告人的親屬自愿代為賠償或者墊付的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但不能影響死刑的適用。
第二十三條 被害人對同一物質(zhì)損失的發(fā)生或者擴大也有過錯，可以減輕附帶民事訴訟被告人的賠償責(zé)任：
（一）被害人對犯罪行為的發(fā)生有過錯的，可以酌情減輕附帶民事訴訟被告人的賠償責(zé)任；
（二）被害人的過錯發(fā)生在犯罪行為的實施過程中，物質(zhì)損失的后果是雙方共同行為引起的，附帶民事訴訟被告人的賠償責(zé)任按照過錯比例分擔(dān)；
（三）被害人的過錯引起物質(zhì)損失的擴大，對于擴大的損害后果，附帶民事訴訟被告人不承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二十四條 共同犯罪的刑事被告人之間承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。與刑事被告人具有共同過錯的其他共同致害人也承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
人民法院在判決時一般應(yīng)當(dāng)確定負(fù)連帶責(zé)任的附帶民事訴訟被告人各自承擔(dān)的賠償份額。確定賠份額。確定賠償份額時，一般要考慮連帶責(zé)任人各自的過錯程度以及行為與物質(zhì)損失后果的原因力比例。無法確定的，均擔(dān)賠償份額。負(fù)連帶責(zé)任的附帶民事訴訟被告人沒有全部到案的，判決時可不確定份額。
第二十五條 醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費、喪葬費、死亡賠償金實際的數(shù)額，按照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的計算標(biāo)準(zhǔn)確定。
可以參照戶籍性質(zhì)區(qū)分城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民。戶籍性質(zhì)為農(nóng)業(yè)戶，但在城鎮(zhèn)學(xué)習(xí)、生活、工作、居住一年以上的，應(yīng)當(dāng)視為城鎮(zhèn)居民。
在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)采納《江蘇省統(tǒng)計局關(guān)于國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的統(tǒng)計公報》中的上一相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)。同一統(tǒng)計內(nèi)，相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)不再調(diào)整。
六、附帶民事訴訟審理程序的幾個問題
第二十六條 附帶民事訴訟原告人起訴部分共同侵權(quán)的附帶民事訴訟被告人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知附帶民事訴訟原告人可以起訴其他共同侵權(quán)人。原告人仍不起訴的，視為放棄對其他共同侵權(quán)人的訴訟請求。
第二十七條 人民檢察院撤回起訴的刑事案件、人民法院裁定終止審理或者決定不予受理的刑事案件，附帶民事原告人提起附帶民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)要求其撤回起訴，原告人不撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。
第二十八條 附帶民事訴訟原告人起訴的部分附帶民事訴訟被告人不符合范圍，人民法院不單獨裁定駁回起訴的，應(yīng)在附帶民事訴訟的實體判決中駁回訴訟請求。第二十九條 附帶民事訴訟的審理期限等有關(guān)程序應(yīng)當(dāng)適用刑事訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定。刑事訴訟法沒有規(guī)定的，參照適用民事訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定。附帶民事訴訟是另行審判的，有關(guān)審理期限依民事訴訟規(guī)定的期限。
第三十條 附帶民事訴訟原告人應(yīng)在裁判文書中全部列出。依照民事訴訟法規(guī)定，實行代表人制度的，只列代表人，并在裁判文書之后附上其他原告人的名單。
第三十一條 裁判確認(rèn)附帶民事訴訟被告人不應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，不予賠償?shù)?，裁判主文表述為附帶民事訴訟被告人不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
第三十二條 附帶民事訴訟原告人撤訴的，人民法院可以口頭裁定或者單獨作出準(zhǔn)予撤訴的裁定，刑事部分審理終結(jié)后制作刑事判決書。
第三十三條 附帶民事訴訟案件，刑事部分先行判決的，應(yīng)當(dāng)制作刑事判決書。民事賠償部分由同一審判組織繼續(xù)審理、判決，應(yīng)當(dāng)以同一案號之一之二的形式制作刑事附帶民事判決書，并寫明刑事部分已先行判決。但附帶民事訴訟與刑事訴訟一并進行的，只能制作一部分刑事附帶民事裁判文書。
第三十四條 人民法院審理附帶民事訴訟案件，應(yīng)注重調(diào)解。
經(jīng)交通事故巡回法庭或者人民法院期其他審判組織主持調(diào)解，當(dāng)事人對涉嫌犯罪的損害賠償問題達成的調(diào)解協(xié)議，具有法律效力。當(dāng)事人又就同一事實向人民法院提起附帶民事訴訟的，審理刑事案件的人民法院應(yīng)當(dāng)在刑事附帶民事判決書中對調(diào)解結(jié)果予以確認(rèn)，并判決駁回當(dāng)事人附帶民事訴訟的訴訟請求。
經(jīng)其他組織調(diào)解或者當(dāng)事人自行和解，就涉嫌犯罪的損害賠償問題達成協(xié)議，并且不違反自愿合法原則的，當(dāng)事人反悔又提起附帶民事訴訟的，人民法院一般情況下應(yīng)對協(xié)議結(jié)果予以確認(rèn)，并判決駁回當(dāng)事人附帶民事訴訟的訴訟請求。
七、附則
第三十五條 本院1999年《關(guān)于審理附帶民事訴訟案件若干規(guī)定》繼續(xù)有效，但其中內(nèi)容與現(xiàn)行法律、法規(guī)及本意見不一致的，以現(xiàn)行法律、法規(guī)及本意見為準(zhǔn)。
第三十六條 本意見自發(fā)布之日起施行。如與最高人民法院新的司法解釋、規(guī)定不一致的，應(yīng)按最高人民法院新的司法解釋、規(guī)定執(zhí)行。
第四篇：北京高級人民法院審理民商事案件若干問題解答之五文檔
北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的通知
（2007年5月18日 京高法發(fā)[2007]168號）
市第一、第二中級人民法院，北京鐵路運輸中級法院； 各區(qū)、縣法院，各鐵路運輸法院：
《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》已于2007年3月12日經(jīng)北京市高級人民法院審判委員會第3次（總第185次）會議通過，自下發(fā)之日起執(zhí)行。現(xiàn)將《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》及其說明一并印發(fā)給你們，望組織有關(guān)審判人員認(rèn)真學(xué)習(xí)并遵照執(zhí)行。在執(zhí)行中注意總結(jié)經(jīng)驗，并將審判實務(wù)中的新情況和問題，及時報告高院民二庭。
目錄
《審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》
一、訴訟程序中的法律實務(wù)問題
二、證據(jù)規(guī)則中的法律實務(wù)問題
三、合同法律制度中的實務(wù)問題
四、擔(dān)保法律制度中的實務(wù)問題
五、保險法律制度中的實務(wù)問題
六、票據(jù)法律制度中的實務(wù)問題
七、其他方面的法律實務(wù)問題
八、附則
關(guān)于《審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的說明
（一）訴訟程序中的問題
（二）證據(jù)規(guī)則中的問題
（三）合同法律制度中的問題
（四）擔(dān)保法律制度中的問題
（五）保險法律制度中的問題
（六）票據(jù)法律制度中的問題
（七）其他問題
北京市高級人民法院
審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）
（2007年3月12日北京市高級人民法院審判委員會第3次會議通過）
一、訴訟程序中的法律實務(wù)問題
1．如何確定法人的住所地？
法人的實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地與法人注冊登記的地址一致的，法人的住所地依據(jù)注冊登記的地址確定。
法人的實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地與法人注冊登記的地址不一致的，法人的住所地是法人的實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地。
2．個體工商戶以其字號作為訴訟主體的，法院應(yīng)如何處理？
個體工商戶以其字號作為訴訟主體的，法院應(yīng)直接變更營業(yè)執(zhí)照中登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，不能以此為由裁定駁回原告的起訴。
3．未提出管轄權(quán)異議的被告對管轄權(quán)異議裁定提起上訴的，如何處理？
在法院裁定駁回管轄權(quán)異議的情形下，未提出管轄權(quán)異議的被告對管轄權(quán)異議裁定提起上訴的，二審法院對其上訴請求不予支持。
在法院裁定管轄權(quán)異議成立的情形下，未提出管轄權(quán)異議的被告對管轄權(quán)異議裁定提起上訴的，經(jīng)二審法院審查上訴理由成立的，對其上訴請求應(yīng)予支持。
4．確定訴訟主體與確定管轄權(quán)發(fā)生沖突時，應(yīng)如何處理？
確定訴訟主體與確定管轄權(quán)發(fā)生沖突時，法院應(yīng)首先就管轄權(quán)問題做出裁定。
上述裁定生效后，在多被告情形下，如果受理案件法院認(rèn)定據(jù)以確定管轄權(quán)的被告為不適格訴訟主體的，應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第三十六條的規(guī)定將案件移送有管轄權(quán)的法院。
5．法院將訴訟文書及傳票等以專遞方式郵寄送達的，受送達人拒絕簽收或?qū)貓?zhí)上的簽名不認(rèn)可時，法院如何處理？
法院采用專遞方式郵寄送達的，受送達人拒絕簽收，郵政機構(gòu)的工作人員將拒收情況記明并將郵件退回法院的，受送達人拒絕簽收之日應(yīng)認(rèn)定為送達之日；受送達人對回執(zhí)上的簽名不認(rèn)可，但沒有證據(jù)證明簽名系郵政機構(gòu)造假的，應(yīng)認(rèn)定為已經(jīng)送達。
6．能否以口頭方式裁定駁回起訴？
裁定駁回起訴涉及到當(dāng)事人上訴的權(quán)利和義務(wù)，不能以口頭裁定的方式裁定駁回起訴，應(yīng)當(dāng)以書面方式作出。
7．法院對原告申請撤回對部分被告起訴的案件，程序上如何處理？
法院對原告申請撤回對部分被告起訴的案件，應(yīng)對是否準(zhǔn)許作出書面或者口頭裁定。不應(yīng)在判決書主文中處理此程序問題，也不應(yīng)采取由原告從起訴書中劃掉該被告名稱的做法。
作出口頭裁定的，應(yīng)當(dāng)宣告裁定結(jié)果并記錄在案。
8．被告未以訴訟時效為由提出抗辯，法院如何處理？
當(dāng)事人未以超過訴訟時效期間為由提出抗辯的，法院不主動對訴訟時效問題進行審查。
當(dāng)事人在一審中未以訴訟時效為由提出抗辯，而在二審中以超過訴訟時效期間為由提出上訴請求的，二審法院不應(yīng)予以支持。
9．駁回原告對一部分被告起訴的裁定已經(jīng)生效，再判決另一部分被告承擔(dān)或不承擔(dān)民事責(zé)任時，判決書如何表述？
判決書首部不應(yīng)當(dāng)再列已駁回原告起訴的相應(yīng)被告為當(dāng)事人，這部分被告應(yīng)在駁回起訴的裁定書中列明。在判決書主文部分，僅應(yīng)當(dāng)對保留的被告是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任加以確定。
10．法院受理對記名債券、記名證券的公示催告申請后，如何處理？
法院依法受理對記名債券、記名證券的公示催告申請后，相關(guān)受理手續(xù)及法律文書（包括除權(quán)判決）均應(yīng)向公示催告申請人送達。除權(quán)判決除應(yīng)向公示催告申請人送達外，還應(yīng)依法向證券登記管理機構(gòu)或公司，記名債券的發(fā)行機構(gòu)或公司，或者有權(quán)保管、變更記名債券登記的機構(gòu)或公司送達。
公示催告申請人依除權(quán)判決無法直接實現(xiàn)記名債券、記名證券上記載的相關(guān)權(quán)利的，可以通過向法院提起相關(guān)訴訟的方式主張其合法權(quán)利。
二、證據(jù)規(guī)則中的法律實務(wù)問題
11．對當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證，法院不予準(zhǔn)許的，是否可以口頭方式通知？
法院對當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證不予準(zhǔn)許的，可以口頭方式通知當(dāng)事人，必須記入筆錄，并由當(dāng)事人簽字?？陬^通知不影響當(dāng)事人申請復(fù)議。
當(dāng)事人要求書面通知的，應(yīng)按照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十九條的規(guī)定向當(dāng)事人送達通知書。
12．當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議后，舉證期限是否停止計算？
當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議后，舉證期限應(yīng)停止計算，待案件管轄權(quán)確定后再繼續(xù)計算舉證期限。
13．二審期間，法院接受了當(dāng)事人的鑒定申請，鑒定結(jié)果能否作為新的證據(jù)？
當(dāng)事人一審期間未提出鑒定申請，而在二審期間提出的，如果二審法院經(jīng)審理認(rèn)為該鑒定涉及關(guān)鍵事實認(rèn)定，同意當(dāng)事人申請的，該鑒定結(jié)果可作為新的證據(jù)。
當(dāng)事人一審期間提出鑒定申請未被法院接受，在二審期間又提出鑒定申請的，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為應(yīng)當(dāng)鑒定的，該鑒定結(jié)果是新的證據(jù)。
14．被告經(jīng)法院合法傳喚未出庭應(yīng)訴的，法院對原告證據(jù)的審查結(jié)果能否作為認(rèn)定事實的依據(jù)？
被告經(jīng)法院合法傳喚未出庭應(yīng)訴的，法院應(yīng)按照法定程序缺席對原告提出的證據(jù)材料和主張的事實進行法庭調(diào)查。
法院應(yīng)該對原告提交的證據(jù)材料的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性進行審查核實，審查結(jié)果應(yīng)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。
15．依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款行使釋明權(quán)后，當(dāng)事人不變更訴訟請求的，法院應(yīng)如何處理？
當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系不正確或不存在，法官行使釋明權(quán)后，當(dāng)事人不變更訴訟請求的，一審法院應(yīng)當(dāng)從程序上裁定駁回起訴，以便當(dāng)事人在明確法律關(guān)系后重新起訴。
當(dāng)事人主張的民事行為的效力與事實不一致，屬于在法律關(guān)系確定的情況下對實體問題的認(rèn)定，法官行使釋明權(quán) 后，當(dāng)事人不變更訴訟請求的，一審法院應(yīng)當(dāng)從實體上作出判決。
三、合同法律制度中的實務(wù)問題
16．無效合同是否適用訴訟時效期間的規(guī)定？
請求確認(rèn)合同無效的，不應(yīng)適用訴訟時效期間的規(guī)定。
因合同無效而產(chǎn)生的返還財產(chǎn)或賠償損失請求權(quán)，應(yīng)適用訴訟時效期間的規(guī)定。訴訟時效自合同約定的履行期限屆滿之次日起算。
17．當(dāng)事人無法協(xié)議解除合同，繼續(xù)履行又有現(xiàn)實困難的，法院應(yīng)如何處理？
當(dāng)事人無法協(xié)議解除合同，繼續(xù)履行又有現(xiàn)實困難的，法院應(yīng)認(rèn)定合同一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人的合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，判令合同解除。
對于合同解除的后果，法院應(yīng)根據(jù)《合同法》第九十七條規(guī)定的內(nèi)容，及當(dāng)事人對合同解除后的處理約定行使釋明權(quán)，以決定是否一并處理合同解除后當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)的實體問題。
18．合同履行抗辯權(quán)是否需要通過另訴或反訴行使？
合同履行抗辯權(quán)是法律明確規(guī)定的對抗或否認(rèn)對方請求權(quán)的權(quán)利，在訴訟中體現(xiàn)為反駁。只要當(dāng)事人在答辯中有明確的意思表示，法院就應(yīng)該對其是否成立的事實進行審理，而不應(yīng)要求當(dāng)事人另行提起訴訟或反訴。
19．在代位權(quán)訴訟中，法院對債務(wù)人和次債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的審理程度？
法院應(yīng)對債務(wù)人和次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系進行實質(zhì)性審查與認(rèn)定，即根據(jù)證據(jù)規(guī)則審查相關(guān)證據(jù)，根據(jù)證據(jù)情況認(rèn)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債權(quán)數(shù)額以及債權(quán)是否到期等。
20．債權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有通知債務(wù)人，受讓債權(quán)人直接起訴債務(wù)人的，法院應(yīng)如何處理？
債權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有通知債務(wù)人，受讓債權(quán)人直接起訴債務(wù)人的，視為“通知”，法院應(yīng)該在滿足債務(wù)人舉證期限后直接進行審理，而不應(yīng)駁回受讓債權(quán)人的起訴。
21．債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否發(fā)生訴訟時效中斷的法律后果？
債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務(wù)人，該債權(quán)的訴訟時效不發(fā)生中斷的法律后果。
債權(quán)轉(zhuǎn)讓已通知債務(wù)人，“通知”內(nèi)容包括向債務(wù)人主張權(quán)利的意思表示，或“通知”上寫明要求債務(wù)人向債權(quán)受讓人償還債務(wù)內(nèi)容的，或債權(quán)讓與人、債權(quán)受讓人同時在“通知”上簽字蓋章，應(yīng)該認(rèn)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人的同時，債權(quán)人向債務(wù)人主張了權(quán)利，訴訟時效發(fā)生中斷的法律后果。
22．一方當(dāng)事人主張行使抵銷權(quán)的，法院是否合并審理？
一方當(dāng)事人根據(jù)《合同法》第九十九條行使法定抵銷權(quán)的，法院應(yīng)該合并審理，并不另行收取案件受理費。
一方當(dāng)事人根據(jù)《合同法》第一百條行使約定抵銷權(quán)的，對方當(dāng)事人提出異議，并提出了確實充分證據(jù)，用于抵銷的債權(quán)屬尚不確定的，法院不應(yīng)進行合并審理，提出行使抵銷權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)另行提起訴訟。
四、擔(dān)保法律制度中的實務(wù)問題
23．保證期間已屆滿或主債務(wù)已過訴訟時效情況下，保證人在催款通知書等書面文件上簽字或承諾的，保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任？
保證期間已經(jīng)屆滿，債權(quán)人向保證人主張保證責(zé)任，如果催款通知書等書面文件上的內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法關(guān)于擔(dān)保合同成立的規(guī)定，或者保證人簽字承諾“繼續(xù)履行原合同擔(dān)保責(zé)任”或者“按原合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的，法院應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保人承諾按原合同的約定承擔(dān)責(zé)任，成立了新的保證關(guān)系，保證人應(yīng)當(dāng)按照新的保證合同承擔(dān)保證責(zé)任。對于新保證合同中未能明確的內(nèi)容，應(yīng)依法律和司法解釋的規(guī)定認(rèn)定。
主債務(wù)已過訴訟時效，保證人仍明確表示愿意承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)認(rèn)定新的保證合同成立，保證人按照新的保證合同承擔(dān)保證責(zé)任。如果原保證是一般保證，保證人不再享有先訴抗辯權(quán)。
24．保證合同無效，訴訟時效期間如何計算？
保證合同被確認(rèn)無效后，不存在保證期間的計算問題，只是起算訴訟時效期間。
在一般保證的情況下，保證合同無效后的訴訟時效期間根據(jù)主合同的訴訟時效期間確定。
在連帶保證的情況下，保證合同的訴訟時效期間獨立于主合同的訴訟時效期間。從主合同履行期限屆滿，保證人應(yīng) 承擔(dān)責(zé)任之日起開始計算無效連帶保證合同的訴訟時效期間。
25．同一債權(quán)，既有抵押擔(dān)保又有保證的，如何適用法律？
同一債權(quán)，既有債務(wù)人本身提供的物權(quán)抵押擔(dān)保，又有保證時，適用《擔(dān)保法》第二十八條的規(guī)定。
同一債權(quán)，既有第三人提供的物權(quán)抵押擔(dān)保，又有保證時，適用最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十八條的規(guī)定。債權(quán)人、抵押人、保證人對擔(dān)保債權(quán)行使順序另有約定的應(yīng)依約定。
26．保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，是否需要另行起訴追償債務(wù)？
在判決書中擔(dān)保人的追償權(quán)已被確定，追償數(shù)額和追償對象明確、具體情形下，擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可根據(jù)具體給付情況，依據(jù)生效判決直接向債務(wù)人或其他擔(dān)保人行使其追償權(quán)，無須另行提起訴訟。已經(jīng)提起訴訟的當(dāng)事人經(jīng)勸告不撤訴的，受訴法院應(yīng)裁定駁回其起訴。
27．為分期履行債務(wù)提供擔(dān)保的，保證期間如何起算？
為分期履行債務(wù)提供擔(dān)保的，保證期間應(yīng)當(dāng)從最后一筆主債務(wù)履行期屆滿之日起開始計算，當(dāng)事人另有約定的除外。
五、保險法律制度中的實務(wù)問題
28．《保險法》第十八條中“責(zé)任免除條款”的范圍？
包括《保險法》第十九條第（四）項“責(zé)任免除”，即通常所稱的“除外責(zé)任”條款，以及保險合同中所有不因投保人、被保險人或受益人未履行法定或約定義務(wù)而免除保險人責(zé)任的條款。
29．投保人、被保險人或受益人涉嫌犯罪但已死亡，沒有生效裁判文書認(rèn)定其構(gòu)成犯罪的，是否適用保險合同中“違法犯罪行為”責(zé)任免除條款？
同時符合下列條件的，應(yīng)適用“違法犯罪行為”責(zé)任免除條款：
（1）有充分的直接證據(jù)證明保險當(dāng)事人是犯罪行為參與人，其行為觸犯了刑事法律法規(guī)，即具有明顯的犯罪嫌疑；
（2）涉嫌參與的犯罪行為是故意犯罪行為；
（3）涉嫌參與的犯罪行為與保險事故的發(fā)生有因果關(guān)系。
30．保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人或受益人未履行及時通知義務(wù)的，保險人是否承擔(dān)保險責(zé)任？
保險事故發(fā)生后，保險人不能僅以投保人、被保險人或受益人未履行及時通知義務(wù)為由不承擔(dān)保險責(zé)任。
保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人或受益人未依約或法律規(guī)定履行及時通知義務(wù)，導(dǎo)致保險人無法核實保險事故的性質(zhì)、原因和損失程度等，以及是否屬于免責(zé)范圍無法確定的，投保人、被保險人或受益人要承擔(dān)不利的法律后果。
31．投保人在病歷中對其病情的“主訴”，能否作為證明其投保時隱瞞病史的證據(jù)使用？
答：醫(yī)院病歷中，投保人對自己病情的“主訴”內(nèi)容記載明確的，包括病癥、患病時間等，可以作為證據(jù)使用。
32．投保人故意或者過失未履行如實告知義務(wù)，在法律后果上是否一樣？
投保人故意不履行如實告知義務(wù)，保險事故未發(fā)生時，保險人有權(quán)解除合同；保險事故發(fā)生后，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任，并有權(quán)解除合同。保險人解除合同的，不退還保險費。
投保人過失不履行如實告知義務(wù)，未告知事項影響保險人決定承保與否、費率高低的，保險事故未發(fā)生時，保險人有權(quán)解除合同。未告知事項對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任，并有權(quán)解除合同。保險人解除合同的，可以退還保險費。
33．投保人未經(jīng)被保險人或受益人同意，是否可以轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押人壽保險單？
依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，投保人和被保險人不是同一人時，未經(jīng)被保險人書面同意，投保人將保險單轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押的行為應(yīng)認(rèn)定無效。
非依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，投保人和被保險人不是同一人時，未經(jīng)被保險人同意，投保人將保險單轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押的行為應(yīng)認(rèn)定無效。
34．商業(yè)醫(yī)療費用類保險是否適用損失補償原則？
人身保險所屬的健康保險、意外傷害保險中關(guān)于醫(yī)療費用的保險，不適用損失補償原則。保險合同另有約定的除外。
35．責(zé)任保險中，第三者對保險人是否享有直接賠償請求權(quán)？
責(zé)任保險中，第三者對保險人不享有直接賠償請求權(quán)。但法律規(guī)定或者保險合同約定第三者對保險人享有直接賠償請求權(quán)的除外。
36．責(zé)任保險中，被保險人對第三者尚未實際賠償時，是否可以獲得保險賠償？
被保險人的賠償責(zé)任已為法院生效裁判文書所確認(rèn)，或已為保險人、被保險人和第三者之間的協(xié)議所約定的，即使尚未實際付出，被保險人亦可起訴保險人，獲得保險賠償。
被保險人的賠償責(zé)任未被法院生效裁判文書所認(rèn)定，或未被保險人、被保險人和第三者之間的協(xié)議所約定的，被保險人起訴保險人要求保險賠償?shù)?，法院不予支持?/p>
37．保險標(biāo)的實際修復(fù)費用高于保險人定損金額的，如何處理？
保險標(biāo)的實際修復(fù)費用高于保險人定損金額，保險合同雙方當(dāng)事人協(xié)商不成的，保險人應(yīng)該根據(jù)實際修復(fù)費用理賠，但實際修復(fù)費用明顯不合理的除外。
六、票據(jù)法律制度中的實務(wù)問題
38．持票人與出票人之間不存在票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系，持票人也未直接向出票人支付對價，出票人是否承擔(dān)票據(jù)責(zé)任？
在不適用票據(jù)無因性原則例外情形和“惡意抗辯”情形的前提下，即使持票人與出票人之間不存在票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系，持票人也未直接向出票人支付對價，只要持票人與出票人之間的票據(jù)關(guān)系合法有效，持票人就依法享有票據(jù)權(quán)利，出票人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。
39．票據(jù)行為是發(fā)生在票據(jù)轉(zhuǎn)讓后，是否影響金額空白支票的效力？
票據(jù)行為人對于金額空白的授權(quán)，只應(yīng)當(dāng)約束直接授受票據(jù)的雙方當(dāng)事人，也就是票據(jù)的直接前手后手。
支票已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，金額填寫齊全且無瑕疵，無論出票人或者其他票據(jù)行為人是否授權(quán)補記，在持票人是善意持票人的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定支票有效，票據(jù)義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照支票文義履行票據(jù)義務(wù)。
40．對印鑒不符的支票，效力如何認(rèn)定？
“印鑒不符”的支票，出票人簽章不具有票據(jù)法上的效力，可以作為銀行拒絕付款、不履行付款義務(wù)的理由之一。
對于其他票據(jù)當(dāng)事人，只要簽章真實，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票據(jù)義務(wù)人行使追索權(quán)。
41．票據(jù)關(guān)系與基礎(chǔ)關(guān)系是否合并審理？
持票人以票據(jù)關(guān)系作為訴因，票據(jù)債務(wù)人以基礎(chǔ)關(guān)系作為抗辯的情形下，票據(jù)關(guān)系與基礎(chǔ)關(guān)系應(yīng)合并審理，不應(yīng)要求票據(jù)債務(wù)人以基礎(chǔ)關(guān)系另行提起反訴。
票據(jù)債務(wù)人沒有針對基礎(chǔ)關(guān)系提出抗辯的，法院可以不主動合并審理票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系，但可以把基礎(chǔ)關(guān)系作為認(rèn)定票據(jù)關(guān)系、票據(jù)權(quán)利是否存在、是否應(yīng)當(dāng)予以保護的事實證據(jù)。
當(dāng)事人把票據(jù)關(guān)系和基礎(chǔ)關(guān)系在訴訟請求中一并主張的，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，要求當(dāng)事人明確其訴訟請求是票據(jù)關(guān)系糾紛，還是基礎(chǔ)合同關(guān)系糾紛。
42．票據(jù)利益償還請求權(quán)的性質(zhì)，如何保護？
票據(jù)利益償還請求權(quán)既不是票據(jù)權(quán)利，也不是一般的民事權(quán)利，是票據(jù)法規(guī)定唯一得到特殊保護的“票據(jù)法上的非票據(jù)權(quán)利”。
對于利益償還請求權(quán)的保護，必須由當(dāng)事人主張，法院一般不主動審理。
對于利益返還請求權(quán)的行使、轉(zhuǎn)讓、消滅等問題，票據(jù)法律有規(guī)定的，優(yōu)先適用票據(jù)法律的規(guī)定。
43．沒有填寫“出票日期”的票據(jù)是否有效？
出票人出票時沒有填寫出票日期的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定票據(jù)無效，但在持票人正當(dāng)、善意持有票據(jù)的前提下，已經(jīng)填寫出票日期的，應(yīng)當(dāng)適用票據(jù)文義性原則，以票面記載內(nèi)容為準(zhǔn)，認(rèn)定票據(jù)有效，不考慮出票人是否填寫出票日期以及不填寫出票日期的原因。
44．持票人依據(jù)中國人民銀行《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條的規(guī)定，向出票人主張支票金額2％的賠償金，是否支持？
持票人依據(jù)中國人民銀行《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條的規(guī)定，向出票人主張支票金額2％賠償金的，法院不應(yīng)予以支持。
七、其他方面的法律實務(wù)問題
45．合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，法院應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算？
合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，法院可以參照中國人民銀行于2003年12月10日發(fā)布的銀發(fā)[2003]251號《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》，在確定的利息水平基礎(chǔ)上加收30%-50%，確定逾期付款違約金。中國人民銀行有新規(guī)定的，參照新規(guī)定。
46．建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為是否無效？
建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為并不都是當(dāng)然無效，在下列情形下掛靠行為有效：
（1）掛靠者雖然以被掛靠者的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，但其本身具備建筑等級資質(zhì)，且實際承攬的工程與其自身資質(zhì)證書等級相符；
（2）被掛靠者提供工程技術(shù)圖紙、進行現(xiàn)場施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結(jié)算。
47．在建筑行業(yè)的掛靠經(jīng)營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經(jīng)濟活動的，被掛靠者是否承擔(dān)民事責(zé)任？
合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔(dān)連帶民事責(zé)任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)補充的民事責(zé)任。
合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應(yīng)先行承擔(dān)民事責(zé)任。
在被掛靠者對外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)。
48．農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包時，未經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府的批準(zhǔn)，是否影響合同的效力？
農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，在一審法庭辯論終結(jié)前仍未報經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府批準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定承包合同未生效。
發(fā)包人是將承包合同報經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府批準(zhǔn)的義務(wù)人。
49．零售商與供貨商關(guān)于收取進店費、節(jié)慶費用約定條款的效力如何認(rèn)定？
對零售商與供應(yīng)商之間關(guān)于進店費、節(jié)慶費用等約定條款的效力，應(yīng)當(dāng)參照《北京市商業(yè)零售企業(yè)進貨交易行為規(guī)范》、《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》等相關(guān)行業(yè)規(guī)定進行認(rèn)定。
50．破產(chǎn)程序中，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人巨額財產(chǎn)下落不明且不能合理解釋財產(chǎn)去向的，法院應(yīng)如何處理？
破產(chǎn)程序中，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人巨額財產(chǎn)下落不明且不能合理解釋財產(chǎn)去向的，法院尚未立案受理時，不予受理。已經(jīng)立案受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回破產(chǎn)申請。
已經(jīng)裁定宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的，如果被轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)不影響宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，法院應(yīng)將涉嫌犯罪部分的情況和材料移送相關(guān)國家機關(guān)處理，移送不影響破產(chǎn)程序進行，破產(chǎn)案件繼續(xù)審理；追回的贓款作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配，尚未追回的贓款等待追回后追加分配。反之，應(yīng)首先通過審判監(jiān)督程序撤銷宣告破產(chǎn)的裁定，然后再裁定駁回債務(wù)人破產(chǎn)申請。
51．破產(chǎn)程序中，對破產(chǎn)企業(yè)出租的房屋土地如何處理？
破產(chǎn)企業(yè)出租的房屋土地?zé)o租賃期限的，可以隨時解除租賃合同，但應(yīng)留給承租人合理的時間。
破產(chǎn)企業(yè)出租的房屋土地有租賃期限但未到期的，應(yīng)區(qū)別情況處理：
（1）如果承租人的各項財產(chǎn)情況表明可以繼續(xù)使用，且該位置適于承租人發(fā)展的，則可以考慮繼續(xù)履行租賃合同。繼續(xù)履行的，拍賣時應(yīng)向競拍人做出說明，適用買賣不破租賃的原則。
（2）如果該地點作其他開發(fā)更有價值，解除合同更有利于財產(chǎn)變現(xiàn)的，應(yīng)解除合同。解除合同的補償屬于共益?zhèn)鶛?quán)性質(zhì)，在解除合同時向承租人優(yōu)先支付。
八、附則
52．本問題解答作為“指導(dǎo)意見”自下發(fā)之日起在北京市法院范圍內(nèi)施行。
下發(fā)之日尚未審結(jié)的一、二審案件適用本指導(dǎo)意見；下發(fā)之日案件已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序提起再審的案件，不適用本指導(dǎo)意見。
關(guān)于《北京市高級人民法院審理
民商事案件若干問題的解答之五（試行）》的說明
隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟體制改革進程的不斷推進，人民群眾維權(quán)意識的不斷增強，北京市法院受理的民商事案件數(shù)量也在持續(xù)上升，上億元標(biāo)的案件屢見不鮮，當(dāng)事人主體眾多，糾紛結(jié)構(gòu)多樣，案件類型復(fù)雜；調(diào)整民商事主體的法律制度在不斷完善的同時，還有一個需要各民商事主體、有權(quán)機關(guān)正確理解、適用的過程；而且無庸諱言的是，法律制度往往滯后于社會、經(jīng)濟的發(fā)展。凡此種種，使得我們在審理民商事案件中遇到的法律難點、盲點日益突出，疑難問題層出不窮，解決不好，將會影響裁判尺度的統(tǒng)一、民商事審判質(zhì)量和效率的提高、“司法為民”服務(wù)宗旨的實現(xiàn)。為在現(xiàn)有條件下更好完成審判任務(wù)，我們成立了課題組，從北京市法院民商事審判的實踐出發(fā)，對3年來相關(guān)疑難法律實務(wù)問題進行了專題研究，并形成了《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（以下簡稱解答之五）。需要指出的是，2007年民二庭將對全市法院適用公司法的情況進行專項調(diào)研，在相關(guān)案件大檢查的基礎(chǔ)上形成調(diào)研報告和指導(dǎo)意見，故解答之五未涉及適用公司法中的一些疑難問題。以下是對解答之五所涉及問題理解和適用所作的簡要說明。
（一）訴訟程序中的問題
問題解答1．這關(guān)系到案件的管轄法院問題。《民事訴訟法》第二十二條第二款規(guī)定：“對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄”。最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條規(guī)定，“法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或主要辦事機構(gòu)所在地”。根據(jù)工商登記的要求，法人在設(shè)立時其住所應(yīng)當(dāng)是其主要經(jīng)營場所，因此，在一般情況下，營業(yè)執(zhí)照登記的地址為法人住所地。但是在工商登記地與實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地相分離的情況下，法院應(yīng)以最終確認(rèn)的實際營業(yè)地或辦事機構(gòu)所在地作為法人住所地。此時，法人的注冊登記地址不能作為確定管轄的依據(jù)。需要注意的是，“案件受理后，受訴人民法院的管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響”。
在當(dāng)前市場經(jīng)濟條件下，多營業(yè)地或多辦事機構(gòu)的法人普遍存在，也很難區(qū)分“主、次”。為統(tǒng)一操作，對主要營業(yè)地或主要辦事機構(gòu)所在地的“主要”不作條件限定，包括規(guī)模、時間等等，只要當(dāng)事人能夠證明其確在該地經(jīng)營或辦公即可。
此問題在討論中，爭議較大。一種意見認(rèn)為，法人住所地是唯一的，實行工商登記制度，如果發(fā)生變化，應(yīng)根據(jù)法人登記條例進行變更，未辦理變更登記的仍以營業(yè)執(zhí)照確定住所地。原告只須證明起訴地為被告的登記地即可。如果對實際營業(yè)地進行確認(rèn)，對原告是不利的。一種意見認(rèn)為，只要法人工商登記地或?qū)嶋H營業(yè)地、辦事機構(gòu)有一處在受理案件法院轄區(qū)，此法院對案件就具有管轄權(quán)。但此兩種意見都突破了最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條的規(guī)定。
問題解答2．《最高人民法院關(guān)于適用〈民法通則〉若干問題的意見》第41條的規(guī)定，“起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主”。從簡便、經(jīng)濟原則及方便當(dāng)事人角度出發(fā)，在訴訟主體未發(fā)生實際變更的情況下，不應(yīng)裁定駁回原告的起訴。
問題解答3．此問題出現(xiàn)于多被告情形下。在一被告未提出管轄權(quán)異議時，應(yīng)認(rèn)為其同意受理案件法院對案件的管轄。即使其關(guān)于管轄權(quán)的上訴理由成立，因為一審期間，其未在法定期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議，當(dāng)受理案件的一審法院未改變案件管轄時，其訴訟權(quán)利和義務(wù)并未受到影響。因此，未向一審法院提出管轄權(quán)異議的被告，對法院駁回其他被告管轄權(quán)異議做出的裁定，雖然享有上訴權(quán)，但喪失了勝訴權(quán)。但當(dāng)受理案件的一審法院裁定案件管轄權(quán)異議成立時，情況已經(jīng)發(fā)生了變化，一審時未提出管轄權(quán)異議的被告不僅可以提起上訴，而且享有勝訴權(quán)。
問題解答4．確定管轄權(quán)是法院進行案件審理的前提。確定管轄權(quán)進入實體審理后，有多個被告的情況下，如果法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)作為確定管轄權(quán)依據(jù)的被告主體不適格時，在裁定駁回原告對其起訴后，受理案件法院對案件是否依然享有管轄權(quán)，審判實踐中存在分歧意見：一種意見認(rèn)為，裁定駁回原告對某一被告的起訴后，雖然受理案件法院實際上已喪失了行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)，在起訴時法院對案件享有管轄權(quán)，而且也已經(jīng)做出裁定駁回被告的管轄權(quán)異議，那么就不能因某一被告退出訴訟（即確定管轄的事實在訴訟過程中發(fā)生變化）而影響管轄權(quán)，否則會造成司法資源的浪費，不利于案件的盡快了結(jié)。另一種意見認(rèn)為，雖然法院做出裁定駁回了管轄權(quán)異議，但當(dāng)某一被告退出訴訟后，法院實際上已經(jīng)喪失了行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)，這時法院就應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第三十六的規(guī)定依職權(quán)將案件移送到有管轄權(quán)的法院。這兩種意見都有一定的道理，但依職權(quán)移送案件法律有明確的規(guī)定，因此我們選擇了后一種意見，同時也可以在一定程度上防止當(dāng)事人虛設(shè)被告，爭搶案件管轄權(quán)情形的發(fā)生。
問題解答5．最高法院《關(guān)于人民法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規(guī)定》（法釋[2004]13號）對專遞方式進行了規(guī)定。實踐中，受送達人拒絕簽收情形下，可能郵政機構(gòu)工作人員簡單寫一下“拒收”就退回來了，對此，只要沒有證據(jù)證明“拒收”系郵政機構(gòu)造假，我們就宜采取認(rèn)可的態(tài)度。因為通常情況下，郵政機構(gòu)與案件沒有利害關(guān)系。如果受送達人稱簽名的人不是本單位的負(fù)責(zé)人或辦公室、收發(fā)室、值班室的工作人員，法院應(yīng)如何處理？我們認(rèn)為也要采取寬松的態(tài)度，只要有人簽收，沒有證據(jù)證明簽名系郵政機構(gòu)造假，就視為已送達，以保證程序能正常進行下去。現(xiàn)在許多寫字樓的物業(yè)與租戶之間有委托收發(fā)關(guān)系，寫字樓就一個收發(fā)室，所有這個樓里公司的郵件都由這個收發(fā)室收，簽收的人當(dāng)然不是某個公司的人員，但只要這個收發(fā)室的人簽收了，我們就視為已實際送達到了這個公司。如果郵政機構(gòu)返回法院的是空白回執(zhí)，就不能視為已送達，應(yīng)當(dāng)要求郵政機構(gòu)重新送達或進行補記、作出情況說明，將程序補充完整。
問題解答6．裁定駁回起訴涉及到對當(dāng)事人權(quán)利的處理，根據(jù)《民事訴訟法》第一百四十條的規(guī)定，當(dāng)事人對駁回起訴裁定可以上訴。以口頭裁定方式不利于當(dāng)事人行使上訴權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
問題解答7．是否準(zhǔn)許當(dāng)事人撤回對部分被告的起訴，涉及到重大程序事項，因此應(yīng)在判決書前部對法院是否準(zhǔn)許原告撤回對部分被告起訴的處理過程，作一簡單說明和交待，但在判決書主文中不應(yīng)涉及此程序問題。
問題解答8．此問題爭議比較大。一種意見認(rèn)為，我國民事法律關(guān)于時效的規(guī)定比較短，對權(quán)利人的保護不夠。法院應(yīng)主動進行審查。一種意見認(rèn)為，時效問題與當(dāng)事人的實體利益息息相關(guān)，是一種抗辯權(quán)，需基于當(dāng)事人的提起才產(chǎn)生權(quán)利消滅的法律后果。我們選擇了第二種意見。
問題解答9．我們的基本出發(fā)點是裁駁屬于程序問題，判決屬于實體問題，不應(yīng)在一份裁判文書主文中同時涉及。但由于裁定駁回起訴涉及到重大程序事項，雖然判決書主文不涉及裁駁的內(nèi)容，但判決書應(yīng)該反映出訴訟的全過程，因此，判決書前部對裁駁的程序處理應(yīng)該作出說明和交待。
問題解答10．《民事訴訟法》第一百九十三條第一款規(guī)定：“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層法院申請公示催告。依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項，適用本章規(guī)定”，因此，適用公示催告的有價證券范圍應(yīng)當(dāng)包括可背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)（無記名票據(jù)、被拒絕承兌、被拒絕付款的票據(jù)除外）和可以申請公示催告的其他法定事項兩部分。
依據(jù)最高法院《關(guān)于對遺失金融債券可否按“公示催告”程序辦理的復(fù)函》（1992年5月8日法函〔1992〕60號）內(nèi)容的精神，凡不屬于上述我國《民事訴訟法》有關(guān)公示催告程序適用范圍規(guī)定的票據(jù)或者其他法定事項的，均不能適用公示催告程序。
依照我國《證券法》和《公司法》關(guān)于“公司債券”的有關(guān)規(guī)定，公司債券（或稱企業(yè)債券）可分為記名債券和無記名債券。記名債券記載了債券持有人的姓名或者名稱，其能夠有效保障債券持有人對債券的所有權(quán)，并且記名債券可以背書方式轉(zhuǎn)讓，因此，記名債券屬于我國《民事訴訟法》有關(guān)公示催告程序適用范圍規(guī)定的其他法定事項，當(dāng)記名債券被盜、遺失或者滅失時，債券持有人可以依照《民事訴訟法》規(guī)定的公示催告程序，請求法院宣告記名債券失效，依法進行補救。同樣理由，除記名證券外，記名式倉單和提單也應(yīng)屬于《民事訴訟法》有關(guān)公示催告程序適用范圍規(guī)定的其他法定事項。
（二）證據(jù)規(guī)則中的問題
問題解答11．《證據(jù)規(guī)則》第十九條第二款規(guī)定“人民法院對當(dāng)事人及其訴訟代理人的申請不予準(zhǔn)許的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或其訴訟代理人送達通知書。當(dāng)事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院申請書面復(fù)議一次?！睂Α巴ㄖ獣蔽覀冞m當(dāng)?shù)財U大了范圍，即口頭通知記入筆錄，同時當(dāng)事人簽字的情形（拒絕簽字的可直接記入筆錄），以加快審判效率，尤其是在適用簡易程序的情況下。但對當(dāng)事人明確要求法院書面通知的，法院應(yīng)制作“通知書”。
問題解答12．管轄權(quán)異議屬于程序性事項，在管轄權(quán)不確定的情況下，相關(guān)證據(jù)無法固定，因此舉證時限應(yīng)該停止計算，等待管轄裁定的生效。繼續(xù)計算的時間應(yīng)自生效裁定送達當(dāng)事人之日的次日起。
問題解答13．最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條第（二）項規(guī)定：“二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。”與舉證責(zé)任的性質(zhì)和分配原則相適應(yīng)，審計、鑒定等查證程序的申請啟動權(quán)和為了證明而履行的申請義務(wù)、舉證義務(wù)均在當(dāng)事人，實現(xiàn)查證工作和作出裁判的決定權(quán)則在法院。二審法院為了查清案件事實，應(yīng)有權(quán)決定鑒定與否，前提是當(dāng)事人在一審或二審提出了鑒定申請。對此問題的討論分歧主要在于二審法院為查明事實將案件發(fā)回重審還是直接進行鑒定，我們認(rèn)為應(yīng)從案件的具體情況出發(fā)，由二審法院決定。
問題解答14．被告經(jīng)法院合法傳喚未出庭應(yīng)訴的，是其對自己訴訟權(quán)利的放棄。被告放棄訴訟權(quán)利的利益應(yīng)歸于另一方，即原告。但對原告提供的證據(jù)，法院應(yīng)按照《民事訴訟法》規(guī)定的法定程序，全面、客觀審查核實，而且對證據(jù)的判斷應(yīng)當(dāng)達到“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)。在審判實踐中，有的法官基于被告不出庭應(yīng)訴是放棄抗辯權(quán)的理由，不對原告提供的證據(jù)進行審查，直接認(rèn)定原告的主張成立，這是不對的。被告不出庭答辯雖然放棄了抗辯權(quán)等訴權(quán)，但并不當(dāng)然構(gòu)成被告對原告所主張事實的承認(rèn)。
問題解答15．《證據(jù)規(guī)則》第三十五條第一款規(guī)定“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。”這屬于法官必須以職權(quán)行使釋明權(quán)的范圍。法官只能向當(dāng)事人釋明案件的法律關(guān)系還可能是什么，或者民事行為的效力還可能是什么；可能認(rèn)定的法律關(guān)系或效力，并要求當(dāng)事人舉證；告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求，如果其不變更訴訟請求，人民法院將根據(jù)已有的證據(jù)材料作出裁判。釋明權(quán)的范圍不宜過大。其他方面，如證據(jù)方面問題，可通過“舉證告知書”指導(dǎo)舉證；抗辯權(quán)方面問題，則由當(dāng)事人自己處分和行使。
釋明權(quán)的行使在一定程度上有助于實體正義的實現(xiàn)，但也可能在行使該項權(quán)力時有損程序正義，破壞當(dāng)事人訴訟地位的平等性。所以釋明權(quán)的行使應(yīng)體現(xiàn)為法官的“提示”，而決不是直接給予答案，即不能明確無誤地告知當(dāng)事人案件的法律關(guān)系性質(zhì)是什么，或者民事行為的效力是什么。之所以不能明確告知，是因為案件畢竟還沒有審理完畢，我國又沒有中間判決的規(guī)定，故此時的釋明只能是一種提示，否則將有損法院的中立地位，違背訴訟當(dāng)事人平等原則。法官行使釋明權(quán)后，如果當(dāng)事人變更了訴訟請求，則法官應(yīng)重新確定舉證期限，已開庭的案件，應(yīng)重新開庭。
（三）合同法律制度中的問題
問題解答16．合同無效所涉及到的訴訟時效期間適用問題，爭議很大。我們從以下幾個方面進行了考慮。首先，訴訟時效期間的法定性。一方面，因為訴訟時效期間是法律明確規(guī)定的，非當(dāng)事人約定而成，所以它具有不可改變的性質(zhì)；另一方面，合同效力和訴訟時效期間是民法體系中兩種并行的、相互獨立的法律概念。其次，在法院或仲裁機構(gòu)未確認(rèn)合同無效的情況下，任何合同的任何一方當(dāng)事人都沒有權(quán)利對合同的效力進行確認(rèn)，合同實際上一直在“有效”的存在著。第三，合同是雙方當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，有明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人知道何時主張權(quán)利，何時履行何種義務(wù)。法院審判實踐的引導(dǎo)也應(yīng)當(dāng)有利于促使當(dāng)事人及時行使權(quán)利，保存?zhèn)鶛?quán)的法律強制保護性，防止轉(zhuǎn)變?yōu)樽匀恢畟?。第四，恰恰是無效合同更需要對其后果及時了結(jié)。所以我們對無效合同進行了區(qū)別對待，確認(rèn)效力之訴往往關(guān)系到公權(quán)利的行使，也屬于法院主動審查的范圍，故不應(yīng)適用訴訟時效期間的規(guī)定。對合同被確認(rèn)無效后產(chǎn)生的返還財產(chǎn)或賠償損失的請求權(quán)，應(yīng)適用訴訟時效期間的規(guī)定，起算點則應(yīng)自合同約定的履行期限屆滿之次日起算。因為合同雙方當(dāng)事人對其權(quán)利實現(xiàn)的期限均有明確、合理的預(yù)期，即合同約定的履行期限屆滿之日，因此，在約定期限屆滿而義務(wù)人不履行約定義務(wù)之時，權(quán)利人應(yīng)認(rèn)識到其權(quán)利受到侵害，而無論合同在事后是否被確認(rèn)無效。如從合同被確認(rèn)無效之日起算訴訟時效，則因權(quán)利人怠于行使權(quán)利或以合同無效為由得以在無限的期間內(nèi)隨時要求合同對方實施給付行為，必將使其間的民事關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，有礙于社會流轉(zhuǎn)的客觀需求和民事秩序的穩(wěn)定，有悖于民事訴訟時效制度的本旨。
問題解答17．這涉及到合同解除的依據(jù)。法院是否可以不依當(dāng)事人的訴請，而依職權(quán)解除合同？本來就合同解除問題，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的合意，但在實踐中，我們經(jīng)常會遇到雙方當(dāng)事人無法協(xié)議解除，又不符合法定解除的條件，而判決繼續(xù)履行又有現(xiàn)實困難的情況。我們認(rèn)為，在根據(jù)個案具體情況對“判決繼續(xù)履行又有現(xiàn)實困難”的條件嚴(yán)格把握的情況下，當(dāng)事人之間此時已經(jīng)失去了繼續(xù)合作的基礎(chǔ)，法院不宜強制一方當(dāng)事人繼續(xù)履行。同時，法院判令解除合同后，從經(jīng)濟原則出發(fā)，最好一并處理當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)，以在一個訴中最大限度維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。
問題解答18．《合同法》第六十六條、六十七條、六十八條、六十九條規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)制度，統(tǒng)稱為合同履行抗辯權(quán)。這些抗辯權(quán)的有效成立不僅可以對抗合同相對方的履行請求，使對方的請求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生，而且可以排除違約責(zé)任的存在，都屬于法定的抗辯權(quán)利，其在訴訟過程中表現(xiàn)為反駁。第一，抗辯權(quán)要基于權(quán)利人的主張才能發(fā)生效力，法院在審理案件中，法官不能主動援引抗辯權(quán)。因為抗辯權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，如果當(dāng)事人不主動援引抗辯權(quán)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已主動放棄了該抗辯權(quán)利，其放棄抗辯權(quán)的利益歸于相對人。第二，嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的條件和程序行使抗辯權(quán)，不僅不構(gòu)成違約，而且抗辯成立將會導(dǎo)致對方的請求權(quán)消滅或使其效力延期發(fā)生。行使抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，遲延履行責(zé)任由對方承擔(dān)。第三，在一方遲延履行、受領(lǐng)遲延、瑕疵履行、部分履行等情況下，就要根據(jù)《合同法》第六條、六十六條、六十七條的規(guī)定來處理。特別要注意“相應(yīng)”原則，即一方拒絕履行的部分必須與另一方不符合約定的行為適當(dāng)，過當(dāng)不履行，對過當(dāng)部分也要承擔(dān)責(zé)任。
實踐中我們要注意其與反訴的區(qū)別，如果僅僅否認(rèn)對方的請求，只是證明對方的請求存在或者不存在，那就屬于抗辯權(quán)的范疇；而反訴在法律上設(shè)定了要件要求，被告必須提出獨立的訴訟請求，而不是僅僅否認(rèn)對方的請求。
問題解答19．法院對債務(wù)人和次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系如何審查，實際上關(guān)系到對基礎(chǔ)法律關(guān)系審查程度的問題。法院在確認(rèn)債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)合法、有效且確定之后繼續(xù)審理代位權(quán)訴訟時，也應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合法性和現(xiàn)實性進行審查和認(rèn)定，以明確存在還是不存在，存在的數(shù)額以及是否到期。從符合債權(quán)人代位權(quán)制度的根本宗旨出發(fā)，只要有證據(jù)證明代位權(quán)人主張的事實成立即可，既不需要有關(guān)的仲裁或法院裁決認(rèn)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)明確或者到期，也不能以債務(wù)人對次債務(wù)人的具體債權(quán)數(shù)額無法確定為由駁回代位權(quán)人的訴請或起訴。如果由于債務(wù)人（案件第三人）的缺位，導(dǎo)致債務(wù)人和次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系無法確定，代位權(quán)人（債權(quán)人）主張存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，負(fù)有舉證責(zé)任，故代位權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證不能的法律后果。
問題解答20．《合同法》第八十條的立法本意是平衡合同雙方當(dāng)事人利益，所以規(guī)定債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利時負(fù)有通知債務(wù)人的義務(wù)，以更有利于保護債務(wù)人的合法利益。負(fù)有通知義務(wù)的人是債權(quán)讓與人，沒有通知債務(wù)人時，不影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的效力，受讓債權(quán)人享有債權(quán)人的地位是確定的。未經(jīng)債權(quán)人通知，債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對債務(wù)人沒有約束力，債權(quán)受讓人向債務(wù)人主張其受讓的債權(quán)時，債務(wù)人有權(quán)拒絕。
債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)沒有通知債務(wù)人，受讓債權(quán)人直接起訴債務(wù)人的情形，要視為債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)履行“通知”義務(wù)的特殊情況來理解，這是因為當(dāng)債務(wù)人對債權(quán)人所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)提出抗辯時，法院在對案件審理過程中，可以依照最高法院《關(guān)于適用＜合同法＞若干問題的解釋
（一）》第二十七條的規(guī)定列債權(quán)人為第三人參加訴訟，以達到法律保護或不損害債務(wù)人權(quán)益的立法目的。
問題解答21．債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務(wù)人的情況下，對債務(wù)人不產(chǎn)生約束力，自然不發(fā)生時效中斷的法律后果。在通知債務(wù)人的情況下，訴訟時效是否發(fā)生中斷，要根據(jù)“通知”的具體內(nèi)容來判斷。這也是從加強債權(quán)，同時保護債務(wù)人利益的角度出發(fā)，進行利益平衡的。
問題解答22．抵消權(quán)是一種形成權(quán)，在法定條件下，其權(quán)利的行使由當(dāng)事人單方的意思表示即可為之，用于抵消的債務(wù)即使復(fù)雜，法院也應(yīng)合并審理。在行使約定抵消權(quán)時，則需要考慮雙方當(dāng)事人約定抵消的意思表示是否真實。
即使一方當(dāng)事人行使抵消權(quán)沒有得到法院的支持，其對另一方當(dāng)事人主張相應(yīng)權(quán)利的訴訟時效依然發(fā)生中斷的法律后果。
（四）擔(dān)保法律制度中的問題
問題解答23．最高法院《關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》中規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認(rèn)定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任”。
債權(quán)人書面向保證人主張保證責(zé)任，保證人在催款通知書上簽字，并無其他承諾性語言意思表示的，法院不能單憑其簽字蓋章行為認(rèn)定是重新確認(rèn)或成立新的保證合同。保證人的保證責(zé)任因保證期間屆滿而消滅。
主債務(wù)超過訴訟時效消滅的只是債權(quán)人的勝訴權(quán)，而非債權(quán)債務(wù)本身。此時，保證人按照新的保證合同承擔(dān)保證責(zé)任，擔(dān)保的債務(wù)只是自然債務(wù)，如果原保證是一般保證的，保證人對債權(quán)人自然之債擔(dān)保的同時，亦不再享有先訴抗辯權(quán)。
問題解答24．這個問題的討論基礎(chǔ)比較復(fù)雜，包括考慮到合同約定的保證期間長于、等于或短于訴訟時效期間的情況；無效的一般保證合同和連帶保證合同在時效期間計算上的區(qū)別；主合同無效，保證合同無效的情況；主合同有效，保證合同無效的情況；債權(quán)人和保證人利益平衡的問題及合同無效的確認(rèn)可能滯后于債權(quán)人權(quán)利的主張等情況。綜合上述多種因素，我們認(rèn)為：第一、保證期間是當(dāng)事人約定的承擔(dān)保證責(zé)任的期間。保證合同被確認(rèn)無效后，關(guān)于保證期間的約定亦無效，不存在保證期間的計算問題，而只是起算訴訟時效期間。第二、在一般保證的情況下，依主、從債務(wù)原則，保證合同無效后的訴訟時效期間根據(jù)主合同的時效期間確定，主合同訴訟時效期間中斷的，保證合同的訴訟時效期間亦發(fā)生中斷。第三、在連帶保證的情況下，保證合同的訴訟時效期間獨立于主合同的訴訟時效期間。雖然保證合同無效，保證期間約定亦無效，但在保證合同被確認(rèn)無效之前，保證期間的約定是債權(quán)人何時主張權(quán)利的依據(jù)。此時，應(yīng)當(dāng)從主合同履行期限屆滿，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任之日起算無效連帶保證合同的訴訟時效期間。但債權(quán)人在保證合同約定的履行保證責(zé)任期間內(nèi)主張權(quán)利的，導(dǎo)致無效連帶保證合同訴訟時效期間中斷，重新起算訴訟時效的時間點。
問題解答25．這里解決的是同一債權(quán)有數(shù)種擔(dān)保方式，如何進行選擇的問題。對同一債權(quán)，既有債務(wù)人本身提供的抵押，又有保證時，適用《擔(dān)保法》第二十八條的規(guī)定。在債務(wù)人作為抵押人的情況下，債務(wù)人首先在抵押物范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人的權(quán)利在此范圍內(nèi)并不會受到損害，同時其他保證人承擔(dān)責(zé)任后也要追及債務(wù)人，包括抵押物。
對同一債權(quán)，既有第三人提供的抵押，又有保證時，適用最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十八條的規(guī)定，選擇何種方式向擔(dān)保人行使債權(quán)是債權(quán)人的權(quán)利，但債權(quán)人、抵押人、保證人對擔(dān)保債權(quán)行使順序另有約定的除外。
問題解答26．《擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定：“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”?！蛾P(guān)于適用＜擔(dān)保法＞若干問題解釋》第四十二條規(guī)定：“人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有擔(dān)保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利。判決書中未予明確追償權(quán)的，保證人只能按照承擔(dān)責(zé)任的事實，另行提起訴訟”。故在追償權(quán)已被生效裁判文書明確的情況下，保證人承擔(dān)責(zé)任后，不需要另行起訴追償債務(wù)。
問題解答27．最高法院曾于2000年10月26日以法經(jīng)[2000]244號函答復(fù)山東省高級法院：在借款、買賣等合同中，當(dāng)事人約定分期履行合同債務(wù)的，訴訟時效期間應(yīng)當(dāng)從最后一筆債務(wù)履行期屆滿之次日起開始計算。但是，對于為分期履行的債務(wù)提供擔(dān)保的，保證期間如何起算的問題，該函并未涉及，法律也無明確規(guī)定。擔(dān)保法僅規(guī)定保證期間的起算點為“主債務(wù)履行期屆滿之日”，但對于分期履行之債務(wù)的保證期間，是從每筆債務(wù)履行期限屆滿時分別起算，還是最后一筆債務(wù)履行期限屆滿時開始起算？最高法院[2004]民二終字第54號民事判決書對此問題提供的審判思路是：為分期履行之債務(wù)提供擔(dān)保的，保證期限應(yīng)從主債務(wù)履行期限屆滿之日（即最后一筆主債務(wù)履行期屆滿之日）起算。
（五）保險法律制度中的問題
問題解答28．“責(zé)任免除”條款的范圍關(guān)系到保險人履行“明確說明”義務(wù)的范圍。掌握責(zé)任免除條款范圍的關(guān)鍵是，在“除外責(zé)任”條款之外，是否還有屬于免除保險人單方責(zé)任義務(wù)的條款，即保險人責(zé)任的免除具有絕對性，其只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)，導(dǎo)致保險人和被保險人之間的權(quán)利義務(wù)不對等。因此我們認(rèn)為在《保險法》第十九條第（四）項的“責(zé)任免除”，即通常所稱的“除外責(zé)任”之外，責(zé)任免除條款還應(yīng)包括其它所有即使不是因為被保險人未履行法定或約定義務(wù)，保險人也當(dāng)然地不承擔(dān)責(zé)任義務(wù)的條款。
問題解答29．對此問題的回答，主要是參照保監(jiān)會的答復(fù)做出。需要注意的是，保險人以“違法犯罪行為”責(zé)任免除條款抗辯成立需要同時滿足三個條件。
保監(jiān)復(fù)[1999]168號“關(guān)于保險條款中有關(guān)違法犯罪行為作為除外責(zé)任含義的批復(fù)”指出，“在保險條款中，如將一般違法行為作為除外責(zé)任，應(yīng)當(dāng)采取列舉方式，如酒后駕車、無證駕駛等；如采用?違法犯罪行為?的表述方式，應(yīng)理解為僅指故意犯罪行為”?！皩τ诜缸镄袨?，如果當(dāng)事人尚存，則應(yīng)依據(jù)法院的判決來決定是否構(gòu)成犯罪；如果當(dāng)事人已經(jīng)死亡，無法對其進行審判，則應(yīng)理解為事實上已明顯構(gòu)成犯罪行為”。“對于違法犯罪行為、犯罪行為或者故意犯罪行為構(gòu)成除外責(zé)任或責(zé)任免除，除保險合同有明確的約定外，應(yīng)理解為被保險人實施的犯罪行為與保險事故的發(fā)生應(yīng)具有因果關(guān)系”。
問題解答30．《保險法》第二十二條第一款規(guī)定，“投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)及時通知保險人。”保險合同（保險單）中往往約定，保險事故發(fā)生后，如果投保人、被保險人或受益人不及時通知保險人，不在若干天內(nèi)報案、提交有關(guān)保險單證，保險人將不承擔(dān)保險責(zé)任。因此產(chǎn)生了不少糾紛。保監(jiān)復(fù)[2000]304號“關(guān)于對《保險法》有關(guān)索賠時限理解問題的批復(fù)”中提到，“某些保險條款中關(guān)于索賠時限、通知期限等諸如此類的規(guī)定，不是一種時效規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為是合同當(dāng)事人約定的一項合同義務(wù)。投保人或被保險人違反此項義務(wù)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的約定及其違約所造成的實際后果來確定，并不必然導(dǎo)致保險金請求權(quán)的喪失或放棄?！?參照保監(jiān)會的批復(fù)，我們認(rèn)為，保險人不能因為投保人、被保險人或受益人未履行及時通知義務(wù)而當(dāng)然免責(zé)。
問題解答31．此問題往往和投保人的如實告知義務(wù)聯(lián)系在一起。所謂“主訴”，是指投保人在某次看病過程中，主動告訴醫(yī)生其曾經(jīng)患過何種疾病。需要注意的是，“主訴”內(nèi)容應(yīng)明確記載于醫(yī)院留存的原始病歷中，語言不能模糊，不能引起歧義。
問題解答32．這關(guān)系到對《保險法》第十七條第二款、第三款和第四款的理解問題。容易產(chǎn)生不同理解的是第二款，“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同”，即在投保人故意隱瞞事實，保險人要求解除合同時，是否還需要滿足“足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率”這一條件？我們認(rèn)為，在投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務(wù)的情況下，無論是否足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率，保險人都有權(quán)解除合同；而在投保人因過失未履行如實告知義務(wù)的情況下，只有足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人才有權(quán)解除合同。同時，在保險事故發(fā)生后，無論投保人未告知事項是否與保險事故有因果關(guān)系，只要是投保人“故意”不告知，保險人就可以拒賠。
問題解答33．對此問題，有一種意見認(rèn)為，投保人可以依法（轉(zhuǎn)讓）或者質(zhì)押人壽保險的保險單。我們從《保險法》第五十六條、第六十一條、第六十三條的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，區(qū)分了兩種情況，即對以死亡為給付保險金條件和非以死亡為給付保險金條件的保險單，分別對待。在投保人對以死亡為給付保險金條件的保險單進行轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押時，強調(diào)需要被保險人“書面”同意，以加強對被保險人生命安全的保護。
問題解答34．實踐中一種意見認(rèn)為，由于人身保險所屬的健康保險、意外傷害保險中關(guān)于醫(yī)療費用的保險，其目的在于填補被保險人為治療疾病所產(chǎn)生的費用，應(yīng)認(rèn)為其屬于“損失補償性質(zhì)”保險。從財產(chǎn)保險“無損失則無補償”原則出發(fā)，保險人不能因疾病或受傷治療而獲得費用以外的利益，保險人有權(quán)在給付保險金的范圍內(nèi)向第三者進行追償。另一種意見認(rèn)為，健康保險、意外傷害保險屬于人身保險，如果適用“無損失則無補償”適用原則，是否會與《保險法》的現(xiàn)行規(guī)定相矛盾？我們從保險法的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，結(jié)合保險行業(yè)主管部門的相關(guān)答復(fù)，并考慮到保險人相對強者的地位，對此問題作出了回答。
《保險法》第六十八條規(guī)定，“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利”。中國人民銀行銀保險[1998]63號“關(guān)于醫(yī)療費用重復(fù)給付問題的答復(fù)”中指出，“如果在意外傷害醫(yī)療保險條款中無關(guān)于?被保險人由于遭受第三者傷害，依法應(yīng)由第三者負(fù)賠償責(zé)任時，保險人不負(fù)給付醫(yī)療費責(zé)任?之約定，保險人應(yīng)負(fù)給負(fù)醫(yī)療費的責(zé)任。依《保險法》第六十七條（注，修改后的第六十八條），保險人給付上述醫(yī)療費后，不享有向第三者追償?shù)臋?quán)利”。我們參照此種意見作出了解答。
問題解答35．《保險法》第五十一條第一款規(guī)定，“保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金”。根據(jù)責(zé)任保險的社會公益性，此款應(yīng)解釋為：在法律有規(guī)定或者保險合同有約定的情況下，保險人不僅可以直接向第三人給付保險賠償金，而且第三人有權(quán)直接請求保險人給付保險賠償金。我國現(xiàn)階段只在機動車強制責(zé)任保險制度中，依據(jù)《道交法》第七十六條的規(guī)定，第三者可以直接請求保險公司在責(zé)任限額內(nèi)賠償。
問題解答36．第三者責(zé)任險一般是指被保險人及其允許的合格駕駛員在使用保險車輛過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或者財產(chǎn)的直接毀損，依法應(yīng)由被保險人支付的賠償金額，保險人依照保險合同的規(guī)定予以賠償。
依照較為傳統(tǒng)的責(zé)任保險理論，責(zé)任保險合同在性質(zhì)上仍屬于填補損害的保險合同，以填補被保險人的實際發(fā)生的損失為終極目的，被保險人無損失，保險人不承擔(dān)保險給付責(zé)任。在被保險人向第三者賠償損害之前，保險人對被保險人沒有給付保險賠償金的義務(wù)。這雖有助于促使被保險人實際履行賠償責(zé)任，但也給保險人拒絕承擔(dān)保險給付責(zé)任提供了借口。若發(fā)生被保險人支付不能，受害人不能請求保險人給付保險賠償金，被保險人亦不能請求保險人給付保險賠償金，造成保險人可以收取保險費而不承擔(dān)保險責(zé)任的不公平后果。我們認(rèn)為，現(xiàn)代責(zé)任保險的理論和實務(wù)摒棄了責(zé)任保險的終極目的在于填補被保險人損失的理念，發(fā)展了責(zé)任保險保護第三者利益的功能：不論被保險人是否實際向受害人支付賠償金而受到損失，只要被保險人對第三者的賠償責(zé)任已為法院判決所確定或者依照被保險人、受害人與保險人之間的協(xié)議而確定，被保險人可以對保險人提起訴訟。至于保險人如何給付保險賠償金，則依照雙方之間的約定及法律的規(guī)定辦理?；诖?，我們對此問題做出了回答。
問題解答37．在保險糾紛案件中，會經(jīng)常出現(xiàn)保險事故發(fā)生后，保險公司與被保險人所簽訂的定損金額少于實際修理費金額（主要表現(xiàn)為機動車），即保險公司與被保險人所簽訂定損協(xié)議所確定的修理費限額不足以修復(fù)保險車輛或者定損項目、范圍少于實際修理項目。在案件審理時，保險公司往往主張雙方已對賠償金額通過定損協(xié)議加以確定，對于超出定損協(xié)議確定的部分金額不應(yīng)予以賠償。我們的意見是，除非保險公司能夠提供證據(jù)證明實際修理費用中有不合理的部分，否則保險公司應(yīng)當(dāng)按照實際修理費用進行賠償。
（六）票據(jù)法律制度中的問題
問題解答38．適用票據(jù)無因性原則的例外情形包括：（1）《票據(jù)法》第十條規(guī)定，“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系”?！捌睋?jù)的取得，必須給付對價，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)的代價”。（2）《票據(jù)法》第十三條第二款規(guī)定，“票據(jù)債務(wù)人可以對不履行約定義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人，進行抗辯”。（3）最高法院《關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，“票據(jù)債務(wù)人依照票據(jù)法第十三條的規(guī)定，對與其有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人提出抗辯，人民法院合并審理票據(jù)關(guān)系和基礎(chǔ)關(guān)系的，持票人應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)證明已經(jīng)履行了約定義務(wù)”。第十四條規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)法第十條、第二十一條的規(guī)定為由，對業(yè)經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持”。
“惡意抗辯”情形包括：《票據(jù)法》第十二條規(guī)定，“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利”?！俺制比艘蛑卮筮^失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利”。第十三條規(guī)定，“票據(jù)債務(wù)人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人。但是，持票人明知存在抗辯事由而取得票據(jù)的除外”。
問題解答39．《票據(jù)法》第八十六條規(guī)定：“支票上的金額可以由出票人授權(quán)補記，未補記前的支票，不得使用?！币虼?，金額空白支票，必須經(jīng)過出票人授權(quán)補記后，才能和一般的有效票據(jù)具有同樣的法律效力，否則不得轉(zhuǎn)讓和提示付款。但是，根據(jù)票據(jù)行為的獨立性和無因性原則，在認(rèn)定金額空白支票的法律效力時，應(yīng)當(dāng)審查票據(jù)行為是發(fā)生在票據(jù)直接前后手之間，還是票據(jù)業(yè)經(jīng)轉(zhuǎn)讓這一前提條件。對于票據(jù)的直接前后手，票據(jù)債務(wù)人可以用授受票據(jù)時金額空白或者沒有經(jīng)授權(quán)補記進行抗辯；如果支票已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，金額填寫齊全且無瑕疵，無論出票人或者其他票據(jù)行為人是否授權(quán)補記，在持票人是善意持票人的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定支票有效。票據(jù)義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照支票文義履行票據(jù)義務(wù)。
問題解答40．“印鑒不符”主要是指支票出票人的簽章與銀行預(yù)留印鑒不一致的情況。銀行部門規(guī)章《票據(jù)管理實施辦法》和《支付結(jié)算辦法》都規(guī)定“印鑒不符”的支票是無效支票。而最高法院《關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四十一條第（四）項對此做出修正，規(guī)定在支票出票人的簽章與銀行預(yù)留印鑒不一致的情況下，僅支票出票人的簽章不具有票據(jù)法上的效力。
票據(jù)法上的效力和票據(jù)本身的效力是兩種不同的概念，票據(jù)法上的效力是指票據(jù)行為的效力。一般情況下，一個票據(jù)從制作到流通過程中會發(fā)生若干個票據(jù)行為，由于票據(jù)行為具有獨立性原則，某個票據(jù)行為的效力不影響其他票據(jù)行為的效力，更不影響票據(jù)本身的效力。銀行部門規(guī)章中規(guī)定印鑒不符的支票整體無效是欠妥的。票據(jù)法司法解釋第四十一條把它修正為出票人簽章不具有票據(jù)法上的效力，僅可以作為銀行拒絕付款、不履行付款義務(wù)的理由之一，而對于其他票據(jù)當(dāng)事人來說，只要簽章是真實的，支票仍然有效，持票人可以向出票人或者其他票據(jù)義務(wù)人行使追索權(quán)。這一原則與票據(jù)法司法解釋第四十二條對于錯簽章仍然認(rèn)定票據(jù)有效的規(guī)定也是吻合的。在審判實踐中，我們也要注意區(qū)分印鑒不符、錯簽章和偽造票據(jù)上的簽章，在法律責(zé)任認(rèn)定和法律適用方面的區(qū)別。
問題解答41．在直接的債權(quán)債務(wù)人之間，票據(jù)債務(wù)人以基礎(chǔ)關(guān)系進行抗辯的，票據(jù)關(guān)系和基礎(chǔ)關(guān)系應(yīng)該合并審理。要注意前提條件是：票據(jù)債權(quán)債務(wù)人之間是直接的前后手關(guān)系，且票據(jù)債務(wù)人提出了基礎(chǔ)關(guān)系的抗辯。
最高法院《關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，“ 票據(jù)債務(wù)人依照票據(jù)法第十三條的規(guī)定，對與其有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人提出抗辯，人民法院合并審理票據(jù)關(guān)系和基礎(chǔ)關(guān)系的，持票人應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)證明已經(jīng)履行了約定義務(wù)。”
問題解答42．利益返還請求權(quán)，是持票人享有的與票據(jù)關(guān)系相關(guān)聯(lián)的一種權(quán)利，這項權(quán)利的行使是持票人依據(jù)票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系適用民法中有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)的規(guī)定進行的。這項權(quán)利既不是票據(jù)權(quán)利，也不是一般的民事權(quán)利，而是票據(jù)法規(guī)定唯一得到特殊保護的“票據(jù)法上的非票據(jù)權(quán)利”，是票據(jù)法律制度給持票人一個最后的補救機會。如果當(dāng)事人直接主張票據(jù)追索權(quán)糾紛，而經(jīng)審查，法院認(rèn)為此案應(yīng)當(dāng)是利益償還請求權(quán)糾紛時，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回當(dāng)事人的起訴，因為當(dāng)事人起訴的訴因、訴權(quán)和法律關(guān)系不適當(dāng)。
問題解答43．根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定，出票日期屬于票據(jù)的絕對應(yīng)當(dāng)記載事項，出票人必須在票據(jù)表面做記載，否則該票據(jù)無效。出票日期的記載，對各類票據(jù)都具有十分重要的意義。它是確定某些法律事實的根據(jù)，是確定某些期限的起算點的根據(jù)，還是確定票據(jù)權(quán)利時效期間的根據(jù)。因此，我們認(rèn)為出票日期空白的票據(jù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。審判實踐中的分歧主要在：如果在票據(jù)糾紛案件中，當(dāng)事人提供的票據(jù)上已經(jīng)填寫了出票日期，那么，這個票據(jù)的法律效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？目前理論界、立法界、司法界對此問題意見無法統(tǒng)一。結(jié)合多年的票據(jù)法司法實踐經(jīng)驗，我們在這里只做原則性的回答，只要票據(jù)上已經(jīng)填寫出票日期，在正當(dāng)、善意持票人的前提下，也就是說，票據(jù)直接前后手或者票據(jù)轉(zhuǎn)讓后的持票人明知，或者有重大過失等惡意持票的情形除外，都應(yīng)當(dāng)適用票據(jù)文義性原則，以票面記載內(nèi)容為準(zhǔn)，認(rèn)定票據(jù)有效，而不問出票人出票時是否填寫出票日期以及不填寫出票日期的原因等。
問題解答44．雖然中國人民銀行發(fā)布實施的《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條、《票據(jù)管理實施辦法》第三十一條等行政法規(guī)和規(guī)章均有：出票人簽發(fā)空頭支票、簽章與預(yù)留銀行簽章不符的支票、使用支付密碼地區(qū)，支付密碼錯誤的支票，銀行應(yīng)予以退票，并按票面金額處以百分之五但不低于1千元的罰款；持票人有權(quán)要求出票人賠償支票金額2%的賠償金的規(guī)定，但綜合以下理由，持票人的請求不應(yīng)得到支持：第一，《票據(jù)法》和《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（票據(jù)法司法解釋）中，都已經(jīng)明確規(guī)定了持票人行使票據(jù)付款請求權(quán)和票據(jù)追索權(quán)的權(quán)利請求范圍，其中并不包括上述支票金額2%賠償金；第二，依據(jù)我國《立法法》和其他相關(guān)法律的規(guī)定，以及有關(guān)法律位階層次的法學(xué)理論，《票據(jù)管理實施辦法》及《支票結(jié)算辦法》等行政法規(guī)、規(guī)章的法律適用效力低于票據(jù)法及其司法解釋，而且無權(quán)就民事賠償責(zé)任問題做出規(guī)定；第三，雖然我國《票據(jù)法》第八十七條第二款規(guī)定禁止簽發(fā)空頭支票，但是并沒有明確規(guī)定空頭支票屬于無效票據(jù)，而我國《票據(jù)法》第八十九條規(guī)定：出票人必須按照簽發(fā)的支票金額承擔(dān)保證向持票人付款的責(zé)任。因此可以認(rèn)為，只要空頭支票的記載內(nèi)容以及簽章等形式要件符合票據(jù)法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該支票是有效票據(jù)，出票人僅應(yīng)當(dāng)按照票面記載事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，不存在另行支付支票金額2%的賠償金的問題；第四，中國人民銀行已通過《中國人民銀行關(guān)于對簽發(fā)空頭支票行為實施行政處罰有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2005]14號），明令停止執(zhí)行《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條規(guī)定，雖然《票據(jù)管理實施辦法》等行政法規(guī)和規(guī)章中的有關(guān)規(guī)定未予停止執(zhí)行，但行政主管部門的管理理念和意見傾向已顯而易見。由此，持票人依據(jù)中國人民銀行《支票結(jié)算辦法》第一百二十五條的規(guī)定，向出票人主張支票金額2%的賠償金，法院不應(yīng)予以支持。
（七）其他問題
問題解答45．根據(jù)最高法院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》（法釋[1999]8號）和《關(guān)于修改＜最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)＞的批復(fù)》（法釋[2000]34號）的規(guī)定，對于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)。
中國人民銀行于2003年12月10日發(fā)布了《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2003]251號，自2004年1月1日起執(zhí)行），第三條“關(guān)于罰息利率問題”中規(guī)定：“逾期貸款（借款人未按合同約定日期還款的借款）罰息利率由現(xiàn)行按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同約定用途使用借款的罰息利率，由現(xiàn)行按日萬分之五計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收50%-100%。對逾期或未按合同約定用途使用借款的貸款，從逾期或未按合同約定用途使用貸款之日起，按罰息利率計收利息，直至清償本息為止。對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復(fù)利?！?/p>
由于中國人民銀行將逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)由固定利率變?yōu)楦永剩罡呷嗣穹ㄔ荷形醋鞒鱿鄳?yīng)的批復(fù)或調(diào)整性規(guī)定，因此，出現(xiàn)了部分裁判結(jié)果還是按照日萬分之二點一確定計算逾期貸款利息或者逾期付款違約金的標(biāo)準(zhǔn)，與中國人民銀行的通知規(guī)定相沖突，以致造成部分案件無法實際執(zhí)行的后果。
問題解答46．建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營行為是指沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、個人合伙、自然人（即掛靠者）以贏利為目的，借用其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)（即被掛靠者）名義承攬施工工程的行為。
實踐中，被掛靠者不參與工程施工，只收取管理費，不承擔(dān)工程施工管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責(zé)任。依據(jù)《建筑法》第二十六條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條以及《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，掛靠經(jīng)營行為違反了建筑法建筑行業(yè)特許經(jīng)營的規(guī)定，掛靠者為資質(zhì)等級借權(quán)經(jīng)營的，屬于違反法律強制性規(guī)定，故應(yīng)屬無效協(xié)議。但有兩種情況需要注意，即掛靠者實際承攬的工程與其自身資質(zhì)證書等級相符，或盡管存在管理費，但掛靠者已完全處于被掛靠者的管理之中。
問題解答47．掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠者在建設(shè)施工活動中，會與掛靠協(xié)議以外的第三者發(fā)生許多經(jīng)濟往來，產(chǎn)生許多糾紛，包括建設(shè)工程施工合同糾紛、買賣合同糾紛、租賃合同糾紛、定作合同糾紛、借貸合同糾紛等。當(dāng)掛靠者（企業(yè)）以被掛靠企業(yè)的名義對外發(fā)生經(jīng)濟行為時，被掛靠者作為合同主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任，但其對掛靠者的經(jīng)營行為不予管理，對與工程發(fā)生合同關(guān)系的合同相對人更無選擇權(quán)，因此掛靠者也應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任，但要有所區(qū)別，要考慮合同相對人行為時對掛靠情況是否明知。當(dāng)合同相對人對掛靠事實明知時，則說明其行為時實際的交易對象為掛靠者，名義的交易對象則為被掛靠者，其對此存在一定的過錯。同時考慮到被掛靠者責(zé)任承擔(dān)能力通常強于掛靠者，在這種情況下，掛靠者應(yīng)首先承擔(dān)責(zé)任，在掛靠者履行不能時由被掛靠者承擔(dān)補充的民事責(zé)任。
基于掛靠經(jīng)營糾紛的處理結(jié)果，即被掛靠者向掛靠者返還管理費，由掛靠者對掛靠協(xié)議涉及的債權(quán)債務(wù)享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，被掛靠者有權(quán)將自己先行承擔(dān)的民事責(zé)任，向掛靠者行使追償權(quán)。
問題解答48．《農(nóng)村土地承包法》第四十八條規(guī)定：“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”。應(yīng)認(rèn)為此條規(guī)定的內(nèi)容屬于法律的強制性規(guī)定。
最高法院《關(guān)于適用＜合同法＞若干問題的解釋
（一）》第九條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等能手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效?！?/p>
問題解答49．據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，一段時期來，一般零售企業(yè)（大賣場）所收取的“進場費”等費用已經(jīng)占到供應(yīng)商總銷售額的8%到25%，最高可達35%，這部分收益已經(jīng)成為賣場利潤的重要來源。而在零售商和供貨商之間結(jié)束合同關(guān)系后，往往會因合同履行期間各種費用的收取問題產(chǎn)生糾紛。
2005年2月1日起施行的《北京市商業(yè)零售企業(yè)進貨交易行為規(guī)范》第十一條第（三）項規(guī)定，零售商不得借新店開業(yè)、店慶、節(jié)日慶典等名義向供貨商強行索取贊助費用；不得重復(fù)設(shè)置或變相設(shè)置收費項目；禁止在合同以外強行收取與供貨商業(yè)務(wù)無直接關(guān)聯(lián)的費用；禁止在合同無約定或收費項目、金額未達成一致的情況下，擅自克扣供貨商結(jié)算貨款。商務(wù)部、發(fā)展改革委等五部門聯(lián)合出臺，2006年11月5日起施行的《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》第十三條第（四）項規(guī)定，零售商未提供促銷服務(wù)，不得以節(jié)慶、店慶、新店開業(yè)、重新開業(yè)、企業(yè)上市、合并等為由收取費用。對上述行業(yè)主管部門基于行業(yè)管理制定的規(guī)范措施，在不違背法律法規(guī)的情況下，法院在審理案件時應(yīng)給與充分尊重。
問題解答50．最高法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第十四條第二款的規(guī)定，“人民法院受理債務(wù)人的破產(chǎn)申請后，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人巨額財產(chǎn)下落不明且不能合理解釋財產(chǎn)去向的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回破產(chǎn)申請?！?第一百零二條規(guī)定，“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)有巨額財產(chǎn)下落不明的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)涉嫌犯罪的情況和材料，移送相關(guān)國家機關(guān)處理?！钡绻窃诓枚ㄐ嫫飘a(chǎn)之后發(fā)現(xiàn)企業(yè)巨額財產(chǎn)下落不明的，破產(chǎn)程序如何進行？一種意見是，應(yīng)首先通過審判監(jiān)督程序撤銷宣告破產(chǎn)的裁定，然后再裁定駁回債務(wù)人破產(chǎn)申請。一種意見是，涉嫌犯罪部分移送相關(guān)國家機關(guān)，移送不影響破產(chǎn)程序進行，破產(chǎn)案件繼續(xù)審理。追回的贓款作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配，尚未追回的贓款等待追回后追加分配。我們在綜合了上述兩種意見的基礎(chǔ)上，對這個問題做出了回答，在裁定宣告破產(chǎn)后，根據(jù)被轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)對破產(chǎn)程序的影響程度，做出不同的處理。
問題解答51．對于是否解除租賃合同，清算組、法院應(yīng)全面衡量，包括企業(yè)位置、將來的發(fā)展方向、承租期間等。要以債權(quán)人利益為基點，以實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的最大價值。目前的這種處理方式，與最高法院在司法解釋的理解與適用中的觀點有所不同，但經(jīng)過研究，考慮到承租人在租賃中的物權(quán)，我們認(rèn)為暫時還是堅持這種處理辦法更公平，也更符合民法、物權(quán)法的基本精神。
發(fā)布部門：北京市其他機構(gòu) 發(fā)布日期：2007年05月18日 實施日期：2007年05月18日(地方法規(guī))
第五篇：北京市高級人民法院指定管轄案件審理工作規(guī)范(試行)
北京市高級人民法院指定管轄案件審理工作規(guī)范(試行)
為進一步規(guī)范指定管轄案件的審理程序，充分發(fā)揮立案的審判職能作用，保證指定管轄案件公正、高效的審結(jié)，現(xiàn)結(jié)合《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，制定本工作規(guī)范：
第一條 指定管轄案件包括：
本市轄區(qū)內(nèi)下級法院之間、本市轄區(qū)下級法院與外省市法院之間就同一案件的管轄權(quán)發(fā)生爭議，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)報上級法院指定管轄的案件。
有管轄權(quán)的法院由于特殊原因，不能行使或不方便行使管轄權(quán)，報請上級法院指定管轄的案件：
1、受訴法院在編干警及其近親屬或離退休人員為案件一方或雙方當(dāng)事人;
2、受訴法院的人民陪審員為案件一方或雙方當(dāng)事人;
3、受訴法院為民事訴訟一方當(dāng)事人;
4、其他需要指定管轄的情形。
第二條 高、中級法院立案庭負(fù)責(zé)審理指定管轄案件。
第三條 中級法院負(fù)責(zé)審理下列指定管轄案件：
1、本院轄區(qū)內(nèi)不同下級法院之間就同一案件的管轄權(quán)發(fā)生爭議的;
2、本院轄區(qū)內(nèi)有管轄權(quán)的基層法院由于特殊原因，不能行使或不方便行使管轄權(quán)的。
第四條 高級法院負(fù)責(zé)審理下列指定管轄案件：
1、分屬不同中級法院轄區(qū)的下級法院之間就同一案件的管轄權(quán)發(fā)生爭議的;
2、本市轄區(qū)內(nèi)下級法院與外省市法院之間就同一案件的管轄發(fā)生爭議的;
3、有管轄權(quán)的中級法院由于特殊原因，不能行使或不方便行使管轄權(quán)的。
第五條 立案庭在收到下級法院移送的指定管轄案件后，應(yīng)當(dāng)對案件編排案號并登記，由庭長確定案件的承辦法官，內(nèi)勤應(yīng)于分案當(dāng)日將案件移交到承辦法官，由承辦法官簽收。
第六條 下級法院報請上級法院指定管轄?wèi)?yīng)當(dāng)采取書面形式，報請時應(yīng)報送《申請指定管轄的請示》及相關(guān)材料。
第七條 《申請指定管轄請示》應(yīng)當(dāng)包括以下主要內(nèi)容：
(一)案件的來源及受理情況;
(二)當(dāng)事人基本情況及案由;
(三)基本案情;
(四)管轄權(quán)爭議的具體事由(或由于特殊情況不能審理、不方便審理的事由);
(五)就管轄權(quán)爭議的協(xié)商情況及結(jié)果;
(六)報請法院意見及法律依據(jù)。
第八條 報送材料包括以下主要內(nèi)容：
(一)起訴書或公訴書;
(二)主要證據(jù)材料;
(三)法院依職權(quán)移送案件的，移送法院的案件移送函;
(四)因當(dāng)事人提出管轄異議而移送案件的，應(yīng)當(dāng)提交當(dāng)事人管轄異議申請書、移送法院生效管轄權(quán)裁定書復(fù)印件;
(五)移送法院與受移送法院就管轄權(quán)爭議進行協(xié)商解決的工作記錄;
(六)刑事指定管轄案件應(yīng)當(dāng)提交檢察機關(guān)指定管轄的決定書;
(七)承辦法官的姓名及聯(lián)系電話。
第九條 承辦法官收案后，應(yīng)當(dāng)對下級法院報送材料進行審查，材料不齊全的，可要求報請法院于五個工作日內(nèi)補充齊備，逾期退回報請法院。
第十條 民事案件指定管轄的，應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)審結(jié)，并制作《指定管轄通知書》，《指定管轄通知書》應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
(一)指定管轄涉及的下級法院;
(二)下級法院關(guān)于管轄權(quán)爭議的主要內(nèi)容及法律依據(jù);
(三)上級法院關(guān)于指定管轄的決定及法律依據(jù);
(四)關(guān)于案件移轉(zhuǎn)的要求。
第十一條 刑事案件指定管轄的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)審結(jié)，并制作《指定管轄決定書》，《指定管轄決定書》應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
(一)指定管轄涉及的下級法院;
(二)上級法院關(guān)于指定管轄的決定及法律依據(jù);
(三)抄送被指定管轄法院的同級檢察院。
第十二條 承辦法官作出《指定管轄通知書》、《指定管轄決定書》后，附下級法院報送的《請示函》及相關(guān)材料報請審批。
《指定管轄通知書》由庭長審批。
《指定管轄決定書》由主管副院長審批。
第十三條 《指定管轄通知書》、《指定管轄決定書》審批后，由書記員負(fù)責(zé)加蓋院章，于3個工作日內(nèi)下發(fā)給下級法院。
第十四條 對下級法院與外省市法院之間發(fā)生管轄權(quán)爭議的，由承辦法官按法律規(guī)定進行協(xié)商，協(xié)商不成，報請最高人民法院指定管轄。
第十五條 報請最高人民法院指定管轄的《請示》應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
(一)有關(guān)案件管轄權(quán)爭議的基本情況;
(二)與外省市法院的協(xié)商情況;
(三)我市法院的意見及法律依據(jù)。
第十六條 承辦法官作出向最高人民法院《申請指定管轄的請示》后，附下級法院報送的《請示》及相關(guān)材料逐級報送主管副院長審批。
第十七條 《申請指定管轄的請示》經(jīng)主管副院長審批后，由書記員負(fù)責(zé)加蓋院章，并附本院協(xié)商工作記錄、下級法院報送的《請示》及相關(guān)材料于3個工作日內(nèi)報送給最高人民法院。
第十八條 最高人民法院對管轄爭議案件作出指定管轄后，承辦法官應(yīng)當(dāng)在收到最高人民法院的相關(guān)法律文書之日起3個工作日轉(zhuǎn)發(fā)或制作本院的《指定管轄通知書》。第十九條 管轄權(quán)爭議案件審結(jié)后，書記員應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)將案件材料訂卷。案卷包括以下內(nèi)容：
(一)案卷案號、承辦人姓名、書記員姓名;
(二)收案時間及結(jié)案時間;
(三)下級法院《申請指定管轄請示》;
(四)起訴書、公訴書及與管轄權(quán)爭議有關(guān)的主要證據(jù)材料;
(五)匯報筆錄;
(六)本院《指定管轄通知書》，如向最高人民法院請示案件包括《申請指定管轄的請示》及最高人民法院的《指定管轄通知書》;
(七)案件審批表;
(八)向下級法院送達《指定管轄通知書》的憑證;
(九)其他需要入卷的材料。
第二十條 書記員將案件訂卷后，將案卷送交承辦法官審核檢查，如無誤，承辦法官簽字后，由書記員按照案件案號順序進行歸檔。
第二十一條 行政指定管轄案件按相關(guān)的行政法律、法規(guī)及司法解釋處理，沒有規(guī)定的參照本規(guī)定。
第二十二條 本規(guī)范由高級法院立案庭負(fù)責(zé)解釋、修改。
第二十三條 本規(guī)范自2010年1月1日起試行。
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