第一篇：司法考試合同法合同分論試題

司法考試合同法合同分論試題

重點(diǎn)一：買賣合同問題

應(yīng)掌握買賣合同的性質(zhì)，出賣人的權(quán)利和義務(wù)，買受人的權(quán)利和義務(wù)，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，買賣合同中的孳息歸屬以及附所有權(quán)保留的買賣，樣品買賣，分期付款買賣和試用買賣等問題。

如題目：甲方購買一批貨物，約定于6月15日提貨，但因其未能安排好汽車而未能提貨，當(dāng)天傍晚，出賣人的倉庫遭雷擊起火，貨物被燒。應(yīng)如何確定損失的承擔(dān)？（）

A.出賣人，因?yàn)樨浳锸窃谄淇刂浦?/p>

B.出賣人，因?yàn)樨浳锼袡?quán)沒有轉(zhuǎn)移

C.買受人，因?yàn)樗茨馨磿r(shí)提貨

D.雙方分擔(dān)，因?yàn)檎l都沒有過錯(cuò)

本題涉及買賣合同中的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)問題。買賣合同中，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，依我國《合同法》第142條規(guī)定，在交付之前由出賣人承擔(dān)，在交付之后由買受人承擔(dān)。除非法律另有規(guī)定，或當(dāng)事人另有約定。但因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。本題中，出賣人沒有按時(shí)交付貨物，是因?yàn)橘I受人未能安排好汽車，因此，應(yīng)由買受人承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。故應(yīng)選C.再如考題：甲與乙訂立了一份賣牛合同，合同約定甲向乙交付5頭牛，分別為牛

1、牛

2、牛

3、牛

4、牛5，總價(jià)款為1萬元；乙向甲交付定金3000元，余下款項(xiàng)由乙在半年內(nèi)付清。雙方還約定，在乙向甲付清?？钪?，甲保留該5頭牛的所有權(quán)。甲向乙交付了該5頭牛。根據(jù)合同法及相關(guān)法律回答下列問題：

1.設(shè)在?？罡肚逯?，牛1被雷電擊死，該損失由誰承擔(dān)？為什么？

2.設(shè)在?？罡肚逯埃?生下一頭小牛，該小牛由誰享有所有權(quán)？為什么？

3.設(shè)在?？罡肚逯埃?踢傷丙，丙花去醫(yī)藥費(fèi)和誤工損失共計(jì)1000元，該損失應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？

4.設(shè)在?？罡肚逯埃遗c丁達(dá)成一項(xiàng)轉(zhuǎn)讓牛4的合同，在向丁交付牛4之前，該合同的效力如何？為什么？

5.設(shè)在?？罡肚逯?，丁不知甲保留了此牛的所有權(quán)，乙與丁達(dá)成一項(xiàng)轉(zhuǎn)讓牛4的合同，作價(jià)2000元且將牛4交付丁。丁能否據(jù)此取得該牛的所有權(quán)？為什么？

6.設(shè)在?？罡肚逯?，乙將牛5租與戊，租期3個(gè)月，租金200元。該租賃協(xié)議是否有效？租金應(yīng)如何處理？

7.合同中的定金條款效力如何？為什么？

本題涉及所有權(quán)保留買賣問題。

本題第一問涉及買賣合同中標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)問題。依我國《合同法》第142條規(guī)定，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)。本題中，乙雖然未取得牛1的所有權(quán)，但牛1已交付乙占有，故應(yīng)由乙承擔(dān)牛1死亡的風(fēng)險(xiǎn)。

本題第二問涉及買賣合同中標(biāo)的物所產(chǎn)生天然孳息的歸屬問題。依《合同法》第163條規(guī)定，標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。本題中，牛2已經(jīng)交付買受人乙占有，故所生天然孳息小牛自應(yīng)歸其所有。

本題第三問涉及飼養(yǎng)的動物致人損害時(shí)的責(zé)任承擔(dān)問題。依《民法通則》第127條規(guī)定，飼養(yǎng)的動物致人損害的，由動物的飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)責(zé)任。本題中，踢傷丙的牛3已轉(zhuǎn)由乙占有和管理，乙應(yīng)負(fù)牛致人損害的賠償責(zé)任。

本題第四問涉及因無權(quán)處分而訂立的合同的效力問題。在?？罡肚逯?，牛4的所有權(quán)屬于出賣人甲，因此，買受人乙對牛4并無處分權(quán)。其與丁訂立的轉(zhuǎn)讓牛4的合同為無權(quán)處分而訂立的合同。依《合同法》第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。因此，在乙向丁交付牛4之前，其所訂立的合同為效力未定的合同。

本題第五問涉及動產(chǎn)的善意取得制度問題。若乙已經(jīng)將牛4交付給丁，而丁對甲保留牛的所有權(quán)并不知情，并已經(jīng)支付了牛的對價(jià)，則丁可依善意取得制度而取得牛4的所有權(quán)。

本題第六問涉及出租他人之物所訂立合同的效力及法定孳息的歸屬問題。在?？罡肚逯?，牛5的所有權(quán)歸出賣人所有，但買受人乙依買賣合同占有牛，依法享有對牛的使用收益的權(quán)利，故其與戊訂立的租賃合同合法有效。因租賃合同所取得的租金為牛5的法定孳息，依《合同法》第163條規(guī)定，應(yīng)歸屬買受人乙所有。

本題第七問涉及定金問題。依我國《擔(dān)保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。本題中，主合同標(biāo)的額為1萬元，而約定的定金為3000元，超過了百分之二十的限制，故超過部分不具有定金的效力。超過部分可視為預(yù)付款。

重點(diǎn)二：贈與合同問題

應(yīng)掌握贈與合同的性質(zhì)，贈與合同的成立和效力，贈與合同的撤銷。

如題目：甲曾將自己的房屋贈與給乙，乙得房以后，因與甲的用水糾紛，將甲毆打致傷。甲子丙為此主張撤銷對乙的贈與。以下表述正確的是（）

A.甲享有對乙的贈與撤銷權(quán)

B.如甲不主張對乙的贈與的撤銷權(quán)，甲子丙可主張對乙的贈與的撤銷權(quán)

C.如甲不主張對乙的贈與的撤銷權(quán)，甲子丙不享有對乙的贈與的撤銷權(quán)

D.甲不享有對乙的贈與的撤銷權(quán)

本題涉及贈與合同履行以后贈與人的撤銷權(quán)問題。依《合同法》第192條規(guī)定，受贈人嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人的近親屬的，贈與人可以撤銷贈與。這種撤銷權(quán)，應(yīng)由贈與人行使。只有贈與人喪失行為能力或者死亡的情況下，才可以由其繼承人或者法定代理人行使。故本題選項(xiàng)為AC.又如2003年考題：周某與林某協(xié)議離婚時(shí)約定，孩子歸女方林某撫養(yǎng)，周某每年給付1000元撫養(yǎng)費(fèi)。離婚后，因林某將孩子由姓周改姓林，周某就停止給付撫養(yǎng)費(fèi)。因這一年年景不好，周某就將賣糧僅得的1000元捐獻(xiàn)給了希望工程，自己出去打工了。林某能請求法院撤銷該贈與嗎？（）

A.不能，因?yàn)橘浥c物已經(jīng)交付

B.不能，因?yàn)槭枪嫘跃栀?/p>

C.不能，因?yàn)橹苣程幏值氖亲约旱暮戏ㄘ?cái)產(chǎn)

D.能，因?yàn)橹苣程颖芊ǘx務(wù)進(jìn)行贈與

本題答案為D.重點(diǎn)三：租賃合同問題

應(yīng)掌握租賃合同的種類和形式，租賃合同中出租人的權(quán)利和義務(wù)，承租人的權(quán)利和義務(wù)，以及買賣不破租賃等問題。

如題目：甲將自己的房屋租與乙，雙方就使用期間的維修費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任未作約定，為此，引起糾紛。下列表述正確的是（）

A.租賃期間房屋的維修費(fèi)用應(yīng)由甲承擔(dān)

B.租賃期間房屋的維修費(fèi)用應(yīng)由乙承擔(dān)

C.租賃期間房屋的維修費(fèi)用應(yīng)由雙方平均分擔(dān)

D.租賃期間的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)由雙方平均分擔(dān)

本題涉及租賃期間的維修費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任問題。對于維修費(fèi)用，依照《合同法》第211條規(guī)定，應(yīng)由出租人承擔(dān)。對于風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，合同法未作規(guī)定，但依《合同法》第222條、231條推論，以及按照風(fēng)險(xiǎn)由所有權(quán)人承擔(dān)的原理，在租賃期間，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任未作約定的情況下，應(yīng)由所有權(quán)人承擔(dān)。故本題選項(xiàng)為A.重點(diǎn)四：融資租賃合同問題

應(yīng)掌握融資租賃合同的特征，融資租賃合同中出賣人的權(quán)利與義務(wù)，出租人的權(quán)利與義務(wù)，承租人的權(quán)利與義務(wù)。

如題目：甲乙丙三方簽訂一份融資租賃合同。合同約定，甲向丙交付重型機(jī)械一臺。由丙使用。乙向甲支付價(jià)款。丙向乙支付租金。下列表述正確的是（）

A.在丙承租期間，維修費(fèi)用由丙承擔(dān)

B.在丙承租期間，維修費(fèi)用由甲承擔(dān)

C.在丙承租期間，維修費(fèi)用由乙承擔(dān)

D.在丙承租期間，對維修費(fèi)用未約定的，由三方合理分擔(dān)

本題涉及融資租賃合同中承租期間的維修義務(wù)問題。依《合同法》第247條規(guī)定，融資租賃合同，承租期間的維修費(fèi)用由承租人承擔(dān)。故本題選項(xiàng)為A.重點(diǎn)五：借款合同問題

應(yīng)掌握借款合同的性質(zhì)，金融借貸中貸款人的主要義務(wù)和權(quán)利，借款人的主要義務(wù)，民間借貸的特殊規(guī)定。

如題目：甲銀行與乙企業(yè)簽訂了一份借款合同。合同簽訂以后，甲銀行依約發(fā)放了部分貸款。乙企業(yè)未按照約定用途使用借款，則甲銀行可以行使的權(quán)利是（）

A.停止發(fā)放后續(xù)貸款

B.提前收回已借貸款

C.解除借款合同

D.對乙企業(yè)進(jìn)行罰款

本題涉及借款人銀行的監(jiān)督權(quán)及相關(guān)措施問題。依《合同法》第203條規(guī)定，借款人未按約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放貸款，提前收回借款，或者解除合同。故本題選項(xiàng)為ABC.重點(diǎn)六：承攬合同問題

應(yīng)掌握承攬合同的特征，承攬合同中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)問題，承攬合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題，同時(shí)應(yīng)區(qū)別承攬合同與相關(guān)合同。

如題目：承攬人在履行承攬合同中的下列行為，哪一項(xiàng)構(gòu)成違約？（）

A.承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙不合理，立即停止工作并通知定作人，因等待答復(fù)，未能如期完成工作

B.承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的材料不合格，遂自行更換為自己確認(rèn)合格的材料

C.承攬人未征得定作人同意，將其承攬的輔助工作交由第三人完成D.因定作人未按期支付報(bào)酬，承攬人拒絕交付工作成果

本題涉及承攬合同中承攬人的義務(wù)問題。依據(jù)《合同法》第256條的規(guī)定，定作人提供材料的，定作人應(yīng)當(dāng)按照約定提供材料。承攬人對定作人提供的材料應(yīng)及時(shí)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)不符合約定時(shí)，應(yīng)及時(shí)通知定作人更換、補(bǔ)充或采取其他補(bǔ)救措施，不得擅自變更定作人提供的材料，不得更換不需要修理的零部件。第257條規(guī)定，承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知定作人。因定作人怠于答復(fù)等原因造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。第254條規(guī)定，承攬人可以將承攬的輔助工作交由第三人完成。第264條規(guī)定，定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對完成的工作享有留置權(quán)。故本題選項(xiàng)為B.重點(diǎn)七：建設(shè)工程合同問題

應(yīng)掌握建設(shè)工程合同的性質(zhì)，建設(shè)工程合同中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。

重點(diǎn)八：運(yùn)輸合同問題

應(yīng)掌握客運(yùn)合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，貨運(yùn)合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，多式聯(lián)運(yùn)合同的特點(diǎn)。

如題目：在貨物運(yùn)輸合同中，貨物毀損、滅失的賠償額當(dāng)事人既無約定又不能補(bǔ)充協(xié)議的，應(yīng)以何地的市場價(jià)格計(jì)算？（）

A.訂立合同時(shí)貨物發(fā)運(yùn)地

B.訂立合同時(shí)貨物到達(dá)地

C.交付或者應(yīng)當(dāng)交付時(shí)貨物發(fā)運(yùn)地

D.交付或者應(yīng)當(dāng)交付時(shí)貨物到達(dá)地

本題涉及貨物運(yùn)輸合同中貨物毀損滅失的賠償額的計(jì)算問題。依《合同法》第312條規(guī)定，貨物毀損滅失的賠償額，當(dāng)事人有約定的，依其約定，沒有約定，又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照交付或者應(yīng)當(dāng)交付時(shí)貨物到達(dá)地的市場價(jià)格計(jì)算。故本題選項(xiàng)為D.重點(diǎn)九：保管合同問題

應(yīng)掌握保管合同的特征，保管人的權(quán)利與義務(wù)，寄存人的權(quán)利與義務(wù)。

如題目：甲、乙系好朋友，甲因事需出國兩年。出國前，甲將一批名貴藥材交乙并囑乙善為保管。乙將其與自己的貴重物品放在一起。兩年后甲歸國，打開藥品發(fā)現(xiàn)已發(fā)霉變質(zhì)。經(jīng)查系當(dāng)?shù)赜晁^多，天氣潮濕所致。對甲的損失乙應(yīng)否負(fù)責(zé)？（）

A.乙不應(yīng)負(fù)責(zé)

B.乙應(yīng)負(fù)責(zé)

C.甲、乙應(yīng)平均分擔(dān)責(zé)任

D.乙只應(yīng)賠償甲通常藥材的價(jià)值

本題涉及保管合同中保管人的賠償責(zé)任問題。依《合同法》第374條規(guī)定，保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但無償保管的，保管人能證明自己無重大過失的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。故本題選項(xiàng)為A.重點(diǎn)十：倉儲合同問題

應(yīng)掌握倉儲合同的特點(diǎn)，倉單的性質(zhì)，倉儲保管人的主要義務(wù)，存貨人的主要義務(wù)。

如題目：在倉儲合同中，存貨人或倉單持有人提取倉儲物的時(shí)間與倉儲費(fèi)增減的關(guān)系是（）。

A.逾期提取倉儲物，倉儲人得加收倉儲費(fèi)

B.逾期提取倉儲物，倉儲人不得加收倉儲費(fèi)

C.提前提取倉儲物，倉儲人得不減收倉儲費(fèi)

D.提前提取倉儲物，倉儲人須減收倉儲費(fèi)

本題涉及倉儲費(fèi)的問題。依《合同法》第392條規(guī)定，存貨人或者倉單持有人逾期提取倉儲物的，應(yīng)當(dāng)加收倉儲費(fèi)，提前提取的，不減收倉儲費(fèi)。故本題選項(xiàng)為AC.重點(diǎn)十一：委托合同問題

應(yīng)掌握委托合同的類型，受托人的主要義務(wù)，委托人的主要義務(wù)。

如題目：在委托合同中，受托人的義務(wù)主要包括（）。

A.依委托人指示處理委托事務(wù)

B.親自處理委托事務(wù)

C.按委托人要求，報(bào)告委托事務(wù)處理情況

D.將因處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，交還給委托人

本題涉及受托人的義務(wù)問題。受托人的主要義務(wù)包括，依委托人的指示處理委托事務(wù)，親自處理委托事務(wù)，按委托人要求，報(bào)告委托事務(wù)處理情況，將因處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，交還給委托人，以及披露的義務(wù)。故本題選項(xiàng)為ABCD.重點(diǎn)十二：行紀(jì)合同問題

應(yīng)掌握行紀(jì)合同的特征，行紀(jì)人的主要權(quán)利與義務(wù)，委托人的主要權(quán)利與義務(wù)。

如題目：委托合同和行紀(jì)合同的經(jīng)濟(jì)功能極其類似，但法律性質(zhì)卻有較大不同。關(guān)于它們的區(qū)別，以下表述正確的是（）。

A.前者得為無償，后者均為有償

B.前者處理委托事務(wù)的費(fèi)用由委托人支付，后者該費(fèi)用由行紀(jì)人負(fù)擔(dān)

C.前者委托人一般得直接向第三人主張權(quán)利，后者委托人一般僅得向行紀(jì)人主張權(quán)利

D.受托人和行紀(jì)人所負(fù)注意義務(wù)的程度有所不同

本題涉及委托合同與行紀(jì)合同的區(qū)別問題。行紀(jì)合同為商事合同，均為有償合同，故行紀(jì)費(fèi)用，除當(dāng)事人另有約定外，由行紀(jì)人負(fù)擔(dān)。行紀(jì)合同中，涉及的當(dāng)事人關(guān)系是委托人與行紀(jì)人之間的關(guān)系，委托人不得向第三人主張權(quán)利。行紀(jì)人的行紀(jì)行為為有償行為，故注意義務(wù)要求較高。據(jù)此，本題選項(xiàng)為BCD.重點(diǎn)十三：居間合同問題

應(yīng)掌握居間合同的特征，居間人的主要義務(wù)，委托人的主要義務(wù)。

如題目：甲公司欲購買一批鋼材，委托乙提供媒介服務(wù)。后在乙的撮合下，甲公司和丙公司順利地簽訂了鋼材買賣合同。雙方對乙的工作均比較滿意，但在乙的報(bào)酬和費(fèi)用支出由誰承擔(dān)問題上發(fā)生了爭議。關(guān)于該問題，以下表述正確的是（）。

A.報(bào)酬應(yīng)由甲、丙連帶負(fù)責(zé)

B.報(bào)酬應(yīng)由甲、丙平均分擔(dān)

C.居間費(fèi)用應(yīng)由甲、丙連帶負(fù)責(zé)

D.居間費(fèi)用應(yīng)由乙自負(fù)

本題涉及居間合同中的報(bào)酬和費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題。依《合同法》第426條規(guī)定，就居間的報(bào)酬而言，沒有約定或者約定不明，又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，由該合同的當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間報(bào)酬。對于居間費(fèi)用，居間人促成合同成立的，居間合同的費(fèi)用由居間人負(fù)擔(dān)。故本題選項(xiàng)為BD.重點(diǎn)十四：技術(shù)合同問題

應(yīng)掌握技術(shù)合同的原則，技術(shù)合同價(jià)款、報(bào)酬和使用費(fèi)的規(guī)定，技術(shù)成果的相關(guān)權(quán)利歸屬和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。應(yīng)掌握技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。

如題目：某工廠與某研究所訂立了一份節(jié)能熱水器技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，合同未約定后續(xù)技術(shù)成果的分享辦法。一年后，該研究所對原有技術(shù)進(jìn)行改造，研制出高效節(jié)能熱水器。對于該項(xiàng)技術(shù)，某工廠享有何種權(quán)利？（）

A.某工廠可以有償使用該項(xiàng)技術(shù)

B.某工廠可以無償使用該項(xiàng)技術(shù)

C.某工廠對該項(xiàng)技術(shù)有優(yōu)先受讓權(quán)

D.某工廠對該項(xiàng)技術(shù)無任何權(quán)利

本題涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中后續(xù)成果的權(quán)利義務(wù)問題。依《合同法》第354條規(guī)定，當(dāng)事人對后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法沒有約定，又未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果歸取得方所有，其他各方無權(quán)分享。故本題選項(xiàng)為D.

第二篇：司法考試合同法

債的消滅，是指債的當(dāng)事人雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系于客觀上已不復(fù)存在?！逗贤ā返?1條，合同的權(quán)利義務(wù)終止的情形有6種：清償；解除；抵消；提存；免除；混同

《合同法》第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！逗贤ā返?0條規(guī)定：有下列情形之一的，要約失效：(1)拒絕要約的通知到達(dá)要約人；(2)要約人依法撤銷要約；(3)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；(4)受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。可見，要約失效有4種情況，其中包括撤銷，但撤銷本身受到嚴(yán)格限制。

《合同法》第15條的規(guī)定，商業(yè)廣告原則上為要約邀請而不認(rèn)定為要約，但內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。依照該法第14條的規(guī)定，要約的內(nèi)容應(yīng)該符合的條件是：(1)內(nèi)容具體確定；

(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

《合同法》第42條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；(3)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

《合同法》第403條第2款的規(guī)定，受托人因委托人原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。所以，丙可以選擇甲或乙作為相對人主張權(quán)利，但只能選擇一人，且一經(jīng)選定不得變更.《合同法》中規(guī)定的違約責(zé)任一般情況下是無過錯(cuò)的歸責(zé)原則，但是在分則中有例外的情況，保管合同就是典型的情況之一?！逗贤ā返?74條規(guī)定：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。也就是說在無償保管合同中，保管人僅就故意或者重大過失承擔(dān)賠 償責(zé)任。

《合同法》第341條規(guī)定：委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。

《合同法》第206條規(guī)定：借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時(shí)返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。當(dāng)事人沒有約定還款期限的，債權(quán)人可以隨時(shí)主張權(quán)利，并催告后準(zhǔn)備一個(gè)合理期限。期限屆滿，開始計(jì)算貸款合同的訴訟時(shí)效訴訟時(shí)效屆滿，起訴權(quán)并沒有消滅，只是勝訴權(quán)消滅或者更準(zhǔn)確地說是產(chǎn)生了抗辯權(quán)，故當(dāng)事人有權(quán)起訴，法院應(yīng)當(dāng)受理。《民事訴訟法意

見》第153條規(guī)定：當(dāng)事人超過訴訟時(shí)效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。

《合同法》第185條的規(guī)定，贈與合同乃不要式、諾成合同，根據(jù)該法第186條的規(guī)定，具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同不得任意撤銷。交付通常是指現(xiàn)實(shí)交付，即標(biāo)的物直接占有的移轉(zhuǎn)。但為了交易上的便利交付以不限于這種現(xiàn)實(shí)的直接占有的移轉(zhuǎn)，而是有了許多變通的交付方法也即觀念交付，包括簡易交付、占有改定、指示交付等（1）所謂簡易交付，即受讓人已經(jīng)占有動產(chǎn)，物權(quán)變動的合意成立時(shí)，視為交付,稱先占后買的情形。(2)占有改定是指動產(chǎn)物權(quán)的讓與人與受讓人之間特別約定，標(biāo)的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，此時(shí)，在物權(quán)讓與的合意成立時(shí)，視為交付。(3)指示交付是指動產(chǎn)由第三人占有時(shí)，出讓人將其對于第三人的返還請求權(quán)讓與受讓人，以代替交付。擬制交付是指出讓人將標(biāo)的物的權(quán)利憑證交給受讓人，以代替物的現(xiàn)實(shí)交付。

《合同法》第39條第2款規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定：并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。該法第40條規(guī)定，格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！逗贤ā返?1條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。

《合同法》第65條規(guī)定了由第三人履行的合同，即當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。在涉他合同（由第三人履行的合同、向第三人履行的合同）當(dāng)中，合同法嚴(yán)格按照合同相對性原理解決違約責(zé)任問題，也即只有合同的雙方當(dāng)事人可以相互請求承擔(dān)違約責(zé)任，第三人不能被合同當(dāng)事人請求承擔(dān)違約責(zé)任。

《合同法》第99條的規(guī)定，抵銷權(quán)具有形成權(quán)性質(zhì)，具備以下四個(gè)要件者，雙方當(dāng)事人均享有抵銷權(quán)：(1)互負(fù)債務(wù),(2)雙方債務(wù)均已到期；(3)債的性質(zhì)、種類相同；(4)依照法律規(guī)定和合同性質(zhì)可以抵銷?！睹穹ㄍ▌t》第138條規(guī)定，超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制。訴訟時(shí)效期間屆滿，債權(quán)人喪失勝訴權(quán)，不喪失起訴權(quán)和實(shí)體權(quán)利即債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然存在，債務(wù)被稱為自然債務(wù)，債權(quán)人仍然得以主張，只是債務(wù)人取得了抗辯權(quán)。這一立法精神在《訴訟時(shí)效規(guī)定》中得到徹底體現(xiàn)。循此原理，可見我國立法是不存在把訴訟時(shí)效期間經(jīng)過與否當(dāng)作否定單方抵銷權(quán)行使的要件。也就是說，只要雙方債權(quán)債務(wù)到期，無論其是否經(jīng)過了訴訟時(shí)效期間，都不影響雙方主張抵銷權(quán)。所以，有的考生認(rèn)為只有未過訴訟時(shí)效期間之債的債權(quán)人一方才能主張單方抵銷權(quán)的看法是片面的，實(shí)際上已過訴訟時(shí)效期間之債的債權(quán)人也可以主張單方抵銷權(quán)。

《合同法》第68條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；(2)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(3)喪失商業(yè)信譽(yù)；(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。不安抗辯權(quán)的行使方必須負(fù)舉證義務(wù)，證明對方存在上述情形之一。

該法第67條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

第三篇：論勞動合同法[范文]

論《勞動合同法》對煤礦企業(yè)人力資源管理的影

響及其對策

摘要：《勞動合同法》的頒布實(shí)施，給煤礦企業(yè)的發(fā)展帶來了活力，同時(shí)，也是為煤礦企業(yè)人力資源管理工作帶來了一系列新的變化，對于煤礦企業(yè)是一個(gè)非常嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和考驗(yàn)，因此煤礦企業(yè)倍感壓力，決不能對此熟視無睹，也應(yīng)該根據(jù)煤礦企業(yè)化改革和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，理順?biāo)悸罚皶r(shí)進(jìn)行調(diào)整，盡快適應(yīng)和認(rèn)識這種變化，更好地做好煤礦企業(yè)的人力資源管理工作，是每個(gè)人力資源管理工作者都必須要面對的新的課題。

關(guān)鍵詞：煤礦企業(yè)勞動合同法人力資源管理問題對策

0 引言

自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》將與1994年頒布的《勞動法》一起，構(gòu)成我國內(nèi)地勞動合同法律體系的基本框架。相應(yīng)地，各煤礦企業(yè)實(shí)施的《國有企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》也將在2008年1月1日自動失去法律效力?！秳趧雍贤ā返南嚓P(guān)規(guī)定，放寬了勞動合同當(dāng)事人解除勞動合同的法定條件。本文在新法背景下，從煤礦企業(yè)人力資源管理的角度出發(fā)，論述《勞動合同法》主要幾個(gè)條款對煤礦企業(yè)人力資源管理的影響以及提出一些合理的應(yīng)對措施和意見，使煤礦企業(yè)能夠快速準(zhǔn)確的適應(yīng)《勞動合同法》的法制環(huán)境。1 勞動合同法與其施行前的勞動法律、法規(guī)的比較及其影響

1.1 規(guī)定用人單位不簽訂書面勞動合同將面臨嚴(yán)苛罰則支付高昂的用工成本?！秳趧雍贤ā放c《勞動法》的精神一樣，用人單位用工需要簽訂書面勞動合同，所不同的是，《勞動合同法》設(shè)計(jì)了相應(yīng)的約束機(jī)制，如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，煤礦企業(yè)將為此支付高昂的用工成本。這就明確表示，煤礦企業(yè)與員工是勞動合同關(guān)系，確立勞動關(guān)系的法律文件是勞動合同，在已經(jīng)廢止執(zhí)行的《國有企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》確立的、且為國有煤礦企業(yè)使用了幾十年的“主人翁”的概念淡化退出。同時(shí)“訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。”這就從國家立法上進(jìn)一步確立了企業(yè)與員工之間，依法簽訂的勞動合同所賦予的權(quán)力和義務(wù)，只能是平等的勞動關(guān)系，各自也只能本著誠信的原則，行使依法簽訂的勞動合同所賦予的權(quán)力和義務(wù)，而沒有其它方面的關(guān)系、權(quán)力和義務(wù)?！秳趧雍贤ā返倪m用范圍更進(jìn)一步擴(kuò)大和細(xì)化了，從范圍上應(yīng)該是更健全、更科學(xué)合理，也是對更多勞動者的保障。但同時(shí)，由于煤礦企業(yè)過去對勞動法律法規(guī)知識的欠缺，使得煤礦企業(yè)的管理者應(yīng)該加強(qiáng)這方面的學(xué)習(xí)和研究，為管理者們的工作提供必要的指導(dǎo)和專業(yè)意見。

1.2 《勞動合同法》規(guī)定無固定期限勞動合同訂立門檻大大降低 《勞動合同法》與《勞動法》對簽訂無固定期限勞動合同條件的規(guī)定差別很大。《勞動法》對無固定期限勞動合同的簽訂條件規(guī)定的比較嚴(yán)格。用人單位不同意續(xù)簽勞動合同，不管勞動者在用人單位實(shí)際工作了多少時(shí)間，都無法簽訂無固定期限的勞動合同。因此，在《勞動法》模式下，簽訂無固定期限勞動合同的主動權(quán)在用人單位。

新的《勞動合同法》對此有革命性的改觀，其立法目的就是鼓勵(lì)用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，避免勞動合同的短期化。固定期限勞動合同如何簽訂，簽訂短期合同？短期合同簽訂兩次以后則面臨簽訂無固定期限的勞動合同；如簽訂長期合同？若中途需要解除勞動合同則會面臨比較大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，煤礦企業(yè)需要分門別類地對人員結(jié)構(gòu)進(jìn)行分類，對于技術(shù)含量高的員工，有競爭力的員工可以適當(dāng)?shù)睾為L期合同或無固定期限勞動合同，反而能夠提高員工的凝聚力；對于技術(shù)含量低的可替代性員工，為避免長期使用帶來的人工成本

不斷增加等風(fēng)險(xiǎn)，可以考慮周期性替換的策略。要實(shí)現(xiàn)周期性替換，而使用勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)則可能是煤礦企業(yè)最好的選擇。整體上，無固定期限的勞動合同的規(guī)定，使企業(yè)的用人成本和風(fēng)險(xiǎn)加大，這是煤礦企業(yè)都必須正視和面對的，因此也必須引起煤礦企業(yè)的高度重視，善用長期勞動合同和勞務(wù)派遣用工方式，使煤礦企業(yè)在最小的成本內(nèi)進(jìn)行合理的流動。

1.3 對試用期的期限、設(shè)置及其薪資待遇作了新的規(guī)定，試用期法律規(guī)制更嚴(yán)格 ①試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有明確規(guī)定。②同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時(shí)，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。③試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨(dú)的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。④試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)。新法規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。⑤違法試用要支付賠償金。新法規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

首先，對煤礦企業(yè)新錄用員工試用期的期限約定做了明確的規(guī)定，使企業(yè)在試用期的約定上更為謹(jǐn)慎，因?yàn)樗羞`法約定的罰則。然而這些試用期的期限相對并不長，因此，煤礦企業(yè)一方面要加強(qiáng)技術(shù)的使用，另一方面要根據(jù)煤礦企業(yè)的實(shí)際情況和特點(diǎn)，煤礦企業(yè)應(yīng)由招用員工變招生，使之達(dá)到先培訓(xùn)后上崗的準(zhǔn)入制度，提高煤礦企業(yè)的人力資源管理效率，降低不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

其次，關(guān)于試用期的工資也提出了明確的要求，最低工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，使企業(yè)不能在試用期隨意發(fā)放工資，而最好能夠?qū)⑵湓诖嘶A(chǔ)上建立工資制度，明確試用期工資的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)。上述說明這些法律的規(guī)定對于煤礦企業(yè)的人員的使用和任命等都提出了比較謹(jǐn)慎的要求，在技術(shù)上提高了要求。

1.4 放寬了勞動合同當(dāng)事人解除勞動合同的法定條件，勞動者擇業(yè)的渠道拓寬了 為了更好地維護(hù)勞動合同雙方當(dāng)事人尤其是勞動者合法權(quán)益，《勞動合同法》對勞動合同解除作出了一些新規(guī)定。該條款對煤礦企業(yè)人力資源管理提出了新挑戰(zhàn)?？傮w上看，增加了煤礦企業(yè)在與員工解除或終止勞動合同時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償成本。這種規(guī)定可以在一定程度上解決合同短期化問題，促進(jìn)無固定期限勞動合同的簽訂，可以遏制煤礦企業(yè)隨意終止勞動合同，但對煤礦企業(yè)來說增大了用人成本。煤礦企業(yè)要重視這個(gè)變化，不要再熱衷于短期合同，而要依法辦事，加強(qiáng)勞動合同管理。

1.5 經(jīng)濟(jì)性裁員時(shí)，煤礦企業(yè)要承擔(dān)社會責(zé)任 與先前的法律相比，新法規(guī)定了企業(yè)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員要承擔(dān)社會責(zé)任。

煤礦企業(yè)要盡量避免大量的經(jīng)濟(jì)性裁員，否則，裁減人員要達(dá)到20人，則將面臨套用以上的裁員的程序進(jìn)行裁減，但是我們也必須看到，這些裁員的規(guī)定較之過去的經(jīng)濟(jì)性裁員的范圍有了更進(jìn)一步的擴(kuò)充，即企業(yè)裁員的條件放寬了。當(dāng)然，由于裁員的程序相對比較復(fù)雜，同時(shí)裁員的條件風(fēng)險(xiǎn)也比較明顯，因此，煤礦企業(yè)還是盡量避免采用上述的裁員方式，因此，一是要盡量避免20人的界限，二是盡量通過協(xié)商的方式進(jìn)行處理。

1.6 勞動合同到期終止也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 《勞動合同法》第46條規(guī)定：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這就意味著，勞動合同期滿后，用人單位不與勞動者續(xù)簽勞動合同或者與勞動合同續(xù)簽勞動合同時(shí)提供的條件比原勞動合同約定的較低導(dǎo)致勞動者不愿續(xù)簽勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這一規(guī)定將使煤礦企業(yè)的用工成本上升。

第四篇：論合同法關(guān)于違約責(zé)任

論《合同法》關(guān)于違約責(zé)任

《中華人民共和國合同法》公布實(shí)施，將中國完整的合同制度正式昭示于世界，結(jié)束了中國合同法三分天下的局面。然而，在理論上進(jìn)行更深入的研究，揭示中國合同制度的全部理論內(nèi)涵，則為剛剛開始。其中研究合同法的違約責(zé)任制度，也正是如此，全面研究我國違約責(zé)任的分類、內(nèi)容和形式，無論是對于合同法的實(shí)踐還是理論研究，都是十分重要的。

一、違約責(zé)任概述

（一）違約行為

1.違約行為的概念：違約行為是指違反合同債務(wù)的行為，亦稱為合同債務(wù)不履行。這里的合同債務(wù)，既包括當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)，又包括法律直接規(guī)定的義務(wù)，還包括根據(jù)法律原則和精神的要求，當(dāng)事人所必須遵守的義務(wù)。

2.違約行為的構(gòu)成：違約行為僅指違反合同債務(wù)這一客觀事實(shí)，不包括當(dāng)事人及有關(guān)第三人的主觀過錯(cuò)。

3.違約行為的分類：各個(gè)國家合同法對違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國合同法對違約行為形態(tài)體系作如下劃分：

（一）預(yù)期違約

大陸法系國家因強(qiáng)調(diào)實(shí)際違約，對預(yù)期違約一般都未作具體規(guī)定，長期以來人們習(xí)慣于將違約行為等同于實(shí)際違約，但在審判實(shí)踐中適用預(yù)期違約規(guī)則追究違約人的預(yù)期違約責(zé)任的案例早已出現(xiàn)，1994年江蘇省南通市中級人民法院審理的“海門市對外貿(mào)易公司訴南通市東方飼料供應(yīng)公司購銷合同預(yù)期違約不能交貨案”中，法院確認(rèn)飼料公司預(yù)期違約成立并判其承擔(dān)責(zé)任，1999年3月15日通過的《合同法》第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定使我國合同法中違約制度得以完善和發(fā)展。

1.預(yù)期違約的概念

預(yù)期違約（Anticipatory Breach）亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來時(shí)將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔(dān)保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務(wù)，而不是實(shí)際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認(rèn)為此種違約只是“一種違約的危險(xiǎn)”或“可能違約”，它所侵害的不是現(xiàn)實(shí)債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)”.2.預(yù)期違約的構(gòu)成要件

《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢?，我國合同法與英美法的預(yù)期違約一樣，可分為明示毀約和默示毀約兩類。

（二）違約責(zé)任

1.違約責(zé)任的概念：違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。在現(xiàn)在合同法上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。

2.違約責(zé)任的特點(diǎn)

（1）違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任；

（2）違約責(zé)任具有相對性，即違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任；

（3）違約責(zé)任具有補(bǔ)償性；

（4）違約責(zé)任的可約定性；根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式、違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定必須在法律許可的范圍內(nèi)。

二、違約責(zé)任的種類

我國《合同法》共規(guī)定了五大類違約責(zé)任形式：

1.繼續(xù)履行，又稱強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。其構(gòu)成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；（3）必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。

2.采取補(bǔ)救措施：根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條 的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任?！?/p>

3.賠償損失，即債務(wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。我國合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實(shí)物賠償，也限于以合同標(biāo)的物以外的物品予以賠償。其責(zé)任構(gòu)成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關(guān)系；（4）違約一方?jīng)]有免責(zé)事由。

4.定金責(zé)任：《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照〈中華人民共和國擔(dān)保法〉約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?/p>

5.違約金責(zé)任，又稱違約罰款，是由當(dāng)事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行合同時(shí)向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢，也可以表現(xiàn)為一定價(jià)值的財(cái)物。

三、違約責(zé)任的歸責(zé)原則

綜觀各國立法實(shí)踐，對違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則兩種。目前我國關(guān)于《合同法》中違約責(zé)任的歸責(zé)原則究竟是采嚴(yán)格責(zé)任原則還是采過錯(cuò)責(zé)任原則仍然存在爭論。

主張采用嚴(yán)格責(zé)任原則的學(xué)者有以下幾個(gè)理由 ：1.嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定；2.嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)；3.嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)；4.嚴(yán)格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢；5.確立嚴(yán)格責(zé)任，有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。此外，從《合同法》第107條關(guān)于“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定中可以看出此條文中并沒有出現(xiàn)“但當(dāng)事人能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外”的字樣，因此可以認(rèn)為《合同法》采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，即當(dāng)事人一方只要有違約事實(shí)就要向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，而不論其主觀心態(tài)如何。

四、免責(zé)條件與免責(zé)條款

（一）免責(zé)條件：即法律明文規(guī)定的當(dāng)事人對其不履行合同不承擔(dān)違約責(zé)任的條件。我國法律規(guī)定的免責(zé)條件主要有

（二）免責(zé)條款

1.免責(zé)條款的概念：免責(zé)條款，就是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在。

2.免責(zé)條款的有效與無效

五、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；當(dāng)某一行為既符合違約責(zé)任的要件又符合侵權(quán)責(zé)任的要件時(shí)就形成了民事責(zé)任中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合?，F(xiàn)實(shí)生活中有不少類似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致買受人受傷、受托人未盡到保密義務(wù)對外披露委托人的隱私等等。

從民事責(zé)任角度看，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的共同之處有以下幾個(gè)方面：1.都是民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式；2.就其性質(zhì)來說，都具有明確的補(bǔ)償性；3.都是救濟(jì)損害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于以下幾點(diǎn) ：

1.訴訟時(shí)效的區(qū)別。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因違約責(zé)任而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)的訴訟時(shí)效一般為兩年；而侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效在造成人身損害的情況下往往為一年。

2.損害賠償范圍的區(qū)別。侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)損害賠償，應(yīng)用相當(dāng)?shù)膶?shí)物或現(xiàn)金賠償，如受害人因此而遭受其他重大損失的，加害人亦應(yīng)賠償。侵害他人身體健康權(quán)、生命權(quán)的，應(yīng)賠償因此造成的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害賠償。侵害公民、法人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的，即使未造成經(jīng)濟(jì)損失，亦可要求賠償精神損害。而在違約損害賠償中，通常依當(dāng)事人的事先約定，雖然賠償范圍應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于所造成的損失，但不得超過訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。

3.舉證責(zé)任的區(qū)別。侵權(quán)行為成立，屬一般侵權(quán)行為時(shí)，被害人請求損害賠償應(yīng)就加害人的故意或過失負(fù)舉證責(zé)任；在特殊侵權(quán)行為的場合，則往往享用無過失責(zé)任原則或過錯(cuò)推定原則，權(quán)利人僅須就加害行為、損害結(jié)果及二者之間的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，而無須就侵權(quán)人的過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。而在合同不履行的場合采用嚴(yán)格責(zé)任原則，債權(quán)人在請求損害賠償時(shí)只須證明債務(wù)的存在及損害的發(fā)生即可，而債務(wù)人若要免除自己的法律責(zé)任，須就損害是由于不可歸責(zé)于自己的原因造成的負(fù)舉證責(zé)任。

4.責(zé)任構(gòu)成要件與免責(zé)條件的區(qū)別。在違約責(zé)任中，行為人只要實(shí)施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但在侵權(quán)責(zé)任中，損害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無損害事實(shí)便無侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件外，合同當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)責(zé)任，但當(dāng)事人不得預(yù)先免除故意或重大過失的責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件或原因一般只能法定，當(dāng)事人不可以事先約定免責(zé)條件，也不能對不可抗力的范圍事先預(yù)見約定。

主要參考書目

1.《買賣法》 徐炳 經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社1991年版。

2.《論〈合同法〉預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷》 劉凱湘、聶孝紅 《法學(xué)雜志》

3.《中國合同責(zé)任研究》 楊立新 人民日報(bào)網(wǎng)。

4.《合同責(zé)任研究》 崔建遠(yuǎn) 吉林大學(xué)出版社1992年版。

5.《合同法》（修訂本）崔建遠(yuǎn) 法律出版社2000年4月版。

張濤

2011秋季法學(xué)本科

第五篇：論合同法違約責(zé)任

論《合同法》違約責(zé)任

（一）不可抗力

根據(jù)我國《合同法》，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨(dú)立于人的意志和行為之外，且其到合同的正常履行。構(gòu)成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括災(zāi)害和事件兩種。

不可抗力的后果。對于因不可抗力導(dǎo)致的合同不能履行，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任。但在法律另有規(guī)定時(shí)，即使發(fā)生不可抗力也不能免除責(zé)任，主要有：其

一、遲延履行后的責(zé)任。大陸法系民法典大都規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)之后，應(yīng)對在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負(fù)責(zé)。我國《合同法》第117條對此有所規(guī)定。其

二、客運(yùn)合同中承運(yùn)人對旅客傷亡的責(zé)任。我國《合同法》第302條對承運(yùn)人采取了特殊的嚴(yán)格責(zé)任原則[6]。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關(guān)規(guī)定。

此外，對于不可抗力免責(zé)，還有一些必要條件，即發(fā)生不可抗力導(dǎo)致履行不能之時(shí)，債務(wù)人須及時(shí)通知債權(quán)人，還須將經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證實(shí)的文書作為有效證明提交債權(quán)人。

（二）債權(quán)人過錯(cuò)

債權(quán)人的過錯(cuò)致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任，我國法律對此有明文規(guī)定的有《合同法》第311條（貨運(yùn)合同）、第370條（保管合同）等。

（三）其他法定免責(zé)事由

主要有兩類：第一，對于標(biāo)的物的自然損耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運(yùn)輸合同中。第二，未違約一方未采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，債務(wù)人對擴(kuò)大的損失部分免責(zé)，我國《合同法》第119條對此有所規(guī)定。

（四）免責(zé)條款

免責(zé)條款，又稱約定免責(zé)事由，是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。分解開說，其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在；其三，免責(zé)條款旨在排除或限制未來的民事責(zé)任，具有免責(zé)功能。[7]

我國《合同法》從反面對免責(zé)條款作了規(guī)定。《合同法》第53條規(guī)定了兩種無效免責(zé)條款：第一，造成對方人身傷害的；第二，因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責(zé)任的，該免責(zé)條款無效。

五、違約責(zé)任的承擔(dān)方式

《合同法》第107條規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進(jìn)一步推敲，不難發(fā)現(xiàn)其中存在的：[8]

第一，繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是合同當(dāng)事人的義務(wù)以及合同義務(wù)的延續(xù)，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現(xiàn)，屬于合同當(dāng)事人的義務(wù)，不具有違約責(zé)任的作用。從性質(zhì)上看,繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施只屬于合同當(dāng)事人的義務(wù),其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務(wù)，采取補(bǔ)救措施則是合同義務(wù)的繼續(xù)。這兩者無論從實(shí)際作用上，還是從性質(zhì)上，都不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式?！逗贤ā穼⒗^續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施作為承擔(dān)違約責(zé)任的形式規(guī)定下來，是不準(zhǔn)確的，混淆了合同義務(wù)與違約責(zé)任[9]。

第二，采取補(bǔ)救措施的規(guī)定也不恰當(dāng)?！安扇⊙a(bǔ)救措施”是一個(gè)不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補(bǔ)救措施,《合同法》并沒有明確規(guī)定。繼續(xù)履行是補(bǔ)救措施,修理、更換、重作也是補(bǔ)救措施。另外，《合同法》將繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施并列規(guī)定下來，則又犯了一個(gè)邏輯錯(cuò)誤。這兩個(gè)概念是包含與被包含的關(guān)系,不是并列關(guān)系,不能并列使用。第三，支付價(jià)款或者酬金也不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。我國《合同法》把“支付價(jià)款或者報(bào)酬”規(guī)定在違約責(zé)任一章（第109條）中，把支付價(jià)款或者酬金作為一種違約責(zé)任，筆者認(rèn)為，這種立法安排不恰當(dāng)。支付價(jià)款或者酬金，這是合同當(dāng)事人的義務(wù)，根本不是違約責(zé)任。無論合同當(dāng)事人是否違約，都應(yīng)當(dāng)履行其支付價(jià)款或者酬金的義務(wù)。支付價(jià)款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質(zhì)是不相同的,兩者不能混淆。

因此，筆者認(rèn)為違約責(zé)任的承擔(dān)方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡言之，違約金是指合同約定的，違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對方當(dāng)事人造成的損失進(jìn)行補(bǔ)償。在數(shù)額的確定上，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡?！逗贤ā返?13條對此有所體現(xiàn)。

六、違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別

違約責(zé)任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責(zé)任的主要方式之一，為了更好的理解違約責(zé)任，下面就違約責(zé)任與締約過失責(zé)任和違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別作一簡要論述： 第一，締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:

（一）、二者產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任,違反的是合同前義務(wù),是法定義務(wù),而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任,違反的是合同義務(wù),是約定義務(wù)。

（二）、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任以行為人的主觀過錯(cuò)為要件,實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。而違約責(zé)任,不以行為人的主觀過錯(cuò)為條件,實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。

（三）、責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種,而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金,強(qiáng)制履行等方式。

（四）、賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失,而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。

第二，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任和侵權(quán)是民事責(zé)任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異:

（一）、二者產(chǎn)生的前提不同。違約責(zé)任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒有履行法律上規(guī)定的或者認(rèn)可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。

（二）、二者的歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任奉行嚴(yán)格責(zé)任原則即無過錯(cuò)責(zé)任原則;而侵權(quán)責(zé)任以過錯(cuò)責(zé)任原則為主,只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則或公平原則。

（三）、免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中,除了有法定的免責(zé)事由以外,還可以在合同中約定免責(zé)事由;而在侵權(quán)責(zé)任中,其免責(zé)事由只能是法定的。

（四）、責(zé)任形式不同。違約金、定金等責(zé)任形式只能適用于違約責(zé)任;而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等只能適用于侵權(quán)責(zé)任。

（五）、賠償范圍不同。違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任,因而主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償;而侵權(quán)責(zé)任不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償,還包括精神損害的賠償。

七、結(jié) 語

以上是我結(jié)合我國《合同法》對違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。限于篇幅，我對諸如違約責(zé)任與更多其他責(zé)任的區(qū)別、支付違約金與違約損害賠償?shù)脑斍榈任茨茏魃钊氲恼撌?，這些都有待我今后的不懈努力。總之，隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟，違約責(zé)任制度也必將更加完善。