第一篇：委托理財(cái)糾紛涉及的相關(guān)法律問題.

委托理財(cái)糾紛涉及的相關(guān)法律問題

所謂委托理財(cái)，又稱“受托投資管理”、“受托資產(chǎn)管理”，是指委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照約定在證券等金融市場(chǎng)上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動(dòng)。

委托理財(cái)作為一項(xiàng)新興的業(yè)務(wù)，近兩年取得了蓬勃的發(fā)展，各家證券公司和其他機(jī)構(gòu)紛紛開展各種形式的委托理財(cái)業(yè)務(wù)，但由此而發(fā)生的糾紛也屢見不鮮，尤其是關(guān)于該類合同的性質(zhì)、受托人的資質(zhì)與合同的效力、證券公司作為監(jiān)管人的法律地位和法律責(zé)任等問題更是糾紛的焦點(diǎn)，在證券市場(chǎng)風(fēng)雨飄搖的情況下，委托理財(cái)糾紛更加引人注目。本文試著結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定對(duì)上述問題予以簡單的分析，以拋磚引玉。

一、委托理財(cái)合同的法律性質(zhì)

關(guān)于委托理財(cái)合同的法律性質(zhì)問題，目前有著不同的觀點(diǎn)，有的認(rèn)為委托理財(cái)合同屬于信托合同，有的認(rèn)為委托理財(cái)合同屬于委托合同。對(duì)此，我們認(rèn)為，委托理財(cái)合同具有多樣性，此類合同雖然名稱都為委托理財(cái)合同，但各個(gè)合同的法律關(guān)系和法律性質(zhì)實(shí)際上并不完全相同，因此，對(duì)于這類糾紛不能一概而論，而是應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人在合同中關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定來確定其法律性質(zhì)。

具體來說，不同的委托理財(cái)合同的法律性質(zhì)主要可以區(qū)分為以下幾種：

1、實(shí)為借款合同的委托理財(cái)合同。在委托理財(cái)合同中，有些委托理財(cái)合同約定有本息保底條款，超額部分歸受托人所有。對(duì)于此類委托理財(cái)合同來說，委托期限屆滿后，受托人除了要向委托人返還全部委托資產(chǎn)外，還要按照約定支付固定的利息，這與借款法律關(guān)系已經(jīng)沒有什么實(shí)質(zhì)性區(qū)別，實(shí)際上就是相當(dāng)于受托人向委托人進(jìn)行借款融資，期限屆滿后再連本帶息一并歸還委托人。因此，對(duì)于此種委托理財(cái)合同應(yīng)按照其法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)將其認(rèn)定為借款合同。

2、實(shí)為信托合同的委托理財(cái)合同。

有些委托理財(cái)合同在合同中約定委托人將資產(chǎn)交付給受托人，由受托人以自己的名義對(duì)委托資產(chǎn)進(jìn)行投資管理。對(duì)于這類委托理財(cái)合同來說，其合同內(nèi)容已經(jīng)基本符合了《信托法》關(guān)于信托的約定：委托人將信托財(cái)產(chǎn)交付受托人進(jìn)行管理，受托人以自己的名義對(duì)信托財(cái)產(chǎn)管理。因此，對(duì)于此種委托理財(cái)應(yīng)該按照其法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)應(yīng)將其認(rèn)定為信托合同。

3、實(shí)為普通委托合同的委托理財(cái)合同。

有些委托理財(cái)合同在合同中約定委托人以自己的名義開立資金帳戶和股票帳戶，但由受托人實(shí)際使用資金帳戶和股票帳戶進(jìn)行投資管理。對(duì)于此種委托理財(cái)合同來說，其合同的上述規(guī)定已經(jīng)基本符合了《合同法》關(guān)于委托合同的約定，因此，對(duì)于此種委托理財(cái)合同應(yīng)按其法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)將其認(rèn)定為普通委托合同。

4、實(shí)為合伙合同的委托理財(cái)合同。

有些委托理財(cái)合同在合同中約定委托方與受托方共同出資，由受托方進(jìn)行投資管理，利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。對(duì)于此種委托理財(cái)合同來說，其合同的上述規(guī)定已經(jīng)基本符合了《民法通則》關(guān)于合伙的規(guī)定，因此，對(duì)于此種委托理財(cái)合同應(yīng)依據(jù)其法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)將其認(rèn)定為合伙合同。

綜上所述，委托理財(cái)合同并不是法律規(guī)定的有名合同，按照其法律關(guān)系和法律性質(zhì)的實(shí)質(zhì)，委托理財(cái)合同實(shí)際上就是借款合同、信托合同、委托合同或者合伙合同等，因此，對(duì)于委托理財(cái)合同來說，應(yīng)該分別根據(jù)《合同法》、《信托法》、《民法通則》和《證券法》等相關(guān)法律的規(guī)定來判斷其法律效力，并將上述法律作為解決有關(guān)糾紛的依據(jù)。

二、受托人的資質(zhì)問題

目前關(guān)于委托理財(cái)合同的受托人是否應(yīng)具有特定資質(zhì)的問題的爭(zhēng)議比較大，其實(shí)所謂資質(zhì)問題的實(shí)質(zhì)就是金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)等作為受托人從事委托理財(cái)業(yè)務(wù)的民事行為能力和權(quán)利能力問題，而此問題的核心則在于委托理財(cái)業(yè)務(wù)是否屬于金融業(yè)務(wù)。

如前所述，委托理財(cái)業(yè)務(wù)的法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)是借款、委托、合伙或者信托等，從目前的法律規(guī)定來看，除了經(jīng)營信托業(yè)務(wù)和借款業(yè)務(wù)需要取得特定的資質(zhì)外，從事委托、合伙等活動(dòng)并不需要取得特殊的資質(zhì)，因此，將大部分的委托理財(cái)業(yè)務(wù)界定為一種特許的金融業(yè)務(wù)并不符合市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)，也沒有充分的法律依據(jù)。

實(shí)際上，對(duì)于非金融機(jī)構(gòu)來說，當(dāng)其作為委托理財(cái)業(yè)務(wù)的受托人時(shí)，其民事行為能力和權(quán)利能力原則上應(yīng)當(dāng)由公司章程進(jìn)行規(guī)定，即如果其經(jīng)營范圍包括委托理財(cái)，那么其就可以經(jīng)營委托理財(cái)業(yè)務(wù)，但法律規(guī)定需要取得特定資質(zhì)的信托業(yè)務(wù)等除外。

需要說明的是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》的規(guī)定，即使當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院也不應(yīng)因此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。依此規(guī)定，即使作為受托人的非金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營范圍中并不包括委托理財(cái)業(yè)務(wù)，其仍然可以經(jīng)營除信托業(yè)務(wù)外的其他形式的委托理財(cái)業(yè)務(wù)；如果受托人已經(jīng)取得了主管部門頒發(fā)的信托牌照，則其還有權(quán)經(jīng)營信托業(yè)務(wù)形式的委托理財(cái)業(yè)務(wù)。

需要說明的是，我國目前將企業(yè)之間的借貸行為認(rèn)定為無效，因此，受托人從事實(shí)為借款的委托理財(cái)業(yè)務(wù)時(shí)，其合同將被認(rèn)定為無效。與非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營受托理財(cái)業(yè)務(wù)相比，證券公司經(jīng)營委托理財(cái)業(yè)務(wù)應(yīng)受到嚴(yán)格的管制，即證券公司經(jīng)營委托理財(cái)業(yè)務(wù)應(yīng)該得到監(jiān)管部門的批準(zhǔn)。

如前所述，委托理財(cái)業(yè)務(wù)并不屬于需要市場(chǎng)準(zhǔn)入的金融業(yè)務(wù)，但是證券公司作為受到特定管制的機(jī)構(gòu)，其經(jīng)營范圍受到嚴(yán)格的管制。根據(jù)《證券法》第129條、130條和131條的規(guī)定，證券公司的經(jīng)營范圍要得到國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核定，并且證券公司只能在國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核定的經(jīng)營范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)。

就委托理財(cái)業(yè)務(wù)來說，其應(yīng)屬于《證券法》第129條第四款規(guī)定的“經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核定的其他證券業(yè)務(wù)”的范圍，因此，依據(jù)《證券法》的規(guī)定，只有綜合類證券公司才可以經(jīng)營委托理財(cái)業(yè)務(wù)，且綜合類證券公司只有經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)后才有權(quán)經(jīng)營委托理財(cái)業(yè)務(wù)，除此之外的經(jīng)紀(jì)類證券公司和未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)經(jīng)營委托理財(cái)業(yè)務(wù)的綜合類證券公司均無權(quán)經(jīng)營委托理財(cái)業(yè)務(wù)。

三、證券公司作為監(jiān)管人的地位和責(zé)任問題 在委托理財(cái)法律關(guān)系中，證券公司除了作為受托人外，還經(jīng)常以監(jiān)管人的身份出現(xiàn)，即由證券公司等非金融機(jī)構(gòu)作為受托人，接受委托人的委托對(duì)委托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，證券公司作為監(jiān)管人按照合同的約定對(duì)受托人的管理行為進(jìn)行監(jiān)管。此種由證券公司作為監(jiān)管人為委托理財(cái)合同當(dāng)事人提供的監(jiān)管服務(wù)在業(yè)界通常被稱為“第三方監(jiān)管”，目前各界關(guān)于此種監(jiān)管合同的性質(zhì)和監(jiān)管人的責(zé)任問題也存在一定的爭(zhēng)議。

要分析監(jiān)管合同的性質(zhì)和監(jiān)管人的責(zé)任問題，應(yīng)該首先了解監(jiān)管合同的相關(guān)內(nèi)容。監(jiān)管合同的主要內(nèi)容是監(jiān)管人的監(jiān)管職責(zé)，一般來說，監(jiān)管人的職責(zé)主要包括當(dāng)資產(chǎn)狀況惡化時(shí)對(duì)委托人的通知義務(wù)；監(jiān)督雙方履行資金交割的義務(wù)，監(jiān)督托管帳戶以及保證金帳戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出和有價(jià)證券轉(zhuǎn)移，監(jiān)督雙方不得辦理撤銷指定交易、轉(zhuǎn)托管、掛失、銷戶、非交易過戶、劃出資金、不得將托管帳戶上的股票和現(xiàn)金進(jìn)行抵押、質(zhì)押、擔(dān)保，防止轉(zhuǎn)托管、變現(xiàn)等確保資產(chǎn)安全的義務(wù)；對(duì)受托人的投資方向進(jìn)行監(jiān)管，如不得投向原PT股、ST股和* ST股等；當(dāng)帳戶內(nèi)資金余額和股票市值之和低于平倉線且受托人未能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)足，或者出現(xiàn)莊股跳水及系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)等緊急情況時(shí)，及時(shí)通知委托人并協(xié)助委托人采取平倉措施，或者根據(jù)合同約定自行強(qiáng)行平倉；監(jiān)督雙方辦理委托資產(chǎn)的移交和收益的清算手續(xù)等。除了上述內(nèi)容外，監(jiān)管合同中往往還約定有當(dāng)委托理財(cái)合同到期出現(xiàn)損失時(shí)，監(jiān)管人為受托人向委托人兌現(xiàn)保本保底的承諾提供擔(dān)保的條款。從監(jiān)管合同的內(nèi)容來看，其法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)是監(jiān)管人接受委托人的委托，為委托人提供監(jiān)管服務(wù)，因此，監(jiān)管合同應(yīng)當(dāng)定性為一種委托合同，與委托理財(cái)合同相互獨(dú)立的委托合同，監(jiān)管人和受托人分別按照監(jiān)管合同和委托理財(cái)合同的約定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

需要說明的是，當(dāng)監(jiān)管人的違約行為與受托人的違約行為發(fā)生競(jìng)合的情況時(shí)，應(yīng)按照不真正連帶債務(wù)來處理，各自分別對(duì)委托人承擔(dān)責(zé)任。

對(duì)監(jiān)管合同中約定的承擔(dān)連帶責(zé)任或賠償責(zé)任的條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為擔(dān)保條款，作為對(duì)委托理財(cái)合同的擔(dān)保，其效力根據(jù)《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定予以確定。需要說明的是，作為監(jiān)管合同中具有擔(dān)保性質(zhì)的條款，該擔(dān)保條款應(yīng)相對(duì)獨(dú)立存在，即使該條款被確認(rèn)為無效也不應(yīng)影響監(jiān)管合同的效力。

以上是筆者關(guān)于委托理財(cái)糾紛涉及的相關(guān)法律問題的一些看法，以期拋磚引玉。實(shí)際上，委托理財(cái)糾紛除了涉及上述問題外，還涉及保底條款與合同的效力等問題，由于時(shí)間倉促，本文不再討論。

第二篇：委托理財(cái)法律問題

委托理財(cái)?shù)姆蓡栴}

證券行情風(fēng)起云涌、潮起潮落，而因?yàn)橥顿Y委托理財(cái)而引起的糾紛也層出不窮，并隨著行情的劇烈波動(dòng)大量出現(xiàn)，成為困擾投資者的一個(gè)頗為頭疼的難題，本文試從投資委托理財(cái)?shù)闹黧w、形式、性質(zhì)、司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀等角度出發(fā)，通過闡述希冀能對(duì)投資者維護(hù)自身的合法權(quán)益能有所幫助。

一，代客理財(cái)?shù)母拍詈椭黧w

委托理財(cái)又稱代客理財(cái)，是同一業(yè)務(wù)從委托方和管理方角度形成的不同稱謂。委托理財(cái)指專業(yè)管理人接受資產(chǎn)所有者委托，代為經(jīng)營和管理資產(chǎn)，以實(shí)現(xiàn)委托資產(chǎn)增值或其它特定目標(biāo)的行為，一般特指證券市場(chǎng)內(nèi)的委托理財(cái)，即受托人以獨(dú)立帳戶募集和管理委托資金，投資于證券市場(chǎng)的股票、基金、債券、期貨等金融工具的組合，實(shí)現(xiàn)委托資金增值或其它特定目的的中介業(yè)務(wù)。

隨著社會(huì)分工的日益細(xì)化，證券、股票、期貨等投資領(lǐng)域日漸專業(yè)化，投資人受自身精力和專業(yè)知識(shí)的現(xiàn)實(shí)，委托專業(yè)人士、機(jī)構(gòu)幫其投資理財(cái)也成為一種普遍現(xiàn)象。實(shí)踐中，委托理財(cái)?shù)囊环绞峭顿Y人，而受委托的另一方往往有下列主體構(gòu)成：

1，證券公司、信托公司

在我國，證券公司、信托公司是專業(yè)的委托理財(cái)機(jī)構(gòu)，應(yīng)該引起投資者注意的是，并不是所有的證券公司均有委托理財(cái)資格。例如注冊(cè)資本為人民幣5000萬元至1億元之間的證券公司，可以從事證券經(jīng)紀(jì)和證券投資咨詢業(yè)務(wù)，但不可以從事投資委托理財(cái)業(yè)務(wù)。根據(jù)證監(jiān)會(huì)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)控制和內(nèi)部控制的規(guī)定，禁止分支機(jī)構(gòu)（營業(yè)部）從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，因此，證券公司等金融機(jī)構(gòu)法人沒有取得委托理財(cái)資質(zhì)的，或者其分支機(jī)構(gòu)在未經(jīng)授權(quán)的情形下，不得簽訂委托理財(cái)合同。

2，商業(yè)銀行

依據(jù)《商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，我國商業(yè)銀行可以推出個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品，從事個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)。受托理財(cái)業(yè)務(wù)的范圍是指商業(yè)銀行為個(gè)人客戶提供的財(cái)務(wù)分析、投資顧問等專業(yè)化服務(wù)，以及商業(yè)銀行以特定目標(biāo)客戶或客戶群為對(duì)象，推介銷售投資產(chǎn)品、理財(cái)計(jì)劃，并代理客戶進(jìn)行投資操作或資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動(dòng)。

3，自然人

自然人之間的委托理財(cái)行為，范圍廣，數(shù)量多，但因其規(guī)模小且過于分散，尚

不至于對(duì)金融市場(chǎng)產(chǎn)生不良影響，因此，依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定為有效，其可以作為委托理財(cái)?shù)闹黧w。但如果自然人在同一時(shí)期內(nèi)共同或分別接受社會(huì)上不特定多人的委托從事受托理財(cái)業(yè)務(wù)，則另當(dāng)別論，因該行為顯然與其身份和資質(zhì)不符。2008年5月，社會(huì)廣泛關(guān)注的“帶頭大哥777”王秀杰就因涉嫌非法經(jīng)營罪，被吉林省長春市綠園區(qū)人民法院一審判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣60萬元，追繳違法所得款人民幣205,612.72元上繳國庫。

此外，現(xiàn)實(shí)中不少證券行業(yè)咨詢公司及其從業(yè)人員，以及證券、期貨行業(yè)經(jīng)紀(jì)人和投資人簽訂了投資委托理財(cái)合同。實(shí)際上，依據(jù)國家的相關(guān)法律、法規(guī)，他們并不是適格主體。依據(jù)《證券法》第一百七十一條之規(guī)定，投資咨詢機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)不得代理委托人從事證券投資，也不得與委托人約定分享證券投資收益或者分擔(dān)證券投資損失。另依據(jù)《證券法》、《證券經(jīng)紀(jì)人管理暫行規(guī)定》、《期貨經(jīng)紀(jì)公司管理辦法》之相關(guān)規(guī)定，證券、期貨經(jīng)紀(jì)人作為證券、期貨從業(yè)人員均不能以個(gè)人名義代客理財(cái)。

二，委托理財(cái)?shù)男问胶托再|(zhì)

由于證券、期貨行業(yè)蓬勃發(fā)展，委托理財(cái)也就進(jìn)入千家萬戶，尤其在自然人之間其表現(xiàn)形式更是靈活多變、別有創(chuàng)新，一般有全權(quán)委托、保底分紅、會(huì)員制等等。

為了規(guī)范委托理財(cái)，中國證監(jiān)會(huì)相繼出臺(tái)了《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》、基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》等規(guī)定，中國人民銀行也頒布了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。根據(jù)“資產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移”以及“交易中使用的投資人名義”，委托理財(cái)可以分為信托型委托理財(cái)和委托代理型委托理財(cái)。

信托是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。同時(shí)具備“委托人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移交付于受托人”以及“受托人以自己的名義管理和處分資產(chǎn)”這兩個(gè)條件的委托理財(cái)，即為信托型委托理財(cái)，因此而訂立的合同性質(zhì)即為信托合同。

實(shí)踐中有的委托理財(cái)合同中約定，委托人以自己的名義開設(shè)資金賬戶和股票期貨交易賬戶，由受托人使用委托人的賬戶從事投資經(jīng)營活動(dòng)；還有的委托理財(cái)合同約定，雖然委托人將資金或有價(jià)證券轉(zhuǎn)交給受托人，但受托人在經(jīng)營管理和投資交

易時(shí)必須以委托人的名義進(jìn)行。此類委托理財(cái)合同的本質(zhì)在于，受托人按照委托人的委托實(shí)施民事法律行為，法律后果由委托人承擔(dān)。所以此類委托理財(cái)合同應(yīng)認(rèn)定為委托合同，稱之為委托代理型委托理財(cái)。

對(duì)一些民間出現(xiàn)的新型委托理財(cái)合同，可依其行為法律性質(zhì)的不同，將其分類納入到現(xiàn)有法律確定的有名合同中調(diào)整歸納。例如，對(duì)于約定本息保底，超額歸受托人的委托理財(cái)，因其形同民間借貸，故作為借貸合同關(guān)系調(diào)整；對(duì)于受托人將一定數(shù)量的自有資產(chǎn)與受托資產(chǎn)一起投入證券期貨市場(chǎng)，并與委托人按特定比例分享投資收益、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的委托理財(cái)行為，可作為合伙合同關(guān)系調(diào)整。

提及委托理財(cái)?shù)男问剑瑢?duì)委托理財(cái)合同中出現(xiàn)頻率頗高的“保底條款”是無法回避的?！氨５讞l款”在委托理財(cái)合同里主要以三種形式出現(xiàn)，分別是：保證本息固定回報(bào)條款、保證本息最低回報(bào)條款和保證本金不受損失條款。所謂保證本息固定回報(bào)條款，實(shí)際上是名為委托理財(cái)，實(shí)為民間借貸的條款。所謂保證本息最低回報(bào)條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人除保證委托資產(chǎn)的本金不受損失之外，還保證委托人一定比例的固定收益率，對(duì)超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。所謂保證本金不受損失條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失，對(duì)收益部分，雙方按約定比例分成的條款。在實(shí)踐中，還存在當(dāng)委托資產(chǎn)發(fā)生損失后，受托人承諾補(bǔ)足部分或者全部本金的損失，或者再承諾賠償收益損失的情形，這種填補(bǔ)損失的承諾，應(yīng)歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報(bào)條款中。

“保底條款”是投資資金趨利的反映，屬于私法調(diào)整范疇，依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規(guī)禁止性的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。但理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)此認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。也有學(xué)者認(rèn)為，委托理財(cái)中的“保底條款”規(guī)避和轉(zhuǎn)嫁了理財(cái)風(fēng)險(xiǎn)，違背了公平交易的基本經(jīng)濟(jì)規(guī)律、及合同法等價(jià)有償、公平的基本原則，權(quán)利義務(wù)明顯失衡，故因認(rèn)定為無效，司法實(shí)務(wù)中支持此類觀點(diǎn)的判例也屢見不鮮。

需要提及的是，在證券公司、信托公司的委托理財(cái)合同中，是明文禁止出現(xiàn)“保底條款”承諾的。例如，《中華人民共和國證券法》第一百四十四條規(guī)定，證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾?！吨袊y行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁信托投資公司信托業(yè)務(wù)承諾保底的通知》規(guī)定，信托投資公司不得以信托合同、補(bǔ)充協(xié)議或其他任何方式，向信托當(dāng)事人承諾信托財(cái)產(chǎn)本金不受損失或者保證最低收益。同時(shí)，信托投資公司在推介信托產(chǎn)品或辦理信托業(yè)務(wù)時(shí)，不得暗示或者誤導(dǎo)信托當(dāng)事人信托財(cái)產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。

三，關(guān)于處理委托理財(cái)糾紛的法律實(shí)務(wù)

對(duì)于履行委托理財(cái)合同而引起的糾紛，現(xiàn)實(shí)中法律實(shí)務(wù)界是怎么處理的呢？

1，當(dāng)事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設(shè)證券賬戶進(jìn)行證券交易，委托期限屆滿后由受托方向委托方返還本金并支付固定回報(bào)，或除支付固定回報(bào)外對(duì)超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應(yīng)認(rèn)定雙方成立以委托理財(cái)為表現(xiàn)形式的借貸關(guān)系，并以借款合同糾紛確定案由。對(duì)于被認(rèn)定成立以委托理財(cái)為表現(xiàn)形式的借貸關(guān)系的合同效力，應(yīng)根據(jù)人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認(rèn)定。例如，約定的收益，超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護(hù)。企業(yè)之間的委托理財(cái)行為如被認(rèn)定為借貸性質(zhì)后，因其違反了金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效，除本金可以返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對(duì)資金占用方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款；但在實(shí)踐中，法院對(duì)于收繳和罰款一般不予處理，有些法院還判決資金占用方賠償出借方的損失，該損失的計(jì)算依據(jù)即是同期銀行貸款利息。

2，當(dāng)事人在合同中約定，由委托人自行開設(shè)賬戶并投入資金或購買證券資產(chǎn)后，將賬戶控制權(quán)委托受托人進(jìn)行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿后向委托人返還本金并支付固定回報(bào)，或者除支付固定回報(bào)外對(duì)超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應(yīng)認(rèn)定雙方之間成立有“保底條款”的委托代理關(guān)系，并以委托合同糾紛確定案由。對(duì)于被認(rèn)定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司等法律、法規(guī)明確禁止訂立“保底條款”的主體外，一般應(yīng)認(rèn)定為有效，委托人請(qǐng)求受托人按照約定返還本金及約定回報(bào)的，人民法院應(yīng)予支持。但是，由于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致受托人難以履行合同，受托人請(qǐng)求減少支付超出正常孳息部分的回報(bào)的，人民法院可以酌情予以調(diào)整。

3，違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定簽訂的委托理財(cái)合同應(yīng)被認(rèn)定為無效，如證券公司承諾訂立“保底條款”。雙方均有過錯(cuò)的，應(yīng)根據(jù)過錯(cuò)大小，對(duì)損失分別承擔(dān)責(zé)任，在一般情況下，應(yīng)認(rèn)定受托人對(duì)損失承擔(dān)主要責(zé)任。當(dāng)事人以已經(jīng)向?qū)Ψ街Ц痘貓?bào)或?qū)Ψ揭呀?jīng)享受盈利為由進(jìn)行抗辯的，已經(jīng)支付的回報(bào)或已經(jīng)享受的盈利可以沖抵損失。當(dāng)事人不提出上述抗辯的，法院不主動(dòng)理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財(cái)合同之外簽訂其他委托理財(cái)合同，并已經(jīng)按約向委托方支付回報(bào)進(jìn)行抗辯的，法院不予支持。

4，對(duì)于以委托理財(cái)為名，涉嫌非法經(jīng)營、非法集資等違法行為的，視情節(jié)輕重追究其法律責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)追求其刑事責(zé)任。

以上是筆者在法律實(shí)務(wù)中對(duì)本省生效判決文書的一些理解和總結(jié)。但我國司法并不實(shí)行判例制，事實(shí)上全國各地各種委托理財(cái)案件頻頻發(fā)生，在審理中司法實(shí)務(wù)界也出現(xiàn)了各種重大分歧。以江蘇、上海兩地區(qū)為例，對(duì)于委托理財(cái)合同中往往約定的“受托方保證委托方交付的資金或資產(chǎn)本金不受損失，并按期向委托方支付保底收益”之類條款，上海市高級(jí)人民法院一般認(rèn)定保底條款無效，而江蘇省高級(jí)人民法院的認(rèn)定恰恰相反。

委托理財(cái)?shù)陌讣诟鞯胤ㄔ捍罅慷逊e，主要因?yàn)槿狈χ苯用鞔_的法律依據(jù)，也因爭(zhēng)議太大，導(dǎo)致了各地法院在審理委托理財(cái)案件時(shí)操作不一，遇到糾紛投資者維權(quán)成本不堪其重。最高人民法院《關(guān)于審理委托理財(cái)合同糾紛案件的若干規(guī)定》的司法解釋至少已六易其稿，仍無法出臺(tái)。時(shí)至今日，國內(nèi)司法界、學(xué)術(shù)界、證券業(yè)界對(duì)“司法解釋”中的一些條款仍在激烈爭(zhēng)論。

委托理財(cái)“司法解釋”至今無法出臺(tái)，既有理論的難點(diǎn)，也跟背后各方面的利益博弈有關(guān)，即難以確立委托理財(cái)人和受托理財(cái)人之間的利益平衡點(diǎn)。作為投資者，也許看好自己的錢袋，慎重投資決策才是最明智的選擇。

第三篇：金融委托理財(cái)合同的相關(guān)法律問題

金融委托理財(cái)合同的相關(guān)法律問題

王輝5081919062

委托理財(cái)是資本市場(chǎng)上的一種重要的投資方式，如金融信托和投資基金等都可以包含在這個(gè)范疇之內(nèi)，而且是委托理財(cái)中較為典型和成熟的“受人之托，代人理財(cái)”的模式，在這個(gè)意義上的委托理財(cái)是一個(gè)內(nèi)涵和外延都極寬泛的經(jīng)濟(jì)概念。國內(nèi)業(yè)界對(duì)于委托理財(cái)?shù)睦斫鈩t較為模糊，尚未形成法律或?qū)崉?wù)上統(tǒng)一的嚴(yán)格定義，而對(duì)于委托理財(cái)?shù)睦斫庖惨驗(yàn)槟壳皣鴥?nèi)金融市場(chǎng)體制和行政慣例及個(gè)人因素表現(xiàn)出不同的角度和重點(diǎn)，具體表現(xiàn)在以下表述。

金融性委托理財(cái)是指企業(yè)單位或個(gè)人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給金融、非金融投資機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)投資人員，由其在證券、期貨等金融市場(chǎng)上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動(dòng)，所獲收益按約定分配的經(jīng)營行為。1 一般所稱的金融類理財(cái)合同是指一方將自己的資金、證券等金融類資產(chǎn)根據(jù)合同約定交由另一方管理，由另一方在資本市場(chǎng)上進(jìn)行股票、債券等金融產(chǎn)品的投資活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)媒體所謂的私募基金亦是金融類理財(cái)活動(dòng)的一種。2 金融類委托理財(cái)合同糾紛案件，是指法院受理的受托人和委托人為實(shí)現(xiàn)一定利益，委托人將其資金、證劵等金融類資產(chǎn)根據(jù)合同約定委托為受托人，由受托人在資本市場(chǎng)上從事股票、債券等金融產(chǎn)品的交易、管理活動(dòng)所引發(fā)糾紛而訴之法院的民商事案件。3

從上述學(xué)理或法律文件中可以對(duì)委托理財(cái)?shù)母拍钣休^廣義的了解，但對(duì)于如何界定委托理財(cái)行為，應(yīng)準(zhǔn)確把握其法律特征，并以此為基礎(chǔ)深刻認(rèn)識(shí)到委托理財(cái)?shù)姆杀举|(zhì)，從而從法律上對(duì)委托理財(cái)進(jìn)行規(guī)制和管理。國內(nèi)委托理財(cái)?shù)姆商卣鞅憩F(xiàn)在：

從委托方（客戶）范疇，委托人主要是上市公司。雖然在國內(nèi)委托理財(cái)市場(chǎng)上，委托人可以分為兩類，即機(jī)構(gòu)投資者和個(gè)人投資者，機(jī)構(gòu)投資者主要包括上市公司、非上市公司和不具備法人資格的其他組織，但上市公司憑借其雄厚的資金實(shí)力，儼然成為委托理財(cái)?shù)闹髁姟? 從受托方（管理人）范疇，受托人為證劵公司、期貨公司、證劵投資咨詢公司等金融機(jī)構(gòu)法人時(shí)，根據(jù)《證劵公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實(shí)行辦法》，明確要求只要經(jīng)過證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的綜合類證劵公司才有資格從事受托投資管理業(yè)務(wù)的資格，但證劵公司等金融機(jī)構(gòu)法人沒有缺德委托理財(cái)資格的，或者其分支機(jī)構(gòu)在未經(jīng)授權(quán)的情形下簽訂的委托理財(cái)合同，應(yīng)認(rèn)定合同無效。5 受托人為一般企業(yè)、事業(yè)單位等非金融機(jī)構(gòu)法人時(shí)，由于證劵法、信托法、證劵投資基金法僅針對(duì)金融、證劵及基金管理機(jī)構(gòu)從事委托理財(cái)業(yè)務(wù)予以規(guī)制，而且相關(guān)部門多以特定對(duì)象確定監(jiān)管范圍，因此導(dǎo)致資產(chǎn)管理公司、一般公司及事業(yè)單位等非金融機(jī)構(gòu)法人的委托理財(cái)行為處于無法可以的灰色地帶，對(duì)此各地法院判決認(rèn)定并不統(tǒng)一。受托人為自然人時(shí)，一般不違反民法通則、合同法以及國家金融法規(guī)的禁止性規(guī)定，尊重當(dāng)事人意思自治，其委托理財(cái)和他認(rèn)定有效，但若審理中查實(shí)自然人有在同一時(shí)期內(nèi)共同或分別接受社會(huì)上不特定多人委托從事受托理財(cái)業(yè)務(wù)，或進(jìn)行集合性受托投資管理業(yè)務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定其無效。從委托標(biāo)的，主要是資金證劵等金融性資產(chǎn)，現(xiàn)階段國內(nèi)委托理財(cái)市場(chǎng)中，資金證劵等金融性資1

4劉文輝：《淺析委托理財(cái)合同保底條款的法律效力》。呂宇 何瓊：《金融類委托理財(cái)合同的形式和效力》，載中國審判新聞月刊2008年8月。北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理金融類委托理財(cái)合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》。李連剛 馬靜：《審視上市公司委托理財(cái)》，載《工會(huì)論壇》2002 年第 8 期。最高院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）第十條：當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

產(chǎn)是主要的委托標(biāo)的，而不包括其他的不動(dòng)產(chǎn)無形資產(chǎn)等。從委托理財(cái)?shù)馁Y金流向，主要是投向股票、國債、期貨等資本市場(chǎng)。委托投資的方向除部分資金流向國債二級(jí)市場(chǎng)外，主要是將受托的資金投資于股票二級(jí)市場(chǎng)。6 根據(jù)市場(chǎng)實(shí)際情況來看，受托資金的主要投向還是集中在證券市場(chǎng)，同時(shí)有部分委托資金投向證券市場(chǎng)之外的期貨市場(chǎng)或是采用其他金融方式使資金增值的可能性是存在的。從委托理財(cái)合同訂立目的，委托理財(cái)合同的當(dāng)事人都是希望通過委托理財(cái)合同的履行從而獲取利益，實(shí)際情況是，通常在委托理財(cái)合同中都會(huì)存在一種“保底條款”來對(duì)投資收益在資金委托方和受托方之間進(jìn)行分配，并且保障資金委托方獲得一定數(shù)額的最低收益。在某種程度上就是以信托公司信譽(yù)為擔(dān)保的一種變相保底。

對(duì)于委托理財(cái)法律關(guān)系的判斷，直接影響到資金委托方和受托方各方，尤其是受托方的默示義務(wù)7，以及最終影響委托理財(cái)合同中個(gè)別條款乃至合同整體的法律效力。學(xué)理上有“委托代理說”，“信托合同說”，“借貸關(guān)系說”，“行紀(jì)合同”、“無名合同說”等學(xué)說，委托理財(cái)合同與委托合同、信托合同、借貸合同、行紀(jì)合同都相似卻又有所不同。

委托理財(cái)合同雖具有委托合同某些性質(zhì)，但不應(yīng)簡單歸屬于委托合同。民法意義上的委托人原則上承擔(dān)委托行為的所有風(fēng)險(xiǎn)，但金融性委托理財(cái)與之差異很大：委托合同受托人承擔(dān)民事責(zé)任以過錯(cuò)為條件，但后者并不要求有過錯(cuò)。在委托理財(cái)中，通過委托形成代理法律關(guān)系，但是委托方將資金賬戶中的部分處分權(quán)授予受托方指定的人員，這與代理制度中的代理權(quán)的授予并不相同。而且委托理財(cái)不涉及外部關(guān)系，而代理制度更注重的是代理人和第三人之間的法律關(guān)系的法律效果如何歸屬本人。除此之外，委托合同可以無償也可以有償，但是委托理財(cái)通常都是有償合同，委托合同為諾成非要式合同，無需以物之交付或義務(wù)履行行為為前提，而未委托理財(cái)合同則是以委托人交付資金或證劵為前提，且雙方訂立書面合同確立法律關(guān)系。

委托理財(cái)合同也非單純的信托合同。信托法律關(guān)系有特定法律特征，如委托方將委托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托方，信托財(cái)產(chǎn)具有法定的獨(dú)立性等。但仔細(xì)分析“委托理財(cái)”的運(yùn)行模式，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其與信托略有不同：委托理財(cái)中不存在資金所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。8 委托方僅是將資金存入以自己名義開立的資金帳戶中，盡管該資金帳戶的操作權(quán)被授權(quán)給受托方指定的人員，但資金所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移。委托理財(cái)是通過雙方簽訂協(xié)議形成的合同關(guān)系，協(xié)議必須得到對(duì)價(jià)的支持，信托通常不是協(xié)商的結(jié)果，信托的受益人通常是無償受讓人，信托不需要任何對(duì)價(jià)就可以強(qiáng)制實(shí)施。委托合同可以撤銷或變更，而信托一經(jīng)設(shè)立，就不能撤銷或變更，委托人不能與受托人協(xié)商變更受益人的收益權(quán)。

委托理財(cái)合同不同于借貸合同。因委托理財(cái)合同中存在的保底收益條款，若不考慮其法律效力上的不確定性和資金受托方的償付能力這些潛在風(fēng)險(xiǎn)的條件下，保底收益條款幾乎將委托理財(cái)中的可轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)嫁給受托方，而委托方獲取的收益保障與銀行存款或民間借貸極為相似。但是兩者有本質(zhì)的差別，保底條款并不是判斷委托理財(cái)合同性質(zhì)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于合同確立的雙方權(quán)利義務(wù)的分配問題，而借貸合同中法律關(guān)系相對(duì)簡單。同時(shí)，委托理財(cái)合同的標(biāo)的物可以是資金和證劵，而且受托人并不直接以自己的名義使用標(biāo)的物，標(biāo)6 李永祥主編：《委托理財(cái)糾紛案件審判要旨》，人民法院出版社 2005 年版，第 37 頁。默示義務(wù)，相對(duì)于明示義務(wù)。明示義務(wù)通常在合同中會(huì)予以明確規(guī)定，而默示義務(wù)則是通過法律的補(bǔ)充規(guī)定和對(duì)慣例的理解推定而成。默示義務(wù)確立的依據(jù)是默示條款理論在合同法理論中的發(fā)展，從二十世紀(jì)開始英美法透過默示條款對(duì)合同條款的規(guī)制日益加強(qiáng)，并逐漸開始對(duì)整個(gè)合同法的理論體系產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。參見傅靜坤著：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社 1997 年 2 月版，第 22－23 頁。薛建萍 肖彥：《委托理財(cái)合同性質(zhì)考量及其保底條款效力分析》，載于天府新論2007 年6 月。的物的所有權(quán)沒發(fā)生轉(zhuǎn)移，這與借貸合同截然不同。

我國證券法規(guī)定證劵公司可以進(jìn)行經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，當(dāng)事人在合同中約定委托人直接將資金交付給受托人由受托人以自己的名義進(jìn)行投資管理，所以認(rèn)定其為行紀(jì)合同。但是在委托理財(cái)行為中，委托人通過資金賬戶劃轉(zhuǎn)資金或通過證券托管的方式將資金或證券交付給證券公司，由證券公司自行決定投資管理，對(duì)于具體過程，委托人實(shí)際上從不參與或監(jiān)管。這種操作方式完全背離了證券法規(guī)定的券商從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的基本要求，其操作手段無疑是一種變相的全權(quán)委托交易，且承諾對(duì)客戶的投資予以保底或保本，這些都不符合行紀(jì)合同的要求。從法律效果轉(zhuǎn)移于委托人的方式看，受托人以受托人的名義進(jìn)行交易，其結(jié)果直接歸屬于委托人，不符合行紀(jì)合同人對(duì)于委托人的利益進(jìn)行交易后的效果直接歸屬于行紀(jì)人的合同原則。

對(duì)于委托理財(cái)合同性質(zhì)的認(rèn)定，法國學(xué)者將其認(rèn)定為混合型合同，在現(xiàn)代立法上也更傾向于通過更詳盡的立法將無名合同變?yōu)橛忻贤Ｔ谖覈?，這種立法細(xì)化問題，最高級(jí)人民法院通常以司法解釋的方式解決法律適用上的矛盾，同樣也對(duì)委托理財(cái)合同問題做出指導(dǎo)意見，而不是通過正式的法律法規(guī)確定其性質(zhì)及相關(guān)法律適用。需要擺脫將新事物歸結(jié)于傳統(tǒng)分類的定勢(shì)思維，按照合同自治的法理理念解釋委托理財(cái)合同，并將其視為民商法規(guī)范的新的民事法律行為，在不同經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下的新型合同形式。

第四篇：交通事故損害賠償糾紛涉及調(diào)解協(xié)議的若干法律問題

交通事故損害賠償糾紛涉及調(diào)解協(xié)議的若干法律問題

一、問題的由來及引發(fā)的案例 面對(duì)日益增多的交通事故糾紛，鼓勵(lì)肇事方與受害人自行達(dá)成和解協(xié)議，以及時(shí)保障受害人利益，減少社會(huì)資源的付出，已是當(dāng)前構(gòu)建多元糾紛解決機(jī)制的最佳選擇之一。公安部《道路交通事故處理辦法》廢止前，交警部門處理交通事故糾紛，具有法定的、主動(dòng)的進(jìn)行調(diào)解的職責(zé)。該辦法廢止后，依《道路交通事故處理程序規(guī)定》的規(guī)定，交警部門依當(dāng)事人的申請(qǐng)啟動(dòng)調(diào)解程序，該項(xiàng)職責(zé)變?yōu)榭蛇x擇的、被動(dòng)的職責(zé)。盡管從法律規(guī)定的內(nèi)容看，調(diào)解仍然是交警部門處理交通事故的重要環(huán)節(jié)，但關(guān)于調(diào)解程序的啟動(dòng)、過程和后果的規(guī)定都有很大的差別，直接影響到調(diào)解協(xié)議的法律性質(zhì)和法律效力。雖然當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議高效地解決了事故糾紛，但實(shí)踐中，因調(diào)解協(xié)議內(nèi)容可能漏缺、可能不公或未得到履行，一方當(dāng)事人反悔并訴至法院要求判決的案件層出不窮。交通事故損害賠償是典型的侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)事人之間的基本法律關(guān)系是侵權(quán)法律關(guān)系，而達(dá)到調(diào)解協(xié)議后卻可能改變雙方的法律關(guān)系基礎(chǔ)，變成合同法律關(guān)系，加之交通事故責(zé)任與強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任和商業(yè)保險(xiǎn)責(zé)任緊密相關(guān)，使得看似一起簡單的交通事故損害賠償案件因調(diào)解協(xié)議的加入而增添了不少的法律爭(zhēng)議和問題。類似案件的處理已出現(xiàn)認(rèn)識(shí)不同、操作有異的現(xiàn)象，影響到了法律的統(tǒng)一性。

有一實(shí)際案例：A系成都某貨運(yùn)公司B公司駕駛員，C搭乘D駕駛的轎車。2009年7月某日，A駕駛公司貨車經(jīng)過一十字路口時(shí)與D駕車相撞，致乘車人C受傷。在交警主持下，C與A和D達(dá)成賠償協(xié)議，由A、D分別賠償C5萬余元。當(dāng)時(shí)調(diào)解協(xié)議中沒有計(jì)算被撫養(yǎng)生活費(fèi)項(xiàng)目。事后，A、D均未主動(dòng)履行協(xié)議。C于是訴至法院，一并起訴A、B公司、D和B公司投保的E保險(xiǎn)公司。要求法院按人身損害賠償相關(guān)法律規(guī)定判決各被告承擔(dān)賠償責(zé)任。庭審中A辯稱其責(zé)任應(yīng)由B公司承擔(dān)，其他被告則辯稱A、D已在交警處理事故糾紛中達(dá)成協(xié)議，只同意按協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)賠償。因一份調(diào)解協(xié)議的存在，給該案處理帶來數(shù)個(gè)法律問題的爭(zhēng)議：本案是侵權(quán)之訴還是合同之訴？調(diào)解協(xié)議有無當(dāng)然的約束力？如何處理調(diào)解協(xié)議等。

二、交警主持下的調(diào)解協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定

《道路交通事故處理辦法》失效前，實(shí)踐中對(duì)于在交警主持調(diào)解下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人提起損害賠償?shù)那謾?quán)之訴無約束力是無爭(zhēng)議的事實(shí)，但對(duì)調(diào)解協(xié)議的法律性質(zhì)認(rèn)定爭(zhēng)議由來已久。

一是行政調(diào)解協(xié)議說。該說認(rèn)為交警部門按《道路交通事故處理辦法》規(guī)定處理交通事故時(shí)，必須對(duì)糾紛進(jìn)行調(diào)解，因加入了公安機(jī)關(guān)的必然行政行為因素，故帶有行政調(diào)解的性質(zhì)。人民法院在民事訴訟中不能審理行政調(diào)解協(xié)議，也不能確認(rèn)行政調(diào)解協(xié)議的效力；

二是民事合同當(dāng)然說。該說認(rèn)為雖然交通事故肇事方與受害方是在交警主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，但《道路交通安全法》道路出臺(tái)后，調(diào)解作為交通事故當(dāng)事人解決損害賠償自愿選擇的途徑，已不再是交警部門進(jìn)行行政管理的一種手段，調(diào)解過程排除了行政干預(yù)，完全體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則。從這個(gè)意義上講，當(dāng)事人在交警主持下達(dá)成的協(xié)議，可視為雙方處置自己權(quán)利義務(wù)，以解決爭(zhēng)端達(dá)成的契約，一經(jīng)簽訂即具有民事合同性質(zhì)，因事故產(chǎn)生的侵權(quán)之債即轉(zhuǎn)為合同之債。對(duì)這種調(diào)解協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定，可參照《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》的精神認(rèn)定，只要協(xié)議內(nèi)容有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并由雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的調(diào)解協(xié)議即具有民事合同性質(zhì)。筆者認(rèn)為，行政調(diào)解協(xié)議說曾在司法實(shí)踐中得到普

通的認(rèn)可。在原來的《道路交通事故處理辦法》第三十四條規(guī)定“經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書生效后任何一方不履行的，公安機(jī)關(guān)不再調(diào)解，當(dāng)事人可以向人民法院提起民事訴訟?！痹摋l規(guī)定相當(dāng)于賦予了當(dāng)事人的任意反悔權(quán)。通常做法是盡管當(dāng)事人在交警主持下達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，但凡受害人因各種因素反悔重新到法院起訴的，法院均按道路交通事故損害賠償糾紛立案受理，并全面地按侵權(quán)法律計(jì)算受害人應(yīng)得的賠償，完全沒有受先前協(xié)議的約束。而民事合同當(dāng)然說雖然從意思自治原則出發(fā)認(rèn)定交通事故當(dāng)事人的協(xié)議系民間協(xié)議，但忽略了協(xié)議達(dá)成過程的特殊性，即處理交通事故職能部門的參與，該說的理由無法解釋最高人民法院為什么會(huì)單獨(dú)就人民調(diào)解委員會(huì)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議作出民事合同性質(zhì)的司法解釋。因?yàn)閮烧叩幕驹矶际且恢?。故筆者認(rèn)為，調(diào)解協(xié)議是否具有民事合同性質(zhì)，還不僅僅從民事主體意思自治原則就得出必然結(jié)論，而是需要法律作出規(guī)定，即非民事合同當(dāng)然說，而是民事合同依法說。目前，最高人民法院于2009年7月24日頒發(fā)的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》第10條的規(guī)定，已從法律上解決了交警主持調(diào)解下當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)問題。該條規(guī)定“??經(jīng)商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達(dá)成的具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或蓋章后，具有民事合同性質(zhì)”，顯然交通事故當(dāng)事人就賠償問題達(dá)成的協(xié)議解決的就是損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)內(nèi)容，并且具有給付內(nèi)容，故具有民事合同性質(zhì)。賦予調(diào)解協(xié)議民事合同性質(zhì)的意義在于統(tǒng)一了眾說紛紜的爭(zhēng)議，約束了當(dāng)事人任意反悔的情況，并且強(qiáng)化了協(xié)議的效力，即可不經(jīng)訴訟程序而是由當(dāng)事人按照《中華人民共和國公證法》的規(guī)定申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，或直接向有管轄權(quán)的基層人民法院申請(qǐng)支付令，從而最大限度實(shí)現(xiàn)受害人應(yīng)得利益。

三、涉及調(diào)解協(xié)議訴訟的性質(zhì)問題

盡管交通事故調(diào)解協(xié)議已具有民事合同性質(zhì)，但因各種因素當(dāng)事人反悔后，受害人只能通過訴訟維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。受害人提出侵權(quán)賠償起訴，而肇事方往往以雙方已達(dá)成調(diào)解協(xié)議為由提出抗辯。此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)如何處理？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然發(fā)生交通事故后產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任是典型的侵權(quán)責(zé)任，但因受害人已與肇事方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。協(xié)議形成的債的性質(zhì)已由侵權(quán)之債變?yōu)楹贤畟＜捶申P(guān)系性質(zhì)發(fā)生了變化。此時(shí)，法官應(yīng)行使釋明權(quán)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定“訴訟過程中當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，??民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求”。法官應(yīng)告知受害人依據(jù)調(diào)解協(xié)議提出訴訟，如認(rèn)為協(xié)議不公，要么是確認(rèn)無效或申請(qǐng)撤銷、變更，如認(rèn)為只是履約問題，要么要求履行協(xié)議約定，要求扣出確認(rèn)效力的特殊程序。

筆者認(rèn)為，當(dāng)該侵權(quán)之訴的雙方當(dāng)事人與調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人完全一致時(shí)，上述觀點(diǎn)能夠成立。但當(dāng)事人不一致時(shí)，則不按合同之債處理。因?yàn)榻煌ㄊ鹿寿r償訴訟具有特殊性。一是主體特殊。無論是賠償權(quán)利人還是義務(wù)人，都可能牽涉多方，一旦某方?jīng)]有參與，協(xié)議內(nèi)容的公正性、合法性即受到損害。如在受害人死亡時(shí)，其近親屬都是賠償權(quán)利人，如果僅有部分權(quán)利人與義務(wù)人達(dá)成賠償協(xié)議，而其他沒有參與的權(quán)利人提起侵權(quán)之訴時(shí)，已達(dá)成協(xié)議的權(quán)利人是必要共同訴訟人，也應(yīng)參加到侵權(quán)之訴中。就義務(wù)人的情形也一樣。如本案A是B公司的職員，其在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的后果應(yīng)由B公司承擔(dān)賠償責(zé)任?，F(xiàn)受害人以侵權(quán)之訴起訴B公司，也是法律規(guī)定的權(quán)利。此時(shí)按合同之訴處理顯然不妥。二是責(zé)任承擔(dān)特殊。交通事故損害賠償責(zé)任中涉及保險(xiǎn)公司應(yīng)承擔(dān)強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任和商業(yè)保險(xiǎn)責(zé)任。如果是獨(dú)立的侵權(quán)之訴，保險(xiǎn)公司應(yīng)在責(zé)任保險(xiǎn)范圍內(nèi)直接將賠償費(fèi)用支付給合家歡害人，使受害人的損害或投保人的合法權(quán)益得到最有效的保護(hù)。而這也正是交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)保險(xiǎn)存在的意義和應(yīng)起的作用。顯然，交警主持下的調(diào)解協(xié)議如果缺乏保險(xiǎn)公司的參與，就達(dá)不到交通事故處理特別法律設(shè)置的目的。即使是

實(shí)際生活中有事故責(zé)任人愿意在協(xié)議中賠償受害人所有費(fèi)用，但一旦受害人選擇了侵權(quán)之訴將保險(xiǎn)公司列為被告，最后的判決法律依據(jù)應(yīng)是侵權(quán)法而不是合同法。

事實(shí)上，在調(diào)解環(huán)節(jié)適格當(dāng)事人參加調(diào)解也是法律規(guī)定的要件。在《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章“損害賠償調(diào)解”?第六十三條也規(guī)定，“參加損害賠償調(diào)解的人員包括：

（一）道路交通事故當(dāng)事人及其代理人；

（二）道路交通事故車輛所有人或者管理人；

（三）公安機(jī)關(guān)交通管理部門認(rèn)為有必要參加的其他人員。上述參加調(diào)解人員的要求也就是侵權(quán)訴訟中的適格當(dāng)事人，但在處理交通事故的實(shí)踐中，交警部門并沒有完全按照規(guī)定通知適格當(dāng)事人參加調(diào)解，導(dǎo)致調(diào)解瑕疵的產(chǎn)生。

綜上筆者認(rèn)為，在交通事故糾紛中達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，如果調(diào)解協(xié)議雙方當(dāng)事人是法定的權(quán)利人和義務(wù)人，一方反悔的，應(yīng)按合同之債審理，如果不一致時(shí)應(yīng)按侵權(quán)之債審理。

四、侵權(quán)訴訟中調(diào)解協(xié)議效力的認(rèn)定程序問題

在受害人提出交通事故損害賠償訴訟中，面對(duì)另一方舉出此前在交警主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議進(jìn)行抗辯時(shí)，如何判定和處理這份協(xié)議，現(xiàn)有法律沒有明確的定論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情形下調(diào)解協(xié)議就是一份抗辯證據(jù)。即然是證據(jù)，法官有權(quán)在本次訴訟中根據(jù)證據(jù)的“真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性”三性對(duì)協(xié)議進(jìn)行審查。當(dāng)然，其中最主要的就是判斷是否具有合法性，而合法性直接關(guān)系到證據(jù)效力，進(jìn)而作出采信與否的認(rèn)證結(jié)論。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，因最高人民法院的司法解釋賦予了其民事合同性質(zhì)，必然產(chǎn)生相應(yīng)的法律約束力。而對(duì)一份合同效力的認(rèn)定，是獨(dú)立之訴，而不是簡單地當(dāng)成一份進(jìn)行認(rèn)證。因此，從程序上講，應(yīng)當(dāng)中止正在進(jìn)行的侵權(quán)之訴，告知當(dāng)事人按合同糾紛提出請(qǐng)求撤銷、變更或確認(rèn)無效之訴，法院判決的結(jié)果作為本次侵權(quán)訴訟的依據(jù)。筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地將證據(jù)的合法性和證明對(duì)象產(chǎn)生的法律后果混淆。證據(jù)的合法性是證據(jù)的主體、取得證據(jù)的程序、方式以及證據(jù)的形式是否符合法律規(guī)定。證明對(duì)象產(chǎn)生的法律后果是指證據(jù)加以證明后的事實(shí)引起的法律效力，兩者非同一概念。第二種觀點(diǎn)關(guān)注到了調(diào)解協(xié)議的效力是本案裁判的前提，且合同效力的認(rèn)定是合同之訴。但在現(xiàn)有的法律制度下，訴訟并不是一種最佳的選擇。筆者主張，直接適用司法確認(rèn)程序，對(duì)調(diào)解協(xié)議效力作出確認(rèn)效力與否的決定。其法律程序就是最高人民法院頒布的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》第22條至第24條之規(guī)定的確認(rèn)程序。調(diào)解協(xié)議效力確認(rèn)程序與合同效力訴訟程序相比，具有效率高、程序簡單、一決定終局的優(yōu)勢(shì)，而且在判斷調(diào)解協(xié)議是否有效力的標(biāo)準(zhǔn)上，與合同法規(guī)定的確認(rèn)合同有效無效、是否撤銷或變更的有更充分、更明確的規(guī)定。如該《規(guī)定》第23、24條規(guī)定：有下列情形之一的，人民法院不予確認(rèn)調(diào)解協(xié)議效力：

（一）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的；

（二）侵害國家利益、社會(huì)公共利益的；

（三）侵害案外人合法權(quán)益的；

（四）涉及是否追究當(dāng)事人刑事責(zé)任的；

（五）內(nèi)容不明確，無法確認(rèn)和執(zhí)行的；

（六）調(diào)解組織、調(diào)解員強(qiáng)迫調(diào)解或者有其他嚴(yán)重違反職業(yè)道德準(zhǔn)則的行為的；

（七）其他情形不應(yīng)當(dāng)確認(rèn)的。當(dāng)事人在違背真實(shí)意思的情況下簽訂調(diào)解協(xié)議，或者調(diào)解組織、調(diào)解員與案件有利害關(guān)系、調(diào)解顯失公正的，人民法院對(duì)調(diào)解協(xié)議效力不予確認(rèn)，但當(dāng)事人明知存在上述情形，仍堅(jiān)持申請(qǐng)確認(rèn)的除外。

對(duì)照上述規(guī)定，凡在交警主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，如果存在當(dāng)事人不全、賠償項(xiàng)目不夠、賠償標(biāo)準(zhǔn)過低甚至城鎮(zhèn)農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)適用錯(cuò)誤，特別是漏列、錯(cuò)列責(zé)任人的，都是瑕疵調(diào)解協(xié)議，或違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，或損害他人合法利益，或重行為輕處理等，都可歸為法院不予確認(rèn)效力的情形。故在交通事故侵權(quán)訴訟中但凡涉及調(diào)解協(xié)議的，一旦一方以此為由提出抗辯的，訴訟程序中都會(huì)增加調(diào)解協(xié)議效力確認(rèn)程序。換言之，在交警部門主持下如果達(dá)成瑕疵調(diào)解協(xié)議，不僅沒有實(shí)現(xiàn)快捷高效解決糾紛減少當(dāng)事人訴累的立法初衷，反而增加了訴訟負(fù)擔(dān)。這也是和以前審理交通事故損害賠償案件在同類情形下的最大差別所在。

為克服這種問題，筆者認(rèn)為有兩個(gè)途徑解決：一是在侵權(quán)訴訟中，達(dá)成瑕疵調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人均明確表示雙方放棄原協(xié)議確定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，由法院依法判決。因?yàn)槊袷潞贤钱?dāng)事人的意思自治結(jié)果，經(jīng)協(xié)商一致可以變更。雙方表示放棄原協(xié)議的內(nèi)容，實(shí)際上可視為對(duì)協(xié)議進(jìn)行了變更，符合合同自治原則。此種情形下，法院無需進(jìn)行確認(rèn)程序，也無需中止訴訟，直接按侵權(quán)之訴進(jìn)行審理和判決。二是規(guī)范完善交警調(diào)解環(huán)節(jié)。在調(diào)解時(shí)，適格當(dāng)事人和保險(xiǎn)公司都應(yīng)參加，交警依照法律規(guī)定進(jìn)行調(diào)解，在此基礎(chǔ)上當(dāng)事人作出的讓步或超標(biāo)準(zhǔn)賠償，都是自由處分民事權(quán)利的體現(xiàn)。達(dá)成調(diào)解協(xié)議后當(dāng)事人之間的法律關(guān)系已變?yōu)楹贤P(guān)系，一方反悔訴至法院的，法院以合同之訴受理。如果達(dá)不成協(xié)議的，當(dāng)事人可向法院提起侵權(quán)之訴。

第五篇：個(gè)人委托理財(cái)糾紛民事再審申請(qǐng)書

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個(gè)人委托理財(cái)糾紛民事再審申請(qǐng)書

民 事 再 審 申 請(qǐng) 書

申請(qǐng)人：操作方，男，漢族，某年某月某日出生，無業(yè)，住北京市某區(qū)某路某號(hào)，電話：

被申請(qǐng)人：委托方，男，漢族，某年某月某日出生，無業(yè)，住北京市某區(qū)某路某號(hào)，電話：

申請(qǐng)人對(duì)北京市第一中級(jí)人民法院作出的2012一中民終字第XXXX號(hào)民事判決不服，特此申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｔ賹徴?qǐng)求：

請(qǐng)求撤銷“2012一中民終字第XXXX號(hào)民事判決書”和“2011I海民初字第XXXXX號(hào)民事判決書”，駁回被申請(qǐng)人的一審訴訟請(qǐng)求。事實(shí)及理由：

申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人于2010年某月某日簽訂了一份《個(gè)人委托理財(cái)協(xié)議》，約定由申請(qǐng)人操作被申請(qǐng)人在某某期貨有限公司開戶的期貨交易（賬號(hào)123456789），初始資金為200萬元。合同期間，賬戶完全由申請(qǐng)人操作，被申請(qǐng)人不得自行或委托他人操作。

2010年12月1日一早，被申請(qǐng)人突然擅自變更了交易密碼，并平倉造成損失，后被申請(qǐng)人起訴到海淀區(qū)法院要求申請(qǐng)人賠償該損失。一審法院經(jīng)審理作出判決，認(rèn)定合同有效，判令申請(qǐng)人賠償被申請(qǐng)人50余萬元。

申請(qǐng)人不服一審判決提起上訴，北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為查明的事實(shí)與一審事實(shí)一致，并于2012年某月某日作出判決，認(rèn)定雙方簽訂的《個(gè)人委托理財(cái)（帳戶管理）協(xié)議》為無效合同，并判令申請(qǐng)人返還被申請(qǐng)人50余萬元，并支付利息。

申請(qǐng)人認(rèn)為，該判決無視已經(jīng)查明的事實(shí)，且判決結(jié)果無法律依據(jù)，完全是錯(cuò)判，具體理由如下： 一、二審查明的關(guān)鍵事實(shí)與一審有根本不同，但二審法院視而不見。首先，一審法院認(rèn)定被申請(qǐng)人于2010年12月發(fā)出解除合同通知，認(rèn)為雙方認(rèn)可合同于2010年12月1日解除。一審的認(rèn)定明顯是錯(cuò)誤的。在二審期間，申請(qǐng)人得到了郵局的郵件發(fā)送詳單，足以證明一審時(shí)被申請(qǐng)人自稱2010年12月1寄出的函件，實(shí)際寄出時(shí)間為2010年12月16日。在二審中已查明這個(gè)關(guān)鍵事實(shí)與一審不同，可二審法院竟然仍在判決中認(rèn)為“與一審法院查明事實(shí)一

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致”？！

對(duì)一審筆錄中記載申請(qǐng)人認(rèn)可2010年12月1解除合同一事，在二審中申請(qǐng)人曾表示該記錄不完整，不是申請(qǐng)人當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思表示，并要求二審法院核對(duì)一審的庭審錄像，但二審法院拒絕了申請(qǐng)人的要求，法院判決應(yīng)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上作出，二審法院為什么不愿意查明事實(shí)？

其次，申請(qǐng)人在二審期間也明確表示，即使是2010年12月１日雙方認(rèn)可解除合同，在被申請(qǐng)人平倉前還是平倉后雙方認(rèn)可解除合同，也是根本不同的。這一點(diǎn)一審法官并未詳細(xì)核實(shí)，也就是事實(shí)不清。

在二審?fù)彆r(shí)法官就此問題向雙方進(jìn)行了核實(shí)，被申請(qǐng)人承認(rèn)是在12月1日當(dāng)天上午10點(diǎn)左右平倉的，并主張是申請(qǐng)人同意解除合同后平倉，但沒有提供相應(yīng)證據(jù)。

申請(qǐng)人主張被申請(qǐng)人變更密碼、平倉都未提前通知申請(qǐng)人，申請(qǐng)人得知被申請(qǐng)人完全不顧合同約定，擅自平倉一事后，才有無法與被申請(qǐng)人繼續(xù)合作的意思表示。但并未明確表示同意解除合同，即使這種無法合作的表示有解除合同的意思，也是在被申請(qǐng)人平倉造成損失后才有的表示，造成損失的原因還是被申請(qǐng)人不遵守合同約定，擅自平倉。

雖然雙方的上述表示都沒有提供證據(jù)，但被申請(qǐng)人作為主張解除合同并有超出合同約定平倉行為一方，明顯是有舉證責(zé)任的，無法舉證，應(yīng)承擔(dān)不利后果。而且被申請(qǐng)人一方的說法，既不符合約定，更不合常理，合同中對(duì)解除合同的方式和條件有明確約定（第九條第3款和第十一條），要書面通知。從常理上講，被申請(qǐng)人突然變更密碼，就后續(xù)問題如何處理雙方還沒達(dá)成一致，申請(qǐng)人怎么可能同意解除合同讓被申請(qǐng)人平倉？

這個(gè)事實(shí)，也是本案的關(guān)鍵事實(shí)之一，一審法院沒有詳細(xì)查實(shí)，二審期間已經(jīng)核實(shí)清楚，在二審法院認(rèn)定的事實(shí)中仍避而不談，仍說與一審查明事實(shí)一致。

以上兩點(diǎn)，足以證實(shí)，二審判決完全是不顧事實(shí)！二、二審法院認(rèn)定本案合同無效，沒有法律依據(jù)。

二審法院以固定收益的約定違背了民法公平原則和資本市場(chǎng)規(guī)則為由，認(rèn)定屬無效約定，并賣到整個(gè)合同無效。該認(rèn)定沒有法律依據(jù)。

《合同法》第52條明確規(guī)定了合同無效的5種情形，本案所涉及的個(gè)人之間的理財(cái)合同，純粹是兩個(gè)個(gè)人之間平等協(xié)商后，自愿達(dá)成的協(xié)議，不屬于該5

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種情形中的任何一種，也沒有任何法律、行政法規(guī)有強(qiáng)制性的規(guī)定禁止個(gè)人之間簽訂這類約定。

判決中稱該約定違背了民法的公平原則，本案中申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人均是常年參與期貨市場(chǎng)的人，對(duì)期貨有充分了解，在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，怎么就違背了公平原則？

而且，即使違背了公平原則，也不是約定無效的理由，在《合同法》中，公平與否不是判斷合同效力的依據(jù)。在《民法通則》第58條所列的7種無效民事行為中，也同樣沒有違背公平原則，行為無效的規(guī)定。

無論是《合同法》還是《民法通則》，即使有顯失公平的情形，也只是當(dāng)事雙方有申請(qǐng)撤銷或申請(qǐng)變更的權(quán)利，絕不是無效的理由。

法院應(yīng)依法判決，二審法院認(rèn)定合同無效，明顯是沒有任何法律依據(jù)的！

三、即使合同無效，也應(yīng)公平處理，二審法院的處理結(jié)果既不公平，也沒有法律依據(jù)。

按《合同法》第58條的規(guī)定，合同無效，因合同而取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)返還，不能返還的應(yīng)折價(jià)補(bǔ)償，有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償損失，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

二審法院據(jù)此判決申請(qǐng)人返還被申請(qǐng)人50余萬元并支付相應(yīng)利息，明顯是對(duì)法律和雙方合同約定的錯(cuò)誤理解、適用。

首先，按雙方簽訂的合同，申請(qǐng)人并未取得該近200萬的資金，這部分資金一直在被申請(qǐng)人名下的帳戶中，資金的根本控制權(quán)仍在被申請(qǐng)人手中。

這一點(diǎn)從協(xié)議的第五條很清楚能得出結(jié)論：申請(qǐng)人如果想從帳戶中得到利潤，必須是由被申請(qǐng)人操作劃轉(zhuǎn)。

從根本上講，資金不但在被申請(qǐng)人名下，也仍受被申請(qǐng)人支配。既然如此，二審法院要求被申請(qǐng)人返還并補(bǔ)足這近200萬資金，就沒有法律依據(jù)了。

實(shí)際上，按雙方合同約定，申請(qǐng)人依據(jù)合同取得的不是賬戶里的資金，而是取得了帳戶管理操作權(quán)（見協(xié)議第一條、第二條），這是一權(quán)利，而不是合同法第58條所說的財(cái)產(chǎn)。

申請(qǐng)人所取得的帳戶操作權(quán)，在2010年12月1日，被申請(qǐng)人變更帳戶密碼，自行操作后就已經(jīng)喪失了，或者說又還原到被申請(qǐng)人手中了。

其次，被申請(qǐng)人平倉后造成的損失244002.67元，屬于《合同法》第58條

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中所稱的“損失”，如果合同無效，應(yīng)根本雙方過錯(cuò)承擔(dān)。

如果合同無效，本案中過錯(cuò)顯然不全在申請(qǐng)人一方。申請(qǐng)人及被申請(qǐng)人都從事期貨交易多年，對(duì)期貨市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)都有了解，在雙方協(xié)商后自愿達(dá)成的協(xié)議，如果無效，顯然雙方都有過錯(cuò)。

而且，就這50余萬元損失的產(chǎn)生，也是被申請(qǐng)人違背雙方約定，擅自平倉才直接造成的。申請(qǐng)人精心選擇的相關(guān)期貨，后期一路上揚(yáng)，如果不是被申請(qǐng)人擅自平倉，應(yīng)該有較好收益。

因此，即使因合同無效承擔(dān)損失，也應(yīng)由被申請(qǐng)人承擔(dān)大部分，而二審判決不但判決申請(qǐng)人補(bǔ)足所有資金，甚至判令申請(qǐng)人支付利息給被申請(qǐng)人。這完全既不合法、又不公平！

綜上所述，二審法院的判決既無視事實(shí)，又沒有法律依據(jù)，完全是錯(cuò)判，請(qǐng)撤銷上述判決，依法重審！

此致

北京市高級(jí)人民法院

申請(qǐng)人：

二O一二年 月 日

附：

《民事訴訟法》

第十六章 審判監(jiān)督程序

第一百九十八條 各級(jí)人民法院院長對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論決定。

最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。

第一百九十九條 當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?；?dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。?dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽模煌Ｖ古袥Q、裁定的執(zhí)行。

第二百條 當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的；

（三）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的；

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（四）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；

（五）對(duì)審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的；

（六）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；

（七）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；

（八）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；

（九）違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的；

（十）未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的；

（十一）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求的；

（十二）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；

（十三）審判人員審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。第二百零一條 當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請(qǐng)?jiān)賹?。?jīng)人民法院審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審。

第二百零二條 當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決、調(diào)解書，不得申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

第二百零三條 當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽?，?yīng)當(dāng)提交再審申請(qǐng)書等材料。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請(qǐng)書之日起五日內(nèi)將再審申請(qǐng)書副本發(fā)送對(duì)方當(dāng)事人。對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到再審申請(qǐng)書副本之日起十五日內(nèi)提交書面意見；不提交書面意見的，不影響人民法院審查。人民法院可以要求申請(qǐng)人和對(duì)方當(dāng)事人補(bǔ)充有關(guān)材料，詢問有關(guān)事項(xiàng)。

第二百零四條 人民法院應(yīng)當(dāng)自收到再審申請(qǐng)書之日起三個(gè)月內(nèi)審查，符合本法規(guī)定的，裁定再審；不符合本法規(guī)定的，裁定駁回申請(qǐng)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。

因當(dāng)事人申請(qǐng)裁定再審的案件由中級(jí)人民法院以上的人民法院審理，但當(dāng)事人依照本法第一百九十九條的規(guī)定選擇向基層人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彽某?。最高人民法院、高?jí)人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。

第二百零五條 當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后六個(gè)月內(nèi)提出；有本法第二百條第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第十二項(xiàng)、第十三項(xiàng)規(guī)定情形的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起六個(gè)月內(nèi)提出。

第二百零六條 按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、北京楊文戰(zhàn)律師法律文集

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調(diào)解書的執(zhí)行，但追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用、勞動(dòng)報(bào)酬等案件，可以不中止執(zhí)行。

第二百零七條 人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級(jí)人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

人民法院審理再審案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。

第二百零八條 最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。

地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會(huì)公共利益的，可以向同級(jí)人民法院提出檢察建議，并報(bào)上級(jí)人民檢察院備案；也可以提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出抗訴。

各級(jí)人民檢察院對(duì)審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級(jí)人民法院提出檢察建議。

第二百零九條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向人民檢察院申請(qǐng)檢察建議或者抗訴：

（一）人民法院駁回再審申請(qǐng)的；

（二）人民法院逾期未對(duì)再審申請(qǐng)作出裁定的；

（三）再審判決、裁定有明顯錯(cuò)誤的。

人民檢察院對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)在三個(gè)月內(nèi)進(jìn)行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當(dāng)事人不得再次向人民檢察院申請(qǐng)檢察建議或者抗訴。

第二百一十條 人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實(shí)有關(guān)情況。

第二百一十一條 人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書之日起三十日內(nèi)作出再審的裁定；有本法第二百條第一項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定情形之一的，可以交下一級(jí)人民法院再審，但經(jīng)該下一級(jí)人民法院再審的除外。

第二百一十二條 人民檢察院決定對(duì)人民法院的判決、裁定、調(diào)解書提出抗

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訴的，應(yīng)當(dāng)制作抗訴書。

第二百一十三條 人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出席法庭。

北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理金融類委托理財(cái)合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)(2007年4月21日)

全市法院受理的金融類委托理財(cái)合同糾紛案件數(shù)量近年來明顯增長，為了統(tǒng)一法律適用原則，正確處理案件，經(jīng)過對(duì)審判實(shí)務(wù)問題的深入調(diào)研，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國證券法》以及有關(guān)的法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，提出本指導(dǎo)意見。

一、適用范圍

金融類委托理財(cái)合同糾紛案件，是指法院受理的受托人和委托人為實(shí)現(xiàn)一定利益，委托人將其資金、證券等金融類資產(chǎn)根據(jù)合同約定委托給受托人，由受托人在資本市場(chǎng)上從事股票、債券等金融產(chǎn)品的交易、管理活動(dòng)所引發(fā)糾紛而訴之法院的民商事案件。

二、經(jīng)過中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的、具備客戶資產(chǎn)管理資質(zhì)的證券公司作為受托人訂立的金融類委托理財(cái)合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

三、下列主體訂立的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：

1．未經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)、未取得國家外匯管理局額度批準(zhǔn)的境外機(jī)構(gòu)作為委托人訂立的金融類委托理財(cái)合同；

2．未取得特許經(jīng)營資質(zhì)的證券公司作為委托人訂立的金融類委托理財(cái)合同； 3．不具備金融類委托理財(cái)資質(zhì)的其他非金融機(jī)構(gòu)作為受托人訂立的金融類委托理財(cái)合同；

4．其他主體違背相關(guān)法律法規(guī)訂立的金融類委托理財(cái)合同。

四、金融類委托理財(cái)合同中的保底條款，原則上不予以保護(hù)。對(duì)于履行此類合同發(fā)生的損失，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人各方的過錯(cuò)程度以及公平原則，確定各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

五、監(jiān)管人沒有承諾保證的監(jiān)管糾紛，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)管人進(jìn)行監(jiān)管的依據(jù)，區(qū)分不同情況，列明訴訟主體：

1．委托人根據(jù)其與受托人、監(jiān)管人三方共同訂立的金融類委托理財(cái)合同，單獨(dú)起訴監(jiān)管人的，法院應(yīng)當(dāng)向原告釋明增加被告或第三人，并根據(jù)釋明后的情形，決定是否將受托人追加為被告或者第三人。

2．證券公司作為監(jiān)管人一方與受托人和委托人作為被監(jiān)管人一方訂立監(jiān)管合同時(shí)：

委托人依據(jù)金融類委托理財(cái)合同起訴受托人，又依據(jù)監(jiān)管合同起訴證券公司的，為了便于查明事實(shí)，正確認(rèn)定各方當(dāng)事人的民事責(zé)任，法院可以合并審理； 委托人依據(jù)監(jiān)管合同單獨(dú)起訴證券公司的，依據(jù)監(jiān)管合同獨(dú)立性的原則，法院不主動(dòng)追加受托人進(jìn)入此訴訟； 證券公司為了自身利益，書面請(qǐng)求法院追加受托人參加訴訟的，可以追加受托人作為第三人進(jìn)入此訴訟。

3．對(duì)于委托人和受托人共同通過授權(quán)委托函授權(quán)證券公司從事監(jiān)管事務(wù)，委托人或受托人單獨(dú)起訴監(jiān)管人的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

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六、委托人以受托人法人分支機(jī)構(gòu)為被告提起訴訟的，同時(shí)將該分支機(jī)構(gòu)所屬的法人列為共同被告，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；委托人僅起訴法人分支機(jī)構(gòu)的，法院不主動(dòng)追加其所屬的法人機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人。

七、監(jiān)管人在訂立監(jiān)管協(xié)議時(shí)，明知被監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)不屬于受托人所有或者保證金賬戶資產(chǎn)并未達(dá)到當(dāng)事人在合同中約定的額度，仍以監(jiān)管人身份訂立金融類委托理財(cái)合同或者監(jiān)管協(xié)議的，監(jiān)管人對(duì)委托人財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失賠償責(zé)任。

八、監(jiān)管人在履行監(jiān)管協(xié)議時(shí)，知道受托人在證券業(yè)機(jī)構(gòu)非實(shí)名開戶或一個(gè)資金賬戶對(duì)應(yīng)多個(gè)證券交易賬戶而未予提示的，監(jiān)管人此行為構(gòu)成對(duì)法律禁止性義務(wù)違反；監(jiān)管人對(duì)委托人的損失應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)賠償責(zé)任。

九、監(jiān)管人存在挪用委托金融類資產(chǎn)合同項(xiàng)下的委托資產(chǎn)或者違反有關(guān)規(guī)定劃轉(zhuǎn)委托資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

十、監(jiān)管人違反監(jiān)管合同約定，未履行及時(shí)平倉止損等監(jiān)管義務(wù)造成委托資產(chǎn)損失擴(kuò)大的，應(yīng)當(dāng)對(duì)損失擴(kuò)大部分承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

十一、監(jiān)管人與受托人因惡意串通共同欺詐委托人、從事內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)價(jià)格等不正當(dāng)交易行為損害委托人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)委托人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

十二、監(jiān)管人在監(jiān)管合同中約定為受托人履行金融類委托理財(cái)合同提供擔(dān)保的，其在受托人不履行義務(wù)時(shí)應(yīng)向委托人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；合同無效的情形下，擔(dān)保人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

十三、資金賬戶人訴證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)要求返還資金賬戶內(nèi)資金，在證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)提出相反證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的證據(jù)確認(rèn)資金的權(quán)屬。在爭(zhēng)議資金賬戶下的資金來源多元化混同的情況下，應(yīng)當(dāng)按比例確定實(shí)際入資人對(duì)資金賬戶中資金享有的取回權(quán)。

十四、本意見下發(fā)之日起內(nèi)部試行。