第一篇：交通事故所涉及的法律問題

交通事故所涉及的法律問題

原創(chuàng)文章 作者：楊霄時(shí)間：2010-07-22 18:18:48

從交通事故的參與者數(shù)量來分，機(jī)動(dòng)車交通事故分為單方交通事故、雙方交通事故、多方交通事故。這有點(diǎn)象相聲，分為單口、對(duì)口、群口。單方機(jī)動(dòng)車交通事故即只有一輛機(jī)動(dòng)車一方參與，一般是司機(jī)開車與固定物體發(fā)生碰撞、刮蹭等。該類事故涉及的法律關(guān)系較為簡(jiǎn)單，一般由司機(jī)負(fù)全責(zé)。雙方交通事故即交通事故參與者為兩個(gè)，一般是機(jī)動(dòng)車和機(jī)動(dòng)車之間或者機(jī)動(dòng)車和非機(jī)動(dòng)車、行人之間。該類事故責(zé)任認(rèn)定相對(duì)較為復(fù)雜，分為全責(zé)、主要責(zé)任、同等責(zé)任、次要責(zé)任、無責(zé)任。在機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車、行人之間發(fā)生交通事故時(shí)，即使機(jī)動(dòng)車無責(zé)任也要承擔(dān)不超過10%的賠償責(zé)任，其它情況下，各方一般依照公安交通支隊(duì)做出的責(zé)任認(rèn)定書承擔(dān)賠償責(zé)任。多方交通事故是指超過兩個(gè)以上的交通參與者參與的交通事故，常見的是多車追尾。該類事故的處理一般與雙方交通事故并無多大區(qū)別，只是把每個(gè)交通事故分解開來，再行單獨(dú)處理。

有關(guān)交通事故造成的財(cái)產(chǎn)損害賠償問題較為簡(jiǎn)單。一般是先由保險(xiǎn)公司定損，再修理車輛等等，處理周期也較短，故本文不再贅述。而交通事故造成的人身損害賠償問題相對(duì)較為復(fù)雜，同時(shí)由于人身體受到傷害后治療周期較長(zhǎng)、后果較為復(fù)雜，對(duì)受害者造成的經(jīng)濟(jì)損失涉及面廣，各種費(fèi)用較為繁雜。下文著重談?wù)勥@方面的問題。

首先談?wù)動(dòng)袡?quán)要求賠償?shù)娜擞心男?，即什么人可以要求賠償。誠(chéng)然，如果交通事故未造成受害人死亡，則要求賠償?shù)娜司褪鞘芎θ吮救?。如果受害人是未成年人或者其他尚不具備完全民事行為能力的人（比如精神病患者、智力殘疾人），則由其法定代理人代為行駛權(quán)利。如果交通事故造成受害人死亡的，則有權(quán)利要求賠償?shù)娜藶槭芎θ说慕H屬，包括配偶、子女、父母。其中的子女不僅包括親生子女，也包括繼子女、養(yǎng)子女；父母不僅包括親生父母，也包括形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母、養(yǎng)父母。如果上述近親屬均沒有，則由其兄弟姐妹、祖父母、外祖父母來主張賠償?shù)臋?quán)利。同樣地，這些親屬不僅包括親生的，也包括繼親屬、養(yǎng)親屬關(guān)系的。

交通事故的受害人可以要求賠償?shù)捻?xiàng)目包括誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、康復(fù)費(fèi)等。如果受害人死亡的，還要可以要求賠償喪葬費(fèi)、死亡賠償金以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工費(fèi)等。受害人或死亡受害人的近親屬還可要求賠償精神損害撫慰金。

那么上述各項(xiàng)費(fèi)用的數(shù)額是如果確定的呢？筆者結(jié)合筆者在法院訴訟中的經(jīng)驗(yàn)對(duì)相關(guān)費(fèi)用的確定的一般原則做一闡述。誤工費(fèi)是指受害人因?yàn)榻煌ㄊ鹿适軅鬅o法正常工作而減少的收入。誤工費(fèi)多少的確定一般要結(jié)合誤工時(shí)間來確定，而誤工時(shí)間一般要根據(jù)受害人就醫(yī)醫(yī)院的醫(yī)生出具的假條確定。對(duì)于受雇于某單位的員工而言，其收入往往只是工資和獎(jiǎng)金等，相對(duì)比較簡(jiǎn)單、明確。而有些受害人是自主經(jīng)營(yíng)者或其從事的工作的收入并不固定，其收入要根據(jù)最近三年的平均收入確定。而很多自主經(jīng)營(yíng)者或收入不固定的人往往沒有證據(jù)證明其近三年的收入。這時(shí)就只能按照統(tǒng)計(jì)局公布的行業(yè)同工種平均收入確定。如果受害人沒有收入的，就沒有誤工費(fèi)損失，就不能要求賠償誤工費(fèi)。醫(yī)療費(fèi)一般要求由有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的發(fā)票、收據(jù)確定。如果受害人自行到藥店買藥品，則要有相應(yīng)的處方加以佐證。護(hù)理費(fèi)依照期限和護(hù)理人員收入確定。護(hù)理期限長(zhǎng)短由醫(yī)院出具的診斷證明確定，一般要明確標(biāo)明“生活不能自理”或“需要陪護(hù)”等字樣。護(hù)理人員一般為兩種，一種為受害人的親屬，一種為專職護(hù)工。由受害人親屬護(hù)理的，則護(hù)理費(fèi)為護(hù)理人員因?yàn)閺氖伦o(hù)理工作而無法從事其原有工作從而減少的收入。如果參與護(hù)理的親屬?zèng)]有收入的，則護(hù)理費(fèi)按照一般專職護(hù)工的工資確定。如果聘用專職護(hù)工護(hù)理，則護(hù)理費(fèi)為向護(hù)工支付的工資。專職護(hù)工的工資參照一般平均情況確定，不能過高。一般情況下，護(hù)理人員為一人，如果確實(shí)病情嚴(yán)重需要兩人的，則必須有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的明確的證明。否則一律按一個(gè)護(hù)理人員計(jì)算。

交通費(fèi)包括兩部分，一部分是受害人治療或者轉(zhuǎn)院等發(fā)生的交通費(fèi)，一部分是護(hù)理人員因?yàn)樽o(hù)理發(fā)生的交通費(fèi)。出租車票和專門的汽車租賃公司開具的發(fā)票一般可以得到法庭的認(rèn)可。但交通費(fèi)的數(shù)額應(yīng)當(dāng)符

合常理，不能太高。而且出租車票上載明的時(shí)間等應(yīng)當(dāng)與實(shí)際就醫(yī)的時(shí)間吻合。

住宿費(fèi)是指受害人必須到本縣市以外的地區(qū)就醫(yī)，而又因客觀情況無法住院，只能自行到旅館住宿或者租房住宿而產(chǎn)生的住宿費(fèi)（包括護(hù)理人員的住宿費(fèi)）。

住院伙食補(bǔ)助費(fèi)按照受害人住院天數(shù)計(jì)算，北京地區(qū)目前一般按照每天50元計(jì)算。如果屬于“必須到外地治療而又無法住院”的情況，則住院伙食補(bǔ)助費(fèi)還應(yīng)將護(hù)理人員計(jì)算在內(nèi)。但在司法實(shí)踐中，真正屬于“必須到外地治療而又無法住院”幾乎不存在.一般情況下，營(yíng)養(yǎng)費(fèi)需要有醫(yī)生的醫(yī)囑才能獲得法庭的支持。

殘疾賠償金根據(jù)受害人傷殘等級(jí)和受理案件法院所在地的收入情況確定。目前我國(guó)把傷殘等級(jí)分為十級(jí)，一級(jí)最重，十級(jí)最輕。傷殘賠償金一般是一筆可觀的賠償數(shù)目，以北京地區(qū)為例，如果能評(píng)上最輕的十級(jí)傷殘，受害人是居民戶口的，則可獲得近五萬元的傷殘賠償金。而且十級(jí)傷殘對(duì)病人的要求并不高，有些關(guān)節(jié)或肢體彎曲功能受限制往往就可以達(dá)到。司法實(shí)踐中，有些受害人在發(fā)生交通事故后，由公安交通支隊(duì)出具一份委托書，自行到傷殘鑒定機(jī)構(gòu)去做傷殘鑒定。并以此鑒定報(bào)告為依據(jù)訴至法院。但這種鑒定報(bào)告有可能得不到法院的認(rèn)可。所以在訴訟之前做傷殘鑒定需謹(jǐn)慎。最穩(wěn)妥的辦法是訴至法院

后，由法院委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行傷殘鑒定。另外一點(diǎn)值得注意的是，傷殘賠償金的計(jì)算是按照戶口加以區(qū)別的。城鎮(zhèn)居民戶口一般要比農(nóng)民戶口高出一倍以上。這就是曾經(jīng)被媒體熱炒的“同命不同價(jià)”的問題。殘疾輔助器具費(fèi)一般指殘疾人需要配置的輪椅、假肢等物品的購(gòu)置費(fèi)用。目前我國(guó)法律上認(rèn)可支持的殘疾輔助器具是指能滿足基本功能的普通器具。如果受害人安裝了一副上百萬元的假肢恐怕只能自掏腰包了。

如果受害人死亡或因傷致殘并喪失勞動(dòng)能力或者喪失部分勞動(dòng)能力的，則可以要求賠償被扶養(yǎng)人生活費(fèi)。被扶養(yǎng)人一般包括未成年子女和父母，父母要求是已經(jīng)達(dá)到退休年齡但沒有退休金的或者雖未達(dá)到退休年齡但因病失去了勞動(dòng)能力的。對(duì)未成年子女要扶養(yǎng)至十八歲，對(duì)父母要扶養(yǎng)二十年，但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。如果受害人有其他兄弟姐妹的，則對(duì)父母的扶養(yǎng)費(fèi)要按照兄弟姐妹的總數(shù)分?jǐn)偂?/p>

如果受害人死亡的，受害人家屬還可以要求賠償死亡賠償金。死亡賠償金的數(shù)額相當(dāng)于受理案件的法院所在地二十年的城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)民人均純收入，即如果受害人是居民，則依照城鎮(zhèn)居民人均可支配收入計(jì)算，如果是農(nóng)民則依照農(nóng)民純收入計(jì)算。以北京地區(qū)為例，如果是居民戶口，則死亡賠償金為近五十萬，如果是農(nóng)民，則為二十萬多一點(diǎn)。但受害人是六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。

如果受害人死亡的，可以要求賠償?shù)膯试豳M(fèi)相當(dāng)于案件受理法院所在地六個(gè)月的職工平均工資總額。以北京地區(qū)為例，大約為二萬多。另外，受害人親屬因?yàn)檗k理喪葬事宜所支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)以及因耽誤工作而產(chǎn)生的誤工費(fèi)。該項(xiàng)住宿費(fèi)要求必須是外地親屬。另外，辦理喪葬事宜的親屬人員應(yīng)不超過三人。超過三人以上的不能得到法院的支持.另外，受害人或死亡受害人的家屬還可以要求賠償精神損害撫慰金。有關(guān)精神損害撫慰金數(shù)額的確定，法律沒有給出明確的計(jì)算方法。但各地法院依照人民的生活水平有一個(gè)基本的尺度。依照最高人民法院關(guān)于精神損害的司法解釋的精神，精神損害撫慰金一般只是在侵權(quán)有嚴(yán)重后果的情況下才能要求。故此，如果交通事故未造成受害人傷殘，即經(jīng)傷殘鑒定后未達(dá)到傷殘的程度，則通常情況下法院不會(huì)判決支付精神損害撫慰金。但也要根據(jù)具體情況而定。比如受害人是未成年人，因?yàn)槭軅Χ斐蓪W(xué)習(xí)成績(jī)嚴(yán)重下降，則法院應(yīng)當(dāng)支持精神損害撫慰金的要求。另外，有關(guān)交通事故的訴訟時(shí)效是一年，而不是通常人們所了解的兩年訴訟時(shí)效。這是需要我們注意的地方。

第二篇：企業(yè)搬遷所涉及法律問題

企業(yè)搬遷所涉及法律問題

一、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、行政許可的承繼問題：

食品企業(yè)搬遷地址，需要辦理相關(guān)的住所變更登記。目前主要有食品衛(wèi)生許可證、食品生產(chǎn)許可證、外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、國(guó)地稅登記等。所需要的主要變更材料有：工商部門的遷移通知書、章程修正案、股東會(huì)決議、房證（產(chǎn)權(quán)證）、租房協(xié)議、驗(yàn)資報(bào)告等。

參考法律：

1.食品衛(wèi)生許可證變更：

a)《食品衛(wèi)生許可證管理辦法》二00五年十二月二十五日衛(wèi)生部頒發(fā)：

第 三十條 規(guī)定：食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者改變生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)地址的，應(yīng)當(dāng)重新申請(qǐng)并辦理衛(wèi)生許可證。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者變更衛(wèi)生許可證其他內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)按照省級(jí)衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。

食品生產(chǎn)企業(yè)變更名稱或住所時(shí)，需要先變更衛(wèi)生許可證。

b)《上海市食品經(jīng)營(yíng)衛(wèi)生許可證發(fā)放管理辦法》二00五年八月四日市食品藥品監(jiān)管局頒發(fā)

第四十條 規(guī)定：食品經(jīng)營(yíng)者的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)需要改變的，應(yīng)當(dāng)重新申請(qǐng)辦理衛(wèi)生許可證。

2.食品生產(chǎn)許可證變更：

a)《加強(qiáng)食品質(zhì)量安全監(jiān)督管理工作實(shí)施意見》2002年07月09日國(guó)家質(zhì)檢總局頒發(fā)

（五）企業(yè)因遷址、進(jìn)行生產(chǎn)工藝或設(shè)備重大技術(shù)改造等原因使生產(chǎn)條件發(fā)生重大變更時(shí)，或者開發(fā)生產(chǎn)新資源食品時(shí)，或者企業(yè)生產(chǎn)與生產(chǎn)許可證核準(zhǔn)的產(chǎn)品不同并且生產(chǎn)必備條件差異較大時(shí)，應(yīng)當(dāng)在變化后３個(gè)月內(nèi)向質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門提出《食品生產(chǎn)許可證》變更申請(qǐng)。質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)針對(duì)發(fā)生變化的項(xiàng)目，按照《食品生產(chǎn)許可證》申請(qǐng)、審查的程序和要求，實(shí)施必要的生產(chǎn)必備條件審查和產(chǎn)品檢驗(yàn)。

3.外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書變更：

a)《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》

第十條 規(guī)定：外資企業(yè)分立、合并或者其他重要事項(xiàng)變更，應(yīng)當(dāng)報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。b)《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》

第十七條 規(guī)定：外資企業(yè)的分立、合并或者由于其他原因?qū)е沦Y本發(fā)生重大變動(dòng)，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)中國(guó)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證和出具驗(yàn)資報(bào)告；經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

4.企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照變更：

a)《中華人民共和國(guó)公司法》（2005年10月27日主席令第42號(hào)修正發(fā)布）

第七條 公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載的事項(xiàng)發(fā)生變更的，公司應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記，由公司登記機(jī)關(guān)換發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

b)《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》》2005年12月18日國(guó)務(wù)院令第451號(hào)修正發(fā)布

第二十六條 公司變更登記事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。未經(jīng)變更登記，公司不得擅自改變登記事項(xiàng)。

第二十七條 公司申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：

（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書；

（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；

（三）國(guó)家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

公司變更登記事項(xiàng)涉及修改公司章程的，應(yīng)當(dāng)提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。5.6.7.8.變更登記事項(xiàng)依照法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。

第二十九條 公司變更住所的，應(yīng)當(dāng)在遷入新住所前申請(qǐng)變更登記，并提交新住所使用證明。組織機(jī)構(gòu)代碼證變更：

a)《組織機(jī)構(gòu)代碼管理辦法》二00八年十一月十一日國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局頒發(fā)

第十九條 組織機(jī)構(gòu)代碼登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)自變更之日起30日內(nèi),持有關(guān)部門核準(zhǔn)的變更文件或者證明辦理變更登記。國(guó)地稅務(wù)登記證變更：

a)《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》

第十九條 從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的納稅人，稅務(wù)登記內(nèi)容發(fā)生變化的，自工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記之日起三十日內(nèi)或者在向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理注銷登記之前，持有關(guān)證件向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)辦理變更或者注銷稅務(wù)登記。

b)《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》第十四條

c)《稅務(wù)登記管理辦法》第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條

d)《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于換發(fā)稅務(wù)登記證件的通知》（國(guó)稅發(fā)〔2006〕38號(hào)）財(cái)政登記證變更：

a)《外商投資企業(yè)財(cái)政登記管理辦法》

第七條 企業(yè)因修改合同、章程或者更改名稱、住所、企業(yè)負(fù)責(zé)人、經(jīng)營(yíng)范圍等，變更工商登記的，應(yīng)當(dāng)自辦理變更工商登記之日起３０日內(nèi)，憑工商變更登記證明及有關(guān)證件，辦理變更財(cái)政登記。

b)《關(guān)于調(diào)整外商投資企業(yè)財(cái)政登記行政審批權(quán)限的通知》上海市財(cái)政局滬財(cái)企[2002]8號(hào) 中國(guó)商品條碼系統(tǒng)證書變更：

a)《商品條碼管理辦法》2005年5月16日國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局頒發(fā)

第二十九條 系統(tǒng)成員的名稱、地址、法定代表人等信息發(fā)生變化時(shí)，應(yīng)當(dāng)自有關(guān)部門批準(zhǔn)之日起30內(nèi)，持有關(guān)文件和《系統(tǒng)成員證書》到所在地的編碼分支機(jī)構(gòu)辦理變更手續(xù)。

二、企業(yè)搬遷所涉及土地相關(guān)問題：

參考法律：

1.2.3.4.《物權(quán)法》

《中華人民共和國(guó)土地管理法》

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》

《上海市人民政府關(guān)于修改＜上海市土地使用權(quán)出讓辦法＞的決定》

a)第十四條第二款

用于商業(yè)、旅游、娛樂、金融、服務(wù)業(yè)、商品房等項(xiàng)目的土地使用權(quán)出讓，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣方式進(jìn)行，但經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)以協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的特殊情形除外。

b)第十五條土地使用權(quán)出讓前，出讓人應(yīng)當(dāng)以書面形式向規(guī)劃管理部門征詢?cè)摰貕K的規(guī)劃要求，規(guī)劃管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的詳細(xì)規(guī)劃提供各項(xiàng)規(guī)劃要求及其附圖。

土地使用權(quán)通過招標(biāo)、拍賣方式出讓的，出讓人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)、拍賣前，以書面形式向計(jì)劃管理部門和相關(guān)管理部門征詢意見，并在招標(biāo)文件和拍賣的有關(guān)資料中明確該地塊建設(shè)項(xiàng)目的立項(xiàng)、規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)、園林綠化、衛(wèi)生防疫、交通和消防等要求；招標(biāo)、拍賣完成后，受讓人憑出讓合同向計(jì)劃、規(guī)劃等管理部門辦理建設(shè)項(xiàng)目的相關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)。土地使用權(quán)通過協(xié)議方式出讓的，出讓地塊建設(shè)項(xiàng)目的相關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)，由受讓人按照國(guó)家和本市有關(guān)規(guī)定向計(jì)劃、規(guī)劃等管理部門辦理。

c)第十八條土地使用權(quán)通過拍賣方式出讓的，其主要程序?yàn)椋?/p>

（一）由出讓人委托的拍賣人發(fā)布拍賣公告；

（二）競(jìng)買人按拍賣公告確定的時(shí)間踏勘出讓地塊，并支付保證金；

（三）拍賣人按拍賣公告確定的時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行拍賣，通過公開競(jìng)價(jià)，應(yīng)價(jià)最高的競(jìng)買人為買受人；

（四）買受人與拍賣人簽訂成交確認(rèn)書；

（五）買受人持成交確認(rèn)書與出讓人簽訂出讓合同，并支付定金。

拍賣應(yīng)當(dāng)有本市的公證機(jī)關(guān)參加，并出具公證書。

5.《上海市實(shí)施＜中華人民共和國(guó)土地管理法＞辦法》 6.實(shí)施＜上海市房地產(chǎn)登記條例＞的補(bǔ)充規(guī)定(二)》 7.上海市土地使用權(quán)出讓招標(biāo)拍賣試行辦法

參考其他地區(qū)、城市政策性搬遷所涉及土地問題：

1.《長(zhǎng)春市工業(yè)企業(yè)搬遷調(diào)整實(shí)施辦法》：經(jīng)批準(zhǔn)的搬遷調(diào)整企業(yè)，原土地使用權(quán)為劃撥的，由市政府無償收回原廠區(qū)土地使用權(quán)；原土地使用權(quán)為出讓的，市政府收回后，從招標(biāo)拍賣所得金額中支付土地轉(zhuǎn)讓金，經(jīng)市政府批準(zhǔn)后也可直接依法轉(zhuǎn)讓。收回的土地使用權(quán)的出讓要依法進(jìn)行招標(biāo)拍賣。地上物的補(bǔ)償按拆遷有關(guān)規(guī)定辦理或者依法進(jìn)行招標(biāo)拍賣。實(shí)施搬遷調(diào)整企業(yè)原廠區(qū)土地按合法手續(xù)抵押的土地、房產(chǎn)，按下列規(guī)定處置：

（一）堅(jiān)持維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益，對(duì)抵押資產(chǎn)給予保全的原則；

（二）搬遷調(diào)整企業(yè)要主動(dòng)征求債權(quán)人的意見，商討抵押資產(chǎn)的處置辦法，新廠區(qū)建成后，要及時(shí)用等值的資產(chǎn)和土地變更抵押給債權(quán)人，并簽訂有關(guān)協(xié)議，解決好變更抵押的“時(shí)間差”和 “價(jià)值差”問題。變更抵押的評(píng)估費(fèi)和公告費(fèi)按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的２０％收??；他項(xiàng)權(quán)利證不收登記費(fèi)。2.杭州市人民政府辦公廳關(guān)于市區(qū)范圍內(nèi)市屬工業(yè)企業(yè)搬遷的若干意見（杭政辦[2002]32號(hào)）3.哈爾濱市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)哈爾濱市國(guó)有工業(yè)企業(yè)搬遷改造暫行辦法的通知（哈政辦發(fā)[2004]7號(hào)）

4.成都市人民政府關(guān)于印發(fā)成都市東郊工業(yè)企業(yè)搬遷改造暫行辦法的通知（成府發(fā)[2002]4號(hào)）

5.鞍山市人民政府關(guān)于印發(fā)鞍山市城區(qū)工業(yè)企業(yè)搬遷若干規(guī)定(暫行)的通知（鞍政發(fā)〔2005〕23號(hào)）6.自貢市人民政府辦公室關(guān)于生態(tài)流域建設(shè)涉及工業(yè)企業(yè)搬遷有關(guān)問題的通知（自府辦函〔2007〕57號(hào)）

7.南寧市人民政府關(guān)于市中心城區(qū)工業(yè)企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和搬遷改造的實(shí)施意見（南府發(fā)〔2004〕86號(hào) 8.重慶市人民政府關(guān)于加快實(shí)施主城區(qū)環(huán)境污染安全隱患重點(diǎn)企業(yè)搬遷工作的意見（渝府發(fā)[2004]59號(hào)）

三、企業(yè)政策性搬遷所涉及的稅務(wù)問題：

參考法律：

1.所得稅：《關(guān)于企業(yè)政策性搬遷收入有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知》：

(一)搬遷企業(yè)根據(jù)搬遷規(guī)則，用企業(yè)搬遷收入購(gòu)置或建造與搬遷前相同或類似性質(zhì)、用途的固定資產(chǎn)和土地(以下簡(jiǎn)稱重置固定資產(chǎn))，以及進(jìn)行技術(shù)改造或安置職工的，準(zhǔn)予搬遷企業(yè)的搬遷收入扣除重置固定資產(chǎn)、技術(shù)改造和安置職工費(fèi)用，其余額計(jì)入企業(yè)應(yīng)納稅所得額。

(二)企業(yè)因轉(zhuǎn)換生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方向等原因，沒有用上述搬遷收入進(jìn)行重置固定資產(chǎn)或技術(shù)改造，而將搬遷收入用于購(gòu)置其他固定資產(chǎn)或進(jìn)行其他技術(shù)改造項(xiàng)目的，可在企業(yè)政策性搬遷收入中將相關(guān)成本扣除，其余額計(jì)入企業(yè)應(yīng)納稅所得額。

(三)搬遷企業(yè)沒有重置固定資產(chǎn)、技術(shù)改造或購(gòu)置其他固定資產(chǎn)的計(jì)劃或立項(xiàng)報(bào)告，應(yīng)將搬遷收入加上各類拆遷固定資產(chǎn)的變賣收入、減除各類拆遷固定資產(chǎn)的折余價(jià)值和處置費(fèi)用后的余額計(jì)入企業(yè)當(dāng)年應(yīng)納稅所得額，計(jì)算繳納企業(yè)所得稅。

(四)搬遷企業(yè)利用政策性搬遷收入購(gòu)置的固定資產(chǎn)，可以按照現(xiàn)行稅收規(guī)定計(jì)算折舊或推銷，并在企業(yè)所得稅稅前扣除。

(五)搬遷企業(yè)從規(guī)劃搬遷第二年起的五年內(nèi)，其取得的搬遷收入暫不計(jì)入企業(yè)當(dāng)年應(yīng)納稅所得額，在五年期內(nèi)完成搬遷的，企業(yè)搬遷收入按上述規(guī)定扣除相關(guān)成本費(fèi)用后，其余額并入搬遷企業(yè)當(dāng)年應(yīng)納稅所得額，繳納企業(yè)所得稅。

2.土地增值稅：《土地增值稅暫行條例》、《土地增值稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》。上述法律規(guī)定因國(guó)家建設(shè)需要依法征用、收回的房地產(chǎn)，免征土地增值稅；因城市市政規(guī)劃、國(guó)家建設(shè)的需要而搬遷，由納稅人自行轉(zhuǎn)讓原房地產(chǎn)而取得的收入，免征土地增值稅。因此，企業(yè)取得政策性搬遷收入免予征收土地增值稅。

3.印花稅：《印花稅暫行條例》、《印花稅暫行條例施行細(xì)則》和《關(guān)于印花稅若干政策的通知》（財(cái)稅〔2006〕162號(hào)）。上述法律規(guī)定：對(duì)土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、商品房銷售合同按產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)征收印花稅。因此，搬遷企業(yè)取得政策性搬遷收入中屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收入部分需按規(guī)定繳納印花稅。

4.營(yíng)業(yè)稅：國(guó)家稅務(wù)總局的文件沒有明確規(guī)定，但參照《廣東省地方稅務(wù)局關(guān)于舊城拆遷改造有關(guān)營(yíng)業(yè)稅問題的批復(fù)》（粵地稅函〔1999〕295號(hào)）與《福建省地方稅務(wù)局關(guān)于拆遷補(bǔ)償業(yè)務(wù)征收營(yíng)業(yè)稅問題的通知》(閩地稅發(fā)〔2004〕63號(hào)），暫免征收營(yíng)業(yè)稅。5.搬遷補(bǔ)償?shù)呢?cái)稅處理：

a)《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)取得搬遷補(bǔ)償費(fèi)收入稅務(wù)處理問題的批復(fù)》

一、企業(yè)取得搬遷補(bǔ)償費(fèi)收入，凡搬遷后重新購(gòu)置或建造與搬遷前相同或類似性質(zhì)和用途的固定資產(chǎn)（以下稱重置固定資產(chǎn)）的，應(yīng)將上述搬遷補(bǔ)償費(fèi)收入加各類拆遷固定資產(chǎn)的變賣收入減除各類拆遷固定資產(chǎn)的折余價(jià)值和處置費(fèi)用后的余額，沖減企業(yè)重置固定資產(chǎn)的原價(jià)。

二、企業(yè)取得搬遷補(bǔ)償費(fèi)收入，凡搬遷后不再重置與搬遷前相同或類似性質(zhì)和用途的固定資產(chǎn)的，根據(jù)《中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則》第四十四條的規(guī)定，應(yīng)將上述搬遷補(bǔ)償費(fèi)收入加各類拆遷固定資產(chǎn)的變賣收入減除各類拆遷固定資產(chǎn)的折余價(jià)值及處置費(fèi)用后的余額，計(jì)入企業(yè)當(dāng)期應(yīng)納稅所得額，計(jì)算繳納企業(yè)所得稅。

b)《財(cái)政部關(guān)于企業(yè)收到政府撥給的搬遷補(bǔ)償款有關(guān)財(cái)務(wù)處理問題的通知》（財(cái)企〔2005〕123號(hào)）

一、企業(yè)收到政府撥給的搬遷補(bǔ)償款，作為專項(xiàng)應(yīng)付款核算。搬遷補(bǔ)償款存款利息，一并轉(zhuǎn)增專項(xiàng)應(yīng)付款。

二、企業(yè)在搬遷和重建過程中發(fā)生的損失或費(fèi)用，區(qū)分以下財(cái)政部文件情況進(jìn)行處理：

（一）因搬遷出售、報(bào)廢或毀損的固定資產(chǎn)，作為固定資產(chǎn)清理業(yè)務(wù)核算，其凈損失核銷專項(xiàng)

應(yīng)付款；

（二）機(jī)器設(shè)備因拆卸、運(yùn)輸、重新安裝、調(diào)試等原因發(fā)生的費(fèi)用，直接核銷專項(xiàng)應(yīng)付款；

（三）企業(yè)因搬遷而滅失的、原已作為資產(chǎn)單獨(dú)入賬的土地使用權(quán)，直接核銷專項(xiàng)應(yīng)付款；

（四）用于安置職工的費(fèi)用支出，直接核銷專項(xiàng)應(yīng)付款。

三、企業(yè)搬遷結(jié)束后，專項(xiàng)應(yīng)付款如有余額，作調(diào)增資本公積金處理，由此增加的資本公積金由全體股東共享；專項(xiàng)應(yīng)付款如有不足，應(yīng)計(jì)入當(dāng)期損益。

企業(yè)收到的政府撥給的搬遷補(bǔ)償款的總額及搬遷結(jié)束后計(jì)入資本公積金或當(dāng)期損益的金額應(yīng)當(dāng)單獨(dú)披露。

四、企業(yè)搬遷所涉及的人事問題：

參考法律：

1、《勞動(dòng)合同法》

2、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》

a)因企業(yè)搬遷，欲解除與部分員工的《勞動(dòng)合同》，應(yīng)盡量與員工協(xié)商解決，如無法協(xié)商，則司法實(shí)踐通常是由企業(yè)支付補(bǔ)償金的。

b)因企業(yè)搬遷，導(dǎo)致工作地點(diǎn)改變，員工欲與公司解除《勞動(dòng)合同》，通常依據(jù)《勞動(dòng)合同法》“第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。”根據(jù)司法實(shí)踐，（同城變動(dòng)）通常不認(rèn)為是屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”，企業(yè)無需支付賠償金。

c)如果企業(yè)搬遷，公司取消班車接送員工。由此產(chǎn)生的糾紛公司無需承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)楣景嘬嚱铀蛦T工上下班，屬于公司福利，法律法規(guī)并不予以約束。

d)搬遷企業(yè)在搬遷過程中, 員工因?qū)Π徇w政策有異議,不來上班,也不辦理辭職手續(xù),企業(yè)可以依據(jù)與員工所簽訂《勞動(dòng)合同》約定向該員工追究相應(yīng)責(zé)任。

備注：以上四種常見法律問題，為網(wǎng)絡(luò)上收集的通常或大部分司法實(shí)踐處理方法，并不具有絕對(duì)性，具體問題還需分析具體情況予以解決。

五、其他參考文件：

1.公司新址建設(shè)與搬遷項(xiàng)目可行性研究報(bào)告目錄（法律服務(wù)）

第一部分 總論（法律服務(wù)公司搬遷與新址選擇概況）

一、企業(yè)搬遷與新址選擇基本概況

二、搬遷企業(yè)概況

三、研究方法與研究依據(jù)

第二部分 項(xiàng)目背景

一、企業(yè)搬遷項(xiàng)目開展的必要性

二、搬遷到新址是促進(jìn)企業(yè)發(fā)展的重要一環(huán)

三、企業(yè)現(xiàn)在地址存在問題

四、現(xiàn)在地址不適應(yīng)企業(yè)發(fā)展壯大要求

第三部分 新址周邊環(huán)境分析

一、新址交通環(huán)境

二、新址周邊配套設(shè)施

三、新址建設(shè)規(guī)模

四、新址選擇依據(jù)

第四部分 公司搬遷與新廠區(qū)建設(shè)條件

一、企業(yè)現(xiàn)有資源條件

二、企業(yè)資金條件

三、新廠區(qū)建設(shè)基本條件

四、新址開發(fā)的融資環(huán)境

第五部分 法律服務(wù)公司項(xiàng)目實(shí)施方案

一、新址土木工程建設(shè)方案

二、企業(yè)搬遷方案

三、新址使用規(guī)劃

第六部分 新址建設(shè)環(huán)境保護(hù)與勞動(dòng)安全

一、新址建設(shè)后的環(huán)保問題處理

二、新址建設(shè)的節(jié)能問題處理

三、項(xiàng)目擬采用的環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

四、新址建設(shè)與企業(yè)搬遷勞動(dòng)保護(hù)與安全衛(wèi)生

第七部分 企業(yè)組織和勞動(dòng)定員

一、新址建設(shè)的組織

二、企業(yè)搬遷的人員安排 第八部分 項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)度安排

一、項(xiàng)目實(shí)施的各階段

二、項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)度表

三、項(xiàng)目實(shí)施費(fèi)用預(yù)算

第九部分 投資估算與風(fēng)險(xiǎn)防控

一、項(xiàng)目總投資估算

二、資金籌措

三、投資使用計(jì)劃

四、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)防控

第十部分 經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益評(píng)價(jià)

一、企業(yè)新址建設(shè)與搬遷經(jīng)濟(jì)效益評(píng)價(jià)

二、社會(huì)效益評(píng)價(jià)

第十一部分 可行性研究結(jié)論與建議

一、結(jié)論

二、建議

2.企業(yè)搬遷項(xiàng)目報(bào)告框架：

☆執(zhí)行摘要

☆項(xiàng)目概述

☆市場(chǎng)分析

☆需求預(yù)測(cè)

☆項(xiàng)目組織

☆項(xiàng)目管理

☆項(xiàng)目實(shí)施

☆投資估算

☆資金籌措

☆財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)

☆社會(huì)評(píng)價(jià)

☆風(fēng)險(xiǎn)分析

☆項(xiàng)目結(jié)論 [報(bào)告目錄]：

第1章：執(zhí)行摘要

第2章：項(xiàng)目概述

第1節(jié)：項(xiàng)目背景

第2節(jié)：項(xiàng)目概況

1.項(xiàng)目選址

2.項(xiàng)目范圍及規(guī)模

3.項(xiàng)目工期

4.項(xiàng)目投入總資金

5.項(xiàng)目主要技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)

第3節(jié)：項(xiàng)目的必要性

第3章： 市場(chǎng)分析與需求預(yù)測(cè)

第1節(jié)： 市場(chǎng)分析

1.國(guó)外市場(chǎng)分析

2.國(guó)內(nèi)市場(chǎng)分析

3.國(guó)內(nèi)主要大城市市場(chǎng)分析

4.項(xiàng)目地市場(chǎng)分析

第2節(jié)：項(xiàng)目地市場(chǎng)需求預(yù)測(cè)

1.項(xiàng)目地市場(chǎng)容量和潛在的律師及相關(guān)法律市場(chǎng)需求

2.項(xiàng)目地市場(chǎng)帶來新的發(fā)展機(jī)遇

3.市場(chǎng)SWOT分析

第4章：項(xiàng)目組織管理與實(shí)施進(jìn)度計(jì)劃

第1節(jié)：項(xiàng)目階段組織架構(gòu)及其管理模式

第2節(jié)：項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)階段組織架構(gòu)、人員配置及其管理模式

第3節(jié)：項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)度安排

第5章：投資估算與資金籌措

第1節(jié)：投資估算

1.投資估算的編制范圍

2.投資估算編制依據(jù)

3.投資估算編制說明

第2節(jié)：資金籌措與運(yùn)用

第6章：財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)

第1節(jié)：說明

第2節(jié)：營(yíng)業(yè)收入和稅金

第3節(jié)：折舊前營(yíng)業(yè)成本費(fèi)用預(yù)測(cè)

第4節(jié)：損益估算

第5節(jié)：財(cái)務(wù)評(píng)價(jià)的基本結(jié)論

1.基本結(jié)論

2.建議

第7章：社會(huì)評(píng)價(jià)

第1節(jié)：與項(xiàng)目關(guān)系密切的主要利益群體分析

第2節(jié)：社會(huì)效益評(píng)價(jià)

第8章：風(fēng)險(xiǎn)分析

第1節(jié)：項(xiàng)目主要風(fēng)險(xiǎn)因素識(shí)別

第2節(jié)：風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及評(píng)價(jià)

第3節(jié)：風(fēng)險(xiǎn)控制

結(jié)論與建議

相關(guān)附件

3.眾鑫律師事務(wù)所關(guān)于濟(jì)南柴油機(jī)股份有限公司騰籠換業(yè)的法律意見書 致：濟(jì)南柴油機(jī)股份有限公司

受濟(jì)南柴油機(jī)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“股份公司”）的委托，眾鑫律師事務(wù)所（以下簡(jiǎn)稱“本所”）根據(jù)中華人民共和國(guó)公司法、證券法及相關(guān)法律法規(guī)和證券監(jiān)管規(guī)則的要求，就股份公司依據(jù)濟(jì)南市人民政府濟(jì)政字[1999]36號(hào)文《濟(jì)南市工業(yè)企業(yè)騰龍換業(yè)實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，進(jìn)行異地搬遷（以下簡(jiǎn)稱“騰籠換業(yè)”）的工作進(jìn)程與目前的實(shí)施結(jié)果出具法律意見。

本所律師已得到股份公司的保證，即股份公司向本所律師提供的有關(guān)文件和材料是完整、真實(shí)、有效的，且無隱瞞、虛假、重大遺漏之處，其中文件資料為副本、復(fù)印件的，保證與正本或原件一致相符。

本所律師對(duì)于出具本法律意見書至關(guān)重要而又無法得到獨(dú)立證據(jù)支持的事實(shí)，依賴于有關(guān)政府部門、股份公司或者其他單位出具的證明文件發(fā)表法律意見。

本所律師根據(jù)中國(guó)有關(guān)法律、法規(guī)，按照律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神，就有關(guān)問題發(fā)表法律意見如下：

一、本次騰籠換業(yè)的政策背景

濟(jì)南市人民政府（濟(jì)政字[1999]36號(hào)）《濟(jì)南市工業(yè)企業(yè)騰籠換業(yè)實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，“用3年—5年的時(shí)間逐步將位于市區(qū)二環(huán)路以內(nèi)的73戶企業(yè)外遷，基本完成中心地區(qū)工業(yè)企業(yè)的搬遷任務(wù)”。股份公司及控股股東濟(jì)南柴油機(jī)廠（以下簡(jiǎn)稱“柴油機(jī)廠”）主廠區(qū)地處濟(jì)南市一環(huán)路以內(nèi)，四周毗鄰多處省直機(jī)關(guān)和大專院校，是機(jī)關(guān)、學(xué)校和居民稠密區(qū)，被濟(jì)南市政府列為搬遷之列。股份公司的主要生產(chǎn)設(shè)施（廠房、設(shè)備等）及辦公設(shè)施位于柴油機(jī)廠主廠區(qū)內(nèi)，柴油機(jī)廠系以國(guó)有土地劃撥和以出讓方式取得該宗土地使用權(quán)的權(quán)利人，股份公司以國(guó)有土地使用權(quán)租賃的形式租用該宗部分土地（歷下國(guó)用（97）字第0709001～7號(hào)土地使用權(quán)證書所屬土地，共計(jì)72.29畝）。因此柴油機(jī)廠的搬遷意味著股份公司將隨之一起搬遷。

根據(jù)濟(jì)南市政府批準(zhǔn)的濟(jì)南市國(guó)土資源局濟(jì)國(guó)土資發(fā)[2002] 597號(hào)文，柴油機(jī)廠騰籠換業(yè)項(xiàng)目土地（含地上附著物等生產(chǎn)能力補(bǔ)償，以下簡(jiǎn)稱“相關(guān)補(bǔ)償金”）按市場(chǎng)價(jià)格46000萬元進(jìn)行補(bǔ)償。

本所律師認(rèn)為，股份公司本次騰籠換業(yè)的實(shí)施系根據(jù)濟(jì)南市政府有關(guān)規(guī)定，進(jìn)行城市改造，股份公司本次搬遷屬市政建設(shè)行為，有政策依據(jù)。濟(jì)南市國(guó)地資源局根據(jù)濟(jì)南市政府的有關(guān)規(guī)定對(duì)股份公司和柴油機(jī)廠進(jìn)行補(bǔ)償有法律依據(jù)，股份公司有權(quán)獲得上述補(bǔ)償相關(guān)部分的權(quán)利。

二、本次騰籠換業(yè)的工作進(jìn)程

2003年5月24日，股份公司召開第三屆董事會(huì)2003年第三次會(huì)議，審議通過了公司搬遷的議案及《搬遷補(bǔ)償協(xié)議》（草案）。

2003年5月26日，柴油機(jī)廠和濟(jì)南市土地收購(gòu)儲(chǔ)備中心簽訂（濟(jì)土收字［2003］第6 號(hào)）《國(guó)有土地使用權(quán)收回（購(gòu)）合同》，濟(jì)南市土地收購(gòu)儲(chǔ)備中心代表濟(jì)南市政府在規(guī)定時(shí)間內(nèi)收回柴油機(jī)廠主廠區(qū)國(guó)有土地使用權(quán)，并按有關(guān)規(guī)定在上述合同生效后向柴油機(jī)廠分期于二十四個(gè)月內(nèi)補(bǔ)償14997萬元。2003年5月26日，濟(jì)南市土地收購(gòu)儲(chǔ)備中心、柴油機(jī)廠和山東省三名投資有限公司在濟(jì)南簽署了《濟(jì)南柴油機(jī)廠土地收購(gòu)補(bǔ)償補(bǔ)充協(xié)議》，由該宗土地開發(fā)商山東省三名投資有限公司向柴油機(jī)廠補(bǔ)償31002萬元。

2003年5月26日，柴油機(jī)廠和股份公司簽署了《搬遷補(bǔ)償協(xié)議》，柴油機(jī)廠利用所得到的相關(guān)補(bǔ)償金在濟(jì)南市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)購(gòu)置土地，按照股份公司重置生產(chǎn)能力的資產(chǎn)公允價(jià)值進(jìn)行補(bǔ)償，在二十四個(gè)月內(nèi)（最多不超過三十個(gè)月）興建具有國(guó)際先進(jìn)水平的、智能化內(nèi)燃機(jī)制造企業(yè)，并對(duì)股份公司在本次搬遷改造中的停工和試生產(chǎn)損失給予合理補(bǔ)償。

2003年9月10日，股份公司2002股東大會(huì)審議通過了公司搬遷的議案及《搬遷補(bǔ)償協(xié)議》。2003年10月10日，中聯(lián)資產(chǎn)評(píng)估有限公司出具中聯(lián)評(píng)報(bào)字[2003]第66號(hào)《整體資產(chǎn)補(bǔ)償價(jià)值資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書》及其附件，股份公司重置生產(chǎn)能力的資產(chǎn)公允價(jià)值為34,220.38萬元。中聯(lián)資產(chǎn)評(píng)估有限公司出具的中聯(lián)評(píng)咨字[2003]第67號(hào)《當(dāng)期損益補(bǔ)償價(jià)值評(píng)估報(bào)告書》及其附件，股份公司在本次搬遷中的停工和試生產(chǎn)損失為2,773.31萬元。根據(jù)評(píng)估結(jié)果，股份公司重置生產(chǎn)能力的資產(chǎn)公允價(jià)值和本次搬遷中的停工和試生產(chǎn)損失共計(jì)36,993.69萬元。

柴油機(jī)廠為股份公司重置生產(chǎn)能力及股份公司在本次搬遷中的停工和試生產(chǎn)損失進(jìn)行補(bǔ)償。經(jīng)柴油機(jī)廠與股份公司協(xié)商一致，參照《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書》和《評(píng)估報(bào)告書》，補(bǔ)償價(jià)格定為40,000萬元。2004年2月18日，股份公司第三屆開董事會(huì)2004年第一次會(huì)議，審議通過《關(guān)于公司搬遷補(bǔ)償?shù)淖h案》及《公司搬遷補(bǔ)償補(bǔ)充協(xié)議》（草案），并與柴油機(jī)廠簽訂了《公司搬遷補(bǔ)償補(bǔ)充協(xié)議》。

經(jīng)本所律師審查：

1.本次股份公司與柴油機(jī)廠及有關(guān)各方的協(xié)議業(yè)已經(jīng)過雙方或其它有關(guān)各方有權(quán)機(jī)構(gòu)的審議或批準(zhǔn)通過。股份公司關(guān)聯(lián)方股東柴油機(jī)廠在審議騰籠換業(yè)議案的董事會(huì)、股東大會(huì)上履行了回避表決義務(wù)。股份公司本次騰籠換業(yè)的審批程序是適當(dāng)?shù)?，行使審批?quán)利的方式是正當(dāng)?shù)摹?.股份公司對(duì)本次騰籠換業(yè)事宜履行了必要的公告披露義務(wù)。

3.股份公司本次搬遷改造不會(huì)導(dǎo)致公司主營(yíng)業(yè)務(wù)、經(jīng)營(yíng)和產(chǎn)品方向發(fā)生變化。

4.本次搬遷改造中股份公司生產(chǎn)能力重置的資產(chǎn)公允價(jià)值和股份公司在本次搬遷改造中的停工和試生產(chǎn)損失已擬定合理補(bǔ)償方式，利用所得到的相關(guān)補(bǔ)償金使股份公司生產(chǎn)能力進(jìn)行合理重置。對(duì)股份公司在本次搬遷改造中的相關(guān)損失給予合理補(bǔ)償，不會(huì)損害股份公司利益，對(duì)股份公司今后發(fā)展有好處。

本所律師認(rèn)為，股份公司本次騰籠換業(yè)在現(xiàn)階段的實(shí)施過程是合法有效的，不存在法律障礙。

三、結(jié)論

股份公司本次騰籠換業(yè)現(xiàn)階段已履行了必要的審批程序并及時(shí)履行了信息披露的義務(wù)，不存在損害中小股東權(quán)益的事實(shí)。股份公司應(yīng)及時(shí)召開股東大會(huì)，審議股份公司搬遷補(bǔ)償方面的議案和《股份公司搬遷補(bǔ)償補(bǔ)充協(xié)議》，并履行必要的公告程序。股份公司在騰籠換業(yè)實(shí)施過程中，應(yīng)切實(shí)履行職責(zé)，加強(qiáng)監(jiān)督、檢查和控制，維護(hù)股東利益，保證騰籠換業(yè)的順利實(shí)施。

眾鑫律師事務(wù)所（蓋章）經(jīng)辦律師：李曉松 成 慧

北京市辦理跨區(qū)經(jīng)營(yíng)地址變更流程

一、第一步先辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照

1、到新地址所在地工商部門辦理“移送企業(yè)登記檔案通知函”，辦理時(shí)需要帶與新企業(yè)新辦理所提供的資料一樣，資料齊全當(dāng)時(shí)就可取到“移送企業(yè)登記檔案通知函”及《關(guān)于遷址變更登記的通知》。

2、憑“移送企業(yè)登記檔案通知函”到原來工商登記部門辦理工商資料轉(zhuǎn)出手續(xù)（資料由兩地工商部門進(jìn)行郵寄），舊地址工商部門接受“移送企業(yè)登記檔案通知函”后出具“企業(yè)遷出核準(zhǔn)通知書”給企業(yè)。

3、手續(xù)辦理后等待新地址工商部門接到企業(yè)工商資料后給企業(yè)電話通知，帶上“企業(yè)遷出核準(zhǔn)通知書”到新工商部門辦理具體的地址變更事宜（填一份“變更登記表、指定委托書、”）手續(xù)辦理完七日后帶上《關(guān)于遷址變更登記的通知》到領(lǐng)證窗口領(lǐng)取新的“營(yíng)業(yè)執(zhí)照”。

二、第二步辦理組織機(jī)構(gòu)代碼證

1、到原來舊地址的技術(shù)監(jiān)督局辦理注銷舊的“組織機(jī)構(gòu)代碼證”（所需資料：新的營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本原件及復(fù)印件）并出俱“組織機(jī)構(gòu)代碼證注銷證明”。

2、帶上“組織機(jī)構(gòu)代碼證注銷證明”原件、新營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本原件及復(fù)印件、法人身份證復(fù)印件”并填寫一份“辦理組織機(jī)構(gòu)代碼證的表格”及30元錢，技術(shù)監(jiān)督局出具30元的收據(jù)，3個(gè)工作日后憑30元的收據(jù)領(lǐng)取新的“組織機(jī)構(gòu)代碼證”。

三、第三步辦理地稅

1、新營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件、近三年納稅情況統(tǒng)計(jì)表（按、按稅種）及帶上公章填寫其他相關(guān)資料。

2、辦理完畢上述手續(xù)后等待專管員的通知，接到通知后帶上企業(yè)近三年所有帳務(wù)讓專管員核查，核查完畢后再等待核查結(jié)果。

3、核查通過后地稅通知帶上公章再去辦理相關(guān)手續(xù)并給企業(yè)出具“北京市地方稅務(wù)局納稅人遷移通知書”。

4、帶上“北京市地方稅務(wù)局納稅人遷移通知書”及新企業(yè)報(bào)到所需要的（營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本、章程、銀行開戶許可證、法人代表或負(fù)責(zé)人身份證、公章、財(cái)務(wù)章、組織機(jī)構(gòu)代碼證、房屋租賃合同及租金發(fā)票，以上均是復(fù)印件）其他相關(guān)資料、公章到新地址所屬的地稅局辦理報(bào)到事宜并交納40元錢打印新的地稅正、副本。

5、新的地稅局出具“新企業(yè)報(bào)到證明單”到新地址所屬的街道稅收服務(wù)站辦理相關(guān)事項(xiàng)（包括辦理地稅網(wǎng)上報(bào)稅、領(lǐng)取稅單、辦理辦稅人員聯(lián)系卡及住所證明、完稅憑證、個(gè)人所得稅第一次網(wǎng)上申報(bào)成功界面打印件等）

四、第四步辦理國(guó)稅

1、帶上新的營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件、股東會(huì)決議、申請(qǐng)書、地稅結(jié)算證明、國(guó)稅正副本原件、公章到舊的國(guó)稅局辦稅窗口辦理相關(guān)手續(xù)。

2、辦理完上述手續(xù)后等待專管員的通知，接到通知后帶上企業(yè)近三年所有帳務(wù)讓專管員核查，核查完畢后再等待核查結(jié)果。

3、核查通過后國(guó)稅通知帶上公章再去辦理相關(guān)手續(xù)并給企業(yè)出具“注銷稅務(wù)登記通知書”，同時(shí)專管員讓企業(yè)拿上企業(yè)檔案資料到稅務(wù)征管科辦理相關(guān)轉(zhuǎn)出手續(xù)。

4、企業(yè)帶上檔案資料到新國(guó)稅局征管科辦理登記手續(xù)，辦理完后再到辦稅窗口辦理具體稅務(wù)登記手續(xù)（需要新營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件、法人身份證復(fù)印件、經(jīng)辦人身份證復(fù)印件等）并交納10元錢打印國(guó)稅正副本。

如果注冊(cè)地址遷到高新區(qū)以后,如申報(bào)稅務(wù)報(bào)表連續(xù)3個(gè)月出現(xiàn)異常，即使你在其它地方辦公,也會(huì)有人來查，每年的稽查是必到的。

第三篇：急性醉酒所涉及的法律問題

【摘要】急性醉酒在醫(yī)學(xué)上是一種異常的精神狀態(tài)，出于維護(hù)公共安全的需要，當(dāng)醉酒者作為加害人時(shí)法律宜將其視作

正常人對(duì)待，接受同樣的處罰，但法律對(duì)非自愿和病理性的醉酒應(yīng)作除外性規(guī)定。當(dāng)醉酒者是受害人時(shí)，法律應(yīng)尊重客觀事

實(shí)，承認(rèn)其精神異常，按法律對(duì)精神病人同樣的規(guī)定來處理。

【關(guān)鍵詞j急性醉酒；加害人；受害人

【

中圖分類號(hào)】d919．

3【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】b

【文章編號(hào)】1007—9297(2006)01—0075—0

4discussion of legal problems related to acute alcoholism． he ran． southwest university of politicd science and law，chongqing400031，china

【abstract】acute alcoholism is an abnormal psychic state．when a drunkard is an injuring person，he is punished like a

healthy person in order to protect public safety． however, it does not include involuntary drunkard and pathological drunkard．

when a drunkard is a victim，he must be treated as mental patient by law．

【key words]acute alcoholism；injuring person；victim，一、急性酒精中毒的概念與種類

酒精是一種親神經(jīng)物質(zhì)，一次大量飲酒，可引起

急性神經(jīng)精神癥狀。按照中國(guó)精神障礙分類與診斷標(biāo)

準(zhǔn)第ⅲ版(簡(jiǎn)稱(ccmd一3》)的規(guī)定：1．急性酒精中毒的癥狀標(biāo)準(zhǔn)為有理由推斷精神障礙系酒精所致，并至

少有下列l(wèi)項(xiàng)：(1)意識(shí)障礙；(2)幻覺；(3)判斷、記

憶，或注意障礙；(4)情感障礙；(5)白控能力下降或行

為不顧后果。2．嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)為社會(huì)功能受損。3．病程標(biāo)

準(zhǔn)為發(fā)生在酒精直接效應(yīng)所能達(dá)到的合理期限之內(nèi)。

醫(yī)學(xué)上把急性醉酒歸為短暫的精神障礙與大眾將其

稱作發(fā)酒瘋的認(rèn)識(shí)觀點(diǎn)吻合，常言道，酒后亂性，此言

比較準(zhǔn)確地概括了急性醉酒者常常出現(xiàn)行為反常的客觀事實(shí)。

傳統(tǒng)臨床精神病學(xué)將急性醉酒分作兩大類，普通

醉酒和病理性醉酒。從大約十多年前開始，我國(guó)大陸

有相當(dāng)一部分精神科醫(yī)生受日本精神病學(xué)家中田修

觀點(diǎn)的影響(日本法學(xué)界沒有廣泛認(rèn)同這一觀點(diǎn))，認(rèn)

為在急性醉酒中還應(yīng)增加一種類型。即復(fù)雜性醉酒。

目前我國(guó)臺(tái)灣仍采二分法分類。具體為：②

1．普通急性中毒：系因人為所引起的一時(shí)性、急

性之酒精中毒．為酒精中毒中最普遍而最好對(duì)付者。

其中毒狀態(tài)系因機(jī)會(huì)性飲酒所致，故與慢性中毒之習(xí)

慣性飲酒者不同。

2．病態(tài)急性中毒：系因?qū)凭哂刑厥怏w質(zhì)之人，由少量酒精引起異常的病態(tài)反應(yīng)．或于激烈之勞動(dòng)后

或精神興奮后等一時(shí)性的特殊原因，對(duì)少量飲酒發(fā)生

異常的興奮反應(yīng)而言。

我國(guó)內(nèi)地采用三分法，具體為：②

l_普通醉酒：為一次較大量飲酒引起的急性中毒，出現(xiàn)一種特殊的興奮狀態(tài)，言語增多，并有夸大色彩，情緒興奮．無故的歡樂，具有高度的激動(dòng)性及不穩(wěn)定

性，對(duì)其平時(shí)不滿意的事，失去控制能力。也有少數(shù)表

現(xiàn)為抑郁、激越、易激惹，在憤怒發(fā)作的同時(shí)可出現(xiàn)悲

傷、傷感、厭世等，同時(shí)有走路不穩(wěn)、手震顫、口齒不

清、心率增快、呼吸急促、血壓降低、皮膚血管擴(kuò)張、面

部充血，有時(shí)嘔吐、眩暈等。另一種醉酒者則嗜睡、少

語。除重癥外，一般能自然恢復(fù)，無后遺癥。中毒癥狀的嚴(yán)重程度與血中酒精濃度有關(guān)，皿中酒精濃度上升

越快、濃度越高。癥狀越嚴(yán)重，但存在一定的個(gè)體差

異。

2．復(fù)雜性醉酒：病人一般均具有腦器質(zhì)性病史，或者有影響酒精代謝的軀體疾病。在此基礎(chǔ)上，病人

對(duì)酒精的敏感性增高，在大量飲酒過程中迅速產(chǎn)生非

常強(qiáng)而急速加深的意識(shí)渾濁．發(fā)生急性中毒反應(yīng)。表

現(xiàn)明顯的意識(shí)障礙，強(qiáng)烈而較長(zhǎng)時(shí)間的精神運(yùn)動(dòng)性興

奮，伴有錯(cuò)覺、幻覺或被害妄想，顯著的情緒興奮、易

【作者簡(jiǎn)介】何恬(1958一)。女，漢族，重慶人，碩士，西南政法大學(xué)副教授，研究方向?yàn)樗痉ň癫W(xué)。tel：+86—23-61702559；

e—mail：hetian@swup1．edu·cn

【基金項(xiàng)目】教育部人文社會(huì)科學(xué)規(guī)劃基金項(xiàng)目項(xiàng)目(05jazh019)。

· 76 ·

激惹、攻擊和破壞行為，行為與平時(shí)翅異，對(duì)環(huán)境保持

粗約的定向力，記憶大多為概括記憶，或僅能片斷回

憶。復(fù)雜性醉酒進(jìn)入麻痹期后，可由周圍環(huán)境刺激或

自身因素再

興奮。少數(shù)復(fù)雜性醉酒患者處于極端抑郁

狀態(tài)，號(hào)啕大哭或激烈的絕望，暴怒發(fā)作，自責(zé)自罪，易出現(xiàn)自殺行為。

3．病理性醉酒：很少量飲酒即引起嚴(yán)重的精神病

性發(fā)作。病人的意識(shí)模糊不清，定向力障礙，具有強(qiáng)烈的興奮性及攻擊行為．無普通醉酒狀態(tài)時(shí)的步態(tài)不

穩(wěn)、口齒不清。有時(shí)出現(xiàn)片斷的幻覺、妄想，多為恐怖

內(nèi)容，因而常發(fā)生攻擊性行為，劇烈興奮，持續(xù)幾分鐘

到幾小時(shí)。酣睡后結(jié)束，有完全或部分的遺忘。本病僅

見于極少數(shù)人。其病因不明，患者無酒依賴、神經(jīng)精神

科疾病史。

對(duì)比上述兩種分類方法不難看出，我國(guó)臺(tái)灣的普

通急性中毒基本上能涵蓋內(nèi)地的普通醉酒和復(fù)雜性

醉酒。醉酒者容易肇事肇禍，縮小普通醉酒的范圍對(duì)

公共安全的保護(hù)不利，故筆者贊同前者的兩分法，即

傳統(tǒng)的臨床精神病學(xué)對(duì)急性醉酒的分類法。

二、急性醉酒一般法律規(guī)定剖析

盡管普通醉酒屬于急性酒精中毒的范疇，以純醫(yī)

學(xué)的角度看完全能滿足短暫精神障礙的臨床診斷標(biāo)

準(zhǔn)，但醉酒者作為加害人時(shí)，不論是違反交通規(guī)則(或

者社會(huì)治安)還是觸犯刑律，世界各國(guó)法律差不多都

是把他們當(dāng)作精神正常人對(duì)待，讓其接受同樣的法律

懲罰，有些國(guó)家甚至要加重給予處罰，典型的如交通

肇事罪。

從表面上看這似乎既不尊重科學(xué)。又有客觀歸罪

之嫌。其實(shí)不然，稍加分析即可明白究里。

誠(chéng)然，普通醉酒是一種急性短暫的精神障礙。不

過它與其他急性短暫性精神障礙又有本質(zhì)上的差別．

表現(xiàn)在：

1．自陷性。飲酒者飲酒時(shí)頭腦清醒，知道量超限

會(huì)醉，能控制量卻不加以控制。為追求快樂，置危害后

果于不顧，故意放縱自己的飲酒行為進(jìn)入醉酒狀態(tài)，當(dāng)產(chǎn)生加害后果時(shí)。法律對(duì)這類加害人自無寬大的必

要。而其他短暫性精神障礙者對(duì)其發(fā)病主觀上不能控

制。這樣，醉酒者對(duì)醉酒的發(fā)生存在著主觀過錯(cuò)。

2．借酒犯事(注：1930年《意大利刑法典》第92條

規(guī)定“為實(shí)行犯罪，或者為實(shí)行犯罪尋找宥恕理由，故

意引起醉酒的，刑罰從重”)。一些有預(yù)謀的犯罪分子，懾于各種壓力欲犯罪又心虛，常借酒壯膽。在酒醉心

明白時(shí)猖狂作案。如果法律對(duì)普通醉酒者的肇事肇禍

行為按精神病人處理。必然讓這部分犯罪分子逃脫法

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第1期)

網(wǎng)。同時(shí)，裝瘋賣傻的刑事案件肯定會(huì)呈直線上升趨

勢(shì)。社會(huì)正常秩序根本無法維護(hù)。精神疾病患者發(fā)病

時(shí)一般不知道自己正在生病．所以不太可能故意借病

犯事。

3．酗酒、濫酒是一種不文明的飲酒行為，為道德、法律所唾棄。交通法、治安法和刑法對(duì)普通醉酒者不

予以特殊保護(hù)，有利于凈化社會(huì)道德風(fēng)氣。患精神疾

病本身無可責(zé)性。

4．保護(hù)公共安全。在現(xiàn)實(shí)生活中醉酒為一司空見

慣的普遍現(xiàn)象，醉酒與犯罪關(guān)系緊密，法律打擊醉酒

觸發(fā)的犯罪可起警示作用。震懾飲酒者飲而有度。

由此可見，被告由于醉酒而使理解力受到損害．

致使自己不能像在頭腦清醒時(shí)那樣預(yù)見或預(yù)測(cè)到自

己行為的后果，這種情況是不能原諒的；被告由于醉

酒而使判斷是非的能力減弱，致使他不能像在不醉酒

時(shí)那樣行事，這也是不能原諒的；被告由于醉酒使自

我控制能力減弱了，造成他比頭腦清醒時(shí)更容易接受

引誘；甚至在被告處于醉酒的情況下，他感到有一種

不可抗拒的力量在驅(qū)使他行動(dòng)，這也是不能原諒的。

因此，被告由于自愿醉酒而使自己成為不由自主的行

為者所產(chǎn)生的危害后果理應(yīng)自負(fù)其責(zé)。

我國(guó)立法者將醉酒的問題特別放在有關(guān)精神病的法律條文中一起規(guī)定，說明承認(rèn)醉酒者有精神異

常。盡管如此，依然規(guī)定了“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑

事責(zé)任”，“應(yīng)當(dāng)”的法律內(nèi)涵是必須的強(qiáng)硬意思．這樣

未留下鑒定醫(yī)生根據(jù)精神異常的輕重程度來評(píng)定部

分或者無刑事責(zé)任能力的余地。

刑法第18條第4款明確規(guī)定：“醉酒的人犯罪．

應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”基于上述理論，此規(guī)定有相當(dāng)?shù)恼?/p>

確性。然而，刑法對(duì)醉酒的規(guī)定尚存不足，歸納為：

首先，對(duì)非自愿醉酒刑法無明確的除外性規(guī)定．

雖然執(zhí)法者可參照刑法第16條的內(nèi)容來作相關(guān)的處

理，可該規(guī)定的內(nèi)容過于籠統(tǒng)，不便于具體操作。不管

是大陸法系還是英美法系的一些國(guó)家。如法國(guó)和英國(guó)

都規(guī)定：如果醉酒狀態(tài)非因行為人本人的過錯(cuò)所致，行為人不受任何刑罰。鑒于此，建議我國(guó)刑法增設(shè)除

外性規(guī)定，并用列舉的方式將除外原因規(guī)定為：(1)被

人強(qiáng)迫灌醉；(2)誤飲酒致醉；(3)遵醫(yī)囑飲(藥)酒治

病致醉；(4)其他非自愿的醉酒。醉酒者如果能夠舉證

證明醉酒系由非自愿的因素所致．即可適用本除外性

規(guī)定。

其次，需要特定犯罪意圖才能成立的那類犯罪。

若醉酒者能舉證證明因處于醉酒狀態(tài)不可能具有那

種犯罪意圖時(shí)，可適當(dāng)減輕處罰。此為英國(guó)刑法的規(guī)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第l期)

定，筆者建議借鑒之。

再次，刑法第l8條第4款中“醉酒”的外延過寬，容易讓不懂醫(yī)的司法人員誤解，建議明確將慢性酒精

中毒(不含酒精性人格障礙)和病理性醉酒除外。法律

對(duì)慢性酒精中毒(不含酒精性人格障礙)和病理性醉

酒為何要網(wǎng)開一面?因前者的病人在長(zhǎng)期酒精作用

下，腦組織已經(jīng)有或多或少的器質(zhì)性病理改變，即使

徹底戒酒也不能恢復(fù)如初。而后者是在少量飲酒的情

況下發(fā)生的，他對(duì)醉酒不可能有預(yù)測(cè)性，說明本人對(duì)

醉酒的發(fā)生不存在過錯(cuò)，且精神異常的嚴(yán)重程度遠(yuǎn)高

于普通醉酒。另外。對(duì)酒精性人格障礙為何不等同視

之?其他精神病引起的后遺人格障礙，司法精神病學(xué)

一律將其歸于法律精神病類對(duì)待。承認(rèn)其控制能力削

弱。考慮酒精性人格障礙系自陷性造成的，且尚未發(fā)

生腦器質(zhì)性病變，若酒精性人格障礙者愿意戒酒是完

全能夠全面恢復(fù)正常的，法律對(duì)他們從嚴(yán)規(guī)定一方面

可以更加妥善地保護(hù)公共安全，另一方面也是敦促他

們戒酒，以利恢復(fù)健康。

最后，針對(duì)國(guó)內(nèi)精神病學(xué)界對(duì)急性醉酒新增復(fù)雜

性醉酒的類型(注意：復(fù)雜性醉酒仍為大量飲酒所致，反映出醉酒者本人有主觀過錯(cuò)，即為自陷性，故法律

對(duì)此疏忽大意的加害人沒有寬大處理的必要)。而且

有相當(dāng)數(shù)量的精神科鑒定醫(yī)生認(rèn)為復(fù)雜性醉酒宜評(píng)

定為限制或者無刑事責(zé)任能力，這樣公共安全有受到

威脅之虞，建議刑法明確規(guī)定普通醉酒和復(fù)雜性醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。這樣，不僅可以更好地維

護(hù)社會(huì)的正常秩序，還便于全國(guó)在處理醉酒犯罪問題

上適用統(tǒng)一的法律規(guī)定。

三、有關(guān)急性醉酒法律爭(zhēng)議

當(dāng)醉酒者作為加害人時(shí)法律視同正常人一樣的處理是世界上絕大多數(shù)國(guó)家長(zhǎng)期的通行作法，無可厚

非。問題是醉酒者的法律身份非加害人卻是受害人

時(shí)，法律能否一視同仁地對(duì)待值得討論。

有兩大問題發(fā)人深思．一為男性趁女性醉酒之機(jī)

發(fā)生兩性關(guān)系的行為怎樣定性?二為民法如何看待醉

酒時(shí)的締約能力?

飲酒與吸毒不同，前者為合法行為，后者為非法

行為。況且，醉酒者成為以上兩方面的受害人既未傷

害社會(huì)及他人，主觀的過錯(cuò)又未達(dá)到法律有理由拒絕

提供保護(hù)的程度，還應(yīng)該看到多數(shù)時(shí)候?qū)Ψ疆?dāng)事人對(duì)

發(fā)生醉酒本身也存在一定的過錯(cuò)。此種情形下，若法

律仍然無視醉酒時(shí)的異常精神狀態(tài)，未免缺乏足以令

人信服的理論支撐。因此，筆者建議醉酒者成為受害

人時(shí)，應(yīng)尊重客觀事實(shí)，若達(dá)到精神異常的標(biāo)準(zhǔn)，法律

不妨參照對(duì)精神病人的處理方式來對(duì)待醉酒的受害

人。在此，分別予以討論。

(一)與女醉酒者發(fā)生的性行為是通奸還是強(qiáng)奸的認(rèn)定

根據(jù)1984年兩高一部規(guī)定：“明知婦女是精神病

患者或者癡呆(程度嚴(yán)重的)而與其發(fā)生性行為的，不

管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以強(qiáng)奸論處?！迸c女醉

酒者發(fā)生的性行為可否直接照搬該規(guī)定呢?當(dāng)然不

是。比如，男女雙方在飲酒前即達(dá)成性交易，或者女方

施美人計(jì)設(shè)計(jì)陷害男方，這些通通不能認(rèn)定強(qiáng)奸，以

認(rèn)定通奸為妥。只有受害人滿足下列條件時(shí)方可參照

上述法律規(guī)定處理：(1)有證據(jù)表明發(fā)生性行為當(dāng)時(shí)

受害人處于醉酒狀態(tài)，且男方知道或者應(yīng)該知道若她

處于非醉酒狀態(tài)這樣做是根本違反其真實(shí)意志的；

(2)受害人需在酒醒后立即提出指控。

(二)醉酒者的締約能力

目前，因醉酒引起的民事合同糾紛不斷，法律如

何處理尚無統(tǒng)一意見。國(guó)內(nèi)民法對(duì)此鮮有研究，英美

國(guó)家早把普通醉酒當(dāng)作精神疾病對(duì)待，給予它們相同的法律救濟(jì)，誠(chéng)如：①

1．英國(guó)：在pitt v．smith(1811卜一案確立的判例規(guī)

則認(rèn)為，一個(gè)人處于喝醉酒的狀態(tài)時(shí)，不存在“意思表

示一致”，因此，處于醉酒狀態(tài)所訂立的合同無效。而

gore v．gibson(1845)-案中，法院的判決認(rèn)為，當(dāng)事人

因醉酒而沒有締約能力的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，與精神病人是一

樣的。即是醉酒到他不知道自己在做什么的程度，并

且對(duì)方當(dāng)事人也知道這一點(diǎn)。在hart v．0’conno'r(19

85)一案中，上訴法院再一次確認(rèn)了這一檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)

于在醉酒狀態(tài)簽訂的合同，喝醉酒者有權(quán)選擇予以廢

除，當(dāng)然，他也可以確認(rèn)合同。②

2．美國(guó)：《第二次合同重述》第l6條規(guī)定，一方由

于醉酒而不能理解合同的性質(zhì)和內(nèi)容使合同成為可

撤銷的合同，但是另一方必須有理由知道他正在與一

個(gè)醉酒者訂立合同。③

3．加拿大：法庭對(duì)醉酒者和精神病人的合同能力的處理很大程度上與未成年人相同。處在這種精神狀

態(tài)的人一般不能承擔(dān)合同義務(wù)。患有精神障礙的當(dāng)事

人一般適用合同的特殊規(guī)則。一般而言，患有精神障

礙的人是由精神損害或藥品酒精的作用造成的，他們

應(yīng)對(duì)由他們簽訂的有關(guān)必需品的合同承擔(dān)義務(wù)，在這

一方面，法律對(duì)未成年人和精神患者未作區(qū)別。即使

商人知道對(duì)方是精神病患者或醉酒者，也有權(quán)獲得付

款。還有，公共政策要求為上述當(dāng)事人的利益考慮，他

們有權(quán)獲得生活必需品，并且應(yīng)遵守合同。

· 78 ·

但非必需品合同與必需品合同在處理上則有不

同，當(dāng)當(dāng)事人簽訂了非必需品或服務(wù)的合同的情況下

而處于醉酒或精神缺陷狀態(tài)時(shí)，這種狀態(tài)使當(dāng)事人不

可能知道或者理解自己的行為，當(dāng)他酒醒后或精神正

常時(shí)知道合同的內(nèi)容后則可能使合同無效(如果他有

證據(jù)證明自己處于這種狀態(tài)且對(duì)方知道)。

上述當(dāng)事人在恢復(fù)正常并知道自己的行為后，應(yīng)

立即拒絕履行合同。如果合同未被立即拒絕，所購(gòu)買的物品也未返還，當(dāng)事人就失去了擺脫義務(wù)的機(jī)會(huì)。

同樣，在正常狀態(tài)下，任何暗示接受合同的行為都會(huì)

使合同有效。①

如今大陸法系的不少國(guó)家的法律也有類似規(guī)定。

如修改后的德國(guó)民法典第105條第2款對(duì)暫時(shí)性的精神錯(cuò)亂(精神錯(cuò)亂必須產(chǎn)生不能自由決定其意志的后果)作了具體規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定醉酒者達(dá)到了不能

自由決定其意志的后果，即可獲得民事法律救濟(jì)。

我國(guó)目前的狀況是，即使醉酒者達(dá)到了不能自由

決定其意志的締約后果，獲得民事法律救濟(jì)依然十分

困難，除非滿足顯失公平的法定條件。瓶頸主要來自

民事行為能力的擬制制度。這一制度不改變。醉酒者的締約能力不管實(shí)際怎樣，通通將被法律視作有完全

締約能力。

《民法通則》第19條專門針對(duì)精神病人規(guī)定了民

事行為能力欠缺的宣告制度?，F(xiàn)代民法在靜態(tài)的民事

關(guān)系和動(dòng)態(tài)的民事流轉(zhuǎn)發(fā)生沖突時(shí)，更強(qiáng)調(diào)交易的便

捷和快速，為維護(hù)交易的安全和保護(hù)善意的第三人，國(guó)內(nèi)民法學(xué)界普遍認(rèn)為：年滿18周歲的成年自然人

應(yīng)確定為具有完全民事行為能力，即使實(shí)際上并不具

備完全的判斷能力．如果未經(jīng)過法定程序?qū)ζ淝啡毙?/p>

為能力進(jìn)行宣告，也認(rèn)定其具有完全意思能力。②相

反，已宣告為欠缺行為能力的精神病人，在撤銷宣告

前，即使實(shí)際具備完全的判斷能力。也認(rèn)定其沒有意

思能力或者意思能f力不完全。這樣，方可達(dá)到將自然

· 新書介紹·

法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第13卷(第l期)

人的意思能力“定型化”的目的，以保護(hù)民事流轉(zhuǎn)秩

序。③

這些觀點(diǎn)迄今為止仍是民法的通說，僅有一點(diǎn)小

小的變化，即民法學(xué)界人士開始承認(rèn)民事行為能力欠

缺的精神病人具有處理日常事務(wù)的行為能力．在已經(jīng)

出臺(tái)的3個(gè)民法典草案中繼續(xù)保留了對(duì)精神病人民

事行為能力欠缺的宣告制度。但是，過去傳統(tǒng)民法對(duì)

精神缺陷的成年人，允許就欠缺行為能力進(jìn)行司法宣告，今

天考慮到尊重自然人自由的更高法律價(jià)值，f不少國(guó)家

廢除了這種司法擬制制度，④仍保留該制度的國(guó)家也

作了相應(yīng)的改良。我國(guó)廣大的民法學(xué)人立志要努力創(chuàng)

設(shè)一部展示新世紀(jì)風(fēng)采的民法典獻(xiàn)給世人，在民事行

為能力欠缺制度的設(shè)計(jì)上與國(guó)際接軌是實(shí)現(xiàn)這一美

好心愿的一個(gè)必不可少的組成部分。建議我國(guó)乘制定

民典的東風(fēng)，與世界法律走向保持一致，進(jìn)一步完善

民事行為能力欠缺的相關(guān)制度。

參考文獻(xiàn)

① 張麗卿，《司法精神醫(yī)學(xué)—— 刑事法學(xué)與精神醫(yī)學(xué)之整合》，中國(guó)政

法大學(xué)出版社2003年5月第1版，第32頁。

② 季建林主編。《精神醫(yī)學(xué)》。復(fù)且大學(xué)出版社，2003年9月第1版，第196—197頁。

① 從法學(xué)理論上看，似有不周延之處，該觀點(diǎn)僅為作者一家之言，供

參考。編者注。

② 崔廣平，《精神缺陷者締約能力比較研究》，載于《當(dāng)代法學(xué))2oo

3年第2期，第122頁，第122—123頁。

(崔廣平“精神缺陷者締約能力比較研究”文，《當(dāng)代~)2003年第2期，第122頁，第122至123。

① 劉文藝、楊士虎，djn拿大民商法》，民族出版社2003年1月出版，第58頁。

② 尹田，《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版。第284

頁。

③ 參見：黃立，《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年1月第1

版，第88～89頁。

④ 龍衛(wèi)球?！睹穹傉摗罚袊?guó)法制出版社2001年版，第2a-9頁。

(收稿：2005一10—12；修回：2006-01—18)

第四篇：交通事故損害賠償糾紛涉及調(diào)解協(xié)議的若干法律問題

交通事故損害賠償糾紛涉及調(diào)解協(xié)議的若干法律問題

一、問題的由來及引發(fā)的案例 面對(duì)日益增多的交通事故糾紛，鼓勵(lì)肇事方與受害人自行達(dá)成和解協(xié)議，以及時(shí)保障受害人利益，減少社會(huì)資源的付出，已是當(dāng)前構(gòu)建多元糾紛解決機(jī)制的最佳選擇之一。公安部《道路交通事故處理辦法》廢止前，交警部門處理交通事故糾紛，具有法定的、主動(dòng)的進(jìn)行調(diào)解的職責(zé)。該辦法廢止后，依《道路交通事故處理程序規(guī)定》的規(guī)定，交警部門依當(dāng)事人的申請(qǐng)啟動(dòng)調(diào)解程序，該項(xiàng)職責(zé)變?yōu)榭蛇x擇的、被動(dòng)的職責(zé)。盡管從法律規(guī)定的內(nèi)容看，調(diào)解仍然是交警部門處理交通事故的重要環(huán)節(jié)，但關(guān)于調(diào)解程序的啟動(dòng)、過程和后果的規(guī)定都有很大的差別，直接影響到調(diào)解協(xié)議的法律性質(zhì)和法律效力。雖然當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議高效地解決了事故糾紛，但實(shí)踐中，因調(diào)解協(xié)議內(nèi)容可能漏缺、可能不公或未得到履行，一方當(dāng)事人反悔并訴至法院要求判決的案件層出不窮。交通事故損害賠償是典型的侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)事人之間的基本法律關(guān)系是侵權(quán)法律關(guān)系，而達(dá)到調(diào)解協(xié)議后卻可能改變雙方的法律關(guān)系基礎(chǔ)，變成合同法律關(guān)系，加之交通事故責(zé)任與強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任和商業(yè)保險(xiǎn)責(zé)任緊密相關(guān)，使得看似一起簡(jiǎn)單的交通事故損害賠償案件因調(diào)解協(xié)議的加入而增添了不少的法律爭(zhēng)議和問題。類似案件的處理已出現(xiàn)認(rèn)識(shí)不同、操作有異的現(xiàn)象，影響到了法律的統(tǒng)一性。

有一實(shí)際案例：A系成都某貨運(yùn)公司B公司駕駛員，C搭乘D駕駛的轎車。2009年7月某日，A駕駛公司貨車經(jīng)過一十字路口時(shí)與D駕車相撞，致乘車人C受傷。在交警主持下，C與A和D達(dá)成賠償協(xié)議，由A、D分別賠償C5萬余元。當(dāng)時(shí)調(diào)解協(xié)議中沒有計(jì)算被撫養(yǎng)生活費(fèi)項(xiàng)目。事后，A、D均未主動(dòng)履行協(xié)議。C于是訴至法院，一并起訴A、B公司、D和B公司投保的E保險(xiǎn)公司。要求法院按人身損害賠償相關(guān)法律規(guī)定判決各被告承擔(dān)賠償責(zé)任。庭審中A辯稱其責(zé)任應(yīng)由B公司承擔(dān)，其他被告則辯稱A、D已在交警處理事故糾紛中達(dá)成協(xié)議，只同意按協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)賠償。因一份調(diào)解協(xié)議的存在，給該案處理帶來數(shù)個(gè)法律問題的爭(zhēng)議：本案是侵權(quán)之訴還是合同之訴？調(diào)解協(xié)議有無當(dāng)然的約束力？如何處理調(diào)解協(xié)議等。

二、交警主持下的調(diào)解協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定

《道路交通事故處理辦法》失效前，實(shí)踐中對(duì)于在交警主持調(diào)解下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人提起損害賠償?shù)那謾?quán)之訴無約束力是無爭(zhēng)議的事實(shí)，但對(duì)調(diào)解協(xié)議的法律性質(zhì)認(rèn)定爭(zhēng)議由來已久。

一是行政調(diào)解協(xié)議說。該說認(rèn)為交警部門按《道路交通事故處理辦法》規(guī)定處理交通事故時(shí)，必須對(duì)糾紛進(jìn)行調(diào)解，因加入了公安機(jī)關(guān)的必然行政行為因素，故帶有行政調(diào)解的性質(zhì)。人民法院在民事訴訟中不能審理行政調(diào)解協(xié)議，也不能確認(rèn)行政調(diào)解協(xié)議的效力；

二是民事合同當(dāng)然說。該說認(rèn)為雖然交通事故肇事方與受害方是在交警主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，但《道路交通安全法》道路出臺(tái)后，調(diào)解作為交通事故當(dāng)事人解決損害賠償自愿選擇的途徑，已不再是交警部門進(jìn)行行政管理的一種手段，調(diào)解過程排除了行政干預(yù)，完全體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則。從這個(gè)意義上講，當(dāng)事人在交警主持下達(dá)成的協(xié)議，可視為雙方處置自己權(quán)利義務(wù)，以解決爭(zhēng)端達(dá)成的契約，一經(jīng)簽訂即具有民事合同性質(zhì)，因事故產(chǎn)生的侵權(quán)之債即轉(zhuǎn)為合同之債。對(duì)這種調(diào)解協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定，可參照《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》的精神認(rèn)定，只要協(xié)議內(nèi)容有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并由雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的調(diào)解協(xié)議即具有民事合同性質(zhì)。筆者認(rèn)為，行政調(diào)解協(xié)議說曾在司法實(shí)踐中得到普

通的認(rèn)可。在原來的《道路交通事故處理辦法》第三十四條規(guī)定“經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書生效后任何一方不履行的，公安機(jī)關(guān)不再調(diào)解，當(dāng)事人可以向人民法院提起民事訴訟?！痹摋l規(guī)定相當(dāng)于賦予了當(dāng)事人的任意反悔權(quán)。通常做法是盡管當(dāng)事人在交警主持下達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，但凡受害人因各種因素反悔重新到法院起訴的，法院均按道路交通事故損害賠償糾紛立案受理，并全面地按侵權(quán)法律計(jì)算受害人應(yīng)得的賠償，完全沒有受先前協(xié)議的約束。而民事合同當(dāng)然說雖然從意思自治原則出發(fā)認(rèn)定交通事故當(dāng)事人的協(xié)議系民間協(xié)議，但忽略了協(xié)議達(dá)成過程的特殊性，即處理交通事故職能部門的參與，該說的理由無法解釋最高人民法院為什么會(huì)單獨(dú)就人民調(diào)解委員會(huì)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議作出民事合同性質(zhì)的司法解釋。因?yàn)閮烧叩幕驹矶际且恢?。故筆者認(rèn)為，調(diào)解協(xié)議是否具有民事合同性質(zhì)，還不僅僅從民事主體意思自治原則就得出必然結(jié)論，而是需要法律作出規(guī)定，即非民事合同當(dāng)然說，而是民事合同依法說。目前，最高人民法院于2009年7月24日頒發(fā)的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》第10條的規(guī)定，已從法律上解決了交警主持調(diào)解下當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)問題。該條規(guī)定“??經(jīng)商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達(dá)成的具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或蓋章后，具有民事合同性質(zhì)”，顯然交通事故當(dāng)事人就賠償問題達(dá)成的協(xié)議解決的就是損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)內(nèi)容，并且具有給付內(nèi)容，故具有民事合同性質(zhì)。賦予調(diào)解協(xié)議民事合同性質(zhì)的意義在于統(tǒng)一了眾說紛紜的爭(zhēng)議，約束了當(dāng)事人任意反悔的情況，并且強(qiáng)化了協(xié)議的效力，即可不經(jīng)訴訟程序而是由當(dāng)事人按照《中華人民共和國(guó)公證法》的規(guī)定申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，或直接向有管轄權(quán)的基層人民法院申請(qǐng)支付令，從而最大限度實(shí)現(xiàn)受害人應(yīng)得利益。

三、涉及調(diào)解協(xié)議訴訟的性質(zhì)問題

盡管交通事故調(diào)解協(xié)議已具有民事合同性質(zhì)，但因各種因素當(dāng)事人反悔后，受害人只能通過訴訟維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。受害人提出侵權(quán)賠償起訴，而肇事方往往以雙方已達(dá)成調(diào)解協(xié)議為由提出抗辯。此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)如何處理？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然發(fā)生交通事故后產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任是典型的侵權(quán)責(zé)任，但因受害人已與肇事方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。協(xié)議形成的債的性質(zhì)已由侵權(quán)之債變?yōu)楹贤畟?。即法律關(guān)系性質(zhì)發(fā)生了變化。此時(shí)，法官應(yīng)行使釋明權(quán)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定“訴訟過程中當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，??民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求”。法官應(yīng)告知受害人依據(jù)調(diào)解協(xié)議提出訴訟，如認(rèn)為協(xié)議不公，要么是確認(rèn)無效或申請(qǐng)撤銷、變更，如認(rèn)為只是履約問題，要么要求履行協(xié)議約定，要求扣出確認(rèn)效力的特殊程序。

筆者認(rèn)為，當(dāng)該侵權(quán)之訴的雙方當(dāng)事人與調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人完全一致時(shí)，上述觀點(diǎn)能夠成立。但當(dāng)事人不一致時(shí)，則不按合同之債處理。因?yàn)榻煌ㄊ鹿寿r償訴訟具有特殊性。一是主體特殊。無論是賠償權(quán)利人還是義務(wù)人，都可能牽涉多方，一旦某方?jīng)]有參與，協(xié)議內(nèi)容的公正性、合法性即受到損害。如在受害人死亡時(shí)，其近親屬都是賠償權(quán)利人，如果僅有部分權(quán)利人與義務(wù)人達(dá)成賠償協(xié)議，而其他沒有參與的權(quán)利人提起侵權(quán)之訴時(shí)，已達(dá)成協(xié)議的權(quán)利人是必要共同訴訟人，也應(yīng)參加到侵權(quán)之訴中。就義務(wù)人的情形也一樣。如本案A是B公司的職員，其在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的后果應(yīng)由B公司承擔(dān)賠償責(zé)任?，F(xiàn)受害人以侵權(quán)之訴起訴B公司，也是法律規(guī)定的權(quán)利。此時(shí)按合同之訴處理顯然不妥。二是責(zé)任承擔(dān)特殊。交通事故損害賠償責(zé)任中涉及保險(xiǎn)公司應(yīng)承擔(dān)強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任和商業(yè)保險(xiǎn)責(zé)任。如果是獨(dú)立的侵權(quán)之訴，保險(xiǎn)公司應(yīng)在責(zé)任保險(xiǎn)范圍內(nèi)直接將賠償費(fèi)用支付給合家歡害人，使受害人的損害或投保人的合法權(quán)益得到最有效的保護(hù)。而這也正是交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)保險(xiǎn)存在的意義和應(yīng)起的作用。顯然，交警主持下的調(diào)解協(xié)議如果缺乏保險(xiǎn)公司的參與，就達(dá)不到交通事故處理特別法律設(shè)置的目的。即使是

實(shí)際生活中有事故責(zé)任人愿意在協(xié)議中賠償受害人所有費(fèi)用，但一旦受害人選擇了侵權(quán)之訴將保險(xiǎn)公司列為被告，最后的判決法律依據(jù)應(yīng)是侵權(quán)法而不是合同法。

事實(shí)上，在調(diào)解環(huán)節(jié)適格當(dāng)事人參加調(diào)解也是法律規(guī)定的要件。在《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章“損害賠償調(diào)解”?第六十三條也規(guī)定，“參加損害賠償調(diào)解的人員包括：

（一）道路交通事故當(dāng)事人及其代理人；

（二）道路交通事故車輛所有人或者管理人；

（三）公安機(jī)關(guān)交通管理部門認(rèn)為有必要參加的其他人員。上述參加調(diào)解人員的要求也就是侵權(quán)訴訟中的適格當(dāng)事人，但在處理交通事故的實(shí)踐中，交警部門并沒有完全按照規(guī)定通知適格當(dāng)事人參加調(diào)解，導(dǎo)致調(diào)解瑕疵的產(chǎn)生。

綜上筆者認(rèn)為，在交通事故糾紛中達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，如果調(diào)解協(xié)議雙方當(dāng)事人是法定的權(quán)利人和義務(wù)人，一方反悔的，應(yīng)按合同之債審理，如果不一致時(shí)應(yīng)按侵權(quán)之債審理。

四、侵權(quán)訴訟中調(diào)解協(xié)議效力的認(rèn)定程序問題

在受害人提出交通事故損害賠償訴訟中，面對(duì)另一方舉出此前在交警主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議進(jìn)行抗辯時(shí)，如何判定和處理這份協(xié)議，現(xiàn)有法律沒有明確的定論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情形下調(diào)解協(xié)議就是一份抗辯證據(jù)。即然是證據(jù)，法官有權(quán)在本次訴訟中根據(jù)證據(jù)的“真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性”三性對(duì)協(xié)議進(jìn)行審查。當(dāng)然，其中最主要的就是判斷是否具有合法性，而合法性直接關(guān)系到證據(jù)效力，進(jìn)而作出采信與否的認(rèn)證結(jié)論。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，因最高人民法院的司法解釋賦予了其民事合同性質(zhì)，必然產(chǎn)生相應(yīng)的法律約束力。而對(duì)一份合同效力的認(rèn)定，是獨(dú)立之訴，而不是簡(jiǎn)單地當(dāng)成一份進(jìn)行認(rèn)證。因此，從程序上講，應(yīng)當(dāng)中止正在進(jìn)行的侵權(quán)之訴，告知當(dāng)事人按合同糾紛提出請(qǐng)求撤銷、變更或確認(rèn)無效之訴，法院判決的結(jié)果作為本次侵權(quán)訴訟的依據(jù)。筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地將證據(jù)的合法性和證明對(duì)象產(chǎn)生的法律后果混淆。證據(jù)的合法性是證據(jù)的主體、取得證據(jù)的程序、方式以及證據(jù)的形式是否符合法律規(guī)定。證明對(duì)象產(chǎn)生的法律后果是指證據(jù)加以證明后的事實(shí)引起的法律效力，兩者非同一概念。第二種觀點(diǎn)關(guān)注到了調(diào)解協(xié)議的效力是本案裁判的前提，且合同效力的認(rèn)定是合同之訴。但在現(xiàn)有的法律制度下，訴訟并不是一種最佳的選擇。筆者主張，直接適用司法確認(rèn)程序，對(duì)調(diào)解協(xié)議效力作出確認(rèn)效力與否的決定。其法律程序就是最高人民法院頒布的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》第22條至第24條之規(guī)定的確認(rèn)程序。調(diào)解協(xié)議效力確認(rèn)程序與合同效力訴訟程序相比，具有效率高、程序簡(jiǎn)單、一決定終局的優(yōu)勢(shì)，而且在判斷調(diào)解協(xié)議是否有效力的標(biāo)準(zhǔn)上，與合同法規(guī)定的確認(rèn)合同有效無效、是否撤銷或變更的有更充分、更明確的規(guī)定。如該《規(guī)定》第23、24條規(guī)定：有下列情形之一的，人民法院不予確認(rèn)調(diào)解協(xié)議效力：

（一）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的；

（二）侵害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的；

（三）侵害案外人合法權(quán)益的；

（四）涉及是否追究當(dāng)事人刑事責(zé)任的；

（五）內(nèi)容不明確，無法確認(rèn)和執(zhí)行的；

（六）調(diào)解組織、調(diào)解員強(qiáng)迫調(diào)解或者有其他嚴(yán)重違反職業(yè)道德準(zhǔn)則的行為的；

（七）其他情形不應(yīng)當(dāng)確認(rèn)的。當(dāng)事人在違背真實(shí)意思的情況下簽訂調(diào)解協(xié)議，或者調(diào)解組織、調(diào)解員與案件有利害關(guān)系、調(diào)解顯失公正的，人民法院對(duì)調(diào)解協(xié)議效力不予確認(rèn)，但當(dāng)事人明知存在上述情形，仍堅(jiān)持申請(qǐng)確認(rèn)的除外。

對(duì)照上述規(guī)定，凡在交警主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，如果存在當(dāng)事人不全、賠償項(xiàng)目不夠、賠償標(biāo)準(zhǔn)過低甚至城鎮(zhèn)農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)適用錯(cuò)誤，特別是漏列、錯(cuò)列責(zé)任人的，都是瑕疵調(diào)解協(xié)議，或違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，或損害他人合法利益，或重行為輕處理等，都可歸為法院不予確認(rèn)效力的情形。故在交通事故侵權(quán)訴訟中但凡涉及調(diào)解協(xié)議的，一旦一方以此為由提出抗辯的，訴訟程序中都會(huì)增加調(diào)解協(xié)議效力確認(rèn)程序。換言之，在交警部門主持下如果達(dá)成瑕疵調(diào)解協(xié)議，不僅沒有實(shí)現(xiàn)快捷高效解決糾紛減少當(dāng)事人訴累的立法初衷，反而增加了訴訟負(fù)擔(dān)。這也是和以前審理交通事故損害賠償案件在同類情形下的最大差別所在。

為克服這種問題，筆者認(rèn)為有兩個(gè)途徑解決：一是在侵權(quán)訴訟中，達(dá)成瑕疵調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人均明確表示雙方放棄原協(xié)議確定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，由法院依法判決。因?yàn)槊袷潞贤钱?dāng)事人的意思自治結(jié)果，經(jīng)協(xié)商一致可以變更。雙方表示放棄原協(xié)議的內(nèi)容，實(shí)際上可視為對(duì)協(xié)議進(jìn)行了變更，符合合同自治原則。此種情形下，法院無需進(jìn)行確認(rèn)程序，也無需中止訴訟，直接按侵權(quán)之訴進(jìn)行審理和判決。二是規(guī)范完善交警調(diào)解環(huán)節(jié)。在調(diào)解時(shí)，適格當(dāng)事人和保險(xiǎn)公司都應(yīng)參加，交警依照法律規(guī)定進(jìn)行調(diào)解，在此基礎(chǔ)上當(dāng)事人作出的讓步或超標(biāo)準(zhǔn)賠償，都是自由處分民事權(quán)利的體現(xiàn)。達(dá)成調(diào)解協(xié)議后當(dāng)事人之間的法律關(guān)系已變?yōu)楹贤P(guān)系，一方反悔訴至法院的，法院以合同之訴受理。如果達(dá)不成協(xié)議的，當(dāng)事人可向法院提起侵權(quán)之訴。

第五篇：境外上市及外資并購(gòu)所涉及的中國(guó)法律問題

境外上市及外資并購(gòu)所涉及的中國(guó)法律問題

一、境外上市簡(jiǎn)介

境外上市是指國(guó)內(nèi)股份有限公司向境外投資者發(fā)行股票,并在境外證券交易所公開上市。我國(guó)企業(yè)境外上市有直接上市與間接上市兩種模式。

境外直接上市即直接以國(guó)內(nèi)公司的名義向國(guó)外證券主管部門申請(qǐng)發(fā)行的登記注冊(cè)，并發(fā)行股票(或其它衍生金融工具)，向當(dāng)?shù)刈C券交易所申請(qǐng)掛牌上市交易。即我們通常說的H股、N股、S股等。H股，通常，境外直接上市都是采取IPO(首次公開募集)方式進(jìn)行。境外直接上市的主要困難在于是：國(guó)內(nèi)法律與境外法律不同，對(duì)公司的管理、股票發(fā)行和交易的要求也不同。進(jìn)行境外直接上市的公司需通過與中介機(jī)構(gòu)密切配合，探討出能符合境內(nèi)、外法規(guī)及交易所要求的上市方案。由于直接上市程序繁復(fù)，成本高、時(shí)間長(zhǎng)，所以許多企業(yè)，尤其是民營(yíng)企業(yè)為了避開國(guó)內(nèi)復(fù)雜的審批程序，以間接方式在海外上市。

間接上市又稱紅籌上市，即國(guó)內(nèi)企業(yè)在境外注冊(cè)公司，境外公司以收購(gòu)、股權(quán)置換等方式取得國(guó)內(nèi)資產(chǎn)的控制權(quán)，然后將境外公司拿到境外交易所上市。間接上市主要有兩種形式：買殼上市和造殼上市。買殼上市又稱反向收購(gòu)，指一家非上市公司通過收購(gòu)一些業(yè)績(jī)較差、融資能力已經(jīng)相對(duì)弱化的上市公司來取得上市地位，然后通過“反向收購(gòu)”的方式注入自己有關(guān)業(yè)務(wù)及資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)境外上市的目的。造殼上市是指公司在境外注冊(cè)公司，或收購(gòu)當(dāng)?shù)匾汛胬m(xù)的公司，用以控股境內(nèi)資產(chǎn)，而境內(nèi)則成立相應(yīng)的外商控股公司，并將相應(yīng)比例的權(quán)益及利潤(rùn)并入境外公司，以達(dá)到上市的目的。兩者本質(zhì)都是通過將國(guó)內(nèi)資產(chǎn)注入殼公司的方式，達(dá)到拿國(guó)內(nèi)資產(chǎn)上市的目的，殼公司可以是上市公司，也可以是擬上市公司。間接上市的好處是成本較低，花費(fèi)的時(shí)間較短，可以避開國(guó)內(nèi)復(fù)雜的審批程序。

二、境外直接上市涉及的中國(guó)法律問題：

（一）境外直接上市的主體及設(shè)立

1、主體：股份有限公司《國(guó)務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》：【第二條】股份有限公司經(jīng)國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)的批準(zhǔn)，可以向境外特定的、非特定的投資人募集股份，其股票可以在境外上市。

2、設(shè)立：發(fā)起設(shè)立，募集設(shè)立，有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)變。

3、設(shè)立外商投資股份有限公司的特殊條件： 《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（1995年1月10日對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部1995年第1號(hào)令發(fā)布）

（1）.公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣3000萬元。

（2）.外國(guó)股東購(gòu)買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊(cè)資本的25％。（3）.企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍符合外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策。

（4）.已設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)，如申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜模瑧?yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。

（5）.國(guó)有企業(yè)、集體所有制企業(yè)如申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜?，該企業(yè)至少營(yíng)業(yè)5年并有最近連續(xù)3年的盈利記錄。

（6）.股份公司申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，該公司是經(jīng)國(guó)家正式批準(zhǔn)設(shè)立的。

（7）.設(shè)立外商投資股份有限公司應(yīng)當(dāng)報(bào)商務(wù)部批準(zhǔn)。

（二）境外直接上市的條件

★

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)1999年7月14日發(fā)布“證監(jiān)發(fā)行字【1999】83號(hào)”文《關(guān)于企業(yè)申請(qǐng)境外上市有關(guān)問題的通知》，申請(qǐng)境外上市的條件如下：

1.符合我國(guó)有關(guān)境外上市的法律、法規(guī)和規(guī)則。

2.籌資用途符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、利用外資政策及國(guó)家有關(guān)固定資產(chǎn)投資立項(xiàng)的規(guī)定。

3.凈資產(chǎn)不少于４億元人民幣，過去一年稅后利潤(rùn)不少于６０００萬元人民幣，并有增長(zhǎng)潛力，按合理預(yù)期市盈率計(jì)算，籌資額不少于５０００萬美元。

4.具有規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)及較完善的內(nèi)部管理制度，有較穩(wěn)定的高級(jí)管理層及較高的管理水平。

5.上市后分紅派息有可靠的外匯來源，符合國(guó)家外匯管理的有關(guān)規(guī)定。

6.證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他條件。

★ 上市地證券交易所的上市規(guī)定。

（三）境外直接上市報(bào)送的文件

1.申請(qǐng)報(bào)告

2.所在地省級(jí)人民政府或國(guó)務(wù)院有關(guān)部門同意公司境外上市的文件。

3.境外投資銀行對(duì)公司發(fā)行上市的分析推薦報(bào)告。

4.公司審批機(jī)關(guān)對(duì)設(shè)立股份公司和轉(zhuǎn)為境外募集公司的批復(fù)。

5.公司股東大會(huì)關(guān)于境外募集股份及上市的決議。

6.國(guó)有資產(chǎn)管理部門對(duì)資產(chǎn)評(píng)估的確認(rèn)文件、國(guó)有股權(quán)管理的批復(fù)。

7.國(guó)土資源管理部門對(duì)土地使用權(quán)評(píng)估確認(rèn)文件、土地使用權(quán)處置方案的批復(fù)。

8.公司章程。

9.招股說明書。

10.重組協(xié)議、服務(wù)協(xié)議及其它關(guān)聯(lián)交易協(xié)議。

11.法律意見書。

12.審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告及盈利預(yù)測(cè)報(bào)告。

13.發(fā)行上市方案。

14.證監(jiān)會(huì)要求的其他文件。

（四）境外直接上市申請(qǐng)及批準(zhǔn)程序

1.公司在向境外證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)或交易所提出發(fā)行上市初步申請(qǐng)（如向香港聯(lián)交所提交2.3.4.5.6.Ａ１表）３個(gè)月前，須向證監(jiān)會(huì)報(bào)送本通知第二部分所規(guī)定的（一）至

（三）文件，一式五份。

證監(jiān)會(huì)就有關(guān)申請(qǐng)是否符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、利用外資政策以及有關(guān)固定資產(chǎn)投資立項(xiàng)規(guī)定會(huì)商國(guó)家計(jì)委和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委。

經(jīng)初步審核，證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部函告公司是否同意受理其境外上市申請(qǐng)。

公司在確定中介機(jī)構(gòu)之前，應(yīng)將擬選中介機(jī)構(gòu)名單書面報(bào)證監(jiān)會(huì)備案。

公司在向境外證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)或交易所提交的發(fā)行上市初步申請(qǐng)５個(gè)工作日前，應(yīng)將初步申請(qǐng)的內(nèi)容（如向香港聯(lián)交所提交Ａ１表）報(bào)證監(jiān)會(huì)備案。

公司在向境外證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)或交易所提出發(fā)行上市正式申請(qǐng)（如在香港聯(lián)交所接受聆訊）１０個(gè)工作日前，須向證監(jiān)會(huì)報(bào)送本通知第二部分所規(guī)定的（四）至

（十四）文件，一式二份。證監(jiān)會(huì)在１０個(gè)工作日內(nèi)予以審核批復(fù)。

（五）境外直接上市的操作程序

1.擬定股份制改組總體方案。2.資產(chǎn)評(píng)估立項(xiàng)和財(cái)產(chǎn)清查。

3.聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)開展工作，進(jìn)行土地資產(chǎn)評(píng)估、資產(chǎn)評(píng)估、財(cái)務(wù)審計(jì)及法律方面的盡職調(diào)查。

4.確定重組方案，申報(bào)公司重組報(bào)告。

5.申報(bào)設(shè)立股份有限公司，召開公司創(chuàng)立大會(huì)，進(jìn)行工商登記。6.選聘境外上市中介機(jī)構(gòu)，制定境外上市方案。

7.向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送有關(guān)文件，進(jìn)行公司境外上市的預(yù)申請(qǐng)。8.向境外交易所提出上市的初步申請(qǐng)。

9.召開公司股東大會(huì)，批準(zhǔn)關(guān)于境外募集股份及上市的決議。10.向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交有關(guān)文件，申請(qǐng)?jiān)诰惩夤_發(fā)行股票并上市。11.向境外交易所提出上市的正式申請(qǐng)。

12.公司進(jìn)行路演及股票公開發(fā)行，并在境外交易所掛牌上市。

（六）關(guān)于外匯管理問題

1、涉及主體

（1）境外上市外資股公司：指在境內(nèi)注冊(cè)、境外上市的公司

（2）境外中資控股上市公司：指在境外注冊(cè)、中資控股的境外上市公司

2、境外上市股票外匯登記制度

境外上市外資股公司、境外中資控股上市公司的境內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)在獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于境外發(fā)行股票及上市的批準(zhǔn)后30天內(nèi)，到外匯局辦理境外上市股票外匯登記手續(xù)。

3、募集資金管理制度

境外上市外資股公司應(yīng)在募集資金到位后6個(gè)月內(nèi)，將扣除相關(guān)費(fèi)用后所余的資金調(diào)回境內(nèi)，未經(jīng)外匯局批準(zhǔn)不得滯留境外。所調(diào)回的資金視同外商直接投資資金進(jìn)行管理，經(jīng)外匯局批準(zhǔn)可以開立專戶保留，也可以結(jié)匯。

4、減持股票、出售其資產(chǎn)（或權(quán)益）所得外匯資金的管理

境外上市外資股公司、境外中資控股上市公司的境內(nèi)股權(quán)持有單位通過減持上市公司股票、或者通過上市公司出售其資產(chǎn)（或權(quán)益）所得的外匯資金，應(yīng)在資金到位后30天內(nèi)，將扣除相關(guān)費(fèi)用后的所余資金調(diào)回境內(nèi)，未經(jīng)外匯局批準(zhǔn)不得滯留境外。該項(xiàng)資金調(diào)回后，應(yīng)經(jīng)外匯局批準(zhǔn)結(jié)匯。

5、境外注入資產(chǎn)或權(quán)益的管理 境外中資控股上市公司的境內(nèi)股權(quán)持有單位向境外注入資產(chǎn)或權(quán)益的境外投資行為，應(yīng)按規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。擬注入的資產(chǎn)或權(quán)益應(yīng)進(jìn)行評(píng)估，境外投資的金額不得低于評(píng)估價(jià)值，涉及國(guó)有資產(chǎn)的，需按國(guó)有資產(chǎn)管理部門規(guī)定履行資產(chǎn)評(píng)估及確認(rèn)程序。

6、規(guī)范回購(gòu)行為

境外上市外資股公司如需回購(gòu)本公司境外上市流通的股份，應(yīng)在獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)后，到外匯局辦理境外上市股票外匯登記變更及相關(guān)的境外開戶和資金匯出核準(zhǔn)手續(xù)。

7、其他行為的規(guī)制

境內(nèi)機(jī)構(gòu)以境內(nèi)注冊(cè)、境外私募，或者境外注冊(cè)、境外私募的方式進(jìn)行境外股權(quán)融資的，以及以其他類似方式進(jìn)行境外股權(quán)融資的，應(yīng)辦理外匯管理有關(guān)手續(xù)，辦理時(shí)應(yīng)提供私募方案等相關(guān)手續(xù)。

三、境外間接上市涉及的中國(guó)法律問題

（一）境外間接上市得現(xiàn)狀：逐漸放開

2005年10月21日，國(guó)家外匯管理局頒布匯發(fā)〔2005〕75號(hào)《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》，明確允許了境內(nèi)居民（包括自然人和法人）可以通過特殊目的公司的形式設(shè)立境外融資平臺(tái)，通過反向收購(gòu)，股權(quán)置換，可轉(zhuǎn)債等資本運(yùn)作方式在國(guó)際資本市場(chǎng)上從事各類股權(quán)融資活動(dòng)，合法地利用境外融資滿足企業(yè)發(fā)展的資金需要。允許境內(nèi)居民通過特殊目的公司完成境外融資后，根據(jù)商業(yè)計(jì)劃書載明的資金使用計(jì)劃，調(diào)回應(yīng)在境內(nèi)安排使用的資金。但境內(nèi)居民從特殊目的公司所得的利潤(rùn)、紅利等收入應(yīng)在180天內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。

（二）跨境換股規(guī)則

跨境換股是指境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)或股份作為支付手段，收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)股東的股權(quán)或股份。

（三）境外間接上市的架構(gòu)

1、決定境外上市；

2、境外注冊(cè)殼公司；

3、收購(gòu)境內(nèi)公司股權(quán)；

4、境外IPO(首次公開募集)上市；

5、募集資金調(diào)回境內(nèi)或自主決定投向。

（四）境外間接上市前的重組：考慮外商投資產(chǎn)業(yè)政策

1.國(guó)務(wù)院2002年2月11日第346號(hào)令《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》 2.國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、商務(wù)部2004年11月31日第24號(hào)令《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》

3.《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》是指導(dǎo)審批外商投資項(xiàng)目的依據(jù)，海外上市企業(yè)在進(jìn)行重組時(shí)，以進(jìn)入境內(nèi)企業(yè)所在的行業(yè)，并根據(jù)企業(yè)所在的行業(yè)對(duì)外資的開放程度，確定該行業(yè)是否允許外商獨(dú)資或控股。根據(jù)該《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》高等教育機(jī)構(gòu)限于中外合資、合作。

4.在境內(nèi)企業(yè)所在的產(chǎn)業(yè)不允許外商獨(dú)資的情況下，重組則需采用不同的方案。通常做法：根據(jù)美國(guó)會(huì)計(jì)規(guī)則下“可變利益實(shí)體”（Various Interests Entity, VIE）的要求，通過海外控股公司在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)，收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的部分資產(chǎn)，通過為境內(nèi)企業(yè)提供壟斷性咨詢、管理和服務(wù)類和（或）壟斷貿(mào)易等方式，取得境內(nèi)企業(yè)的全部或絕大部收入。同時(shí)，該外商獨(dú)資企業(yè)還應(yīng)通過合同，取得對(duì)境內(nèi)企業(yè)全部股權(quán)的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、抵押權(quán)和投票表決權(quán)。通過以上安排，將企業(yè)變?yōu)楹Ｍ饪毓晒镜目勺兝鎸?shí)體，實(shí)現(xiàn)海外控股公司對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表的有效合并。

（五）返程投資的法律問題

1、返程投資的含義

“返程投資”，是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)，包括但不限于以下方式：購(gòu)買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購(gòu)買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項(xiàng)資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。

2、設(shè)立特殊目的公司（1）相關(guān)概念

? “特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。? “境內(nèi)居民法人”，是指在中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)事業(yè)法人以及其他經(jīng)濟(jì)組織。

? “境內(nèi)居民自然人” 是指持有中華人民共和國(guó)居民身份證或護(hù)照等合法身份證件的自然人，或者雖無中國(guó)境內(nèi)合法身份但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國(guó)境內(nèi)習(xí)慣性居住的自然人。? “控制”，是指境內(nèi)居民通過收購(gòu)、信托、代持、投票權(quán)、回購(gòu)、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司或境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。（2）設(shè)立程序: A.境內(nèi)公司向商務(wù)部提交提請(qǐng)境外投資申請(qǐng)核準(zhǔn)，所需文件為：(a)《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》要求的文件；(b)特殊目的公司最終控制人的身份證明文件；(c)特殊目的公司境外上市商業(yè)計(jì)劃書；(d)并購(gòu)顧問就特殊目的公司未來境外上市的股票發(fā)行價(jià)格所作的評(píng)估報(bào)告。

B.受理后15個(gè)工作日，商務(wù)部予以核準(zhǔn)，向境內(nèi)公司頒發(fā)《中國(guó)企業(yè)境外投資批準(zhǔn)證書》。

C.設(shè)立人或控制人應(yīng)向所在地外匯管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理相應(yīng)的境外投資外匯登記手續(xù)。

（3）特殊目的公司上市

（a）境內(nèi)公司應(yīng)境外公司完成境外上市之日起30日內(nèi)，向商務(wù)部報(bào)告境外上市情況和融資收入調(diào)回計(jì)劃，并申請(qǐng)換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。同時(shí)，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告境外上市情況并提供相關(guān)的備案文件。境內(nèi)公司還應(yīng)向外匯管理機(jī)關(guān)報(bào)送融資收入調(diào)回計(jì)劃。

（b）如果境內(nèi)公司在前述期限內(nèi)未向商務(wù)部報(bào)告，境內(nèi)公司加注的批準(zhǔn)證書自動(dòng)失效，境內(nèi)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)恢復(fù)到股權(quán)并購(gòu)之前的狀態(tài)。

（c）境內(nèi)公司取得無加注的批準(zhǔn)證書后，應(yīng)在30日內(nèi)向登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、外匯登記證。

（d）自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起1年內(nèi)，如果境內(nèi)公司不能取得無加注批準(zhǔn)證書，則加注的批準(zhǔn)證書自動(dòng)失效，境內(nèi)公司股權(quán)恢復(fù)到并購(gòu)前的狀態(tài)。

（e）特殊目的公司的境外上市融資收入，應(yīng)按照?qǐng)?bào)送外匯管理機(jī)關(guān)備案的調(diào)回計(jì)劃，根據(jù)現(xiàn)行外匯管理規(guī)定調(diào)回境內(nèi)使用。融資收入可采取以下方式調(diào)回境內(nèi)： 向境內(nèi)公司提供商業(yè)貸款； 在境內(nèi)新設(shè)外商投資企業(yè)； 并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)。

（4）特殊目的公司境外上市要求： A.特殊目的公司境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

B.特殊目的公司境外上市所在國(guó)家或者地區(qū)應(yīng)有完善的法律和監(jiān)管制度，其證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)已與國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)簽訂監(jiān)管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監(jiān)管合作關(guān)系。

C.在境外上市的境內(nèi)公司應(yīng)符合下列條件：（a）產(chǎn)權(quán)明晰，不存在產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議或潛在產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議；（b）有完整的業(yè)務(wù)體系和良好的持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力；（c）有健全的公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理制度；（d）公司及其主要股東近3年無重大違法違規(guī)記錄。

3、外匯登記

? 境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應(yīng)持以下材料向所在地外匯分局、外匯管理部申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)：

（1）書面申請(qǐng)（應(yīng)詳細(xì)說明境內(nèi)企業(yè)基本情況、境外特殊目的公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及境外融資安排）；

（2）境內(nèi)居民法人的境內(nèi)登記注冊(cè)文件，境內(nèi)居民自然人需提供身份證明；

（3）境外融資商業(yè)計(jì)劃書；

（4）境內(nèi)居民法人的外匯資金（資產(chǎn)）來源核準(zhǔn)批復(fù)和境外投資主管部門的批準(zhǔn)文件；

（5）境內(nèi)居民法人填寫的《境外投資外匯登記證》，境內(nèi)居民自然人填寫的《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》（附表）；

（6）其他真實(shí)性證明材料。

外匯局對(duì)上述材料審核無誤后，應(yīng)在《境外投資外匯登記證》或《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》上加蓋資本項(xiàng)目外匯業(yè)務(wù)專用章。

? 境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進(jìn)行境外股權(quán)融資，應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動(dòng)狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)，辦理時(shí)應(yīng)提供以下材料：

（1）書面申請(qǐng)（詳細(xì)說明境內(nèi)企業(yè)與特殊目的公司的股東與股權(quán)變更過程、境內(nèi)企業(yè)與特殊目的公司資產(chǎn)或股權(quán)的定價(jià)方式）；

（2）境內(nèi)居民法人填寫的《境外投資外匯登記證》，境內(nèi)居民自然人填寫的《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》；

（3）外商投資主管部門對(duì)返程投資的核準(zhǔn)、備案文件；

（4）涉及國(guó)有資產(chǎn)的，須提供國(guó)有資產(chǎn)管理部門對(duì)境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)價(jià)值的確認(rèn)文件；

（5）特殊目的公司的境外注冊(cè)、登記、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證明文件；

（6）其他真實(shí)性證明材料。

? 特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長(zhǎng)期股權(quán)或債權(quán)投資、對(duì)外擔(dān)保等重大資本變更事項(xiàng)且不涉及返程投資的，境內(nèi)居民應(yīng)于重大事項(xiàng)發(fā)生之日起30日內(nèi)向外匯局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)。

4、資金調(diào)回（1）.特殊目的公司完成境外融資后，境內(nèi)居民可以根據(jù)商業(yè)計(jì)劃書或招股說明書載明的資金使用計(jì)劃，將應(yīng)在境內(nèi)安排使用的資金調(diào)回境內(nèi)。

（2）.境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)、紅利及資本變動(dòng)外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)，利潤(rùn)或紅利可以進(jìn)入經(jīng)常項(xiàng)目外匯賬戶或者結(jié)匯，資本變動(dòng)外匯收入經(jīng)外匯局核準(zhǔn)，可以開立資本項(xiàng)目專用賬戶保留，也可經(jīng)外匯局核準(zhǔn)后結(jié)匯。

5、款項(xiàng)支付

境內(nèi)居民按規(guī)定辦理境外投資外匯登記及變更手續(xù)后，可向特殊目的公司支付利潤(rùn)、紅利、清算、轉(zhuǎn)股、減資等款項(xiàng)。

（六）外資并購(gòu)的法律問題

1、主要法律依據(jù)：中華人民共和國(guó)商務(wù)部令2009年第6號(hào)，《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（對(duì)10號(hào)文修改后重新頒布）

2、并購(gòu)方式：

（1）股權(quán)并購(gòu)方式：（a）指外國(guó)投資者購(gòu)買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)；（b）指外國(guó)投資者認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。

（2）資產(chǎn)并購(gòu)方式：（a）外國(guó)投資者先在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)；（b）外國(guó)投資者協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)。

3、并購(gòu)要求

外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)應(yīng)符合如下基本要求：

（1）遵守中國(guó)的法律、行政法規(guī)和規(guī)章；

（2）遵循公平合理、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則；

（3）不得造成過度集中、排除或限制競(jìng)爭(zhēng)；

（4）不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會(huì)公共利益；

（5）不得導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失；

（6）應(yīng)符合中國(guó)法律、行政法規(guī)和規(guī)章對(duì)投資者資格的要求；

（7）應(yīng)符合中國(guó)法律、行政法規(guī)和規(guī)章對(duì)涉及的產(chǎn)業(yè)、土地、環(huán)保等方面的政策要求；

（8）依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不允許外國(guó)投資者獨(dú)資經(jīng)營(yíng)的企業(yè)并購(gòu)不得導(dǎo)致外國(guó)投資者持有企業(yè)全部股權(quán)；需由中方控股或相對(duì)控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購(gòu)后，仍應(yīng)由中方在企業(yè)中居控股或相對(duì)控股地位；禁止外國(guó)投資者經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)業(yè)，外國(guó)投資不得并購(gòu)從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)；

（9）被并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)原有所投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍應(yīng)符合有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)政策的要求；對(duì)不符合要求的，應(yīng)先進(jìn)行調(diào)整；

（10）根據(jù)需要增加規(guī)定的其他要求。

4、涉及的政府職能部門

外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)涉及到六個(gè)政府職能部門，根據(jù)職能和需要列示如下：

（1）審批機(jī)關(guān)：中華人民共和國(guó)商務(wù)部或省級(jí)商務(wù)主管部門，明確規(guī)定對(duì)特殊目的公司并購(gòu)和涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的并購(gòu)事項(xiàng)，一律報(bào)商務(wù)部審批，省級(jí)商務(wù)主管部門無權(quán)審批。

（2）登記機(jī)關(guān)：中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局或其授權(quán)的地方工商行政管理局。

（3）外匯管理機(jī)關(guān)：中華人民共和國(guó)國(guó)家外匯管理局或其分支機(jī)構(gòu)。

（4）國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)：國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)或省級(jí)國(guó)有資產(chǎn)管理部門，當(dāng)外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)涉及到企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和上市公司國(guó)有股權(quán)管理事宜的，應(yīng)報(bào)有權(quán)審批的國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)審批。

（5）國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)：中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)。如果被并購(gòu)企業(yè)為境內(nèi)上市公司和特殊目的公司擬進(jìn)行境外上市交易的，應(yīng)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核和批準(zhǔn)。

（6）稅務(wù)登記機(jī)關(guān)：國(guó)家稅務(wù)總局及地方各級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)，在完成外資并購(gòu)后境內(nèi)公司或其股東憑商務(wù)部和登記管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的無加注批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，到相應(yīng)的稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅務(wù)變更登記。

5、有關(guān)并購(gòu)后所設(shè)企業(yè)待遇

（1）外國(guó)投資者在并購(gòu)后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊(cè)資本中的出資比例高于25%的，該企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇。

（2）外國(guó)投資者在并購(gòu)后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊(cè)資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規(guī)定辦理。

（3）境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，所設(shè)立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購(gòu)后所設(shè)企業(yè)增資，增資額占所設(shè)企業(yè)注冊(cè)資本比例達(dá)到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設(shè)立的外商投資企業(yè)，其實(shí)際控制人以外的外國(guó)投資者在企業(yè)注冊(cè)資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇。

★此處外商投資企業(yè)待遇主要指享受稅收優(yōu)惠政策以及舉借外債方面的優(yōu)惠。

6、并購(gòu)對(duì)價(jià)的支付時(shí)間

（1）外國(guó)投資者在注冊(cè)資本中的出資比例高于25%時(shí)，外國(guó)投資者購(gòu)買股權(quán)或資產(chǎn)，營(yíng)業(yè)執(zhí)照營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)向出售方支付全部對(duì)價(jià)，特殊情況經(jīng)審批，自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付全部對(duì)價(jià)的60%以上，1年內(nèi)付清全部對(duì)價(jià)；對(duì)境內(nèi)企業(yè)增資，申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)繳付不低于20%的新增注冊(cè)資本。

（2）外國(guó)投資者出資比例低于企業(yè)注冊(cè)資本25%的，投資者以現(xiàn)金出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清；投資者以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清。

7、有關(guān)并購(gòu)交易的作價(jià)

（1）并購(gòu)當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價(jià)值或擬出售資產(chǎn)的評(píng)估結(jié)果作為確定交易價(jià)格的依據(jù)。并購(gòu)當(dāng)事人可以約定在中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)。資產(chǎn)評(píng)估應(yīng)采用國(guó)際通行的評(píng)估方法。禁止以明顯低于評(píng)估結(jié)果的價(jià)格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本。

（2）并購(gòu)當(dāng)事人應(yīng)對(duì)并購(gòu)各方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行說明，如果有兩方屬于同一個(gè)實(shí)際控制人，則當(dāng)事人應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)披露其實(shí)際控制人，并就并購(gòu)目的和評(píng)估結(jié)果是否符合市場(chǎng)公允價(jià)值進(jìn)行解釋。當(dāng)事人不得以信托、代持或其他方式規(guī)避前述要求。

8、外資換股并購(gòu)及其程序

（1）股權(quán)并購(gòu)的條件

（a）對(duì)境外公司的要求：合法設(shè)立；其注冊(cè)地具有完善的公司法律制度；公司及其管理層最近3年未受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰；除特殊目的公司外，境外公司應(yīng)為上市公司，其上市所在地應(yīng)具有完善的證券交易制度。

（b）境內(nèi)外公司股權(quán)應(yīng)滿足的條件：股東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓； 無所有權(quán)爭(zhēng)議且沒有設(shè)定質(zhì)押及任何其他權(quán)利限制； 境外公司的股權(quán)應(yīng)在境外公開合法證券交易市場(chǎng)（柜臺(tái)交易市場(chǎng)除外）掛牌交易（不適用于特殊目的公司）； 境外公司的股權(quán)最近1年交易價(jià)格穩(wěn)定（不適用于特殊目的公司）。

（c）并購(gòu)顧問的要求：外國(guó)投資者以股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司，境內(nèi)公司或其股東應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)?jiān)谥袊?guó)注冊(cè)登記的中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任顧問。并購(gòu)顧問應(yīng)就并購(gòu)申請(qǐng)文件的真實(shí)性、境外公司的財(cái)務(wù)狀況以及并購(gòu)是否在交易作價(jià)、境外公司主體資格及境內(nèi)外公司股權(quán)是否符合要求等方面作盡職調(diào)查，并出具并購(gòu)顧問報(bào)告，就前述內(nèi)容逐項(xiàng)發(fā)表明確的專業(yè)意見。

并購(gòu)顧問應(yīng)符合以下條件：

（一）信譽(yù)良好且有相關(guān)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)；

（二）無重大違法違規(guī)記錄；

（三）應(yīng)有調(diào)查并分析境外公司注冊(cè)地和上市所在地法律制度與境外公司財(cái)務(wù)狀況的能力。（2）境外上市公司換股并購(gòu)的審批程序：（a）境內(nèi)公司報(bào)有關(guān)文件到商務(wù)部審批，商務(wù)部自收到全部文件之日起30日批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)；

（b）符合條件的，頒發(fā)批準(zhǔn)證書，并在批準(zhǔn)證書上加注“外國(guó)投資者以股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司，自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)有效”。

（c）境內(nèi)公司應(yīng)自收到加注的批準(zhǔn)證書之日起30日內(nèi)，向登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)辦理變更登記；

（d）境內(nèi)公司向登記管理機(jī)關(guān)辦理變更登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先提交旨在恢復(fù)股權(quán)結(jié)構(gòu)的境內(nèi)公司法定代表人簽署的股權(quán)變更申請(qǐng)書、公司章程修正案、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件。

（e）登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)分別向其頒發(fā)加注“自頒發(fā)之日起8個(gè)月內(nèi)有效”字樣的外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。

（f）自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)，境內(nèi)公司或其股東應(yīng)就其持有境外公司股權(quán)事項(xiàng)，向商務(wù)部、外匯管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)、登記手續(xù)。

（g）商務(wù)部在核準(zhǔn)境內(nèi)公司或其股東持有境外公司的股權(quán)后，頒發(fā)中國(guó)企業(yè)境外投資批準(zhǔn)證書，并換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。

（h）境內(nèi)公司取得無加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書后，應(yīng)在30日內(nèi)向登記管理機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、外匯登記證。

（i）自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)，如果境內(nèi)外公司沒有完成其股權(quán)變更手續(xù)，則加注的批準(zhǔn)證書和中國(guó)企業(yè)境外投資批準(zhǔn)證書自動(dòng)失效，登記管理機(jī)關(guān)根據(jù)境內(nèi)公司預(yù)先提交的股權(quán)變更登記申請(qǐng)文件核準(zhǔn)變更登記，使境內(nèi)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)恢復(fù)到股權(quán)并購(gòu)之前的狀態(tài)。

四、有關(guān)境外上市的利弊分析以及陷阱

（一）境外上市的有利之處：

1.上市時(shí)間可控性強(qiáng)，效率較高。2.擴(kuò)大融資渠道，解決外匯來源。3.便于引進(jìn)國(guó)際人才、先進(jìn)技術(shù)設(shè)備。

4.便于提高海外知名度和品牌，開拓國(guó)際市場(chǎng)。5.增發(fā)股票融資效率和效果優(yōu)于國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)。6.更靈活多樣的金融工具支持公司發(fā)展需求。7.提升公司與股東的價(jià)值。8.提高公司治理和管理水平。

9.容易引入國(guó)際戰(zhàn)略合作伙伴，吸引更多境外投資進(jìn)入。10.實(shí)現(xiàn)股本全流通，推行股票期權(quán)和股票購(gòu)買計(jì)劃。

（二）境外上市的不利之處

1.上市費(fèi)用較國(guó)內(nèi)高，融資額低于國(guó)內(nèi)。2.上市地選擇不當(dāng)會(huì)使企業(yè)得不償失。

3.法定披露使公司一些資料公開，并增加各種成本。

4.市場(chǎng)監(jiān)管嚴(yán)格，企業(yè)適應(yīng)能力差，面臨信息披露的壓力。5.股價(jià)異常波動(dòng)給企業(yè)經(jīng)營(yíng)帶來負(fù)面影響。6.有被惡意收購(gòu)的潛在威脅。

7.股民對(duì)利潤(rùn)的增長(zhǎng)有一定要求，會(huì)給管理者帶來壓力。8.須遵守上市地和國(guó)內(nèi)有關(guān)的法規(guī)，受兩地監(jiān)管。9.上市公司董事局有其他代表，減弱大股東的控制。

10.管理者不熟悉境外市場(chǎng)，有可能因管理不當(dāng)而引起刑事或民事責(zé)任。

（三）境外上市的陷阱：

1、外部陷阱：主要由中介機(jī)構(gòu)的職業(yè)道德所致，最具代表性的有以下幾類：

陷阱一：片面夸大上市作用。有一間來自浙江的企業(yè)，聽信香港投資顧問信誓旦旦之言，花了上千萬元的上市費(fèi)用，獲批在海外創(chuàng)業(yè)板上市。但到最關(guān)鍵的認(rèn)購(gòu)新股時(shí)刻，投資顧問才告訴企業(yè)，本地投資氣氛不好，企業(yè)素質(zhì)又吸引不到投資者等等。陷阱二：中介漫天收錢。一些中介常通過種種名義收取高額費(fèi)用和股權(quán)，例如在反向收購(gòu)中，殼公司所占的股權(quán)一般不會(huì)超過總股本的12-15%。殼費(fèi)用最高不會(huì)超過40-50萬美元。但很多中介機(jī)構(gòu)卻利用信息不對(duì)稱，索要高價(jià)。

陷阱三：有些中介利用做市商名義向企業(yè)收取高額費(fèi)用。實(shí)際上，美國(guó)NASD嚴(yán)禁做市商以任何的名義直接或間接地從公司獲得報(bào)酬，包括現(xiàn)金、股票和禮物等。陷阱四：粉飾自己將別人的案例據(jù)為己有。有的中介對(duì)上市后融資作出不切實(shí)際的承諾以及幫助企業(yè)進(jìn)行財(cái)務(wù)包裝和粉飾。更有甚者，在反向收購(gòu)中中介還會(huì)找一些劣質(zhì)殼資源來充數(shù)。

? 規(guī)避外部風(fēng)險(xiǎn)的方法：

1、慎重選擇中介機(jī)構(gòu)，貨比三家。

2、不要一次性支付中介費(fèi)用，待上市成功后再支付全款。

3、一定要選擇有經(jīng)驗(yàn)的中介公司。

4、不過早簽訂過多中介，以免導(dǎo)致成本增加。可先尋一家有經(jīng)驗(yàn)的財(cái)務(wù)顧問公司，將自身內(nèi)部存在的問題解決后，再與保薦人、承銷商、會(huì)計(jì)師及律師聯(lián)系。

2、內(nèi)部陷阱：主要由企業(yè)對(duì)海外市場(chǎng)與自身認(rèn)識(shí)不足所造成的。

陷阱一：過高估計(jì)自身價(jià)值，IPO定價(jià)太高。根源在很多內(nèi)地公司的管理者不了解海外IPO同內(nèi)地的區(qū)別。

陷阱二：錯(cuò)誤選擇上市時(shí)機(jī)和地點(diǎn)。

陷阱三：輕視經(jīng)營(yíng)，粉飾業(yè)績(jī)。上市前做一些關(guān)聯(lián)交易，公布一下盈利預(yù)期，只要不違反公司法，都可以接受，但上市后，如果不為業(yè)績(jī)負(fù)責(zé)，或出現(xiàn)管理失誤，股價(jià)就會(huì)立刻為企業(yè)發(fā)展帶來負(fù)面影響，并影響公司的再融資。

陷阱四：輕視投資者關(guān)系。國(guó)外投資者非常理智，如果不熟悉這家上市公司，股票交投一般不活躍。

陷阱五：忽視海外市場(chǎng)法規(guī)、習(xí)慣。海外文化和法律與內(nèi)地差異很大，不少公司遭遇起訴。陷阱六：盲目求速度，不注重自身發(fā)展。相應(yīng)危害是，后續(xù)融資無望，且存在巨大隱患。陷阱七：買殼上市的同時(shí)也伴隨著較大的風(fēng)險(xiǎn)，所以一定要保證買到的殼是一個(gè)凈殼。