第一篇：委貸涉及的法律問題

委貸涉及的法律問題

一、委托貸款與信托貸款的區(qū)別

委貸（甲類委托貸款）：委托人委托受托的金融機構(gòu)借款給用款人，受托人根據(jù)委托人確定的借款對象、用途、期限、利率等，以自己的名義代理發(fā)放貸款并監(jiān)督使用、協(xié)助收回貸款，受托人只向委托人收取手續(xù)費，貸款風(fēng)險由委托人承擔(dān)。

信托貸款（乙類委托貸款）：

委托貸款與信托貸款的區(qū)別：

委貸：三方協(xié)議（委托人、受托人、用款人）；確定合同內(nèi)容的主體：委托人；風(fēng)險責(zé)任：委托人承擔(dān)；

信托貸款：二方協(xié)議（委托人、受托人）；確定合同內(nèi)容的主體：信托機構(gòu)；風(fēng)險責(zé)任：信托機構(gòu)承擔(dān)。

二、訴訟主體的確定

當(dāng)借款人逾期不還時，訴訟主體是誰。根據(jù)最高人民法院法復(fù)1996年第6號《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》規(guī)定：

1、貸款人（受托人）起訴借款人；

2、貸款人堅持不起訴的，委托人可依據(jù)委托貸款協(xié)議以貸款人（受托人）為被告，借款人為第三人，向人民法院起訴。

三、責(zé)任的承擔(dān)

（一）一般情況

借款人逾期不還款，受托銀行不承擔(dān)責(zé)任，但一定條件下，受托銀行責(zé)任不能排除：

1、貸款用途嚴(yán)重改變，銀行未盡監(jiān)督責(zé)任，致使貸款風(fēng)險擴大；

2、未遵守分期發(fā)放的約定條件，致使貸款失控的；

3、對到期貸款未發(fā)催款通知，致使追索時效喪失的。

（二）“貸款到期由受托銀行確定將委貸資金轉(zhuǎn)入委托人賬戶”約定的效力

一般認(rèn)為這是當(dāng)事人約定的正常業(yè)務(wù)操作規(guī)程，不能認(rèn)為銀行有為用資人還款的意見表示，風(fēng)險不能由受托銀行承擔(dān)。

四、以存單為表現(xiàn)形式的委貸的認(rèn)定和處理

是指雙方既有委托貸款關(guān)系，銀行又向委托人出具了存單、進(jìn)賬單等單據(jù)而引起的法律糾紛。

（一）雙方簽有委托貸款協(xié)議的，銀行出具的存單、進(jìn)賬單、對賬單或出資人簽訂的存款合同均不能作為存款關(guān)系證明，借款人逾期不能還款的風(fēng)險應(yīng)由委托人承擔(dān)；

（二）如有證據(jù)證明，金融機構(gòu)出具上述憑證是對委托貸款進(jìn)行擔(dān)保的，金融機構(gòu)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

五、借款合同的訴訟時效問題

（一）一般規(guī)定

1、訴訟時效適用情形

當(dāng)事人可以就債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯。以下情況不適用訴訟時效的規(guī)定：

（1）支付存款本金及利息請求權(quán)；

（2）兌付債券（國債、金融債券、企業(yè)債券）的本息請求權(quán)；（3）繳付出資請求權(quán)；（4）其他。

另外：一是人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)，以及給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費等請求權(quán)也不應(yīng)當(dāng)受訴訟時效限制；二是基于物權(quán)被侵害產(chǎn)生的確認(rèn)物權(quán)、排除妨害、消除危險請求權(quán)以及返還財產(chǎn)請求權(quán)，均不適用訴訟時效的規(guī)定。

2、起算

從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但最長不超過20年。

3、中止、中斷 中止：暫停。在訴訟時效最后6個月，因不可抗力或其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中斷，中斷事由清失后，訴訟時效繼續(xù)計算。

中斷：因當(dāng)事人一方起訴、提出要求、同意履行而中斷，中斷事由消失后，時效重新計算。

4、訴訟時效期限

一般2年，下列情形為1年：（1）人身傷害賠償訴訟；（2）商品質(zhì)量訴訟；（3）延付、拒付租金訴訟；（4）寄存財物丟失、損毀的。

（二）借款合同訴訟時效問題

1、無效借合同的訴訟時效

確診合同無效的請求權(quán)不受訴訟時效的限制，但基于合同無效而產(chǎn)生的財產(chǎn)返還和賠償請求權(quán)受訴訟時效的限制，從合同義務(wù)履行期屆滿或法院、仲裁機構(gòu)確認(rèn)合同無效之日起計算。

2、沒有約定履行期限借款合同訴訟時效

根據(jù)法律規(guī)定，沒有約定履行期限的，債務(wù)人可隨時履行，債權(quán)人也可隨時要求債務(wù)人履行，但應(yīng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。對沒有履行期限的借款合同，訴訟時效從債權(quán)要求的還款期限屆滿、債務(wù)人明確拒絕還款或出具的還款計劃最后期限屆滿時開始計算。

3、分期履行借款合同的訴訟時效

根據(jù)最高法院2004年6月給云南高院《關(guān)于分期履行合同訴訟時效期間應(yīng)如何計算問題的答復(fù)》（法函[2004]22號）之規(guī)定，一般來說，對分期履行合同的每一筆債務(wù)發(fā)生爭議的，訴訟時效從該期債務(wù)履行期滿之日的次日起算。但分期履行（償還）借款合同關(guān)于分期償還的約定實際上是償還的寬限期，應(yīng)不適用上述規(guī)定。根據(jù)最高院法經(jīng)[2000]244號函規(guī)定，對于借款合同中約定借款分期償還的訴訟時效，應(yīng)從最后一筆還款期限屆滿之日的次日開始計算。

4、銀行從債務(wù)人賬戶中扣收欠款本息是否引起訴訟時效中斷問題

對這一問題，過去存在很大的爭議。最高院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第10條作了明確規(guī)定，可以引起時效中斷。

5、拋棄時效利益的認(rèn)定

拋棄時效利益的情形：

債務(wù)履行：時效完成后仍履行債務(wù)的；

債務(wù)承認(rèn)：時效完成后，債務(wù)人在催款通知書簽章、出具欠款單、請求緩期清償、提供擔(dān)保等行為均勻發(fā)生拋棄時效利益的后果。

協(xié)議承認(rèn)：當(dāng)事人就時效完成后，以協(xié)議方式重新確立一個新的基礎(chǔ)關(guān)系。以下情況是否產(chǎn)生拋棄時效利益的后果：

●在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上簽字，產(chǎn)生拋棄時效利益后果。

A欠B款，B將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給C，A在轉(zhuǎn)讓協(xié)議上簽字的。

●債務(wù)將加蓋印章的空白催收通知交付債權(quán)人，債權(quán)人在該催收通知上填寫催收時間，是否有效？

該行為屬債務(wù)人提前拋棄時效利益行為，根據(jù)上述司法解釋認(rèn)定無效?！?郵寄（如特快專遞）送達(dá)催收通知的證據(jù)認(rèn)定

催收行為產(chǎn)生時效中斷的法律后果，但一旦產(chǎn)生糾紛，債務(wù)人經(jīng)?？罐q沒 有收到，或雖收到，但寄的不是催收通知或收的是別的文件或是空殼，對此，如何認(rèn)定？

一般債權(quán)只要提供特快專遞存根及內(nèi)容的情況下，均可認(rèn)定債權(quán)人向債務(wù)人主張了權(quán)利，而導(dǎo)致時效中斷。除債務(wù)人有反的證據(jù)證明未收到，或收到的不是催收通知。

第二篇：委貸協(xié)議書

附件2：

委托貸款協(xié)議書

編號：

委托人（以下簡稱甲方）：

受托人（以下簡稱乙方）：南充市商業(yè)銀行股份有限公司成都江漢支行

經(jīng)雙方協(xié)商一致，甲方委托乙方辦理委托貸款業(yè)務(wù)，簽訂本協(xié)議；有關(guān)協(xié)議內(nèi)容依據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)商定和執(zhí)行。

第一條甲方委托乙方代理事項

一、與甲方、借款人共同簽訂《南充市商業(yè)銀行人民幣資金委托貸款合同》或《委托貸款展期協(xié)議書》，并按委托貸款程序發(fā)放委托貸款。

二、辦理委托貸款結(jié)算業(yè)務(wù)。

三、按甲方要求協(xié)助監(jiān)督借款人合理使用委托貸款，并按甲方書面意見對借款人不合理用款采取適當(dāng)措施。

四、協(xié)助甲方做好委托貸款本金和利息的催收與回收資金轉(zhuǎn)帳工作。

五、根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，代扣代繳甲方委托貸款業(yè)務(wù)應(yīng)繳納的有關(guān)稅金。

六、其他委托事項。

第二條委托貸款發(fā)放與回收

一、甲方在乙方開立委托貸款基金存款帳戶，并按“先存

后貸，不得透支”的原則將委托貸款資金提前劃入該存款帳戶。

甲方通知乙方發(fā)放貸款的同時應(yīng)將委托貸款資金轉(zhuǎn)入貸款

基金帳戶。委托貸款基金帳戶不計付利息。

二、甲方與借款人商定后，甲方向乙方發(fā)出《委托貸款發(fā)

放通知書》。根據(jù)《委托貸款發(fā)放通知書》規(guī)定的內(nèi)容，甲乙雙方與借款人簽訂《南充市商業(yè)銀行委托貸款合同》，乙方據(jù)此發(fā)放貸款。

三、委托貸款有關(guān)結(jié)算業(yè)務(wù)由乙方按人民銀行有關(guān)規(guī)定和

銀行通行做法執(zhí)行，甲方特殊要求應(yīng)與乙方協(xié)商后執(zhí)行。

四、對不能按期歸還的委托貸款，由借款人提前申請展期，經(jīng)甲方書面同意，由甲方以《委托貸款展期通知書》通知乙方，由甲乙雙方與借款人簽訂《委托貸款展期協(xié)議書》。

五、乙方收回委托貸款本金時應(yīng)及時通知甲方；收回委托

貸款利息時應(yīng)及時劃入甲方指定帳戶。甲方若需從委托貸款基金帳戶劃出資金時，須經(jīng)乙方確認(rèn)。

六、委托貸款合同在履行過程中委托人與借款人發(fā)生爭議，應(yīng)由甲方與借款人協(xié)商解決，乙方予以協(xié)助。協(xié)商不成，甲方有權(quán)直接依法提起訴訟。協(xié)商期間，合同不涉及爭議部分的條款仍須履行。

第三條甲方的權(quán)利和義務(wù)

一、甲方作為委托貸款債權(quán)人，對委托貸款的發(fā)放、管理、保證與回收全程工作負(fù)全部決策責(zé)任。委托貸款的擔(dān)保協(xié)議，由甲方與借款人另行簽訂。

二、具有對委托貸款發(fā)放對象、金額、用途、期限、利率、用款與還款計劃、罰則和其他要素的決定權(quán)。

三、保證委托貸款資金來源正當(dāng)，規(guī)定借款人借款用途合法，通知乙方執(zhí)行的指令符合國家有關(guān)規(guī)定。有義務(wù)要求借款人將法人合并、分立、承包及股份制改造等變更情況及時報告乙方。

四、保證委托貸款資金及時劃入在乙方開立的委托貸款基

金帳戶，委托貸款余額不超過委托貸款基金余額。

五、對委托貸款合同要素的變動與修改，必須以書面形式

明確、具體、及時通知乙方和借款人。

六、保證按本協(xié)議約定及時間向乙方支付手續(xù)費。

第四條乙方的權(quán)利和義務(wù)

一、認(rèn)真做好甲方的委托業(yè)務(wù)。

二、按甲方要求協(xié)助監(jiān)督借款人對委托貸款資金的合理使

用，發(fā)現(xiàn)問題及時通知甲方并按甲方書面通知進(jìn)行處理。

三、積極協(xié)助甲方回收委托貸款本金和利息。

四、按國家規(guī)定，不承擔(dān)甲方委托發(fā)放貸款的風(fēng)險，不墊

付資金。

五、按約定及時向甲方提供委托貸款有關(guān)的核算數(shù)據(jù)和情

況。

六、按時向甲方收取手續(xù)費。

第五條委托代理業(yè)務(wù)手續(xù)費

一、手續(xù)費率及計算方式

二、手續(xù)費結(jié)算時間與計交方式：

第六條違約責(zé)任

一、乙方未按本協(xié)議完成委托事項，甲方可酌情采取扣減

手續(xù)費、取消代理資格等措施。

二、因甲方原因使乙方無法正常履行協(xié)議或合同所造成的損失，由甲方承擔(dān)。

三、甲方未及時給付乙方手續(xù)費，應(yīng)向乙方按賠償。

第七條附則

一、本協(xié)議自雙方法定代表人（負(fù)責(zé)人）或其授權(quán)代理人

簽字并加蓋公章之日起生效。本協(xié)議執(zhí)行過程中的變更與解除須經(jīng)雙方協(xié)商一致。

二、本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。

甲方：（公章）

法定代表人（負(fù)責(zé)人或授權(quán)代理人）：（簽字）

年月日

乙方：（公章）

負(fù)責(zé)人（或授權(quán)代理人）：（簽字）

年日 月

第三篇：聯(lián)營合同涉及的法律問題

１．聯(lián)營合同的訂立

訂立聯(lián)營合同，一般是由一個或者幾個企業(yè)或事業(yè)單位作為發(fā)起人，向自己物色的聯(lián)營對象提出簽約倡議，經(jīng)過各方當(dāng)事人充分協(xié)商，如果意思表示一致，即可簽訂聯(lián)營協(xié)議。訂立聯(lián)營合同，除了遵循合同訂立的一般原則外，還應(yīng)注意下列事項：

（１）在訂立聯(lián)營合同時，各方當(dāng)事人要注意揚長避短，根據(jù)自己在技術(shù)、資金、設(shè)備、資源以及銷售等方面的優(yōu)勢或劣勢情況，在目的地對對方當(dāng)事人進(jìn)行考查了解，取他人之長，補自己之短。聯(lián)營的根本目的在于提高經(jīng)濟效益，因此，發(fā)展橫向經(jīng)濟聯(lián)合，應(yīng)有利于充分挖掘企業(yè)潛力，做到投資少、見效快、產(chǎn)品質(zhì)量好、數(shù)量多以及技術(shù)進(jìn)步快。實踐中，應(yīng)提倡以大中型企業(yè)為骨干，以優(yōu)質(zhì)名牌產(chǎn)品為龍頭的橫向經(jīng)濟聯(lián)合。

（２）根據(jù)情況采取聯(lián)營形式。聯(lián)營不受地區(qū)、部門、行業(yè)界線的限制，不受所有制的限制；可以是發(fā)展原材料生產(chǎn)與加工企業(yè)之間的聯(lián)合，也可以是民用與軍工企業(yè)的聯(lián)合或者是工、農(nóng)、商、貿(mào)企業(yè)之間的聯(lián)合，以及是鐵路、公路、水運、民航企業(yè)之間的聯(lián)營等等。以上這些聯(lián)合，既可以是專業(yè)化協(xié)作，也可以是人才、資源、資金、技術(shù)和商品購銷等方面的聯(lián)合。此外，聯(lián)營的組織形式，可以是松散型的聯(lián)營，也可以是合伙型聯(lián)營或者是法人型聯(lián)營。總之，訂立聯(lián)營合同應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人實際情況出發(fā)，對于采取哪種形式均應(yīng)由參加聯(lián)營的各方通過協(xié)議的方式確定下來，不要硬套某種模式。

（３）合同的形式應(yīng)當(dāng)采用書面形式，以口頭形式訂立的聯(lián)營合同當(dāng)屬無效，這是依據(jù)聯(lián)營合同所具有的法律特征決定的。通常情況下，聯(lián)營合同涉及的主體往往是兩個或者兩個以上當(dāng)事人，合同內(nèi)容又比一般合同復(fù)雜，而且聯(lián)營合同的履行期限長，具有多次履行的特點，不可能即時清結(jié)。因此，應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立聯(lián)營合同，把各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定下來。

（４）辦理必要的批準(zhǔn)手續(xù)。根據(jù)有關(guān)聯(lián)營的法律規(guī)定，訂立法人型聯(lián)營合同，在聯(lián)營各方達(dá)成協(xié)議后，要報請各自所在地政府授權(quán)部門批準(zhǔn)，再由工商行政管理部門按有關(guān)規(guī)定予以登記注冊，發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，聯(lián)營企業(yè)才可以在核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。訂立合伙型聯(lián)營合同，須經(jīng)工商行政管理部門辦理工商企業(yè)登記，發(fā)給其《營業(yè)執(zhí)照》，這是合伙型聯(lián)營企業(yè)合法經(jīng)營的憑證。對于松散型經(jīng)營雖然不需辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)，但對于重大的或期限較長的聯(lián)營協(xié)議，應(yīng)當(dāng)采取一些必要的保護措施，如申請辦理公證或由他方當(dāng)事人提供有效的擔(dān)保，以保證合同的真實、合法性，但公證和擔(dān)保除作為合同有效條件外，不屬合同成立的必要條件。

２．聯(lián)營合同的主要內(nèi)容

根據(jù)聯(lián)營實踐，聯(lián)營合同的內(nèi)容應(yīng)由聯(lián)營各方依照不同的聯(lián)營形式以及聯(lián)營目的，共同協(xié)商確定。一般包括以下主要條款：

（１）參與聯(lián)營的各方當(dāng)事人的基本情況。包括：當(dāng)事人名稱、地址、經(jīng)濟性質(zhì)、法定代表人或代理人的姓名、職務(wù)、住址等。

（２）聯(lián)合經(jīng)營的目標(biāo)、目的。即針對聯(lián)營組織在其生產(chǎn)經(jīng)營中的各方優(yōu)勢，提高經(jīng)濟效益的措施，以及所追求的經(jīng)濟目的等所作的概括性說明。

（３）聯(lián)營企業(yè)的名稱、所有制性質(zhì)、地址，生產(chǎn)經(jīng)營范圍以及隸屬關(guān)系等。

（４）聯(lián)營的形式。即指屬于法人型聯(lián)營、合伙型聯(lián)營或者是松散型的聯(lián)營。

（５）聯(lián)營組織的資產(chǎn)來源。即指各方投資總額、各方出資比例、資金到位時間、支付方式等。如果當(dāng)事人以土地使用權(quán)、房屋、設(shè)備等作為聯(lián)營投資，應(yīng)寫明折價或者估價后的具體金額。如果當(dāng)事人是以注冊商標(biāo)、專利技術(shù)或技術(shù)秘密作為投資的，除應(yīng)進(jìn)行折價外，還應(yīng)注明文件批號或提供證明文件的副本。

（６）聯(lián)營內(nèi)部的組織機構(gòu)。設(shè)立董事會的，應(yīng)明確產(chǎn)生董事長的方式，以及廠長、經(jīng)理的聘任方法及期限等。

（７）聯(lián)營企業(yè)的生產(chǎn)、供應(yīng)、銷售等管理措施。這是指對原材料的購銷以及成品的生產(chǎn)銷售上，如何進(jìn)行分工負(fù)責(zé)。

（８）產(chǎn)品質(zhì)量的檢驗，監(jiān)督辦法。

（９）聯(lián)營企業(yè)內(nèi)部的組織管理。這是指財務(wù)管理以及人事管理和機構(gòu)設(shè)置等。

（１０）職工工資待遇及福利待遇。包括聯(lián)營各方派出人員及由聯(lián)營組織聘任人員的工資、勞動保護、福利待遇等規(guī)定。

（１１）利潤分配及虧損和風(fēng)險承擔(dān)。利潤分配指聯(lián)營組織稅后利潤分配比例及風(fēng)險、虧損承擔(dān)的比例。應(yīng)當(dāng)明確是按投資比例計算還是按約定的比例計算。

（１２）聯(lián)營期限及加入、退出聯(lián)營組織的條件和程序。

（１３）聯(lián)營合同終止后的財產(chǎn)清算程序。（１４）違約責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注明違約方承擔(dān)違約責(zé)任的方式。

（１５）爭議的解決方式。

（１６）其他條款。如由哪一方當(dāng)事人辦理聯(lián)營組織的登記工作，合同是否需要鑒證或公證，是否提供擔(dān)保，以及當(dāng)事人其他特殊要求等。

總之，聯(lián)營各方應(yīng)當(dāng)依據(jù)聯(lián)營合同的各項原則訂立聯(lián)營合同，合同內(nèi)容應(yīng)當(dāng)詳盡、具體、明確，以利于合同的切實履行。

（三）聯(lián)營合同的履行和違約責(zé)任

１．聯(lián)營合同的履行

聯(lián)營合同的履行，是指聯(lián)營各方當(dāng)事人對聯(lián)營的章程、合同或者協(xié)議所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)的履行。各方當(dāng)事人之間存在著共同的經(jīng)濟目的，這是產(chǎn)生聯(lián)營合同的基礎(chǔ)。正因如此，合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)也必然具有共同性質(zhì)，在法人型聯(lián)營和合伙型聯(lián)營中，具體表現(xiàn)在各方當(dāng)事人進(jìn)行的共同投資、共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險這四個方面的聯(lián)營行為。

（１）聯(lián)營各方應(yīng)承擔(dān)共同出資的義務(wù)。共同出資是聯(lián)營各方的主要義務(wù)，也是履行聯(lián)營合同的首要條件。共同出資義務(wù)主要包括如下內(nèi)容：

①聯(lián)營各方的投資金額應(yīng)當(dāng)按照合同約定的比例、時間按時到位，包括以經(jīng)過作價的房屋、土地使用權(quán)、設(shè)備、技術(shù)和專利等的投資，均應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)提供給聯(lián)合組織。

②出資必須合法。這是指哪些資金、物資可以作為資本向聯(lián)營投資，哪些不允許作為資本向聯(lián)營投資。按照國家有關(guān)規(guī)定，以貨幣形式進(jìn)行投資的，資金來源應(yīng)當(dāng)屬于企業(yè)結(jié)余的企業(yè)資金、企業(yè)利潤留成資金、企業(yè)稅后留用資金、土地使用費及征用土地補償費、地方財政掌握的機動財力以及其他國家允許作為投資的資金，這些都屬于合法投資。凡是屬于應(yīng)當(dāng)上繳國庫的財政收入，如應(yīng)當(dāng)上交的利稅、企業(yè)折舊、能源交通建設(shè)基金以及國家專項撥款和國家規(guī)定不得用于聯(lián)營投資的資金，不提投資否則即屬于不合法投資；凡屬聯(lián)營各方以原有的廠房、場地、機械設(shè)備以及多余的物資、原材料等固定資產(chǎn)作價后進(jìn)行投資，經(jīng)投資方報經(jīng)有關(guān)主管部門（如涉及土地使用權(quán)的，報經(jīng)土地管理部門）批準(zhǔn)后，即屬合法投資。此外，聯(lián)營各方以商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及技術(shù)秘密等無形財產(chǎn)作價投資的，亦屬合法投資。

（２）聯(lián)營各方應(yīng)承擔(dān)共同經(jīng)營的義務(wù)。共同經(jīng)營是指聯(lián)營各方協(xié)調(diào)一致的經(jīng)營活動，而不是以行政管理為目的的聯(lián)合。因此，共同經(jīng)營是聯(lián)營合同的主要內(nèi)容，它既是聯(lián)營各方當(dāng)事人的權(quán)利，也是各方當(dāng)事人的一項主要的義務(wù)。共同經(jīng)營的含義主要包括以下幾個方面：①聯(lián)營各方應(yīng)對聯(lián)營體的經(jīng)營事務(wù)共同協(xié)商確定。②聯(lián)營各方都必須對聯(lián)營體開展的各項業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)。

（３）聯(lián)營各方應(yīng)共享權(quán)益。共享權(quán)益是指聯(lián)營各方對聯(lián)營體經(jīng)營過程中所獲利潤，均有權(quán)按照合同約定或投資比例分取，任何一方不得侵占或私吞他方應(yīng)得利益。

（４）聯(lián)營各方應(yīng)共擔(dān)風(fēng)險。共擔(dān)風(fēng)險是指聯(lián)營各方在聯(lián)營體經(jīng)營虧損或資不抵債而破產(chǎn)時，其虧損和對外債務(wù)應(yīng)由聯(lián)營各方按合同約定比例或按各方投資比例承擔(dān)虧損，償還聯(lián)營體對外債務(wù)。任何一方當(dāng)事人都不得只分享聯(lián)營利潤，而不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任。實踐中，在聯(lián)營合同中訂有保底條款的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。２．聯(lián)營合同的違約責(zé)任

當(dāng)事人在聯(lián)營合同中的違約責(zé)任主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

（１）聯(lián)營合同在履行期內(nèi)，一方當(dāng)事人未按合同約定的數(shù)量、方式和時間進(jìn)行投資，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。處理原則是：如果合同中規(guī)定了違約金數(shù)額或比例的，按照合同約定處理；如果約定的違約金不足償付守約方所遭受的實際損失，可以由賠償金補償不足；如果違約金約定的數(shù)額或比例過高的，可根據(jù)守約方的實際損失酌減，以不超出合同未履行部分金額為限；聯(lián)營合同中已訂明賠償金計算方法的，可按約定方法計算或按實際情況計算過錯方應(yīng)支付賠償金的數(shù)額；如果聯(lián)營合同中既無違約金的規(guī)定，又無賠償金的規(guī)定，應(yīng)由過錯方賠償守約方的實際經(jīng)濟損失。

（２）當(dāng)事人未按聯(lián)營合同約定進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。除應(yīng)對違約方酌減利潤分成外，還應(yīng)支付違約金。

（３）在聯(lián)營合同履行期內(nèi)，當(dāng)事人違反了合同約定或不符合法律規(guī)定，中途擅自退出聯(lián)營的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。處理原則是：如果聯(lián)營體并未因其退出而解散，違約方除應(yīng)賠償給聯(lián)營體造成的實際損失外，還應(yīng)分擔(dān)退出前聯(lián)營體的債務(wù)，合伙型聯(lián)營體的退出方，應(yīng)對退出前聯(lián)營體的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果聯(lián)營的一方或者多方中途擅自退出聯(lián)營，而使聯(lián)營合同無法繼續(xù)存在，應(yīng)當(dāng)解除合同，有過錯的退出方應(yīng)當(dāng)賠償?shù)胤接纱硕斐傻膿p失。

３．聯(lián)營體對外債務(wù)的承擔(dān)

聯(lián)營各方當(dāng)事人對于聯(lián)營體對外債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)的方式，應(yīng)以聯(lián)營的不同形式區(qū)別對待：（１）法人型聯(lián)營，應(yīng)以聯(lián)營體的全部財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。聯(lián)營各方對聯(lián)營體承擔(dān)有限責(zé)任，即以各自認(rèn)繳的出資額承擔(dān)聯(lián)合體對外債務(wù)，但對于為了逃避債務(wù)而抽逃認(rèn)繳資金的，除責(zé)令繳回外，對有關(guān)責(zé)任人還應(yīng)處以罰款。

（２）合伙型聯(lián)營，首先是以聯(lián)營體的財產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任，如果聯(lián)營體的財產(chǎn)不足以抵償債務(wù)，聯(lián)營各方應(yīng)按合同約定比例，以自己所有或經(jīng)營管理的財產(chǎn)償還對外債務(wù)；合同未約定債務(wù)承擔(dān)比例的，可按出資比例或盈余分成的比例承擔(dān)責(zé)任；按照法律規(guī)定或合同約定承擔(dān)連帶責(zé)任的，合伙型聯(lián)營各方當(dāng)事人負(fù)有連帶清償債務(wù)的責(zé)任。

以提供技術(shù)使用權(quán)作為合伙型聯(lián)營投資的一方當(dāng)事人，如果自己所有或經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足清償債務(wù)時，可以用一定期限的技術(shù)使用權(quán)折價抵償債務(wù)。

（３）分散型聯(lián)營，聯(lián)營各方應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任。

（四）無效聯(lián)營合同的確認(rèn)

對無效聯(lián)營合同按下列要求確認(rèn)和處理：

因主體資格不合法，應(yīng)確認(rèn)所訂立的聯(lián)營合同無效有以下三種情況：

（１）企業(yè)法人、事業(yè)單位法人的分支機構(gòu)不具備法人條件、未經(jīng)法人授權(quán)，事后也未經(jīng)法人追認(rèn)，擅自以自己名義對外簽訂聯(lián)營合同的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效；

（２）黨政機關(guān)，隸屬黨政機關(guān)編制序列的事業(yè)單位、軍事機關(guān)、民主黨派、工會、共青團、婦聯(lián)、文聯(lián)等組織，與其他經(jīng)濟組織簽訂的聯(lián)營合同，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效；（３）不屬私營企業(yè)或個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的公民個人與其他經(jīng)濟組織簽訂的聯(lián)營合同，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。

對于主體資格不合法所簽訂的聯(lián)營合同的處理原則是：首先應(yīng)確認(rèn)合同無效；其次確認(rèn)為無效的，對于聯(lián)營體在聯(lián)營合同履行期間的收益應(yīng)先用于清償聯(lián)營的債務(wù)，對于無過錯方因合同無效所遭受的經(jīng)濟損失，過錯方應(yīng)予補償。

因合同內(nèi)容違反了國家法律或違背了聯(lián)營活動應(yīng)當(dāng)遵循的原則，應(yīng)確認(rèn)所訂立的聯(lián)營合同無效。具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

（１）聯(lián)營合同中訂有保底條款的，應(yīng)確認(rèn)該合同無效。所謂保底條款是指聯(lián)營一方當(dāng)事人，雖然履行了投資義務(wù)，也參與了共同經(jīng)營和分享權(quán)益，但在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。這種不承擔(dān)聯(lián)營虧損責(zé)任的作法，不僅違反了聯(lián)營原則，也損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益。對于這種錯誤行為的處理原則是：合同被確認(rèn)無效后，如果聯(lián)營體發(fā)生虧損，過錯方應(yīng)如數(shù)退出依保底條款收取的固定利潤，用于補償聯(lián)營體的虧損，盈余部分由聯(lián)營各方重新商訂合理分配辦法或者按投資比例重新分配。

（２）聯(lián)營一方當(dāng)事人只向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營、不共擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的，應(yīng)確認(rèn)該合同無效。這是因為這種行為違反了有關(guān)金融法規(guī)，投資人不論聯(lián)營體盈虧均按期收回本息或者按期收取利潤，屬于明為聯(lián)營、實為借貸，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。處理的原則是：除可以將本金返還給出資方外，對其已經(jīng)取得或者約定取得的利息予以收繳，對另一方給予相當(dāng)于銀行利息的罰款處理。３．聯(lián)營合同當(dāng)事人惡意串通，損害國家利益、集體利益或第三人合法利益，或者合同內(nèi)容違反國家利益或公共利益的，應(yīng)確認(rèn)合同無效。處理的原則是，對于聯(lián)合體在聯(lián)營期間的非法所得予以收繳，收歸國家、集體所有或者返還第三人；同時，對聯(lián)營各方可以并處罰款；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)追究責(zé)任人的刑事責(zé)任。

第四篇：攝影中涉及的法律問題

合法攝影

構(gòu)建法治社會

（攝影中涉及的法律問題）

法學(xué)092205H班

200922090535

楊

蕊

婕

攝影中涉及的法律問題

通過這一學(xué)期對攝影的學(xué)習(xí)，初步了解了有關(guān)攝影的一些知識，作為一名法律專業(yè)的學(xué)生，自然會想到這其中會涉及的法律問題。對于攝影，自我認(rèn)為包括拍的照片和錄的影像資料，這其中就涉及了對于照片、影像的版權(quán)問題，還有著作權(quán)的問題，同時，這些照片和影像還會影響到人的名譽權(quán)、肖像權(quán)等問題。下面，我就對這些涉及的法律問題談?wù)勎业挠^點。

首先可以肯定，圖片無論是美術(shù)作品還是攝影作品或者設(shè)計圖等相關(guān)作品都應(yīng)當(dāng)受到我國著作權(quán)法的保護。但是相關(guān)時事新聞的圖片或者依職權(quán)發(fā)標(biāo)的圖片已經(jīng)超過了保護期限的圖片作品除外。保護期限一般為五十年，作品的人身權(quán)除發(fā)表權(quán)外，保護期限不受限制。也就是理論上永久保護。

我國著作權(quán)法規(guī)定的作品的著作權(quán)主要體現(xiàn)了十七種。包括人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益具體種類不多說了。理論上，其中的署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)保護作品完整權(quán)是不能侵犯的。

使用我國著作權(quán)法意義上的作品分兩種情況：1是需要經(jīng)過著作權(quán)人許可并支付報酬才能使用，2是無需經(jīng)過許可但是應(yīng)當(dāng)支付報酬使用。如果你是自己使用，那么根據(jù)我國著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定，自己學(xué)習(xí)、欣賞、研究的圖片是無需經(jīng)過著作權(quán)人許可也無需支付報酬的。另外適當(dāng)引用也是屬于合理利用的范圍。還有教學(xué)使用、館藏、執(zhí)行公務(wù)合理使用的圖片都是正當(dāng)利用。無需經(jīng)過許可也無需支付報酬。

除上述情況外，使用圖片未經(jīng)過著作權(quán)人許可可能導(dǎo)致一些法律后果。主要的有賠禮道歉 賠償損失。還有其他的一些中性規(guī)定：停止侵害，消除影響，情節(jié)嚴(yán)重的可能需要承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然這種情況比較少見。賠償損失的計算方法一般按照實際損失和違法所得計算。我國著作權(quán)法規(guī)定了最高賠償上限 人民幣五十萬元。

在日常生活中，我們經(jīng)常聽到一些攝影師遭模特起訴肖像侵權(quán)的案例，例如著名人體模特湯加麗狀告攝影師張旭龍侵犯肖像權(quán)，索賠51萬；當(dāng)紅影星范冰冰曾因此而向廣告公司索賠兩百萬。所以，攝影師必須處理好與模特的肖像授權(quán)問題，否則會后患無窮。下面就介紹一些有關(guān)肖像權(quán)的基本常識。

（一）肖像權(quán)的內(nèi)容

1、肖像制作專有權(quán)

通俗的講，一是肖像權(quán)人可以自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉；二是肖像權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)自己的同意或授權(quán)，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，構(gòu)成侵權(quán)行為。是否侵害肖像制作專有權(quán)，取決于制作人在制作時是否取得了肖像權(quán)人的許可，未經(jīng)許可進(jìn)行制作的——即使是以私藏為目的，不會侵害肖像權(quán)人直接的利益，那么，同樣構(gòu)成侵害制作肖像的專有權(quán)。以攝影人來說，你只要拿著照相機對準(zhǔn)了自然人進(jìn)行肖像攝影，如果肖像權(quán)人不同意而強行拍照，就是一種侵權(quán)行為。

2、肖像使用專有權(quán) 肖像具有一定的經(jīng)濟價值，尤其是一些模特、明星，但享有使用專有權(quán)的只能是肖像權(quán)人。其基本內(nèi)容是：一是自然人有權(quán)以任何方式使用自己的肖像，并通過使用取得精神上的滿足和財產(chǎn)上的收益，他人不得干涉（但不得違反法律和公序良俗）。二是自然人有權(quán)允許他人使用自己的肖像，并決定從中獲得報酬（這需要與使用人平等協(xié)商，簽訂肖像使用合同）。三是自然人有權(quán)禁止他人非法使用自己的肖像。

3、肖像利益維護權(quán)

肖像是個人形象的再現(xiàn)，具有人格利益，所以公民有權(quán)禁止他人未經(jīng)自己允許制作自己的肖像；有權(quán)禁止他人未經(jīng)允許使用自己的肖像；有權(quán)禁止他人對自己的肖像進(jìn)行毀損、玷污、丑化和歪曲。

（二）侵犯肖像權(quán)的民事責(zé)任

從嚴(yán)格意義上來說，在攝影活動中，只要有下列情形之一，即可被視為侵害他人肖像權(quán)。

1、在沒有阻卻違法事由情況下，未經(jīng)肖像權(quán)人的同意使用其肖像的行為。我國民法有關(guān)肖像權(quán)的法律規(guī)定基本上是針對肖像的“不當(dāng)使用”而規(guī)定的。這種不當(dāng)使用區(qū)分為：“以營利為目的”和“非以營利為目的”的非法使用。我們不能認(rèn)為只要不以營利為目的，或者雖經(jīng)肖像權(quán)人同意，就可以非營利地任意使用公民的肖像，這種理解是片面的。我國《民法通則》第100條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)受到傷害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可要求賠償損失?！鼻址感は駲?quán)的行為，不在于以盈利為目的使用公民肖像，而在于不尊重公民對其肖像的專有權(quán)。因此，無論出于何種目的，將公民肖像予以復(fù)制、傳播、展覽等，都應(yīng)征得公民的同意，否則就構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害。2。擅自制作他人肖像（包括擁有他人照片）。未經(jīng)本人同意，擅自創(chuàng)制、占有他人肖像（照片）的行為。對于攝影人來說，就是偷拍他人的照片行為。

肖像是公民“人格”外在表現(xiàn)，只有本人有權(quán)決定是否再現(xiàn)自己的形象。至于制作（拍攝）的肖像作品，是為了公開發(fā)表，還是以私藏為目的，并不影響侵害肖像權(quán)行為的構(gòu)成。就是說：雖不加公開的使用，也同樣地構(gòu)成侵權(quán)，如照相館私自加印顧客照片保存等。3。惡意侮辱、污損他人肖像。即不法行為人惡意的以侮辱、丑化、玷污、毀損等的方式，侵害他人的肖像或破壞他人肖像的完整性。包括涂改、歪曲、焚燒、撕扯或倒掛他人照片，這樣的行為不僅構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害，還往往會構(gòu)成對名譽權(quán)的侵害。

（三）不侵犯肖像權(quán)的情形

1、為維護國家的利益和社會的需要，使用具有新聞價值社會公眾人物肖像。如對于國家領(lǐng)導(dǎo)人、政治活動家和先進(jìn)人物事跡報道的肖像使用。

2、使用在特定場合出席特定活動的人物的肖像。如參加各種集會、游行、儀式、慶典等活動的人的肖像。

3、在風(fēng)景區(qū)的攝影創(chuàng)作，將人物作為點綴，或者拍攝照片將他人攝入照片內(nèi)，在這些場合并不以人物為主體；

4、為行使正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督權(quán)（憲法規(guī)定：公民有監(jiān)督權(quán)）、為批評某種不文明的行為、舉止，以譴責(zé)行為人的不法行為或不道德行為，教育公眾遵紀(jì)守法，尊重社會公德，維護社會秩序等，登載其不文明行為而使用公民肖像。如拍攝破壞社會公共財物、環(huán)境污染的行為等；

5、為肖像權(quán)本人的利益、其他自然人利益和其他社會公益目的需要而使用其肖像。如為尋找下落不明的人而在報刊、電視上刊登尋人啟事時所用的本人照片。

6、在訴訟活動中，作為證據(jù)（在刑事或民事，在訴訟階段過程中）而使用公民肖像；國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)而強制使用公民的肖像。如公安機關(guān)為追捕逃犯或其他犯罪嫌疑人而使用其肖像制作通緝令等。

7、國家機關(guān)為執(zhí)行、適用法律（如在行政執(zhí)法過程中）而使用公民肖像；

8、為了科學(xué)研究和文化教育目的而在一定范圍內(nèi)使用他人的肖像（主要是指社會公開的范圍），如出于臨床醫(yī)學(xué)教學(xué)和科學(xué)研究目的，而在特定場合或?qū)I(yè)報刊上展示病人照片等。

近幾年來，所謂的侵犯“肖像權(quán)”的報道，似有愈來愈多趨勢，為什么？我想原因很多，但歸結(jié)可能有這樣三種：一是攝影人不懂法律；二是攝影人有故意侵犯人家肖像權(quán)而意圖想“獲利；，三是被攝影者不懂肖像權(quán)的法律意義，只要看到自己的肖像見了報端就起訴索賠。只要攝影師正確的處理好了肖像授權(quán)問題，就能很好的維護自身權(quán)益。關(guān)于攝影中的法律問題還有很多很多，我們要正確認(rèn)識其中的利害關(guān)系，維護自身的合法權(quán)益，也要遵守法律，不侵犯別人的權(quán)利。共同努力構(gòu)建和諧法制的社會。

第五篇：商品房銷售涉及的法律問題

商品房銷售涉及的法律問題

作者：喬路

一、商品房認(rèn)購(預(yù)訂)

(一)房屋認(rèn)購定金的性質(zhì)

由于協(xié)商簽訂《商品房買賣合同》一般都有個較長的過程，開發(fā)商為了穩(wěn)住買受人，往往要求買受人在簽訂正式的合同前先簽訂認(rèn)購協(xié)議(認(rèn)購書、預(yù)訂書等)，要求買受人交付一定的定金。

就房屋認(rèn)購定金的性質(zhì)問題，因我國現(xiàn)行法律沒有明確界定，因此在房地產(chǎn)實務(wù)及司法實踐中一直認(rèn)識不一，后經(jīng)司法解釋規(guī)定現(xiàn)已明確為立約定金。所謂立約定金，是指當(dāng)事人一方以保證合同簽訂為目的，而向另一方交付定金作為訂立合同的擔(dān)保。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》(法釋[2000]44號)第115條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！边@是最高人民法院首次以司法解釋的形式對立約定金作出明確規(guī)定。2003年6月，最高人民法院出臺的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第4條作出了在商品房買賣領(lǐng)域中房屋認(rèn)購定金罰則適用的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步明確了房屋買賣合同立約定金的存在。

房屋認(rèn)購定金，是指房屋購買方在初步確定了需購置房屋的基本情況后，在尚未正式與出賣方簽訂《商品房買賣合同》前，以交納一定數(shù)額的款項作為房屋購買人要購買上述房屋的擔(dān)保的一種定金形式。而出賣方必須在收取定金后的一段時間內(nèi)，保留上述房屋給認(rèn)購人，不得再向他人出售，以保障認(rèn)購人順利購得上述房屋。實踐中當(dāng)事人多在認(rèn)購書中對此加以約定?？梢钥闯?，房屋認(rèn)購定金完全符合立約定金的條件，是立約定金在房屋法律關(guān)系中的具體體現(xiàn)。

(二)立約定金罰則的適用條件

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》的精神，當(dāng)事人約定立約定金的目的不是為了保證合同的履行，而是約束雙方當(dāng)事人去訂立合同。當(dāng)雙方當(dāng)事人善意地履行了合同洽談，因為不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，未最終達(dá)成合意，立約定金罰則不應(yīng)當(dāng)發(fā)生作用。

換言之，定金罰則的適用應(yīng)以當(dāng)事人對合同不能訂立存在主觀過失為條件，即以當(dāng)事人惡意不訂立合同為條件。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條明確規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！?/p>

另外，認(rèn)購協(xié)議中常常出現(xiàn)訂金、押金、擔(dān)保金、保證金、訂約金等字眼，這些不是法律意義上的定金。但如果認(rèn)購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金等不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，則此時訂金和押金可能會被法院或仲裁機構(gòu)認(rèn)定具有定金的性質(zhì)。

(三)認(rèn)購書(預(yù)訂書)的基本內(nèi)容

簽署認(rèn)購協(xié)議時，注意認(rèn)購協(xié)議應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：當(dāng)事人姓名或名稱、預(yù)訂的房地產(chǎn)的坐落地點、面積、價格、預(yù)訂期限、定金數(shù)額及定金處理辦法等。由于認(rèn)購協(xié)議系由出賣人制訂，國家有關(guān)行政機關(guān)對訂立認(rèn)購協(xié)議無限制性規(guī)定，因此，出賣人和買受人對認(rèn)購協(xié)議內(nèi)容均要認(rèn)真審核，尤其應(yīng)注意認(rèn)購協(xié)議中設(shè)置的對買受人不公平的條件。如果商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備符合商品房買賣合同特征的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

(四)買受人簽訂及履行認(rèn)購協(xié)議注意的問題

1．為避免買賣雙方事后發(fā)生爭議，從買受人的角度出發(fā)，建議買受人在簽訂認(rèn)購協(xié)議中明確約定，買受人應(yīng)在認(rèn)購協(xié)議約定的期限內(nèi)與出賣人協(xié)商商品房買賣合同的相關(guān)條款。如雙方就商品房買賣合同條款未達(dá)成一致意見，自約定的期限屆滿之次日，雙方簽訂的認(rèn)購協(xié)議自動解除，出賣人應(yīng)于認(rèn)購協(xié)議解除后約定的期限內(nèi)將已收取的定金退還買受人。

2．買受人必須在合同約定的預(yù)約簽訂正式合同的期限內(nèi)，與出賣人協(xié)商正式合同的內(nèi)容并應(yīng)留下書面記錄，避免出現(xiàn)如因故未能簽訂正式合同，出賣人以買受人未進(jìn)行過協(xié)商或買受人因無法證明與出賣人進(jìn)行過協(xié)商而導(dǎo)致定金被沒收的情形。

(五)出賣人簽訂及履行認(rèn)購協(xié)議注意的問題

1．根據(jù)現(xiàn)行房地產(chǎn)銷售行業(yè)操作慣例，出賣人在與買受人簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議前，已完成了商品房預(yù)售合同文本的制訂工作。為提高商品房交易的成功率，避免買賣雙方因未簽訂商品房預(yù)售涉及定金退還事宜發(fā)生爭議，建議出賣人在與買受人簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議前，將已制訂的商品房預(yù)售合同文本進(jìn)行公示或提前將合同文本提交給買受人，以保證買受人在簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議前，就已知曉商品房預(yù)售合同具體條約內(nèi)容。避免非善意買受人以雙方就合同條款協(xié)商無法達(dá)成一致而無理要求退還認(rèn)購定金。

2．出賣人在實際簽約過程中，應(yīng)注意對商品房預(yù)售合同文本公示或向買受人提交合同文本進(jìn)行必要的證據(jù)保留，以避免糾紛出現(xiàn)后因無法提交證據(jù)而敗訴。

二、商品房銷售廣告

(一)房地產(chǎn)銷售廣告的性質(zhì)

在最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》出臺以前，對于銷售廣告的定性，有兩種意見：一種意見認(rèn)為，銷售宣傳廣告只是一種要約邀請。第二種意見認(rèn)為，銷售宣傳廣告原則上屬要約邀請，但如廣告在宣傳時，其宣傳的內(nèi)容具體、確定，則可根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定，認(rèn)定為要約。只要雙方在廣告宣傳后簽訂購房合同，該廣告宣傳中記載的內(nèi)容即為合同條款。

最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的出臺，給房屋銷售廣告做出了一個明確的定性，即“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。

根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者認(rèn)為，商品房的銷售廣告和宣傳材料原則上屬于要約邀請，如未將廣告宣傳的內(nèi)容訂入合同，就不能認(rèn)定為是合同內(nèi)容。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所交付的房屋與廣告宣傳的內(nèi)容不符，可認(rèn)定為廣告中的虛假宣傳，其違背誠實信用原則應(yīng)負(fù)的義務(wù)，可考慮以締結(jié)過失責(zé)任對買受人予以補救。只有當(dāng)商品房銷售廣告和宣傳同時符合以下三個條件的，才可視為要約，如一方違反該宣傳內(nèi)容，即構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任：

1．該內(nèi)容是對開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾。如廣告稱房屋為混凝土結(jié)構(gòu)，居住區(qū)內(nèi)綠地、電梯、車庫、健身、購物、收視等設(shè)施齊全等。對規(guī)劃范圍之外的周邊環(huán)境的渲染、描述等應(yīng)予除外，如水岸豪庭、小區(qū)坐落于萬畝綠色氧吧之中等。

2．對房屋的說明和允諾應(yīng)具體確定。如小區(qū)綠化率達(dá)80％，規(guī)劃區(qū)內(nèi)有健身房、游泳池，每單元兩部原裝日本三菱電梯等。如果該宣傳內(nèi)容對房屋的說明和允諾不夠具體，則不應(yīng)認(rèn)定為要約。如小區(qū)內(nèi)有“超大面積”綠地，娛樂設(shè)施齊全等。

3．該說明和允諾對商品房買賣合同的訂立和房屋價格的確定有重大影響。對于是否具有“重大影響”，是認(rèn)定銷售廣告和宣傳資料構(gòu)成要約的關(guān)鍵。但相關(guān)法律并未作出明確規(guī)定。因此，對“重大影響”的理解，往往成為糾紛當(dāng)事人爭論的焦點。

筆者認(rèn)為，對于“重大影響”的理解，因每個購房人買房的需求是不一樣的，所以導(dǎo)致的影響程度也是不一樣的。在處理此類案件時，應(yīng)具體案件具體分析，不應(yīng)一概而論。

例如開發(fā)商承諾小區(qū)里有一個幼兒園，對不同的購房人影響是不一樣的。對一個家里有小孩需要上幼兒園的購房人來講，如果在實際交房時幼兒園沒有了，這就可能導(dǎo)致購房人的購房目的不能實現(xiàn)。此時幼兒園的有無，對該購房人決定是否購買該套房屋即有“重大影響”。相反，對一個雙方均已退休的老年人來講，自家沒有孩子需要上幼兒園，在交房時幼兒園沒了，對這兩個老年人而言影響就不會很大。

再如，開發(fā)商在廣告宣傳時承諾小區(qū)內(nèi)有10000平方米花園，但在房屋交付時，該花園面積變?yōu)?000平方米，相差了1000平方米。首先，花園是確實存在的；其次，是在圖紙的規(guī)劃區(qū)內(nèi)；最后，面積減少并沒有對房屋價格及合同的訂立產(chǎn)生重大影響。對此，一般不應(yīng)以“重大影響”論。

(二)房地產(chǎn)銷售廣告應(yīng)載明事項

根據(jù)國家工商行政管理局頒布的《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》規(guī)定，對商品房銷售(包括預(yù)售和現(xiàn)房銷售等)廣告，需具備以下必須載明事項：

1．開發(fā)企業(yè)名稱；

2．中介服務(wù)機構(gòu)代理銷售的，載明該機構(gòu)名稱；

3．預(yù)售許可證號。

如果以上事項欠缺，購房者就應(yīng)慎重或再作仔細(xì)調(diào)查。

(三)禁止發(fā)布銷售廣告情形

根據(jù)國家工商行政管理局頒布的《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》規(guī)定，具有下列情形的，禁止發(fā)布銷售廣告：

1．在未經(jīng)依法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的；

2．在未經(jīng)國家征用的集體所有的土地上建設(shè)的；

3．司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；

4．預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項目預(yù)售許可證的；

5．權(quán)屬有爭議的；

6．違反國家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的；

7．不符合工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗收不合格的；

8．法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。

(四)買受人對商品房銷售廣告的判斷

通過前文關(guān)于商品房銷售廣告性質(zhì)的論述，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如果未寫入合同，對開發(fā)商不具有約束力。如廣告中出現(xiàn)“本廣告僅作參考。廣告中具

體確定的內(nèi)容，不作為購房合同附件”等內(nèi)容，則應(yīng)簽訂合同對合同條件與廣告內(nèi)容是否相符給予更多的關(guān)注。

為避免因?qū)ξ磳懭牒贤膹V告內(nèi)容的屬性發(fā)生爭議而影響買受人的利益，建議買受人應(yīng)要求開發(fā)商，將影響購房意愿的廣告的內(nèi)容寫入正式合同或補充協(xié)議中。

(五)出賣人制作商品房銷售廣告時應(yīng)注意的問題

1．出賣人在發(fā)布商品房廣告(包括預(yù)售和現(xiàn)房銷售等)前，須符合法律規(guī)定的廣告發(fā)布條件，同時審核廣告內(nèi)容是否符合現(xiàn)行法律規(guī)定；

2．出賣人在銷售廣告制作和使用過程中，不應(yīng)為增加賣點而在廣告中作虛假的宣傳，防止因廣告欺詐引發(fā)法律風(fēng)險；

3．對廣告宣傳內(nèi)容，特別是項目規(guī)劃指標(biāo)、配套設(shè)施等內(nèi)容，不宜過于具體。以避免因廣告內(nèi)容過于具體導(dǎo)致宣傳內(nèi)容被認(rèn)定為雙方商品房合同條款；

4．在廣告宣傳過程中，為減少因廣告宣傳內(nèi)容給買受人選定房屋造成誤解，建議在廣告宣傳及商品房預(yù)售合同中明確注明，其在商品房銷售中所做廣告，僅供買受人選購房屋時參考，不構(gòu)成雙方合同約定條款的提示條款。特別注意不能在廣告中對涉及買受人實質(zhì)性權(quán)利和具體數(shù)據(jù)(如土地使用權(quán)配套設(shè)施等)的內(nèi)容方面作不符合實際情況的描述。

三、商品房銷售(買賣)合同內(nèi)容

根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定，在通常情況下，商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容

1．當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；

2．商品房基本狀況；

3．商品房的銷售方式；

4．商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；

5．交付使用條件及日期；

6．裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；

7．供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；

8．公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；

9．面積差異的處理方式；

10．辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；

11．解決爭議的方法；

12．違約責(zé)任；

13．雙方約定的其他事項。