第一篇：2012年律師實務(wù)-公司合同起草法律實務(wù)講義

公司合同起草法律實務(wù)講義

公司合同起草法律實務(wù)

不論是公司法務(wù)人員，還是外部律師，不論是法學(xué)院的學(xué)生，還是希望從事公司法律實務(wù)的法律愛好者，公司合同相關(guān)的法律實務(wù)知識是必須具備的。公司合同法律實務(wù)的講座分為三個部分，一是合同起草方面的法律實務(wù)，二是合同審查方面的法律實務(wù)，三是合同談判方面的法律實務(wù)。本系列講座的主要觀點來自于我和苗奇龍律師、黑長保法官合著，并由中國法制出版社出版的《合同法律問題與實務(wù)操作》一書。

公司合同起草法律實務(wù)從以下三個方面講述：一是合同起草前的準(zhǔn)備工作，二注重合同形式要求，三是注意合同條款的具體擬定。不管是那一個階段，都需要知其然和知其所以然。

一、合同起草前準(zhǔn)備工作相關(guān)法律實務(wù)

公司作為以盈利為目的的經(jīng)濟組織，其經(jīng)營活動是通過一系列的合同的建立和履行來體現(xiàn)的。合同既是公司對外經(jīng)營活動的聯(lián)系紐帶，也是公司獲取經(jīng)濟效益的根本保證。因此，起草者在每次起草合同前一定要高度注意準(zhǔn)備工作，如果缺乏準(zhǔn)備、倉促起草不但不會起草出一個高質(zhì)量的合同，甚至?xí)：Φ奖竟镜睦?。只有精心?zhǔn)備、運籌帷幄，注重細(xì)節(jié)，才能更好的通過合同防范風(fēng)險、維護己方的合法權(quán)益。

合同起草前的準(zhǔn)備工作可以概括為爭取起草權(quán)利、了解關(guān)鍵要

點、參閱示范文本、調(diào)查對方情形。

1.爭取合同起草權(quán)利

合同的起草權(quán)體現(xiàn)了誰在交易中占據(jù)主導(dǎo)地位，有利于保障起草者的利益。不管對方是多大的企業(yè)，例如世界500強，不管是不是有求于對方，都需要爭取合同起草的權(quán)利。

一般情況下，起草方在起草合同時能更好地考慮和保護自己的利益。如無標(biāo)準(zhǔn)合同文本可依或認(rèn)為不適宜采用標(biāo)準(zhǔn)合同文本，在談判過程中就要盡量爭取到合同的起草權(quán)。因為談判的過程實際上是交易雙方關(guān)于權(quán)利義務(wù)討價還價的過程，而談判的內(nèi)容要轉(zhuǎn)化為對雙方具有約束力的協(xié)議，還有一個過程。有時僅僅是一字之差，意思則有很大區(qū)別，即所謂失之毫厘，差之千里。起草一方主動性在于可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容，認(rèn)真考慮寫入合同中的每一條款。而對方則毫無思想準(zhǔn)備，有些時候，即使認(rèn)真審議了合同中的各項條款，但由于文化和理解上的差異，對詞意的理解也會不同，難以發(fā)現(xiàn)對己方不利之處。所以，應(yīng)重視合同文本的起草，盡量爭取起草合同文本。

當(dāng)然，起草權(quán)的取得主要取決于交易雙方的地位以及交易雙方在商務(wù)談判過程中談判技巧的運用。如果己方在交易中處于優(yōu)勢地位，當(dāng)然可以取得合同的起草權(quán)，主導(dǎo)合同的內(nèi)容，充分考慮己方的利益。需要注意的是，合同的任何一方不能濫用自己的優(yōu)勢地位，要考慮合同相對方的底線，否則，擬定的合同即使完美和完全保護了己方的利益，但使交易方無利可圖，望而卻步，最終成為白紙一張，達不到雙方交易的目的。當(dāng)然，如果雙方勢力均等，則應(yīng)該充分利用談判技巧

取得合同起草權(quán)，爭取在合同起草過程中體現(xiàn)己方利益，防范法律風(fēng)險；如果是己方處于劣勢地位，則一定要了解己方的談判底線，明確哪些是可以放棄的，那些是必須堅持的，注重考慮自己不能放棄的底線，放棄糾纏于一些細(xì)節(jié)問題，轉(zhuǎn)而關(guān)注一些根本性的問題，做到抓大放小、得大于失。

2.了解我方的關(guān)鍵要點

首先，要求業(yè)務(wù)部門列出合同交易的要點、提供在談判過程中雙方往來的一系列文書、背景資料，讓業(yè)務(wù)部門把想納入合同的重要條款列一份書面清單，越詳細(xì)越好，因為這些條款是合同的核心內(nèi)容。好的合同不僅能夠預(yù)見到許多可能發(fā)生的情況，而且還能清楚地描述出發(fā)生這些情況后合同雙方的立場和解決辦法。因此，這需要業(yè)務(wù)部門提供一些將來履行合同過程中假設(shè)可能發(fā)生的情況。在起草過程中，還可能會遇到一些特殊的問題，起草者要隨時保持和有關(guān)業(yè)務(wù)部門的溝通。

其次，起草者需要了解合同簽訂的真實目的。只有明確了合同目的，才能摸清合同各方的真實意思，才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱，才能規(guī)劃合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任，才能確保合同的有效性，也才能最有效地保護己方的利益。起草者還需要根據(jù)實際交易情況，明確公司需要的是一份簡單的意向書還是一份完整的合同，需要的是一份簡單的合同還是復(fù)雜的合同，需要的是一份實物轉(zhuǎn)讓合同還是一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，否則可能南轅北轍，致使合同的目的落空。

再次，查閱合同所涉事項全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例。起草者要整理與起草合同事宜相關(guān)的事實情況、證明文件、背景資料，分析所涉基本法律關(guān)系，歸納牽涉的法律問題和可能存在的法律風(fēng)險。針對所歸納的法律問題，找出相關(guān)法律條文，并注意剔除業(yè)已作廢的法律法規(guī)。初步判斷合同是否合法，否則可能由于合同內(nèi)容違反相關(guān)法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定而歸于無效，致使己方遭受重大損失。

3.廣泛參閱合同范本

起草一份合同前，參閱過去同類交易的合同范本，既可以節(jié)省時間和避免打印錯誤，又可以讓起草者盡快掌握此類合同的重點所在。特別是對于初學(xué)者而言，可以達到事半功倍的效果。

起草合同時，可以把這些范本當(dāng)做原始資料，利用其中某些典型的條款和措詞。獲得范本的途徑可以是公司過去簽署過的類似合同，或者是在書本、光盤或因特網(wǎng)上搜索類似的典型合同范本。

4.調(diào)查對方當(dāng)事人的情形

兵法有云：“知己知彼，百戰(zhàn)不殆。”在當(dāng)前的經(jīng)濟交往活動中，經(jīng)營成份復(fù)雜，有行業(yè)的、單位的甚至是個人的，企業(yè)性質(zhì)和成份呈多元化發(fā)展，因此，在起草簽訂合同前應(yīng)該組織人員調(diào)查、搜集、查閱有關(guān)對方的一切信息資料，并加以認(rèn)真研究，然后提供給領(lǐng)導(dǎo)層決策。

調(diào)查一般可通過三種途徑進行：

（1）要對簽約對方的主體資格作詳細(xì)調(diào)查，避免與沒有簽約主體資格的相對方簽約。比如在二手房買賣合同中要調(diào)查自然人是否是該房屋的合法所有人或簽約人是否具有代理權(quán)限。購房者可以到欲購房屋所在地的房地產(chǎn)交易中心查詢一下房屋的產(chǎn)權(quán)資料即可，如果簽約人不是房屋產(chǎn)權(quán)人，代理人則須出示經(jīng)過公證的房屋產(chǎn)權(quán)人的授權(quán)委托書。

（2）加大對合同對方的資產(chǎn)狀況、信譽狀況作調(diào)研。如果合同對方存在資產(chǎn)、信譽問題影響合同履行，將會公司遭受經(jīng)濟損失。

二、注重合同形式要求

對于許多自然人和公司而言，合同的內(nèi)容才是當(dāng)事人最為關(guān)注的，而對于合同的形式不是很在意。所以，很重要的合同往往也只是表現(xiàn)在幾頁紙或一頁紙上，顯得過于簡單。隨著國際交往的增多，合同的形式也日益重要，俗話說，細(xì)節(jié)決定品牌。法律人作為嚴(yán)謹(jǐn)一族，更需要關(guān)注所擬定合同的細(xì)節(jié)方面，并從合同形式的細(xì)節(jié)開始做起。

合同形式，是指合同內(nèi)容之外的相關(guān)方面，既包括合同封面、合同編號、合同名稱、目錄、頁眉頁腳、合同的簽署頁等方面。

1.合同封面

一份合同，如果內(nèi)容完美，再加上一個漂亮的封面，就如人穿上了禮服，總是嚴(yán)謹(jǐn)中透著優(yōu)雅，顯得氣宇不凡。

一般來說，合同的封面分為前封面和后封面，不管是前封面還是后封面，都不用占正文的頁碼。

在前封面上，需要寫明合同的編號、合同的名稱、簽約各方當(dāng)事人的名稱，以及簽訂合同的時間和地點等。

2.合同編號

對于一些中小型企業(yè)，因為合同數(shù)量較少，類型不多，一般在簽訂合同時并不在意合同是否需要編號以及如何編號，但對于大型企業(yè)而言，每年簽訂的合同成千上萬，如果沒有合同編號，在對合同的管理方面將會導(dǎo)致許多問題，例如不利于合同的歸檔和查詢、不利于對合同履行的監(jiān)督管理、因無法直接了解合同類型、簽約單位和簽約數(shù)量的分布而不利于合同專項統(tǒng)計和量化分析等等。所以，不管是中小企業(yè)還是大型的集團公司等，都需要制定一套行之有效的合同編號規(guī)則，并堅持執(zhí)行，該工作將給企業(yè)信息化管理中合同的管理提供科學(xué)規(guī)范的管理基礎(chǔ)。

有關(guān)合同的編號方式，目前并沒有統(tǒng)一的原則和規(guī)定可供遵循。有些部委為了管理的便利，頒布了某些特殊合同的編號規(guī)定，例如原對外經(jīng)貿(mào)部頒布的技術(shù)進出口合同的登記辦法。實務(wù)中，合同的編號方式一般為“年度＋地區(qū)編號＋合同類型標(biāo)號＋合同序號”，如果公司規(guī)模不大，可以直接簡化為“年度＋合同類型編號＋合同序號”。

3.合同的名稱

名正而言順，但對于非典型合同而言，名稱問題不可小視。

根據(jù)法律上是否規(guī)定了一定合同的名稱，一般將合同分為有名合同和無名合同。如《合同法》所規(guī)定的15種合同都屬于有名合同，另外，除合同法規(guī)定之外，其他的一些單行法律法規(guī)也規(guī)定了一些合 同種類，例如，《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙合同（協(xié)議），《中外合資企業(yè)法》規(guī)定的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的中外合作經(jīng)營企業(yè)合同，《保險法》規(guī)定的保險合同，《海商法》規(guī)定的海上貨物運輸合同和海上旅客運輸合同，《擔(dān)保法》規(guī)定的保證合同、抵押合同和質(zhì)押合同，《城市房地產(chǎn)法》規(guī)定的土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓合同、《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同和勞務(wù)派遣合同等等，以上這些合同都屬于有名合同。對于有名合同的名稱，直接按照法律上規(guī)定來確定即可。

對于合同法或其他法律沒有規(guī)定的合同名稱的確定，是需要擬定合同的法務(wù)人員慎重考慮的，以下提供擬定無名合同的名稱方式可以參考的幾點意見：

（1）有些合同雖然法律上沒有規(guī)定名稱，但在國家機關(guān)的網(wǎng)站上提供了合同的范本共參考，擬定時可以直接借用其名稱即可。

（2）合同名稱擬定時應(yīng)定性準(zhǔn)確、術(shù)語專業(yè)、對應(yīng)具體、注意層次性。例如作為有名合同的買賣合同，是一個大類，合同名稱確定時，可以根據(jù)買賣合同的不同特點，具體擬定為分期付款買賣合同、憑樣品買賣合同、試用買賣合同、互易合同、國際貨物買賣合同等，即使是買賣合同中的一個低層次的房屋買賣合同，在擬定時又可以根據(jù)房屋的不同種類和房屋使用目的分別確定為商品房預(yù)售合同、商品房現(xiàn)房買賣合同、存量房屋買賣合同（即二手房買賣合同）、房屋租賃合同等。

（3）擬定合同時應(yīng)注意抓住關(guān)鍵詞和中心詞，能夠概括合同的 主要特點。承攬合同因為提供服務(wù)的種類和目的不同，可以用不同的關(guān)鍵詞和中心詞作為確定合同名稱的依據(jù)。例如加工合同、定做合同、修理合同、復(fù)制合同（印制合同）、測試合同、檢驗合同、洗染合同、翻譯合同、攝影合同、廣告制作合同、鑒定合同等不同種類，而承攬合同中的加工合同根據(jù)不同的中心詞又可以將名稱確定為來料加工合同、來樣加工合同、來件裝配合同等。同樣，技術(shù)合同根據(jù)不同的中心詞和關(guān)鍵詞可以命名為技術(shù)委托開發(fā)合同、技術(shù)合作開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)化合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同、技術(shù)培訓(xùn)合同、技術(shù)中介合同、技術(shù)進口合同、技術(shù)出口合同等。

（4）合同名稱一般要精煉，可長可短。如果較長，可以在封面上分幾行列出，例如：

北京住房公積金管理中心

個人住房擔(dān)保委托貸款

借款合同

4.合同目錄

如果合同只有幾頁，也可以不用合同目錄而直接進入合同正文，但如果一份合同長達十幾頁甚至幾十頁以上，合同正文前配上目錄就很有必要了。一般來說，合同前配上目錄有以下作用：

（1）對于起草合同而言，可以通過審視目錄內(nèi)容是否合理對條款的順序進行調(diào)整，使條款上下順序合理自然，符合邏輯。另外，合同目錄還可以提示起草合同的人，是否已經(jīng)具備合同的必要條款，是否已經(jīng)將當(dāng)事人要求的特殊條款增加進去，從而避免遺漏。

（2）對于使用合同而言，如果沒有目錄，使用合同時就不得不從頭到尾去查找相應(yīng)的條款，浪費時間。而如果有合同目錄，查找相關(guān)內(nèi)容就方便快捷。

（3）對于大型合同書而言，合同目錄也是合同擬定者嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的表現(xiàn)。

如果合同提供電子版，合同目錄的形式最好是使用word的自動生成的功能，這樣在點擊目錄的時候，直接可以跳到合同具體條文的那一頁。

5.頁眉頁腳

一份形式完整的合同還應(yīng)該具有頁眉和頁腳，頁眉往往是合同的名稱，頁腳往往是頁碼。合同的頁碼既可以居中，也可以在右下角，頁碼的格式一般采用“

合同法 副本。具體方式是：對于符合條件、準(zhǔn)予登記的公司發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，對于非法人企業(yè)，例如合伙企業(yè)，個人獨資企業(yè)，企業(yè)法人的分支機構(gòu)，頒發(fā)的是《營業(yè)執(zhí)照》。

對于確認(rèn)外國企業(yè)的法人身份，需要了解各國不同的公司注冊登記的要求方可確定。例如，在香港注冊公司，有開業(yè)許可證明和營業(yè)許可證明；在BVI注冊的公司，也有開業(yè)注冊證明（又叫公司注冊謄本）；在日本注冊的公司，往往只有公司章程的謄本證明。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或外國企業(yè)設(shè)立中外合資企業(yè)時，為了證明其法人身份，往往需要外國企業(yè)取得所在國公證機關(guān)的公證，并在中國駐該國使領(lǐng)館進行認(rèn)證方為有效。

對于當(dāng)事人的信息，盡可能在合同中列明。除注意以上信息之外，合同當(dāng)事人的聯(lián)系方式也需要體現(xiàn)，包括電話和傳真。電話和傳真要注意表明區(qū)號，并注意具體號碼的準(zhǔn)確性。

法律實務(wù)：

（1）作為合同的當(dāng)事人，從法律角度講，合同的甲方和乙方是沒有區(qū)別的，只是擬定合同時的需要，但在許多公司管理人員的心中，有一個以我為主的情結(jié)，所以，為委托人擬定合同草案時，一般盡可能將委托方擬定為甲方。

（2）對于括號內(nèi)的簡稱，主要是為了合同正文時行文的簡捷明了。但確定簡稱時候，應(yīng)注意以下問題：

①確定簡稱應(yīng)該在合同中

②確定簡稱的格式一般為括號形式，括號內(nèi)簡稱要用引號突出顯示，例如“（以下稱?甲方?）”。

③簡稱的設(shè)定要與簽約方的身份相對應(yīng)，不要一概設(shè)定為“甲方”和“乙方”。例如買賣合同的雙方可以設(shè)定為“賣方”和“買方”；租賃合同的雙方可以設(shè)定為“出租方”和“承租方”；股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的雙方可以設(shè)定為“出讓方”和“受讓方”；商標(biāo)許可使用合同的雙方可以設(shè)定為“許可方”和“被許可方”。

④簡稱的使用要前后統(tǒng)一，不要一會使用“甲方”“乙方”，一會使用“出租方”“承租方”，造成誤解。

關(guān)聯(lián)問題：分公司簽約的身份確認(rèn)

（1）分公司能否以自身名義對外簽訂合同。

公司設(shè)立后，出于經(jīng)營地域的擴展和業(yè)務(wù)開拓的需要，許多公司在外地設(shè)立分公司。根據(jù)公司法，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。哪么，分公司能否以自身的名義對外簽訂合同呢？答案是可以的，分公司雖然不是獨立法人，仍然具有相對獨立性，分公司的相對獨立性表現(xiàn)在如下方面：

①分公司作為公司經(jīng)營機構(gòu)，仍需要向公司登記機構(gòu)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。

②分公司有自己的負(fù)責(zé)人。

③分公司需要就自身的經(jīng)營行為單獨進行會計帳簿、并辦理稅務(wù)登記等手續(xù)。

④許多行政法規(guī)或部門規(guī)章還要求分公司有一定的運營財產(chǎn)。

正因為分公司具有以上特點，雖然分公司不是獨立民事主體，但司法實務(wù)都認(rèn)可分公司作為民事活動或經(jīng)營活動的主體資格，可以以分公司的名義簽訂合同，并以分公司的名義獨立參加訴訟活動，具有訴訟主體資格。

（2）以分公司名義簽訂合同的注意事項

認(rèn)可分公司可以作為民事活動的主體，考慮到分公司的相對獨立性，需要注意如下方面：

①分公司作為履約主體和公司相比，存在一定的限制因素。所以，在簽訂合同時，需要考慮合同的標(biāo)的性質(zhì)和大小，再決定是與公司簽訂還是與其分公司簽訂。如果是標(biāo)的涉及到公司整個整體，或者標(biāo)的數(shù)額較大，最好是與公司直接締約。

②對于標(biāo)的數(shù)額過大，分公司又要求與其簽訂合同的，最好由公司出具分公司可以締約的書面說明或授權(quán)書，便于在今后履約發(fā)生爭議時，直接向公司追索。

③由于分公司設(shè)立或注銷時比較簡單，在確認(rèn)分公司身份時，還是需要查驗分公司的營業(yè)執(zhí)照。分公司的營業(yè)執(zhí)照（副本）內(nèi)容包括名稱、營業(yè)場所、企業(yè)類型（注明有限公司或股份公司分支機構(gòu)）、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營范圍、隸屬企業(yè)、營業(yè)期限、成立日期、編號、年度檢驗情況、登記機關(guān)、登記日期等內(nèi)容。

（2）對其他組織身份的確認(rèn)

其他組織包括個體工商戶、合伙組織、個人獨資企業(yè)、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等機構(gòu)，以下?lián)褚榻B。

1.個體工商戶、合伙組織

依據(jù)《城鄉(xiāng)個體戶管理暫行條例》（1987年國務(wù)院發(fā)布）根據(jù)民法通則

外國人作為民事主體在中國簽訂合同，首先需要確認(rèn)其是否有資格簽訂合同。合法有效的護照是確認(rèn)外國人身份證明的主要依據(jù)，其次，根據(jù)其準(zhǔn)備簽訂合同的要求，還需要確定該外國人是否已經(jīng)取得在中國就業(yè)許可，居留許可等，才能判斷是否能夠與中國公司或自然人簽訂勞動合同、租房合同等。

自然人之間簽訂合同，與法人簽訂合同在當(dāng)事人條款的設(shè)計方面，最主要區(qū)別就是增加確定自然人身份的身份證號碼或護照號碼，如果是外國人，最好增加國籍。

2.簽約時間和地點

合同的簽約時間和地點屬于合同的必備條款，雖然字?jǐn)?shù)不多，但極為重要。

合同的簽署時間的重要性表現(xiàn)在如下方面：

（1）如果合同沒有另行約定生效時間，法律也沒有要求合同必須經(jīng)過登記或?qū)徟派У模鶕?jù)合同法 素的合同雙方而言，合同糾紛的管轄地是被告住所地或者合同履行地法院管轄，但合同雙方當(dāng)事人可以在合同中協(xié)議選擇合同簽訂地法院管轄。如果是具有涉外因素的合同，合同簽訂地在中國領(lǐng)域內(nèi)，即使沒有協(xié)議管轄條款，合同簽訂地法院也具有管轄權(quán)。

（2）如果是涉外合同，還是將來發(fā)生爭議時在沒有約定準(zhǔn)據(jù)法的前提下，確定準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)。

對于英式合同而言，合同的簽約時間和地點往往在合同的序言部分，一般的示范條款如下：

【示范條款】

本合同由以下雙方于_______年_______月_______日在中國_______簽署：

但對于國內(nèi)常見的合同格式而言，合同的簽署時間和地點往往不在合同的序言部分，而是放在合同條款的最后一條“其他”中間，一般的示范條款如下：

【示范條款】

同的方式出現(xiàn)，就會出現(xiàn)簽署雙方的時間差問題，此時，作為首先簽署的一方，往往將合同生效的時間留給最后簽署方填寫。

3.標(biāo)的

合同標(biāo)的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對象，決定合同權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)。合同如果沒有標(biāo)的，就會失去目的，也就沒有意義，合同標(biāo)的不合法，合同就可能成為無效合同，可見，標(biāo)的屬于所有合同的必備條款。在合同法中，標(biāo)的多指標(biāo)的物，在法律實務(wù)中，也多是將標(biāo)的物與標(biāo)的等同使用。

合同的種類很多，合同的標(biāo)的也多種多樣：

（1）有形財產(chǎn)。有形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產(chǎn)資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價證券等。

（2）無形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態(tài)存在的智力成果。如商標(biāo)、專利、著作權(quán)、技術(shù)秘密等。

（3）勞務(wù)。勞務(wù)指不以有形財產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動與服務(wù)。如運輸合同中承運人的運輸行為，保管與倉儲合同中的保管行為，接受委托進行代理、居間、行紀(jì)行為等。

（4）工作成果。工作成果指在合同履行過程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設(shè)工程合同中承包人完成的建設(shè)項目，技術(shù)開發(fā)合同中的委托開發(fā)合同的研究開發(fā)人完成的研究開發(fā)工作等。

對于合同標(biāo)的的要求，主要有以下方面：

1.合同標(biāo)的條款必須清楚準(zhǔn)確，以使標(biāo)的特定化。合同對標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚明白、準(zhǔn)確無誤，對于名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等都要約定得細(xì)致、準(zhǔn)確、清楚，防止差錯。特別是對于不易確定的無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等更要盡可能地描述準(zhǔn)確、明白。

2.合同標(biāo)的必須合法，標(biāo)的不合法可導(dǎo)致雙方訂立的合同無效。

4.質(zhì)量和數(shù)量

標(biāo)的的質(zhì)量和數(shù)量是確定合同標(biāo)的的具體條件，也是合同的主要條款。

（1）質(zhì)量

標(biāo)的物的質(zhì)量需要詳細(xì)具體，如標(biāo)的的技術(shù)指標(biāo)、質(zhì)量要求、規(guī)格、型號等，質(zhì)量主要包括五個方面：（1）標(biāo)的的物理和化學(xué)成分，例如農(nóng)藥、化肥、礦石、酸堿等標(biāo)的物就是以此確定質(zhì)量的；（2）標(biāo)的的規(guī)格，通常是指用度量衡來確定的品質(zhì)特性。例如木板作為標(biāo)的物，就有長度、寬度、厚度等規(guī)格要求；（3）標(biāo)的的性能，如強度、硬度、彈性、延度、抗蝕性、耐水性、耐熱性、傳導(dǎo)性、牢固性；（4）標(biāo)的的款式，主要指色澤、圖案、式樣、時尚等特性；（5）標(biāo)的的感覺要素，主要指味道、觸感、音質(zhì)、新鮮度等。

簽訂合同時，對標(biāo)的物的質(zhì)量要求應(yīng)詳細(xì)注明。質(zhì)量條款一般包括質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款、質(zhì)量驗收條款、質(zhì)量異議期條款。

質(zhì)量驗收條款的內(nèi)容包括質(zhì)量驗收的期限、地點、方式、責(zé)任等方面，以下結(jié)合國際貨物買賣合同的特點，根據(jù)檢驗地點的不同分別

說明。

【示范條款】

用證總金額5%的貨物數(shù)量。在確定計量單位和計量方法時，會根據(jù)貨物種類的不同有所區(qū)分。例如，對于低值商品，一般用毛重表示，即貨物本身的重量加包裝物的重量；對于一般貨物，也可以用凈重表示，即除去包裝物后的商品實際重量；對于如棉花、羊毛、生絲等具有較強吸濕性的商品，用公量表示，即在計算貨物重量時，用科學(xué)儀器抽去商品中所含的水分，再加上標(biāo)準(zhǔn)含水量所求得的重量；對某些按固定規(guī)格生產(chǎn)和買賣的商品，每件重量大體相同，可以從件數(shù)推算出總量的，也可以用理論重量表示。

在數(shù)量條款中，對于交貨數(shù)量的正負(fù)尾差、合理磅差和在途自然增（減）量規(guī)定及計算方法如有必要，也需要明確約定。

5.價款或報酬

價款合報酬是有償合同的主要條款，價款是取得標(biāo)的物所應(yīng)支付的對價，報酬或酬金是獲得服務(wù)所應(yīng)支付的對價。

在法律實務(wù)中，對于價款的理解，可以有兩種方式，一是廣義的理解，價款除包含標(biāo)的物本身的價款外，還包括在運輸過程中發(fā)生的運費、保險費、裝卸費、保管費、報關(guān)費等一系列額外發(fā)生的費用；二是狹義的理解，價款僅指標(biāo)的物本身的價款，在運輸過程中發(fā)生的一系列額外費用統(tǒng)一稱為費用。所以，在擬定合同條款時，需要對價款進行定義，避免發(fā)生歧義。

如果是報酬，因為是獲得服務(wù)的對價，涉及到所得稅的問題，一般需要注明是稅前報酬還是稅后報酬。

如果雙方都是中國公司，根據(jù)中國法律規(guī)定，兩家中國法人之間

的結(jié)算是不允許以外幣結(jié)算的，此時只能約定人民幣為結(jié)算單位。如果一方為中國法人，另一方為外國法人，此時可以選擇用外幣結(jié)算。考慮到匯率波動即匯率差的問題，最好把計價貨幣也確定為人民幣。如果約定的是以外幣進行結(jié)算，就需要加入與匯率有關(guān)的條款。

6.履行期限、地點或方式

履行期限

履行期限是指合同中規(guī)定的當(dāng)事人履行自己的義務(wù)如交付標(biāo)的物、價款或者報酬，履行勞務(wù)、完成工作的時間界限。履行期限直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時間，涉及當(dāng)事人的期限利益，也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。履行期限可以是即時履行的，也可以是定時履行的；可以是在一定期限內(nèi)履行的，也可以是分期履行的。不同的合同，對履行期限的要求是不同的，期限可以以小時計，可以以天計，可以以月計，可以以生產(chǎn)周期、季節(jié)計，也可以以年計。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是付款日期，運輸合同中承運人的履行期限是指從起運到目的地卸載的時間，工程建設(shè)合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時間。正因如此，期限條款還是應(yīng)當(dāng)盡量明確、具體，或者明確規(guī)定計算期限的方法。

一般而言，明確合同的履行期限才能保護自己的利益。對于履行期限的安排，需要當(dāng)事人在簽訂合同的同時，綜合考慮影響合同履行進程的各個因素，否則一旦固定好履行期限后，因為事先未作周密安

排和調(diào)查，不能按期履行，就可能承擔(dān)違約責(zé)任。以下以付款期限為例，分析履行期限應(yīng)該考慮的因素。

付款期限的安排既要考慮企業(yè)外部因素，也要考慮企業(yè)內(nèi)部因素。

（1）公司內(nèi)部因素：

①公司內(nèi)部支付流程的限制

對于一個大的公司，有自己財務(wù)制度，也有自己的付款流程，大的公司對付款的流程控制很嚴(yán)格，一筆款項可能需要通過好幾個環(huán)節(jié)的審批才能最終完成，而且可能會嚴(yán)格到買鉛筆和買房子的付款流程都是一樣的。所以，在簽訂合同時，規(guī)定簽訂合同的當(dāng)日支付貨款幾乎是不可能的。這就需要法務(wù)人員在擬定付款期限時最好是在熟悉本公司的支付流程的基礎(chǔ)上，與所有涉及到的部門逐一落實后，再確定支付期限。

②公司內(nèi)部支付款項的來源限制

如果一個合同的履行是以前一個合同的履行作為基礎(chǔ)和前提的，此時應(yīng)考慮后一個合同的支付方式與前一個合同的支付方式的一致性。否則就會導(dǎo)致前一個合同尚未到履行期限，后一個合同支付期限已經(jīng)屆滿，從而造成合同履行的違約。

（2）公司外部因素

如果對方是境外的法律實體，需要使用外匯付款，必須將外匯審核程序和銀行審核程序所需要的時間考慮在內(nèi)。外匯付款需要提交完稅和免稅憑證，還需要通過銀行審核，因此需要的時間比人民幣付款

時間要長。另外，外匯付款方必須熟悉外匯付款的要求和流程，否則，即使手中有人民幣，也會發(fā)生有錢付不出去的結(jié)果。

關(guān)于履行地點。

在合同中明確履行地點，具有如下意義：

一是可以明確風(fēng)險責(zé)任的分擔(dān)，例如，對于買賣合同而言，標(biāo)的物的毀損、滅失風(fēng)險負(fù)擔(dān)采取的是控制權(quán)主義，即交付之前的風(fēng)險由出賣人負(fù)擔(dān)，交付之后的風(fēng)險由買受人負(fù)擔(dān)，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。而對于交付是否完成，與履行地點直接相關(guān)。

二是履行地點關(guān)系履行費用的負(fù)擔(dān)，如果是自行提貨，履行地點一般在賣方所在地，賣方交付之后即履行合同義務(wù)，不再對貨物的運輸負(fù)責(zé)，運費由買方負(fù)擔(dān)；如果是送貨上門，一般由貨物的交付地點是在買方所在地，運費一般由賣方負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，雙方可以另行約定履行費用的承擔(dān)方式。對于國際貨物買賣合同而言，根據(jù)貿(mào)易術(shù)語就可以確定相關(guān)費用的承擔(dān)方式。

關(guān)于履行方式。

履行方式是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體方式。由于合同種類的多樣化和生活實踐的復(fù)雜性，履行方式也具有多樣性。從時間上分類，履行可以是即時履行，也可以是一定期限內(nèi)履行；從次數(shù)分類，履行可以是一次性的，如一次性支付價款，也可以是分期、分批的，如分期付款、分批給付等；從運輸方式分類，履行可以分為公路運輸、鐵路運輸、海上運輸、航空運輸、多式聯(lián)運等方式。履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結(jié)算方式等，如現(xiàn)金結(jié)算、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、同城

轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地轉(zhuǎn)帳結(jié)算、托收承付、支票結(jié)算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結(jié)算、委托收款等。

履行方式應(yīng)該安全、快捷、符合交易習(xí)慣。安全是履行方式中最為重要的因素，例如，如果買方資信較差，賣方就可以要求買方一次性即時付款，防止出現(xiàn)不良應(yīng)收債權(quán)；快捷是商務(wù)活動所追究的效益的體現(xiàn)，特別是一些時令商品，更需要履行采取快捷的方式；尊重交易習(xí)慣是維系雙方關(guān)系的基礎(chǔ)，也是履行方式中應(yīng)該考慮的內(nèi)容。

7.違約責(zé)任

違約責(zé)任（又叫“違反合同的民事責(zé)任”），是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任是合同責(zé)任的重要內(nèi)容，也是守約方的重要救濟手段之一。由于違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定，當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對一方的違約責(zé)任作出事先的約定和安排，對合同雙方都具有重要意義：

（1）約定違約責(zé)任可以督促和約束對方及時全面履行合同；

（2）約定違約責(zé)任避免法律規(guī)定的不足，避免違約行為發(fā)生以后確認(rèn)損害賠償?shù)睦щy，有利于糾紛的及時解決；

（3）約定違約責(zé)任對于容易違約的一方有助于限制當(dāng)事人在未來可能承擔(dān)損失范圍擴大的風(fēng)險，減輕自己的違約成本。

由于違約責(zé)任可以分為法定責(zé)任和約定責(zé)任，對于合同法及其相關(guān)法律法規(guī)的明文規(guī)的責(zé)任，不是合同條款中的關(guān)注的重點，合同條款中關(guān)注的是約定的違約責(zé)任。對于大多數(shù)合同而言，約定違約責(zé)任就是指約定的損害賠償責(zé)任。

在法律實務(wù)中，約定違約責(zé)任的方式主要有以下幾種：

（1）約定違約金

違約金是由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的、在違約后作出的獨立于履行行為以外的給付。我國合同法

關(guān)于逾期付款的違約金或滯納金標(biāo)準(zhǔn)，合同法中并沒有明確的規(guī)定，屬于合同當(dāng)事人之間協(xié)商的內(nèi)容。但如果合同中對滯納金標(biāo)準(zhǔn)如果沒有約定的，一般參考同期人民銀行計算逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)。

（3）支付押金、訂金、誠意金等

押金作為一種物的擔(dān)保方式，是質(zhì)押的一種特殊形式，實質(zhì)為了擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者 定一方向另一方給付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！备鶕?jù)這一規(guī)定，定金具有雙重屬性，既是一種擔(dān)保形式，又可作為一種違約責(zé)任形式。根據(jù)我國擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超過合同標(biāo)的額20%的部分無效。

8.解決爭議的方式

商務(wù)合同中，爭議的解決方式一般有兩種，即仲裁和訴訟。但在仲裁和訴訟之前，一般都約定一個友好協(xié)商程序。

1.仲裁方式

在國際商務(wù)合同中，絕大多數(shù)的合同約定的爭議解決方式都是仲裁方式，這主要與仲裁的特點、仲裁的執(zhí)行有密切關(guān)系。

以下介紹合同中的仲裁條款的擬定方式：

（1）仲裁條款

由于爭議發(fā)生以后，各方要想達成一致意見比較困難，所以，在擬定合同條款的時候，就需要將仲裁條款明確在合同中，否則，一旦爭議發(fā)生，當(dāng)事人只能將爭議提交給有管轄權(quán)的法院解決，這是許多涉外合同的當(dāng)事人不愿意看到的結(jié)果。

仲裁條款一般在合同中作為單獨的一個條款，但如果合同中沒有約定，而是另行約定仲裁協(xié)議，也是可以的，但不管是那一種形式，在擬定時都必須考慮仲裁協(xié)議是否完整有效。一個完整有效的仲裁協(xié)議，應(yīng)具備以下幾個因素：

1.提交仲裁的意思表示。一般來說，合同當(dāng)事人一致同意將爭議提交給仲裁委員會裁決就是提交仲裁的意思表示。

2.仲裁范圍。由于在簽訂合同時，當(dāng)事人對于將來是否發(fā)生爭議、發(fā)生什么樣的爭議難以預(yù)料，所以，實踐中只是在仲裁條款中泛泛的約定，例如“因本合同發(fā)生的任何爭議”都將提交仲裁解決。當(dāng)然，由于“本合同爭議”含義很廣，難以界定，難免會發(fā)生合同當(dāng)事人對是否屬于約定的爭議范圍持不同意見，實務(wù)中當(dāng)事人各方可以對爭議再進一步定義，例如“因本合同的存在、效力、解釋、履行或違約等有關(guān)的爭議”。

3.仲裁機構(gòu)。仲裁分為機構(gòu)仲裁和隨意仲裁，機構(gòu)仲裁的裁決得到普遍的承認(rèn)和執(zhí)行，但對于隨意仲裁，中國內(nèi)地并不認(rèn)同。因此，擬定合同中的仲裁條款時應(yīng)注意所提交的仲裁機構(gòu)是否是正式的仲裁機構(gòu)。國際知名的仲裁機構(gòu)一般有國際商會仲裁院（ICC）、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、美國仲裁協(xié)會（AAA）、香港國際仲裁中心、新加坡、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）、北京仲裁委員會等等。

4.仲裁地

仲裁地一般在仲裁委員會所在地，當(dāng)然，如果當(dāng)事人約定在仲裁委員會所在地之外的其他地方進行仲裁，一般也是有效的。

5.仲裁規(guī)則

仲裁規(guī)則一般適用仲裁機構(gòu)最新頒布的仲裁規(guī)則，當(dāng)事人在提起仲裁之前，需要對約定的仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則先進行分析。

6.仲裁語言

對于國際仲裁機構(gòu)而言，多采用英文仲裁。所以，作為涉外合同的中方，如果與外方在簽訂合同時，盡量約定中國的仲裁機構(gòu)，并使用中文進行仲裁。這樣可以降低仲裁費用，也為中方提供方便。

7.仲裁效力

一般來說，只要是雙方同意將爭議提交仲裁機構(gòu)進行裁決，則仲裁裁決就是一裁終局，對雙方都有約束力。如果一方不執(zhí)行仲裁裁決，另一方可以申請法院強制執(zhí)行。

8.仲裁費用

通常在仲裁裁決書中已經(jīng)對仲裁費用進行了裁定，當(dāng)然，在合同擬定時，可以在合同中約定仲裁費用的承擔(dān)方式。

9.合同的變更、終止條款及法律風(fēng)險

（1）合同變更

合同變更，有廣義和狹義兩種含義。廣義的合同變更是指合同內(nèi)容和主體發(fā)生變化。所謂主體的變更，是指以新的主體取代原合同關(guān)系的主體，即新的債權(quán)人、債務(wù)人代替原來的債權(quán)人、債務(wù)人，但合同的內(nèi)容并沒有發(fā)生變化。此種變更，通常稱之為合同的轉(zhuǎn)讓。合同內(nèi)容的變更乃是狹義的合同變更，它是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當(dāng)事人就合同的內(nèi)容達成修改和補充的協(xié)議。通常所講的合同變更，指的是狹義的合同變更，即合同內(nèi)容的變更。

變更合同，根據(jù)合同法 樣的方式進行。因為合同多是書面形式，所以，合同的變更也多是要求采取書面形式。

（2）合同終止

中國合同法并沒有嚴(yán)格區(qū)分解除和終止的含義，在實務(wù)中，合同的解除和終止條款往往也放在一起擬定。一個完整的合同終止條款，需要從二個方面規(guī)范，一是合同終止的情形，二是合同終止的后果。

合同終止的情形

合同終止情形一般分為法定終止情形和約定終止情形，法定終止情形指當(dāng)出現(xiàn)某種法律規(guī)定的情形后，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定原合同終止。例如，根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》 化，防止新的母公司或者控股公司間接進入本協(xié)議，成為實際的協(xié)議一方。因此，買方在擬定合同的時候規(guī)定此種情形下終止合同的權(quán)利。以上條款的約定往往是在一個長期合同中，雙方合同的履行是以雙方長期合作的信任關(guān)系為基礎(chǔ)的，例如一個長期的采購合同、中外合資合同等等。

另外，合同終止以后，雖然合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)消滅，但并不是合同中的所有條款都是如此。此時，為了避免爭議和保護自身的利益，需要明確約定合同終止或解除后那些條款繼續(xù)有效。

10.合同中的知識產(chǎn)權(quán)條款及法律風(fēng)險分析

知識產(chǎn)權(quán)是指公民、法人或其他組織，對其在科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)以及經(jīng)濟活動等領(lǐng)域中所創(chuàng)造的智力成果或與智力成果相關(guān)的信息，依照各國法律所享有的禁止他人利用的權(quán)利，或者說是指各國法律所賦予智力成果或與智力成果相關(guān)的信息的創(chuàng)造者對其成果禁止他人利用的權(quán)利。根據(jù)我國《民法通則》 夠給所有人帶來利益、不為大眾所知，都可以稱為商業(yè)秘密信息。

商業(yè)秘密信息是現(xiàn)代企業(yè)的核心價值組成，所以，合同法

保密主體指承擔(dān)保密義務(wù)的主體，保密主體不能等同于合同簽約的主體，保密主體往往大于合同簽約的主體。例如，對于簽約方而言，簽約方本身參與該項目的所有人員都屬于保密主體范圍之內(nèi)，除了簽約方的之外，還可能涉及到簽約方的母公司、子公司等關(guān)聯(lián)公司、為公司服務(wù)的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、咨詢機構(gòu)等服務(wù)機構(gòu)，律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所由于職業(yè)紀(jì)律和職業(yè)道德的約束，對于保密義務(wù)能夠很好的遵守，但對于關(guān)聯(lián)公司等可能涉及的

或者規(guī)定：本合同雙方之保密義務(wù)不因本合同解除或終止而結(jié)束，任何一方在任何時候需要向

社會異常事件方面：包括戰(zhàn)爭、武裝沖突、罷工、騷亂、暴動等。

部分政府行為：包括頒布法律法令等。

由于合同當(dāng)事人所處的地位不同，承擔(dān)的義務(wù)也不同，因此，不可抗力對于各方發(fā)生的概率和影響都不一樣。比如在買賣合同中，如果規(guī)定賣方負(fù)責(zé)貨物的生產(chǎn)和運輸，買方只需要支付價款，在這種情形下，賣方在生產(chǎn)和運輸過程中遭遇不可抗力的可能性很大，而買方遭遇不可抗力的可能性幾乎為零。此時，不可抗力的范圍約定越大，越能夠保護賣方的利益，而買方則不希望擴大不可抗力的范圍。所以，當(dāng)事人或法律工作者可以根據(jù)自己的所處當(dāng)事人地位和服務(wù)對象，將可能對自身產(chǎn)生影響的因素盡可能規(guī)定在不可抗力之中，反之，要想辦法盡可能限制對方擴大不可抗力的范圍。

（2）通知義務(wù)

遭遇不可抗力的一方，應(yīng)及時通知另一方，通知義務(wù)是其法定義務(wù)，以便對方及時采取措施減少因不可抗力因素導(dǎo)致的損失。

對于不可抗力的通知時間，法律要求是“及時”，如何判斷是否及時，我們認(rèn)為如果是突發(fā)的自然災(zāi)害和社會異常事件，在發(fā)生過程中能夠通知對方的，應(yīng)在發(fā)生過程中履行通知義務(wù)。如果在發(fā)生過程中交通通訊中斷，應(yīng)在能夠通知時盡快通知對方。當(dāng)然，在擬定合同條款時，可以約定一個具體的期限，例如在不可抗力發(fā)生之日起5日內(nèi)通知對方。

（3）責(zé)任分配

根據(jù)合同法117條規(guī)定，不可抗力導(dǎo)致合同不能履行或不能完全

履行的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。在實務(wù)中，不可抗力時間發(fā)生后的影響可以分為三種情況：

第二篇：2012年律師實務(wù)-公司合同管理實務(wù)講義

公司合同管理實務(wù)講義

本次主要介紹兩個方面的問題：

1.關(guān)于公司合同的簽訂、履行等注意事項

2.關(guān)于公司內(nèi)部合同管理注意事項

一、關(guān)于公司合同的簽訂及履行應(yīng)注意的事項

1.簽訂合同首先要明確的兩個基本原則：

（1）如果不是即時清結(jié)的合同，應(yīng)當(dāng)以書面方式訂立。這樣爭議發(fā)生之時，便于明確責(zé)任。簽訂書面合同有兩個基本目的：一是明確各自的權(quán)利義務(wù)；二是作為證據(jù)，糾紛發(fā)生后，可向司法機關(guān)提供，用以證實自己主張的憑證。有些單位在經(jīng)濟往來中為了省事方便或者出于對客戶的信任，而僅憑對方的電報、電話、發(fā)貨通知單就進行交易，一旦一方失信，便糾纏不清，引發(fā)合同糾紛。這時，由于難以舉證或證據(jù)不足而往往導(dǎo)致己方無法立案或者訴訟請求不能得到法院的支持。

（2）對合同的各個條款要做到明確、詳細(xì)。

2.簽訂合同主體資格的審查

依據(jù)不同的簽約人要著重審查如下材料：

（1）由對方法定代表人親自簽約的情況

①對方是否有營業(yè)執(zhí)照，而且是否真實，營業(yè)執(zhí)照上注明的經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限等；

②營業(yè)執(zhí)照上記載的法定代表人是否與合同上的簽約人有出入；③簽約人的身份證等有關(guān)身份材料的審查；

④對方營業(yè)場所以及是否正常經(jīng)營等。

（2）由對方特定的業(yè)務(wù)員簽約的情況

①業(yè)務(wù)員的身份證明材料；

②業(yè)務(wù)員與委托單位的關(guān)系；

③業(yè)務(wù)員與委托單位是否有合法有效的委托手續(xù)；

④業(yè)務(wù)員是否得到委托單位的授權(quán)，特別要注意審查委托代理的權(quán)限、委托代理的期限。特別防范無權(quán)代理、越權(quán)代理；

⑤委托單位是否有企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，簽約時是否還存在。

總之在簽約之前務(wù)必要對對方當(dāng)事人的情況進行具體認(rèn)真的核實。采用的方式可以是電話詢問、寫信、發(fā)函、上門考察，以及到有關(guān)部門查詢等。在經(jīng)過一番調(diào)查的基礎(chǔ)上，較為具體地掌握對方的情況，這是簽訂合同的第一步。

3.合同主要內(nèi)容的審查。

一般來說合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，主要包括以下條款：①當(dāng)事人的名稱或姓名、住所；②標(biāo)的；③數(shù)量； ④質(zhì)量；⑤價款或報酬（付款期限、付款方式）；⑥履行期限、地點、方式；⑦違約責(zé)任（損失賠償、違約金計算方式）；⑧解決爭議的方法；（法院、仲裁委員會）。針對我們比較常用的服務(wù)合同，就以上各主要條款一一進行解釋。

（1）審查合同的名稱是否與合同的內(nèi)容相一致。

（2）合同當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。除了前面說到的對當(dāng)事人主體資格的審查程序以外，在簽訂合同之時還要認(rèn)真核對合同上對方當(dāng)事人的名稱是否與其加蓋的公章完全一致，這點是相當(dāng)重要的。如果是中國大陸的公司，最好要

求對方加蓋公章。簽訂合同時缺乏對方單位公章，結(jié)果當(dāng)對方單位否認(rèn)該合同時，無法證明簽訂合同是單位行為還是個人冒用單位名義而為的行為。

曾經(jīng)有過這樣的案子：甲公司與乙公司簽訂合同，合同上乙公司的名稱與其公章所顯示的名稱有出入，而甲公司在簽訂合同時并未注意這點，這樣產(chǎn)生爭議之后，造成訴訟上的極大不利。

（3）加強對合同標(biāo)的的審查。就服務(wù)合同而言，就是要明確服務(wù)范圍。對容易產(chǎn)生歧義的名稱，可以加以特別的說明，以免產(chǎn)生不必要的爭議。舉個很典型建筑工程安裝方面的案子：當(dāng)時合同中只寫到，甲方應(yīng)當(dāng)為乙方安裝“優(yōu)質(zhì)木門”，合同履行之后，乙方進行驗收，發(fā)現(xiàn)安裝的是三合板木門，于是發(fā)生爭議，訴至法院。在法庭上，乙方說甲方違約，未安裝優(yōu)質(zhì)的實木門，而甲方則堅持是嚴(yán)格按照合同履行的，并指責(zé)乙方要求安裝優(yōu)質(zhì)的實木門，純屬無理取鬧。其實雙方爭議的焦點在于：木門是否就是實木門，是否包括三合板木門?？梢娬且驗閷?biāo)的物名稱規(guī)定得不規(guī)范、不明確才導(dǎo)致這起糾紛的產(chǎn)生。

（4）對標(biāo)的物的數(shù)量、單價、金額進行必要的核對。對服務(wù)合同就是要明確收費的項目，方式等

（5）質(zhì)量方面的要求、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以及供方對質(zhì)量負(fù)責(zé)的條件和期限，應(yīng)當(dāng)規(guī)定得明確具體。就服務(wù)合同而言，就是明確對所提供服務(wù)的具體要求。

（6）關(guān)于標(biāo)的物的驗收，要嚴(yán)格規(guī)定具體的驗收程序。例如要求對方在收到標(biāo)的物以后及時簽收，如有異議應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)通知我方，否則視為我方已完成合同的履行。

（7）關(guān)于結(jié)算方式及期限。采用什么樣的結(jié)算方式，對保證我方債權(quán)的實現(xiàn)有著舉足輕重的意義，這里要針對對方的履約能力（商業(yè)信譽）采取風(fēng)險系數(shù)相對小的一些履約方式。在買方用支票付款時，要按規(guī)定的程序進行檢查，以免被買方用虛開的支票拿走標(biāo)的物。為防止對方虛開支票，可直接到出票人開戶行去持票入帳，這樣可查證該支票是否兌現(xiàn)。

（8）在合同中可以明確定金條款，可有效保證我方權(quán)益。另外，違約責(zé)任條款也要本著對我方有利的原則加以明確規(guī)定。

4.合同履行應(yīng)注意的問題

（1）有合同并不當(dāng)然代表合同已履行。完成工作成果時應(yīng)由對方簽收回單，回單最好有對蓋章，若沒有蓋章應(yīng)有授權(quán)人簽字（可以在文面上體現(xiàn)出的授權(quán)人，如合同簽訂人、對方在合同中指定的經(jīng)辦人）。

（2）若我方有付款義務(wù)，對方收款單位與合同當(dāng)事人不一致的，應(yīng)讓合同當(dāng)事人提供付款指示說明。

（3）若對方讓第三方對我方付款，應(yīng)讓付款人出具代付款證明。

（4）合同履行中注意留存證據(jù)。在交易過程中不注意妥善保管交易往來文件，當(dāng)糾紛發(fā)生的時候，文件不全而導(dǎo)致某些交易細(xì)節(jié)缺乏證據(jù)，或者某些文件原件丟失，只保留了復(fù)印件。因為復(fù)印件很容易偽造，復(fù)印的字跡不能進行筆跡鑒定，因此不能單獨作為證據(jù)，當(dāng)對方不承認(rèn)該復(fù)印件時法院難以采信。

（5）業(yè)務(wù)部門與財務(wù)部門密切溝通，對應(yīng)收帳款及時催收，防止欠款超過訴訟時效。

（6）若有合同糾紛發(fā)生，應(yīng)注意收集提供以下證明合同訂立、履行、變更的證據(jù)：

①書面合同或口頭協(xié)議內(nèi)容及證明人證言；

②交付標(biāo)的物或提取標(biāo)的物的單證的證據(jù)；

③交付有關(guān)單證和資料的證據(jù)；

④接收標(biāo)的物的證據(jù)；

⑤標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量異議通知的證據(jù)；

⑥樣品查封及樣品質(zhì)量的證據(jù)；

⑦第三人對標(biāo)的物主張權(quán)利的證據(jù)；

⑧合同變更、解除的證據(jù)；

⑨違約情況的證據(jù)；

⑩違約金或損失賠償數(shù)額及其他證據(jù)

結(jié)合案例講解在合同的簽訂和履行過程中應(yīng)注意的事項：

案例：關(guān)于無權(quán)代理的案件

房屋業(yè)主甲方委托其母親，通過中介將房子賣給乙方，乙方在支付部分購房款之后，甲方（業(yè)主母親）將房屋交給乙方。后因房價上漲，甲方認(rèn)為賣房吃虧，要求乙方增加房款，乙方拒絕。甲方向法院提起訴訟，認(rèn)為其母親沒有權(quán)利賣房，因為授權(quán)委托書只列明有管理房屋等事項，并沒有明確授權(quán)賣房。在法院審理過程中發(fā)現(xiàn)，甲方曾為履行雙方的房屋買賣合同，將購房收據(jù)在開發(fā)商處換成發(fā)票后交給乙方用于購房抵扣稅款，法院綜合案件其他事實，認(rèn)定雖然委托書授權(quán)不明，但甲方有事后用行動追認(rèn)代理行為的事實，法院最終認(rèn)定雙方的買賣合同有效。

提示：如果在簽訂合同時嚴(yán)格審核委托人的代理權(quán)限及事項，就不會給對方留下法律上的漏洞。

案例2：關(guān)于履約方式條款對當(dāng)事人的影響

某文化公司委托一家印刷廠印刷雜志，文化公司（甲方）向印刷廠（乙方）支付相應(yīng)的預(yù)付款35%。合同約定預(yù)付款支付之后的一個月之內(nèi)乙方向甲方交付相應(yīng)的印刷品，并且約定的履約方式為先送貨后付款，乙方根據(jù)合同約定將印刷品按合同規(guī)定期限之內(nèi)將印刷品送給甲方。因市場原因，甲方不欲繼續(xù)履行協(xié)議，乙方送貨時甲方拒收乙方?jīng)]有保留相應(yīng)的拒收證據(jù)。后甲方以乙方未履行合同為由，要求乙方返還預(yù)付款，并承擔(dān)違約責(zé)任。乙方有理，但卻出現(xiàn)了可能敗訴的局面。案件雖然通過艱苦努力，最終乙方勝訴，但這個案件關(guān)于履行合同的方式明顯對乙方是不利的。

案例3：關(guān)于簽訂合同進行資信調(diào)查

原告為一家設(shè)備租賃公司，被告是租賃人，原告將設(shè)備租賃給被告使用，被告將貨物存放于第三方，第三方與被告有一定的關(guān)聯(lián)性，原告一直以為第三方是被告的下屬企業(yè)，之所以租給被告就是因為第三方有履行能力。合同履約過程中，原告發(fā)現(xiàn)被告沒有能力履行合同，經(jīng)過調(diào)查，第三方與被告有一定的關(guān)聯(lián)性，但在法律上完全是兩個獨立的主體，按照法律規(guī)定要求第三方承擔(dān)責(zé)任，沒有依據(jù)。本案如果出租人在簽訂合同時，進行適當(dāng)?shù)馁Y信調(diào)查是可以避免出現(xiàn)這樣情況的。

案例4：關(guān)于簽訂合同的違法性審查

一家文化公司（甲方）與另一家公司（乙方）簽訂協(xié)議，就某項服務(wù)簽定協(xié)議，雙方在簽定合同中約定甲方將相應(yīng)的服務(wù)款項交付給乙方指定的賬戶，后乙方指定付款至某個人賬戶，后來因各項服務(wù)產(chǎn)生糾紛，乙方向法院起訴，要求甲方支付相應(yīng)的服務(wù)費。甲方答辯稱乙方提供的是個人賬戶，違反法律，所以沒能付款，沒能付款的原因在乙方。經(jīng)法院審理，法院認(rèn)定該約定違反了《公司法》《商業(yè)銀行法》的強制性規(guī)定，屬無效條款。

審查合同基本的一項是合法性審查。

案例5：在履行合同過程中，由第三方付款產(chǎn)生的法律問題

甲方與乙方是買賣關(guān)系，甲方向乙方購買設(shè)備，并且雙方業(yè)務(wù)時間跨度時間較長，有著長期的供貨關(guān)系。在合同履行中，甲方購買乙方的設(shè)備需要提供合同履行保證金。乙方曾通過第三方收取過部分保證金。后甲、乙方?jīng)]有繼續(xù)發(fā)生交易，涉及乙方退還甲方保證金，乙方陸續(xù)退還甲方保證金，但還有相當(dāng)部分金額沒有退還。甲方索要無果后向法院提起訴訟，乙方辯稱訴訟已過時效。甲方經(jīng)過核對銀行記錄，發(fā)現(xiàn)乙方在時效期內(nèi)通過曾收保證金的第三方退還過部分保證金。法院最終認(rèn)定，該案沒有超過訴訟時效。如果本案最后一筆款項，不是曾收過取保證金的第三人退還而是通過另外的第三方，案件會復(fù)雜的多，案件結(jié)果也很難預(yù)料。

案例6：合同標(biāo)題與合同內(nèi)容不一致

甲方向乙方借款人民幣100萬進行房地產(chǎn)開發(fā)，但是寫協(xié)議時寫成了合作協(xié)議，寫成甲方、乙方將一百萬放在甲方進行使用，三個月到期之后甲方將本息還給乙方，并以一百萬金額在甲方工程資金所占比重，進行利潤分配和風(fēng)險承擔(dān)。后工程出現(xiàn)虧損，甲方拒不返還借款，并要求乙方按比例承擔(dān)虧損。經(jīng)一審、二審，法院最終認(rèn)定本案名為合作實際為借款。

案例7：合同印章，在合同簽訂與履行時不一致

某建筑公司（甲）向鋼材公司（乙）購買鋼材，買賣雙方簽訂鋼材買賣協(xié)議，協(xié)議簽定之后，鋼材公司將鋼才運輸?shù)浇ㄖ镜墓さ?，建筑公司接收鋼材后，在送貨單上蓋章，但該章沒有備案。因鋼材款發(fā)生糾紛后，乙方將甲方訴至法院，要求支付鋼材款，甲方答辯沒有收到乙方的鋼材，乙方送貨單上的簽章也不是甲方的。訴訟時，因工程已完工，工地人員已全部撤離。法院經(jīng)過周密的調(diào)查，證實甲方收到了乙方的鋼材，最終判令乙方勝訴。

印章前后不一致，合同履行中時有發(fā)生，此問題值得注意。

案例8：簽訂合同的單位與收貨單位不一致

甲方與乙方簽訂協(xié)議，乙方將指定甲方將貨物送到丙公司，丙公司與乙公司的名稱有兩個字是相同的。甲方將貨物送到丙公司之后，由乙方人員簽收。乙方?jīng)]能按時付款，且乙方?jīng)]有履行合同的能力。甲方將乙方和丙方訴至法院，要求乙方和丙方支付貨款，經(jīng)一審判決，法院駁回了甲方對丙方的訴訟請求。在二審中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)乙方和丙方人員存在混同，判令丙方乙方共同償還甲方貨款。案例9：合同履行中應(yīng)保留證據(jù)

甲方給乙方供應(yīng)相應(yīng)的機器設(shè)備，乙方在一個工地分包了一個工地的設(shè)備項目。甲方將設(shè)備交付給乙方這后。甲方出于對乙方的信任，沒有要求出具收據(jù)以及相應(yīng)的簽證。雙方發(fā)生糾紛，訴至法院，甲方作為原告極為被動。最終原告通過錄音取證及復(fù)雜的鑒定程序，案件才得以結(jié)束。

案例10：在合同履行中傳真等產(chǎn)生的問題

甲方為一制衣公司，乙為一時裝公司，甲方受乙委托包工包料生產(chǎn)一批服裝，訂單的方式是乙方通過傳真發(fā)給甲方，但是傳真號不屬于乙方公司的電話，在甲方按照乙方的標(biāo)準(zhǔn)加工完成之后，乙方拒收。為此產(chǎn)生糾紛，甲方訴至法院，要求乙方支付加工費。乙方答辯，從沒有委托甲方加工服裝，應(yīng)駁回甲方的訴訟請求。好在甲方訴訟前，進行了錄音證據(jù)保全，案件經(jīng)過一二審，最終判決乙方敗訴。

本案涉及的傳真件問題，在履行合同時，應(yīng)引起注意。

上述案例都是在簽訂履行合同過程中發(fā)生的，提醒管理人員注意，在簽訂合同的過程中，如果沒有相應(yīng)的預(yù)防和補救措施，權(quán)益很難得到保障。

二、公司合同管理

公司的合同管理，應(yīng)注意以下幾個主要問題：

1.關(guān)于合同管理機構(gòu)

根據(jù)公司的管理體制規(guī)定，合同管理機構(gòu)有的在業(yè)務(wù)開發(fā)部門，有的在財務(wù)部門，有的在工程部門，有的在質(zhì)量管理部門，但不管是由何部門管理，都要明確職責(zé)和權(quán)限。

2.關(guān)于合同管理程序，方法與過程的控制

管理程序主要是明確合同簽訂過程如何控制，避免簽訂不合法的合同。主要包括如下內(nèi)容：

1）合同簽訂前的評審：

首先涉及由哪個部門或哪幾個部門負(fù)責(zé)評審及評審的內(nèi)容和范圍等要明晰。評審內(nèi)容也要作明確的規(guī)定，一般應(yīng)涉及對客戶資信評估，遞交項目建議書方面的項目報價，自我評審與控制，對客戶相關(guān)要求的評審，合同風(fēng)險評估。合同風(fēng)險評估主要考慮如下方面：

是否有顯示公平的條款；

對方提供的合同文本對我方是否有利；

對方資信是否存在風(fēng)險；

客戶是否提出違法要求等。

2）合同起草與簽訂

誰負(fù)責(zé)合同起草與簽訂，誰負(fù)責(zé)審核與批準(zhǔn)。

3）合同的變更管理

應(yīng)明確一般變更的評審人與重大變更的評審人。

4）合同履行的跟蹤

要明確合同跟蹤合同履行的一個或幾個部門，定期對合同的整體實施情況進行監(jiān)控。

5）合同收尾階段管理

對已經(jīng)完成的重點項目，應(yīng)明確由哪個部門提供合同總體運行報告，對成本和風(fēng)險控制作出有參考價值的總結(jié)。

3.關(guān)于合同管理責(zé)任

為保證制度的有效運行，應(yīng)明確相關(guān)部門的管理責(zé)任。

4.關(guān)于合同信息管理與備案歸檔

明確合同文本管理部門及對合同文本使用、借用的權(quán)限及程序。公司管理方面涉及到的刑事法律問題：

第一，侵犯商業(yè)秘密罪。

第二，職務(wù)侵占罪。

第三，受賄罪。

第三篇：《律師實務(wù)》

一、西方國家律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展

律師制度并非是隨著國家與法的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，而是法律發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。大約在公元前奴隸制的羅馬共和國時期，古羅馬的保護人制度被認(rèn)為是世界律師制度的起源。從某種意義上講，律師制度是民主、法治化的一個窗口，因此資本主義國家通常都建立了較為健全的律師制度。

二、舊中國律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展

中國在漫長的封建專制過程中，雖然也出現(xiàn)過類似律師的“訟師”，但缺乏滋生律師制度俄土壤。清末民初，曾試圖借鑒、移植西方國家的律師制度，但終為成功。1927年國民黨南京政府制定了較為健全的律師制度。

三、新中國律師制度的產(chǎn)生與發(fā)展

新中國成立后，直到文革之前，律師制度在我國一直未受重視。十一屆三中全會后，1980年8月26日通過了《中華人民共和國律師暫行條例》，1995年5月15日通過《中華人民共和國律師法》，并同時頒行了一些法規(guī)，這對于加強和晚上律師制度，具有重要的意義。自1979年恢復(fù)律師制度以來，我國律師事業(yè)得到了長足的發(fā)展，律師行業(yè)正成為人們羨慕的職業(yè)之

第二章 律師的性質(zhì)、地位和任務(wù)

一、律師的性質(zhì)

律師的性質(zhì)包括階級屬性和職業(yè)屬性兩個方面。律師的階級屬性,是指律師制度作為一國法律制度的重要組成部分具有階級性,而律師的職業(yè)屬性是指它區(qū)別于其他職業(yè)尤其是官方法律職業(yè)的本質(zhì)特征。社會自由職業(yè)者的性質(zhì)是律師區(qū)別于官方法律職業(yè)最本質(zhì)特征。對律師這一性質(zhì)的認(rèn)識,有利于律師行業(yè)擺脫不必要的束縛,從而健康發(fā)展,充分發(fā)揮其在社會生活中的作用

二、律師的地位

律師的地位包括律師的社會地位和訴訟地位。律師的社會地位指律師受社會重視的程度以及在社會生活中所起的作用。律師的訴訟地位指律師在執(zhí)行訴訟業(yè)務(wù)的過程中與其他訴訟主體之間的關(guān)系。在西方國家,律師普遍受到社會重視,受到重視的原因主要有：嚴(yán)格的資格準(zhǔn)入制度；良好的信譽；高收入；律師職業(yè)是進入權(quán)力部門的重要通道。在我國,律師的社會地位在不斷提高,在社會生活中所起的作用越來越大,律師往訴訟中的地位也得到了加強,所有這些是建設(shè)社會主義法治國家的要求的結(jié)果。

三、律師的任務(wù)

維護當(dāng)事人合法權(quán)益是律師的直接任務(wù),維護法律的正確實施是律如業(yè)務(wù)。第三章 律師的權(quán)利與義務(wù)

一、律師的權(quán)利

律師的權(quán)利是指法律賦予律師在執(zhí)行職務(wù)時所具有的依法實施一定行為可能性。律師享有的權(quán)利主要包括律師在執(zhí)業(yè)活動中人身權(quán)不受侵犯、律師的調(diào)查取證權(quán)、律師在訴訟活動中享有的權(quán)利三個方面。其中律師在訴訟活動中享有查閱案卷權(quán),同被限制人身自由的人員會見和通信的權(quán)利,有得到人民法院適當(dāng)?shù)拈_庭通知的權(quán)利、出席法庭和參與訴訟的權(quán)利、獲取本案各種法律文書副本的權(quán)利、代行上訴權(quán)、拒絕辯護代理權(quán)。

二、律師的義務(wù)律師的義務(wù)是與律師的權(quán)利相對應(yīng)的,法律確定律師在執(zhí)行業(yè)務(wù)中應(yīng)為或不為一定行為的范圍和限度。律師的義務(wù)包括兩個方面的內(nèi)容，律師對于委托人的義務(wù)和律師對于司法機關(guān)的義務(wù)。律師對于委托人的義務(wù)包括：律師保守秘密的義務(wù),律師不得在同一案件中為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人,律師不得私自接受委托收敢費用的義務(wù)，不得利用提供法律服務(wù)的機會謀取當(dāng)事人爭議的權(quán)益或接受對方當(dāng)事人財物的義務(wù)。律師對于司法機關(guān)的義務(wù)：律師不得違反規(guī)定會見法官.檢察官.仲裁員；律師不得向有關(guān)人員請客送禮.行賄或者誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄；律師不得提供虛假證據(jù).隱瞞事實或者威脅.利誘他人提供虛假證據(jù)和隱瞞事實以及妨礙對方當(dāng)事人合法取得證據(jù)；不得擾亂法庭.仲裁庭秩序,不得干擾訴訟.仲裁活動正常進行。第四章 律師執(zhí)業(yè)原則

一、律師執(zhí)業(yè)原則的概念

律師執(zhí)業(yè)原則是指法律規(guī)定的貫穿于律師的執(zhí)業(yè)活動整個過程指導(dǎo)律師實現(xiàn)律師任務(wù)的基本準(zhǔn)則。

二、律師執(zhí)業(yè)原則的內(nèi)容

1、遵守憲法和法律

2、恪守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律 律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律包括律師在受理案件和業(yè)務(wù)收費方面應(yīng)當(dāng)遵守的執(zhí)業(yè)紀(jì)律,律師在處理與委托人和對方當(dāng)事人的關(guān)系方面應(yīng)當(dāng)遵守的執(zhí)業(yè)紀(jì)律,律師在處理與其他律師關(guān)系方面應(yīng)遵守的執(zhí)業(yè)紀(jì)律及律師應(yīng)遵守的其他執(zhí)業(yè)紀(jì)律等內(nèi)容。

3、以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩 它要求律師在進行業(yè)務(wù)活動時忠于事實真像,以客觀事實為依據(jù),使全部業(yè)務(wù)活動都建立在充分可靠的客觀事實和證據(jù)基礎(chǔ)上,并

且以國家現(xiàn)行的有效的法律作為衡量是非曲直的準(zhǔn)繩。

4、律師依法獨立執(zhí)業(yè)受法律保護，此原則包括兩層含義：一是律師執(zhí)業(yè)只對事實和法律負(fù)責(zé),任何機關(guān).社會團體和個人不能干涉律依法執(zhí)業(yè)。二是律師依法獨立執(zhí)

業(yè)即依照事實和法律獨立進行業(yè)務(wù)活動,不受任何外來的干擾,將維護委托人的合法權(quán)益和維護法律的正確實施作為執(zhí)業(yè)的唯一目的。律師的素質(zhì)和技能

一、律師的基本素質(zhì)包括律師的政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)。律師的政治素質(zhì)主要是指律師辦理法律事務(wù)所采用的立場.觀點和方法。律師的業(yè)務(wù)素主要是指律師對與業(yè)務(wù)有關(guān)的知識加以綜合運用的能力。

二、律師的政治素質(zhì)包括熱愛中華人民共和國、擁護社會主義制度和中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、全心全意為人民服務(wù)。

三、律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)包括掌握基本的法學(xué)知識,提高外語水平,掌握豐富的經(jīng)濟和科技知識,具有一定的文學(xué)修養(yǎng),較強的口頭表達能力和科學(xué)思維方式。

四、律師執(zhí)業(yè)必須掌握一些基本執(zhí)業(yè)技能,包括律師會見技能、咨詢技能、書狀技能、談判技能、調(diào)解技能、調(diào)查技能和訴訟技能。第六章 律師資格與律師執(zhí)業(yè)

一、律師資格的取得

律師資格是指法律規(guī)定公民充任律師所應(yīng)具備的條件。各國關(guān)于取得律師資格的條件,方式和程序的規(guī)定不盡相同,主要表現(xiàn)在國籍.年齡.學(xué)歷.考試.培訓(xùn).資格審批與登陸等方面。了解外國主要是法治發(fā)達國家的律師資格制度,是借鑒其經(jīng)驗從而完善我國律師資格制度的重要途徑。我國繩師制度已基本確立起來,它是符合我國國情的,并且隨著依法治國進程的推進,必將逐步走向完善。

二、律師執(zhí)業(yè)與律師資格分離制 律師執(zhí)業(yè)是指依法以律師名義從事各項律師業(yè)務(wù)。根據(jù)律師資格與律師執(zhí)業(yè)之間聯(lián)系的密切程度,可分為統(tǒng)一制和分離制。統(tǒng)一制是指取得律師資格即必須執(zhí)行律師業(yè)務(wù),否則取消律師資格；分離制是指取得律師資格后,可以自行決定是否執(zhí)行律師業(yè)務(wù),并不因不執(zhí)行或因正當(dāng)原因中止執(zhí)行律師業(yè)務(wù)而取消律師資格。我國采取分離制。

三、律師執(zhí)業(yè)的條件

律師執(zhí)業(yè)的條件必須取得律師執(zhí)業(yè)證書。申領(lǐng)律師執(zhí)業(yè)執(zhí)業(yè)證書必須具備下列條件：擁護憲法；具有律師資格；在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年；品行良好。

四、律師執(zhí)業(yè)的限制

我國律師法對律師執(zhí)業(yè)的限制性規(guī)定主要表現(xiàn)在以下幾個方面：無民事行為能力或者限制民事行為能的；受過刑事處罰,但過失犯罪的除外；被開除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的。第七章律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律

一、律師職業(yè)道德的概念和基本內(nèi)容

律師職業(yè)道德是指律師在執(zhí)行職務(wù)履行職責(zé)時應(yīng)當(dāng)遵守的道德規(guī)范和行為規(guī)范。律師是專門為社會提供法律服務(wù)的人員,作為一種特殊的職業(yè)團體,其性質(zhì),任務(wù)和特點要求律師必須具有良好的職業(yè)道德。律師職業(yè)道德的基本內(nèi)容包括：必須始堅持以服務(wù)為中心；以事實為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩；忠于職守維護國家法律和社會正義；道德高尚廉活自律維護職業(yè)形象；誠實信用,嚴(yán)密審慎,盡職盡責(zé)地為當(dāng)事人提供法律服務(wù)；在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)當(dāng)保守秘密和當(dāng)事人的隱私等。

二、律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律的概念和基本內(nèi)容

律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律是指律師在執(zhí)業(yè)過程中所應(yīng)該遵守的行為規(guī)范。律師在執(zhí)業(yè)過程中,不僅應(yīng)該具有良好的職業(yè)道德,而且應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的紀(jì)律規(guī)范。律師的執(zhí)業(yè)紀(jì)律主要分為四個方面：一是律師在其工作機構(gòu)的紀(jì)律；二是律師在訴訟和仲裁活動中的紀(jì)律；三是律師與委托人.對方當(dāng)事人關(guān)系的紀(jì)律；四是律師與同行之間關(guān)系的紀(jì)律。

三、律師的法律責(zé)任

律師的法律責(zé)任是指律師在執(zhí)業(yè)過程中,因故意或過失違反法律.法規(guī)或執(zhí)業(yè)紀(jì)律而必須承擔(dān)的責(zé)任。具體責(zé)任包括以下三個方面： 1 律師的行政責(zé)任 司法行政機關(guān)對律師實施的行政懲戒種類有：警告.停止執(zhí)業(yè).吊銷律。師執(zhí)業(yè)證書.沒收違法所得。

2律師的民事責(zé)任 律師的民事責(zé)任是指律師在執(zhí)業(yè)過程中,因違法或者過錯給當(dāng)事人造成損失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任,是一種特殊類型的違約責(zé)任。根據(jù)民法的原理,律師的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備四個構(gòu)成要件。律師實務(wù)第一章 律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展律師的刑事責(zé)任 律師的刑事責(zé)任是指律師在執(zhí)業(yè)過程中實施的觸犯刑律的行為,依照刑法的規(guī)定對其進行的刑事處罰。根據(jù)律師法等的規(guī)定,律師可能觸犯的罪名有：泄露國家機密罪.行賄罪.侵犯商業(yè)秘密罪.偽證罪等。

第八章 律師事務(wù)所

一、律師事務(wù)所的名稱和任務(wù)

律師事務(wù)所是律師的執(zhí)業(yè)機構(gòu),是律師從事法律服務(wù)的基層單位。律師事務(wù)所的任務(wù)包括以下幾項：統(tǒng)一接受委托并指派律師開展業(yè)務(wù)活動；管理本所事務(wù),按照國家規(guī)定向當(dāng)事人統(tǒng)一收費并如實入帳；向司法行政機關(guān)定期報告業(yè)務(wù)工作.財務(wù)收支和其他情況；聘任和辭退工作人員；向有關(guān)部門反映律師的意見和建議。

二、設(shè)立律師事務(wù)所的條件和形式

律師事務(wù)所成立必須同肘具備三個條件：有自己的名稱.住所和章程；有10萬元以上人民幣的資產(chǎn)；有三名以上的執(zhí)業(yè)律師。律師事務(wù)所的發(fā)起人必須有三年以上的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷,并在申請之日前三年的執(zhí)業(yè)活動中末受過停止執(zhí)業(yè)以上的行政處罰的專職律師。

我國的律師事務(wù)所有三種形式：國辦所,國家出資設(shè)立的并以其全部資產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的律所；合作所,是由律師個人自愿組合,經(jīng)司法行政機關(guān)批準(zhǔn)設(shè)的以該所全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的律所；合伙所,是由律師根據(jù)合伙協(xié)議,共同出資經(jīng)由司法行政機關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的合伙人對其債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任和連帶責(zé)任的律所。

三、申辦律師事務(wù)所的程序

申請設(shè)立律師事務(wù)所,申請人應(yīng)當(dāng)向律師事務(wù)所住所地的司法行政機關(guān)提交以下申請材料：1.申請書；2.律師事務(wù)所章程；3 發(fā)起人名單.簡歷.身份證.律師資格證.能夠?qū)Ｂ殢氖侣蓭煒I(yè)務(wù)的保證書及辭去原職的證明；4 資金證明；5 辦公場所的使用證明；6 批準(zhǔn)機關(guān)要求提供的其他文件。住所地的司法行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在15日之內(nèi)審查完畢,并逐級上報至省.自治區(qū).直轄市司法廳（局）。必要時,省級廳（局）也可以直接接受申請材料。省級廳（局）應(yīng)當(dāng)在收到申請材料和審查意見書之曰起30日內(nèi)進行審查。對于符合條件的,作出準(zhǔn)予登記的決定；對于不符合條件的,作出不予登記的決定,并書面通知申請人。申請人對不予登記的決定不服的,可在收到通知之日起15日內(nèi),向司法部申請復(fù)議。

四、律師事務(wù)所的終止 律師事務(wù)所因出現(xiàn)終止事由而終止。終止事由包括：1 律師事務(wù)所因違法違規(guī)被吊銷執(zhí)業(yè)證書的；2 律師事務(wù)所解散的原因很多,常見的情形有：申請解散；合伙人會議決定解散；合伙所出現(xiàn)合伙人不足三人且未在三個月內(nèi)補齊；出現(xiàn)合伙協(xié)議或律師章程規(guī)定的終止事由；出現(xiàn)法律法規(guī)規(guī)定的應(yīng)予解散的其他情形。

五、律師事務(wù)所的權(quán)利和義務(wù)

律師事務(wù)所的權(quán)利有：1 統(tǒng)一接受當(dāng)事人委托的權(quán)利；2 按國家規(guī)定統(tǒng)一向當(dāng)事人收取費用的權(quán)利；3 自主用人的權(quán)利。律師事務(wù)所的義務(wù)有：1 按時繳納管理費、會費等各種費用和參加年檢的義務(wù)；2 依法納稅的義務(wù)；3 不得進行不正當(dāng)競爭的義務(wù)。第九章律師管理

一、我國律師的管理體制

80年代初期司法行政機關(guān)全面管理律師工作。到90年代中期確定司法行政機關(guān)與律師協(xié)會相結(jié)合的管理體制，值得指出的是司法行政機關(guān)仍然處于主導(dǎo)地位,對律師管理發(fā)揮著重要作用。

二、國律師管理體制的發(fā)展與完善

我國現(xiàn)行律師管理體制存在的主要問題是司法行政機關(guān)管理權(quán)限過大,代表律師自身的律師協(xié)會進行的行業(yè)管理還沒有達到應(yīng)有的程度。隨著中國社會的不斷進步,中國法治化程度的加深,律師在社會中的作用和價值將日益突出,律師管理體制將會逐步發(fā)展到以律師協(xié)會行業(yè)管理為主的律師管理體制

三、律師協(xié)會 律師協(xié)會是律師進行自我管理的社會團體法人。1986年第一次全國律師代表大會召開,成立了中華全國律師協(xié)會,標(biāo)志著律師協(xié)會在中國的起步。1996年的律師法對律師協(xié)會的性質(zhì)、律師協(xié)會的設(shè)置、律師協(xié)會的職責(zé)等重要內(nèi)容作了原則性規(guī)定。中國律師協(xié)會的發(fā)展完善,關(guān)鍵是通過國家立法賦予律師協(xié)會應(yīng)有的職責(zé)權(quán)限,使之能夠名副其實的擔(dān)負(fù)起行業(yè)管理的職能。具體來說,律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)擁有有關(guān)律師行業(yè)管理必須的職權(quán),比如律師資格的授予、律師執(zhí)業(yè)證書的頒發(fā)、律師事務(wù)所的設(shè)立、變更等的登記、律師的懲戒等有關(guān)權(quán)限,這樣才能真正擔(dān)負(fù)起律師管理的工作。

第十章 律師的業(yè)務(wù)及收費

一、律師的訴訟業(yè)務(wù)

律師的訴訟業(yè)務(wù)主要包括：刑事訴訟中的律師辯護；刑事訴訟中的律師代理；民事訴訟中律師代理；行政訴訟中的律師代理。

二、律師的非訴訟業(yè)務(wù) 律師的非訴訟業(yè)務(wù)主要包括：接受公民.法人和其他組織的聘請,擔(dān)任法律顧問；解答有關(guān)法律的詢問,代寫訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書；參加仲裁；接受當(dāng)事人的委托,參加訴訟外調(diào)解；以及接受當(dāng)事人的委托,辦理其他非訴訟法律事務(wù)。

三、國外律師的收費種類 主要有：計時收費；固定標(biāo)準(zhǔn)；計件收費；以標(biāo)的按成收費；勝訴費。國外律師收費一般包括律師服務(wù)費及事務(wù)所為客戶實際支出與墊付的雜費。

四、我國律師收費制度 我國律師收費的原則：1 律師提供法律服務(wù)是有償服務(wù)。2 律師承辦業(yè)務(wù)由律所統(tǒng)一接受委托,并且統(tǒng)一收費。律師不得私自收費。我國律師收費的種類：計件收費；計時收費；固定收費；以標(biāo)的按比例收費；協(xié)商收費。

我國律師收費由業(yè)務(wù)收費和律師服務(wù)開支及異地辦案的食宿.交通費購成。第十一章法律援助

一、法律援助的含義和意義

法律援助是指對某些經(jīng)濟困難的貧困者或者殘疾人.弱者等需要法律幫助的人,國家對其減免訴訟費用,或者為其提供必要法律幫助,從而維護其合法權(quán)益,實現(xiàn)司法公正的司法救濟保障制度。法律援助的意義在于：1保障有困難公民的合法權(quán)益；2確保法律面前人人平等；3實現(xiàn)司法公正；4法律制度健全完善的標(biāo)志。

二、法律援助制度的產(chǎn)生和發(fā)展 通常認(rèn)為,法律援助制度最早產(chǎn)生于英國。

法律援助制度大體上經(jīng)歷了三個階段的發(fā)展：作為慈善事業(yè)的法律援助階段；作為個人權(quán)利的法律援助階段；福利國家體系中的法律援助。

三、我國法律援助制度概況及其發(fā)展完善

我國法律援助制度的興起是在90年代中期,1994年司法部提出要建立和實施法律援助制度,隨后全國各地司法行政機關(guān)都積極開展試點,嘗試建立我國的法律援助制度。目前，國內(nèi)的大中城市都已經(jīng)基本上建立了法律援助機構(gòu)。1996年通過的律師法中對法律援助作了專章規(guī)定,同年修改的刑事訴訟法中也規(guī)定了有關(guān)法律援助的內(nèi)容。同時,各個省市地方又都進一步制定了法律援助的具體實施辦法。1997年全國性的法律援助機構(gòu)即中國法律援助基金會和司法部法律援助中心在北京成立。我國法律援助制度起步較晚,受各種因素和條件限制,目前仍然處于探索和發(fā)展階段，仍然有許多問題有待解決。第十二章律師的刑事辯護

一、律師刑事辯護的概念和重要性

刑事辯護是指犯罪嫌疑人.被告人及其辯護人針對控訴,根據(jù)事實和法律,提出證明犯罪嫌疑人.被告人無罪.罪輕或者減輕.免除其刑事責(zé)任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人.被告人的合法權(quán)益。律師辯護是指受犯罪嫌疑人.被告人的委托或由法院指定的律師,根據(jù)事實和

法律,提出證明犯罪嫌疑人.被告人無罪.罪輕或者減輕.免除其刑事責(zé)任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人.被告人合法權(quán)益的訴訟活動。律師辯護已成為現(xiàn)代辯護的基石,它與其他辯護人相比,具有不可比擬的優(yōu)越性。

二、辯護律師的訴訟職能和訴訟地位

正確認(rèn)識辯護職能,有利于辯護律師作用的發(fā)揮?，F(xiàn)代刑訴的基本格局是控辯平衡對抗,審判中立裁判,由此衍生出控.辯.審三種訴

訟職能,律師是辯護職能的重要承擔(dān)者,維護委托人的合法權(quán)益是辯護律師的基本職責(zé)。而辯護律師獨立的訴訟地位則是其依法履行辯護職能的前提。

三、辯護律師的權(quán)利和義務(wù)

我國刑事訴訟法和律師法規(guī)定了辯護律師的訴訟權(quán)利和義務(wù),但仍存在訴訟權(quán)利擴大及有效保障的問題。

四、偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助

我國律師在偵查尚不具有現(xiàn)行法律認(rèn)可的辯護人的身份,其主要職能是為犯罪嫌疑人提供法律幫助,具體表現(xiàn)為：提供法律咨詢；

代理申訴.控告；申請取保侯審。

五、審查起訴階段的律師辯護

審查起訴階段,犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。法律規(guī)定了這一階段辯護律師的訴訟權(quán)利。

六、審判階段的律師辯護 律師辯護集中體現(xiàn)在審判階段。辯護律師在法庭審判的各階段均有其特定的工作內(nèi)容。

第十三章刑事訴訟中的律師代理

一、刑事訴訟中律師代理的含義 全面.充分地理解刑事訴訟中律師代理,應(yīng)當(dāng)主要把握這樣幾個方面：律師是訴訟代理人；其代理的案件是刑事案件；具有代理的一般特征,即律師以被代理人的名義進行訴訟活動,律師必須接受被代理人的委托,在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)進行活動,被代理人承受律師代理的法律后果。

二、公訴案件的律師代理

公訴案件中被害人的代理律師作為訴訟代理人,根本目的是為了更好地維護和保障被害人的合法權(quán)益。代理律師享有的訴訟權(quán)利包括依據(jù)委托人的授權(quán)而產(chǎn)生的訴訟權(quán)利,以及律師法中規(guī)定的律師從事業(yè)務(wù)所享有的訴訟權(quán)利。

三、自訴案件的律師代理

自訴案件自訴人的代理律師和公訴案件中被害人的代理律師都是當(dāng)事人的訴訟代理人,二者的法律地位基本相同。不過,由于被害人和自訴人在刑事訴訟中的法律地位上的差異,準(zhǔn)確地講,即自訴人是刑事訴訟的原告方,而被害人雖然是刑事訴訟的當(dāng)事人,但卻不是原告方,因而各自訴訟代理人的法律地位和訴訟權(quán)利也存在差異。

四、律師附帶民事訴訟案件的律師代理它可以分為附帶民事訴訟原告人的律師代理和附帶民事訴訟被告人的律師代理。

第十四章律師的民事訴訟代理

一、律師民事訴訟代理概述 民事訴訟律師代理是指律師接受當(dāng)事人或法定代理人的委托,受律師事務(wù)所的指派,在代理權(quán)限內(nèi)代理當(dāng)事人等進行一定的民事訴訟行為。律師的民事訴訟代理是一種特殊性質(zhì)的民事代理。民事訴訟中的律師代理與刑事辯護和行政訴訟中的律師代理均有明顯的區(qū)別。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對律師代理可以分成不同的種類。如一般的律師代理和特別授權(quán)的律師代理；指定律師代理和委托律師代理；涉外民事訴訟中的律師代理和非涉外民事訴訟中的律師代理。

二、代理律師在民事訴訟中的地位

代理律師在民事訴訟中具有一定的相對獨立性,不是被代理人的傳聲筒,但未經(jīng)特別授權(quán),不得代為進行實體處分,故代理律師是民事訴訟法律關(guān)系的主體,但不是訴訟主體。代理律師參與民事訴訟是以維護被代理人的合法權(quán)益為出發(fā)點,而審判人員是代表國家行使審判權(quán),二者之詢表現(xiàn)為相互制約和相互配合的關(guān)系。代理律師享有比普通訴訟代理人更加廣泛的訴訟權(quán)利,同時也履行相應(yīng)的訴訟義務(wù)。

三、代理律師的工作程序

律師代理民事訴訟的具體工作程序可分為接受委托、準(zhǔn)備起訴或應(yīng)訴、參加法庭審理等三個方面,每個方面又有各自應(yīng)該注意的問題。第十五章律師的行政訴訟代理

一、律師代理行政訴訟概述

行政訴訟中的律師代理是指律師接受行政訴訟當(dāng)事人.法定代理人的委托,擔(dān)任當(dāng)事人的代理人,以被代理人的名義參加訴訟活動。律師在行政訴訟中主要是圍繞著論證行政機關(guān)的具體行政行為是否合法來進行。行政訴訟中的原告代理律師的訴訟權(quán)利可以包括部分實體權(quán)利,但被告行政機關(guān)的代理律師則不能因被告授權(quán)而享有實體處分權(quán)。

二、律師代理行政訴訟的工作程序 律師代理行政訴訟的工作程序大致可以分為三個方面：接受委托；律師代理原告起訴；律師代理被告應(yīng)訴。

三、行政侵權(quán)賠償訴訟的律師代理

行政賠償制度是由于行政機關(guān)或其工作人員錯誤的具體行政行為而給相對人帶來實際損失的一種救濟制度,律師在代理行政侵權(quán)賠償訴訟的最大特點是可以運用調(diào)解的方式來解決糾紛。

第十六章律師非訴訟業(yè)務(wù)

（一）一、律師擔(dān)任法律顧問 法律顧問的含義有廣狹之分,擔(dān)任法律顧問是律師的第一項業(yè)務(wù)。律師擔(dān)任法律顧問應(yīng)遵守的原則：維護聘方合法權(quán)益原則；開拓創(chuàng)新原則；法制原則；預(yù)防為主原則；平等原則。律師擔(dān)任法律顧問特點：服務(wù)對象比較確定；服務(wù)對象的特定性；服務(wù)形式的綜合性和服務(wù)范圍的廣泛性；獨立的法律地位；平等的法律關(guān)系。

二、律師法律顧問的工作范圍

工作范圍主要包括：為聘方就有關(guān)法律問題提供意見或咨詢；協(xié)助聘方草擬.審查法律事務(wù)文書；代理聘方參加訴訟..調(diào)解.仲裁活動；參與聘方解決在洽商.談判中的法律問題；接受聘方委托代理非訴訟業(yè)務(wù),如辦理工商登記.稅務(wù).商標(biāo)注冊.鑒定.公證.申請專利等；協(xié)助聘方建立健全各項規(guī)章制度；協(xié)助聘方對職工進行法制教育；為聘方培訓(xùn)法律人才等。

三、律師擔(dān)任法律顧問的聘請程序和方法

聘請程序為：發(fā)聘；應(yīng)聘；協(xié)商；簽訂聘請合同；發(fā)聘書。注意聘請合同書的格式和內(nèi)容。工作方法：專職式；定時式；會晤式；臨時約請式。

四、律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問

律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問的特征：合法性；咨詢性；指導(dǎo)性。職責(zé)有：草擬.修改.審查企業(yè)在生產(chǎn).經(jīng)營.管理及對外聯(lián)系中的合同.協(xié)議以及其他有關(guān)法律事務(wù)文書；就企業(yè)生產(chǎn).經(jīng)營.管理方面的重大決策提出法律意見；代理企業(yè)參加民事.經(jīng)濟.行政訴訟和仲裁.行政復(fù)議；辦理企業(yè)的非訴訟法律事務(wù)；參加經(jīng)濟項目談判,審查或準(zhǔn)備談判所需的各類法律文件；提供與企業(yè)活動有關(guān)的法律信息；就企業(yè)深化改革,擴大開放,發(fā)展外向型經(jīng)濟,轉(zhuǎn)換徑營機制,提尚經(jīng)濟效益等方面的問題,提出法律意見；協(xié)助企業(yè)對職工進行法制宣傳教育和法律培訓(xùn)；對企業(yè)內(nèi)部的法律工作人員進行指導(dǎo)；其他法律事務(wù)。

五、律師擔(dān)任政府法律顧問

律師擔(dān)任政府法律顧問的特征：地位的平等性；服務(wù)內(nèi)容的廣泛性；工作的全局性。責(zé)任范圍：1 就政府的重大決策提供法律方面的意見,或者應(yīng)政府要求,對決策進行法律論證；2對政府起草或者擬發(fā)布的規(guī)范性文件,從法律方面提出修改和補充建議；3參與處理涉及政府的尚未形成訴訟的民事糾紛.經(jīng)濟糾紛.行政糾紛和其他重大糾紛；4代理政府參加訴訟,維護政府依法行約職權(quán)和維護政府機關(guān)的合法權(quán)益；5協(xié)助政府審查重大的經(jīng)濟合同.經(jīng)濟項目以及重要的法律文書；6協(xié)助政府進行法制宣傳教育；8辦理政府委托的其他法律事務(wù)。注意律師擔(dān)任政府法律顧問享有的權(quán)利和履行的義務(wù)。

六、律師仲裁代理

律師仲裁代理是指受爭議雙方的委托,以代理人的身份,代理當(dāng)事人向仲裁機構(gòu)申請仲裁,參加仲裁活動,以維護委托人利益的一種法律活動。律師仲裁代理是律師代理非訴訟法律事務(wù)的一個重要方面。由于仲裁分國內(nèi)仲裁和涉外仲裁,那么我國律師的仲裁代理,也就可以相應(yīng)地劃分為國內(nèi)仲裁代理和涉外仲裁代理。仲裁的基本原則主要有：當(dāng)事人自愿原則；獨立公正原則；處分原則；法院監(jiān)督原則。從國際范圍來看,仲裁大體上可以分為五種,即國內(nèi)仲裁,勞動仲裁.海事仲裁.國際商事仲裁和國內(nèi)商事仲裁。我國的仲裁可分為國內(nèi)仲裁.勞動仲裁和涉外仲裁。弄清三種仲裁的各自的含義。

七、律師參加仲裁代理應(yīng)當(dāng)做好的工作

代理當(dāng)事人選擇仲裁員；代理當(dāng)事人行使請求回避權(quán)；代理當(dāng)事人選擇仲裁方式；律師應(yīng)當(dāng)按時到庭；代理當(dāng)事人提供證據(jù)和質(zhì)證；代理當(dāng)事人申請證據(jù)保全；代理當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全；代理當(dāng)事人進行言詞辯論；代理當(dāng)事人達成和解協(xié)議；代理當(dāng)事人請求或參加調(diào)解；代理當(dāng)事人行使其他權(quán)利。代理涉外仲裁應(yīng)注意的問題：審查有無仲裁協(xié)議；注意放棄異議條款；申請財產(chǎn)保全和證據(jù)保全；代理當(dāng)事人選擇適應(yīng)的實體法；注意簡易程序；代理當(dāng)事人執(zhí)行仲裁裁決。律師代理勞動仲裁應(yīng)做好的工作：代理當(dāng)事人制作申請書或答辯書；代理當(dāng)事人行使權(quán)利；注意勞動爭議裁決的效力；注意勞動爭議仲裁的期限加其他事項。

第十七章律師非訴訟業(yè)務(wù)

（二）一、律師法律咨詢 法律咨詢是指律師接受自然.法人和其他組織的詢問,就有關(guān)的法律問題作出解釋.說明.以及提供法律方面的意見.建議的一種業(yè)務(wù)活動。其特征有：特定性,廣泛性,專業(yè)性,針對性和不具有法律約束力。其程序：聽.看.問.析.答。

二、律師代書 代書是指律師接受委托,依據(jù)委托人提供的事實及其指定的事項,并依據(jù)有關(guān)的法律,以委托人的名義,書寫有關(guān)訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書的一種業(yè)務(wù)活動。律師代書有其范圍與基本要求,律師代書亦有一定的工作步驟。

三、律師辦理合同事務(wù) 律師辦理合同事務(wù)包括參與談判.代理簽訂合同。律師應(yīng)注重對合同的審查,切實維護委托人的合法權(quán)益,維護交易的安全與秩序。

四、知識產(chǎn)權(quán)的律師代理

它是指律師受委托針對知識產(chǎn)權(quán)方面的事務(wù),為當(dāng)事人提供相應(yīng)法律服務(wù),保護當(dāng)事人的知識產(chǎn)權(quán)和相關(guān)舍法經(jīng)濟利益的業(yè)務(wù)活動。包括代理專利、商標(biāo)等法律事務(wù)。

五、律師證券業(yè)務(wù)

證券律師是指為發(fā)行和交易證券的企業(yè)、機構(gòu)和場所所做的各種證券及相關(guān)業(yè)務(wù)出具法律意見書,審查、修改及制作其他相關(guān)法律文書的專門律師。依法從事證券法律業(yè)務(wù)是證券律師的專門活動。沒有取得證券律師資格證書的,不能從事證券法律業(yè)務(wù)。

六、律師其他非訴訟業(yè)務(wù)

隨著時代的發(fā)展,律師非訴訟業(yè)務(wù)不斷的擴大,主要有：律師代理稅收法律事務(wù),為招投標(biāo)提供法律服務(wù),資信調(diào)查,代理申請許可證,代理行政復(fù)議,為房地產(chǎn)開發(fā)提供法律服務(wù)等。

第四篇：公司并購法律實務(wù)

公司并購法律實務(wù)

時下 ,資本運營、資產(chǎn)重組成為新的熱點 ,兼并、收購、合并、并購成為律師業(yè)務(wù)的一個重要板塊。對中國律師而言，更多的是要理解什么是并購，知道并購業(yè)務(wù)在哪里以及如何找到并購業(yè)務(wù)。對企業(yè)來講，就要了解并購的實質(zhì)是什么、為什么要并購。今天小編帶大家走進公司并購法律實務(wù)。

重大資產(chǎn)重組有關(guān)問題很有講頭，由于公司有結(jié)構(gòu)，有架構(gòu)，有資產(chǎn)，相當(dāng)于一個小社會。一次重組中包括六大重組，即資產(chǎn)重組、債務(wù)重組、業(yè)務(wù)重組、財務(wù)重組、機構(gòu)重組以及人員重組。所以并購是多重法律的綜合運用。幾乎民商領(lǐng)域所涉及的法律，從事并購業(yè)務(wù)的律師都得非常熟悉，而且還可以進行交叉運用。

并購的實質(zhì)是在市場經(jīng)營中企業(yè)資源配置的最有效手段，是價值鏈的對接。并購在法律上是股權(quán)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的一種方式。并購有資產(chǎn)并購、股權(quán)并購兩大類，從并購形式上，可以分成善意并購和惡意并購，橫向并購和縱向并購，還有混合并購。

我一開始是當(dāng)訴訟律師。能打好官司，能做好一個訴訟律師，就能做好一個并購律師。因為訴訟是產(chǎn)權(quán)爭議發(fā)展到極致，雙方無法協(xié)商解決的時候到法庭解決，是律師智慧和能力的綜合體現(xiàn)。

訴訟最核心的東西就是合同。在并購過程中，風(fēng)險防范和控制最終是體現(xiàn)在合同上。在起草并購合同每一個條款的時候，都要想一想這一條在法庭上的結(jié)果。

一個資深的并購律師在合同的設(shè)計過程中，就已經(jīng)考慮到未來當(dāng)事人發(fā)生爭議，它是一種什么樣的法律結(jié)果。能做出這種力透紙背的合同的律師才是高手。

律師從事并購業(yè)務(wù)，首先把有關(guān)并購的法律，如公司法、合同法，以及各種商務(wù)經(jīng)營的知識吃透。其次，作為一個好的并購律師，僅僅懂法律是不夠的，還要懂財務(wù)，最起碼對資產(chǎn)負(fù)債表很熟悉。再次還要懂經(jīng)營，能看出企業(yè)的癥結(jié)在哪里。最后，對經(jīng)濟的走勢和大局得有所了解。

從并購業(yè)務(wù)來講主要就是三個方面:

第一，盡職調(diào)查，包括目標(biāo)公司的結(jié)構(gòu)調(diào)查、主要合同的盡調(diào)、行政許可的盡調(diào)、債務(wù)盡調(diào)、資產(chǎn)盡調(diào)、勞動關(guān)系盡調(diào)、環(huán)保盡調(diào)、知識產(chǎn)權(quán)盡調(diào)、相關(guān)訴訟盡調(diào)等，這是律師的基本功。

盡調(diào)的責(zé)任很大，北京一個律師事務(wù)所就因為盡調(diào)出了問題解散了。盡調(diào)是非常重要的，一定要非常認(rèn)真，親自到位，親眼看見。盡調(diào)怎么做、做到什么程度，做到?jīng)]有紕漏，是需要一點功夫的。北京幾大律師事務(wù)所做盡調(diào)基本都有完整的流程，會細(xì)分到做知識產(chǎn)權(quán)盡調(diào)的就做知識產(chǎn)權(quán)，做勞動關(guān)系盡調(diào)的就做勞動關(guān)系。大的企業(yè)收購非常復(fù)雜，盡調(diào)是很費功夫的事情。

第二，交易合同，主要是交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計和合同的起草。上市公司，特別是跨國的并購，要進行交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計，有時候要通過兩層架構(gòu)、三層架構(gòu)、多層架構(gòu)才可以完成利益組合。

一份好的交易合同可以控制交易的風(fēng)險。誰先付錢、付錢以后交割多少，是很復(fù)雜的事情。

交易結(jié)構(gòu)設(shè)計是比較費功夫的事?，F(xiàn)在外國企業(yè)特別是外國PE基金來并購中國的一些公司，去香港、紐約或者是倫敦上市，就更復(fù)雜了。涉及原來的股東利益怎么到境外，境外的資金怎么進來，進來以后怎么實現(xiàn)新的利益組合，怎么體現(xiàn)到上市公司的股權(quán)上，等等。

做交易的時候還要防范在整個合同執(zhí)行過程中對方違約。怎么控制對方的違約。如果是跨國并購一個律師是做不完的，需要幾個律師包括境外的律師，共同研究交易架構(gòu)的設(shè)計。

第三，交割。并購?fù)欠謳状巍⒎謳啄旮跺X，有的還要通過一些擔(dān)保防范交易中出現(xiàn)的漏洞。國外越來越多的交割是在律師事務(wù)所進行。交割這部分也可以收費，叫執(zhí)行見證，就是合同執(zhí)行的見證服務(wù)。

一個專業(yè)律師在并購業(yè)務(wù)中應(yīng)該大有作為。并購是市場經(jīng)濟資源配置最有效的手段，只要有市場經(jīng)濟，就會有并購；市場經(jīng)濟越發(fā)達，并購就會越來越多。十二五規(guī)劃提出中國企業(yè)要走出去。產(chǎn)業(yè)面臨大轉(zhuǎn)型，要由過去的投資和出口拉動變?yōu)橛上M拉動涉及非常大量的投資和資源重組。要實現(xiàn)這種重組，就要有并購。

作為一個中國律師，未來在這一領(lǐng)域應(yīng)該有非常好的發(fā)展空間。并購是律師職業(yè)規(guī)劃中不得不考慮的方向，因為并購會變得越來越多。

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問：要做好并購律師要看哪些書籍？

答：并購的書我認(rèn)為你就買兩本，一本是中國的，一本是外國的。中國那些并購的書，看十本大概目錄都差不多，找一本比較全面的看一遍。再看一本外國人寫的并購，兩種思維方式基本就都了解了。

問：并購中監(jiān)管賬戶如何管理和防范風(fēng)險？

答：首先，要向銀行和稅務(wù)說明，這是監(jiān)管賬戶，是不開票的；其次，和基本賬戶一定要分開的。如果客戶要求跟銀行簽監(jiān)管協(xié)議，要先跟銀行溝通好。一般交到律所就由律所監(jiān)管了，根據(jù)客戶的協(xié)議，滿足條件就付款，就是根據(jù)客戶的合同做出決定。

其中，主要的風(fēng)險在于合同寫得是否完整。合同雙方約定給付的條件、時間、金額，律師是不能夠承擔(dān)這個責(zé)任的。最好的辦法是說我按指令付款，見指令付款。

問：非常想聽您說一說怎么找并購以及熱點領(lǐng)域在哪里。

答：實際上你現(xiàn)在身邊每一個客戶，都可能是你的并購客戶。任何一個企業(yè)要想快速發(fā)展，就有并購需求。中國現(xiàn)在發(fā)動機技術(shù)落后，如果見了發(fā)動機生產(chǎn)企業(yè)的，說我有一款全世界最新的發(fā)動機，他肯定會馬上說在哪里。我就會說你用我給你當(dāng)法律顧問嗎？所以，了解企業(yè)的需求，從需求入手，就會發(fā)現(xiàn)并購的可能性。還有一些企業(yè)發(fā)展強大了，就要整合它的同行或者上下游。當(dāng)企業(yè)越做越大的時候，就會有融資的需求，把一份股權(quán)賣給別人。企業(yè)發(fā)展不行了，到了破產(chǎn)的邊緣，就會被并購。所以，一個企業(yè)從出生到死亡都有可能產(chǎn)生并購業(yè)務(wù)，任何一個現(xiàn)在身邊的客戶都有可能是并購的客戶。

我舉一個例子，來顯示一下并購業(yè)務(wù)是怎么形成的。有一個客戶準(zhǔn)備成立一家公務(wù)機公司，要買一架美國法院準(zhǔn)備拍賣的飛機，要我?guī)退僮鳌?/p>

我先讓紐約辦公室?guī)兔β?lián)系美國的法院。法院說這架飛機在佛羅里達，代管的公務(wù)機公司是上市公司，有15架飛機。我從紐約交易所把它所有公司資料下載下來開始研究，覺得這個公司不錯，可能有中國企業(yè)能產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)。

后來我去紐約，見了他們的總裁。我問他是不是需要一些資金，他說是需要錢。我說需要錢干什么？他說我需要錢再買一批飛機，我說你需要多少錢？他說我需要3000萬美元。我問你3000萬美元能給多少股權(quán)，他說了一個比例，我說很好啊。接著我就分析他有多少架飛機，該怎么操作。我向他介紹了中國公司如果與他的公司合作的話可行的幾種模式。談了幾個小時他邀請我去他的公司看看。

第二天，他派了一架飛機接我過去，全體高管出來接。我是一個律師，但他通過跟我的交流，預(yù)感到我可能是他們公司的救星，判斷出我有這個能力。我在那里待了五個小時，看了他所有的流程，管理，軟件，很專業(yè)地跟他談話。他們非常認(rèn)真地對待你，因為他們認(rèn)為你是有價值的?；貋硪院髢蓚€星期內(nèi)我把資金給他落實了。我后來給他寫了一封信，說你我二人在我華爾街辦公室的會面將改變北美及中國公務(wù)機市場的格局，因為中國通用航空飛機只有907架，其中147架是直升機和飛艇，真正能夠投入運營的不到200架。美國通用飛機有22萬架。兩邊結(jié)合起來，是一個不得了的市場。這就是一個信息有可能變成一個產(chǎn)業(yè)。并購的客戶怎么找？關(guān)鍵是你得有準(zhǔn)備，思維方式要變過來。你身邊每一個客戶都有可能是你的并購客戶，關(guān)鍵看你怎么樣思考。

至于下一步并購的熱點，我告訴你幾乎每一個產(chǎn)業(yè)都存在熱點。中國玩具出口急劇下降，但我有一個客戶通過我們的管道，與日本重建委員會的采購商對接上了，大量出口木屋。所以機會就在你身邊，看你會不會抓，怎么去思考。

中國現(xiàn)在沒有一個行業(yè)不在進行重新洗牌，如高端裝備制造業(yè)、能源、礦產(chǎn)資源、醫(yī)藥、零售，等等。所以你要換一個思維思考，不要老想他出了事才可以掙錢，要想如果我是客戶企業(yè)的總裁，就是CEO，我應(yīng)該怎么辦，幫助客戶解決它的需求。能滿足客戶需求的人就有價值。假如能有5個人可以滿足他的需求，你得貶值。但是，如果整個要素控制在你的手里，換一個人就滿足不了客戶需求，你的價值就體現(xiàn)出來了。當(dāng)你可以滿足他的需求，幫助他實現(xiàn)增值的時候，他肯定要給你相應(yīng)的報酬。要律師要在幫助客戶提高商業(yè)價值的過程中實現(xiàn)自身的價值。這是我的理念。

律師喜歡提問題，但更重要的是找到解決問題的辦法。說NO是很容易的，在無數(shù)種NO中找到Y(jié)ES才是高手。每一項交易都有風(fēng)險，關(guān)鍵是把交易的風(fēng)險控制在一個可以把握的范圍之內(nèi)。我從來不敢對客戶說絕對控制風(fēng)險，但必須盡我所能把所有風(fēng)險都考慮到。

問：大誠有沒有首開法律服務(wù)業(yè)上市先河的設(shè)想？如果有的話，會遇到哪些法律問題？ 答：律師事務(wù)所上市在全世界是極為鮮見的，律師事務(wù)所不具備上市的要素。上市是為了融資，律師事務(wù)所是不需要錢的，融資干什么？所以律師事務(wù)所是不會上市的，無論中國還是美國，都沒有律師事務(wù)所上市的法律和制度安排。

問：我這樣的青年律師要成為您這樣的大牌律師，要經(jīng)歷哪些過程？關(guān)鍵的幾步該怎么走？ 答：很多律師夢想一夜暴富，那是不可能的。我36歲才當(dāng)律師，連訴狀都不會寫。接了一個案子，晚上翻開書拼命看。青年律師要想成為大律師，必須像小學(xué)生做作業(yè)一樣，做好手頭每一個案子。每一次開庭，我準(zhǔn)備得都極其充分，結(jié)果95%以上準(zhǔn)備的內(nèi)容用不著。我把開庭可能用上的技巧事先都考慮到了，在庭上要問的問題我都寫完了，答案是什么我都想好了，包括對方他這么答的時候我怎么說，要寫厚厚一沓準(zhǔn)備的筆記。要成為大律師，沒有捷徑，就得慢慢來，律師是靠積累的。一下子掙200萬元，有沒有可能？有可能。但是不能指望這個，要1000元、10000元地掙。只有像小學(xué)生做作業(yè)一樣做好每一個細(xì)節(jié)，培養(yǎng)好的思維習(xí)慣，才可以做大事。青年律師要想成為大律師，必須要有平和的心態(tài)，要耐得住寂寞，要有一個循序漸進的過程，這是必須的。

特別聲明 此文章來源于互聯(lián)網(wǎng),版權(quán)屬原作者所有，僅供學(xué)習(xí)、研究使用。

第五篇：公司并購法律盡職調(diào)查之律師實務(wù)

公司并購法律盡職調(diào)查之律師實務(wù)

知己知彼，百戰(zhàn)不殆”，來源于《孫子·謀攻》中的這句著名論斷是孫子兵法中最光輝的軍事思想。古往今來，這一具有普遍意義的基本規(guī)律現(xiàn)早已被運用到激烈的商業(yè)競爭中來。現(xiàn)在，企業(yè)之間競爭講究的是對實際情況詳細(xì)、準(zhǔn)確、全面、深入的了解，而后進行周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治?，最后作出切合企業(yè)實際情況的戰(zhàn)略和應(yīng)對措施。而律師在服務(wù)商業(yè)活動中，經(jīng)常性的被委托方安排去從事一項“知彼”的工作，這個工作就叫法律盡職調(diào)查。下面本文將著重探討其中比較常見的一種法律盡職調(diào)查，即公司并購中的法律盡職調(diào)查。

按照目前通說，公司并購是指合并（或兼并）與收購的合稱，合并分為吸收合并與新設(shè)合并，吸收合并是指一家公司吸收另一家公司（目標(biāo)公司），目標(biāo)公司不復(fù)存在；新設(shè)合并是指兩家以上公司合并組成一家新公司，原公司不復(fù)存在。收購又分股權(quán)收購和資產(chǎn)收購，是指一家公司收購目標(biāo)公司的股權(quán)或資產(chǎn)，目標(biāo)公司仍然存在。所以，公司并購中的法律盡職調(diào)查一般指委托方（調(diào)查方）擬進行上述并購計劃或交易，委托律師事務(wù)所，聘請律師對有關(guān)方（目標(biāo)公司）的有關(guān)資料、文件、信息等，從法律角度就目標(biāo)公司設(shè)立和存續(xù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、歷史沿革、法人治理、資產(chǎn)狀況、對外投資（投資控股、參股子公司、其他投資）、業(yè)務(wù)經(jīng)營、債權(quán)債務(wù)、重大合同、關(guān)聯(lián)交易、勞動人事、納稅情況、訴訟、仲裁及行政處罰等方面進行分析和判斷，并出具盡職調(diào)查報告的一種活動。

下面筆者就律師從事法律盡職調(diào)查的幾個重點方面歸結(jié)如下：

法律盡職調(diào)查的方法

1、獨立調(diào)查。獨立調(diào)查是指以律師身份向有關(guān)政府部門或單位查詢目標(biāo)公司工商信息及其資產(chǎn)、項目等情況，獨立調(diào)查所獲資料系政府部門提供，可信度較高，可以核查、驗證目標(biāo)公司提供資料的真實性。其一般會涉及下列部門：

（1）向工商行政管理部門查詢目標(biāo)公司設(shè)立、變更、年檢、法人治理結(jié)構(gòu)等相關(guān)工商登記資料；

（2）向房地產(chǎn)管理部門查詢房地產(chǎn)開發(fā)項目、房屋狀況及產(chǎn)權(quán)人信息、房地產(chǎn)他項權(quán)情況、房屋租賃信息等；向土地管理部門查詢土地權(quán)屬情況；向規(guī)劃管理部門查詢建設(shè)用地規(guī)劃、建設(shè)工程規(guī)劃等；向建設(shè)管理部門查詢建筑工程許可情況等；

（3）向車輛、船舶管理部門查詢車輛、船舶信息；

（4）向證券登記有限公司查詢股票名稱、數(shù)量、權(quán)利限制等信息；

（5）從中國人民銀行打印目標(biāo)公司貸款卡信息，查詢目標(biāo)公司銀行貸款、對外擔(dān)保等情況。

現(xiàn)場調(diào)查

（1）進駐目標(biāo)公司所在地現(xiàn)場調(diào)查；

（2）通過對目標(biāo)公司董事、高管、職能部門負(fù)責(zé)人等人員訪談，了解目標(biāo)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)、組織架構(gòu)、管理制度和規(guī)章等情況；

（3）就查閱的相關(guān)文件資料中所涉及的問題，及時向負(fù)責(zé)人員提出疑問，并獲得回復(fù)、確認(rèn)；

與其他中介同步開展工作，并與其溝通、探討，進一步獲取信息。諸如財務(wù)顧問、審計、評估等專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員。

二、法律盡職調(diào)查的步驟

（1）了解客戶的收購方案、理解收購意圖、領(lǐng)會收購戰(zhàn)略；

（2）結(jié)合收購方案查閱和檢索相關(guān)法律法規(guī)，主要包括對目標(biāo)公司所從事經(jīng)營業(yè)務(wù)所述行業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)；

（3）根據(jù)收購方案確定盡職調(diào)查的對象和范圍；

（4）開具盡職調(diào)查清單；

（5）開展現(xiàn)場調(diào)查；

（6）根據(jù)交易方案、目標(biāo)公司特點確定重點關(guān)注問題；

（7）編寫盡職調(diào)查報告。

三、法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容

1、目標(biāo)企業(yè)的主體資格、并購的授權(quán)與批準(zhǔn)的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)的設(shè)立審批、申請文件及登記文檔、營業(yè)執(zhí)照、驗資證明（報告）；

（2）目標(biāo)企業(yè)登記事項，歷次變更、變動情況的合法合規(guī)性；

（3）目標(biāo)企業(yè)成立以來的合并、分立、變更及重大改組、重大投資行為；

（4）目標(biāo)企業(yè)年審情況及是否有影響目標(biāo)企業(yè)合法存續(xù)的重大法律障礙，如吊銷、注銷；

（5）目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營中依法應(yīng)取得的資質(zhì)、認(rèn)證、特別許可等是否已合法取得及是否仍合法有效；

（6）本次并購交易是否已取得合法有效的授權(quán)和批準(zhǔn)，對并購條件是否存在限制性要求。

2、目標(biāo)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東出資的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)當(dāng)前的股權(quán)結(jié)構(gòu)及合法性；

（2）目標(biāo)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的變革過程及其合法性；

（3）目標(biāo)企業(yè)股權(quán)是否存在爭議、混亂、矛盾與不清晰；

（4）目標(biāo)企業(yè)各股東出資是否符合在工商部門備案的章程的規(guī)定，包括：出資方式；出資比例與數(shù)額；是否有虛報注冊資本或虛假出資情況；出資是否被抽逃、挪用；用于出資的有形財產(chǎn)的權(quán)屬；用于出資的有形財產(chǎn)是否經(jīng)評估作價；用于出資的有形財產(chǎn)是否移交及過戶；用于出資的無形資產(chǎn)的歸屬及權(quán)屬證書；用于出資的無形資產(chǎn)的類別；用于出資的無形資產(chǎn)的剩余有效期；用于出資的無形資產(chǎn)評估作價；用于出資的無形資產(chǎn)移交及過戶；有無出資爭議，有無用于出資的有形、無形資產(chǎn)的權(quán)屬爭議，有無潛在出資訴訟或仲裁；用于出資的有形及無形資產(chǎn)是否被抵押、質(zhì)押、目前狀況；出資是否履行了法定手續(xù)。

（5）目標(biāo)企業(yè)對外投資情況包括：設(shè)立分公司情況；投資參股子公司情況、出資額、所占比例或股份；投資控股子公司情況、出資額、所占比例或股份。

（6）目標(biāo)企業(yè)股本變動及相應(yīng)合同、章程、決議、批文、變更登記情況；

（7）目標(biāo)企業(yè)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的兼并、分立、合并、破產(chǎn)、清算情況。

3、目標(biāo)企業(yè)章程的審查

（1）章程內(nèi)容的合法性、完整性，現(xiàn)行章程及曾生效的章程；

（2）章程是否履行了必要的批準(zhǔn)手續(xù)及是否在公司登記機構(gòu)登記備案；

（3）章程內(nèi)容中是否有反收購條款，如有，則查明具體內(nèi)容；

（4）章程內(nèi)容是否有所變化、變化是否合法及是否履行了相應(yīng)手續(xù)；

（5）章程內(nèi)容是否有超級多數(shù)條款，并評估其意義；

（6）章程內(nèi)容是否有董事會分期、分級選舉條款，禁止更換董事條款，并評估其意義；

（7）章程內(nèi)容是否有特別授權(quán)條款，并評估其意義；

（8）章程內(nèi)容是否有特別程序條款，并評估其意義；

（9）章程內(nèi)容是否有影響企業(yè)并購的其他特別規(guī)定，如高薪補償被辭退的高管人員、股東權(quán)利計劃等。

4、目標(biāo)企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)土地使用權(quán)性質(zhì)、使用權(quán)歸屬及證書與實際是否相符；

（2）目標(biāo)企業(yè)房產(chǎn)權(quán)歸屬及證書與實際是否相符；

（3）目標(biāo)企業(yè)主要機械設(shè)備、設(shè)施的相對性及與實際是否相符；

（4）目標(biāo)企業(yè)專利類別、數(shù)量、權(quán)屬、存續(xù)及剩余有效期；

（5）目標(biāo)企業(yè)商標(biāo)類別、數(shù)量、適用大類、權(quán)屬、存續(xù)；

（6）目標(biāo)企業(yè)版權(quán)類別、數(shù)量、權(quán)屬、存續(xù)；

（7）目標(biāo)企業(yè)其他無形資產(chǎn)情況；

（8）目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)抵押、質(zhì)押情況；

（9）目標(biāo)企業(yè)租賃的性質(zhì)、類別、期限；

（10）目標(biāo)企業(yè)車輛類別、產(chǎn)權(quán)歸屬、年檢、車況及使用年限、保險；

（11）目標(biāo)企業(yè)其他財產(chǎn)的清單、產(chǎn)權(quán)歸屬現(xiàn)狀等；

（12）目標(biāo)企業(yè)財產(chǎn)保險情況；

（13）目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營性資產(chǎn)評估報告；

（14）目標(biāo)企業(yè)財務(wù)會計報表、資產(chǎn)評估報告。

5、目標(biāo)企業(yè)重大合同及債權(quán)債務(wù)的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)重大合同的主體及內(nèi)容的合法性、有效性；

（2）目標(biāo)企業(yè)重大合同在目標(biāo)企業(yè)控制權(quán)改變后是否仍然有效或合同約定是否產(chǎn)生變更；

（3）目標(biāo)企業(yè)重大合同中是否存在純義務(wù)性條款或其他限制性條款；

（4）目標(biāo)企業(yè)重大合同有關(guān)解除、終止合同的約定對并購會產(chǎn)生何種影響；

（5）目標(biāo)企業(yè)對外擔(dān)保合同的具體情況及主合同履行情況；

（6）目標(biāo)企業(yè)債權(quán)的性質(zhì)、合法性、有效性、數(shù)量及實現(xiàn)債權(quán)的障礙；

（7）目標(biāo)企業(yè)債權(quán)質(zhì)量狀況；

（8）目標(biāo)企業(yè)債務(wù)性質(zhì)，合法性、有效性，數(shù)量及履行情況；

（9）目標(biāo)企業(yè)債務(wù)償還期限、附隨義務(wù)及債權(quán)人對其是否有特別限制；

（10）目標(biāo)企業(yè)貸款文件、貸款數(shù)額、還款期、逾期利息及罰金情況；

（11）目標(biāo)企業(yè)外債情況、合法性、批文及登記證明；

（12）目標(biāo)企業(yè)外債擔(dān)保文件、履約保證書情況及批準(zhǔn)登記手續(xù)；

（13）目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)抵押、質(zhì)押清單及文件、債務(wù)履行情況；

（14）目標(biāo)企業(yè)負(fù)債是否已被追索、是否已被提起訴訟或仲裁、是否有潛在的重大訴訟或仲裁；

（15）目標(biāo)企業(yè)及分支機構(gòu)、子公司財產(chǎn)保險情況（包括保險人、險種、保額、有效期、保險范圍、理賠額）、正在進行及可能的保險索賠或爭議。

6、目標(biāo)企業(yè)爭議與解決情況的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)是否有已發(fā)生法律效力的法院判決、裁定、調(diào)解書或仲裁裁決，案由、目標(biāo)企業(yè)的地位及執(zhí)行情況；

（2）目標(biāo)企業(yè)是否有正在進行的法律訴訟或仲裁，訴訟地位、仲裁地位及案由、可能的結(jié)果；

（3）目標(biāo)企業(yè)是否有潛在的重大訴訟、仲裁及其案由、地位及可能的結(jié)果；

（4）目標(biāo)企業(yè)是否有因為環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動關(guān)系等原因而受到相應(yīng)行政處罰、執(zhí)行情況；

（5）目標(biāo)企業(yè)是否有因環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動關(guān)系等原因而正接受相應(yīng)行政調(diào)查，調(diào)查進展情況及可能的結(jié)論和處罰結(jié)果；

（6）目標(biāo)企業(yè)是否有因環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動關(guān)系等原因而被進行相應(yīng)調(diào)查和處罰的潛在可能性，可能的結(jié)論及處罰結(jié)果；

（7）目標(biāo)企業(yè)正在進行的或已受到警告的政府調(diào)查（國內(nèi)外）情況，有關(guān)文件，已作出的有強制力的決定、裁定、執(zhí)行令等；

（8）目標(biāo)企業(yè)與他人自行和解、調(diào)解、協(xié)議取得或放棄的權(quán)利、主張、要求或禁止進一步行動的情況；

（9）目標(biāo)企業(yè)所收到的有關(guān)主張目標(biāo)企業(yè)有專利、商標(biāo)、著作權(quán)等侵權(quán)行為、不正當(dāng)競爭和主張目標(biāo)企業(yè)違法、違規(guī)的函件等。

7、目標(biāo)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)及治理結(jié)構(gòu)審查

（1）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系；

（2）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部相關(guān)職能部門及職能劃分、相互關(guān)系、負(fù)責(zé)人情況；

（3）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設(shè)置、職能權(quán)限、相互關(guān)系、機構(gòu)運行及負(fù)責(zé)人情況；

（4）目標(biāo)企業(yè)是否有企業(yè)辦社會職能的機構(gòu)、具體情況及經(jīng)營運行和財產(chǎn)狀況；

（5）目標(biāo)企業(yè)近三年來主要（重大）決策在程序上和實體上的有效性及相關(guān)文件；

（6）目標(biāo)企業(yè)股東大會（職代會）、董事會（經(jīng)理辦公會）、監(jiān)事會及其規(guī)范運作情況；

（7）目標(biāo)企業(yè)股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高管層人員情況；

（8）目標(biāo)企業(yè)的獨立性；

（9）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的重大變化及主要管理體制的變動；

（10）目標(biāo)企業(yè)附屬機構(gòu)、控股子公司、參股子公司、分公司、辦事處、獨立核算的業(yè)務(wù)部門及其下設(shè)機構(gòu)情況。

8、目標(biāo)企業(yè)人力資源狀況

（1）與目標(biāo)企業(yè)有勞動合同關(guān)系的職工人數(shù)、勞動合同的期限、崗位分布及現(xiàn)狀；

（2）目標(biāo)企業(yè)可分流人員范圍、數(shù)量及構(gòu)成；

（3）病、殘、離、退職工的數(shù)量，目前狀況及相應(yīng)協(xié)議和執(zhí)行情況；

（4）目標(biāo)企業(yè)的三險一金是否按時足額繳納；

（5）目標(biāo)企業(yè)下崗失業(yè)人員的基本生活費是否按時足額發(fā)放，是否建立并持續(xù)繳納失業(yè)保險金，是否有最低生活保障制度；

（6）目標(biāo)企業(yè)事實勞動關(guān)系及交叉勞動關(guān)系情況；

（7）目標(biāo)企業(yè)需新簽、變更、解除、終止勞動關(guān)系的情況；

（8）目標(biāo)企業(yè)職工與企業(yè)解除或終止勞動關(guān)系后，社保關(guān)系是否已接續(xù)好，相互間債權(quán)、債務(wù)關(guān)系狀況及是否已解決；

（9）目標(biāo)企業(yè)停薪留職、內(nèi)退、請長假、長期學(xué)習(xí)、參軍入伍、掛名、自謀職業(yè)、因私出國、女職工“三期”職工數(shù)量及目前狀況；

（10）目標(biāo)企業(yè)職工持股、管理層持股狀況；

（11）目標(biāo)企業(yè)職工激勵計劃情況、職工福利制度計劃安排；

（12）目標(biāo)企業(yè)職代會（工會）建立及運作情況；

（13）目標(biāo)企業(yè)勞動衛(wèi)生、勞動安全、勞動保護、勞動保險制度建立及執(zhí)行情況；

（14）目標(biāo)企業(yè)職工住房制度改革情況；

（15）目標(biāo)企業(yè)勞動法律、法規(guī)及政策的執(zhí)行情況，有無處罰，有無潛在處罰的可能性。

9、目標(biāo)企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭

（1）目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易數(shù)量及現(xiàn)狀，對目標(biāo)企業(yè)的影響、制約、輔助程度；

（2）目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)方的情況；

（3）目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的合法性、交易條件的公允性；

（4）目標(biāo)企業(yè)是否有關(guān)于消除或避免同業(yè)競爭的協(xié)議、承諾；

（5）股東間、股東與目標(biāo)企業(yè)間、股東與目標(biāo)企業(yè)客戶間的關(guān)聯(lián)交易。

10、目標(biāo)企業(yè)技術(shù)、環(huán)保、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)及獲獎

（1）目標(biāo)企業(yè)產(chǎn)品（服務(wù)）的技術(shù)含量大小、技術(shù)敏感性、產(chǎn)品（服務(wù)）對技術(shù)的依賴程度；

（2）目標(biāo)企業(yè)擁有的技術(shù)的性質(zhì)、來源、權(quán)屬；

（3）目標(biāo)企業(yè)使用的非自有技術(shù)性質(zhì)、來源、使用條件、期限；

（4）目標(biāo)企業(yè)開發(fā)新產(chǎn)品的人員能力、設(shè)施、設(shè)備情況及科研組織情況；

（5）目標(biāo)企業(yè)環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、排污和治理情況；

（6）目標(biāo)企業(yè)目前實行的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、級別及質(zhì)量控制與檢驗系統(tǒng)；

（7）目標(biāo)企業(yè)所獲的技術(shù)獎項、級別、類別等情況；

（8）目標(biāo)企業(yè)特許經(jīng)銷保護、廣告與促銷、客戶情況、競爭戰(zhàn)略與評價、銷售方式。

11、目標(biāo)企業(yè)稅費征、減、免等優(yōu)惠情況

（1）目標(biāo)企業(yè)稅務(wù)登記證、登記機關(guān)及驗證情況；

（2）目標(biāo)企業(yè)應(yīng)納稅的稅種、稅率；

（3）目標(biāo)企業(yè)各納稅申報表及完稅證明；

（4）目標(biāo)企業(yè)其他稅收優(yōu)惠的依據(jù)、證明文件及實施情況；

（5）目標(biāo)企業(yè)財政補賠優(yōu)惠的依據(jù)、證明文件及實施情況；

（6）目標(biāo)企業(yè)社會保障金交納情況。

12、目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營與業(yè)務(wù)情況

（1）目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營狀況、業(yè)績、資產(chǎn)總額、負(fù)債總額、所有者權(quán)益；

（2）目標(biāo)企業(yè)主營業(yè)務(wù)的分類、比重、市場情況；

（3）目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營性資產(chǎn)與非經(jīng)營性資產(chǎn)的比例分類與現(xiàn)狀；

（4）目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營是否有或可能會發(fā)生政府或法律、法規(guī)上的限制、管制；

（5）目標(biāo)企業(yè)的主要產(chǎn)品狀況、主要構(gòu)成、國內(nèi)外主要廠家生產(chǎn)狀況、產(chǎn)品銷售率。

四、律師從事法律盡職調(diào)查需要注意的問題

1、律師應(yīng)謹(jǐn)言慎行，恪守保密義務(wù)，與目標(biāo)公司進行良好溝通

由于并購活動中目標(biāo)公司作為被收購一方，心理較為“脆弱”，通常心存顧慮。所以，律師在現(xiàn)場查證過程中，目標(biāo)公司的“態(tài)度不好”是常態(tài)，但無論如何，盡職調(diào)查律師必須保持良好、平和的心態(tài)，排除干擾，專注于調(diào)查，努力與目標(biāo)公司維持良好的互動關(guān)系。另外，因并購活動本身具有極高的敏感性，為避免人心浮動，有的目標(biāo)公司除最高決策層外，其他人對并購交易并不知情，盡職調(diào)查律師在現(xiàn)場查證過程中，即須三緘其口，守口如瓶。對調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的問題，盡職調(diào)查律師不能妄加評論，恣意指摘，以免造成不必要的負(fù)面影響。

2、隨機應(yīng)變，適時調(diào)整盡職調(diào)查策略

盡職調(diào)查過程中，一個常見而棘手的問題就是目標(biāo)公司無意或有意未提供盡職調(diào)查所需的全部資料。而律師有時向公司登記機關(guān)等部門調(diào)查目標(biāo)公司資料也并非一帆風(fēng)順。比如工商行政部門，雖然《公司法》規(guī)定“公眾可以向公司登記機關(guān)申請查詢公司登記事項，公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)”，但各地公司登記機關(guān)的做法仍是五花八門，松緊尺度不一。此外，去不動產(chǎn)登記機構(gòu)、人民銀行等部門調(diào)查資料，則面臨更大的障礙。所以，遇到這些情況，律師應(yīng)當(dāng)及時調(diào)整策略，只能依賴目標(biāo)公司就其財務(wù)、業(yè)務(wù)等所作的“聲明和擔(dān)保”。

3、認(rèn)真撰寫每日簡報及詳盡的盡職調(diào)查報告

如前所述，盡職調(diào)查目的就是要“知彼”，就盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的問題，一則要及時披露，二則要提出相應(yīng)的解決之策。盡職調(diào)查期間，律師應(yīng)養(yǎng)成從堆積如山的資料中，翻閱、審查資料，摘抄要點，將當(dāng)天調(diào)查發(fā)現(xiàn)的問題及時匯總、歸納、分析、研判，形成簡明扼要的日報，這樣既能點明發(fā)現(xiàn)的問題、蘊涵的風(fēng)險及其對并購交易的影響，又能盡可能給出消弭風(fēng)險之策。透過每日簡報，委托人可及時洞悉目標(biāo)公司存在的問題，評估對并購交易的影響。

4、律師辦理法律盡職調(diào)查，必須清醒意識到其中蘊藉的律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險，必須兢兢業(yè)業(yè)，盡職盡責(zé)，千萬不可掉以輕心。一旦法律盡職調(diào)查未盡職、未充分，給委托人造成損失，律師事務(wù)所往往面臨巨額索賠，其后果不堪設(shè)想。

本文將完，法律盡職調(diào)查是一項系統(tǒng)的、長期的、團隊性的工作，其作用是為了全面了解目標(biāo)公司的真實情況，是并購過程中的重要一步，關(guān)系著巨額并購活動的成敗，重要性不言而喻。而律師參與其中，其實務(wù)工作也不僅只是本文所述，如有不周，盡請見諒。

作者簡介

薛

濤

中呂律師事務(wù)所合伙人，副主任；畢業(yè)于西北政法大學(xué)，法學(xué)學(xué)士；主要從事房地產(chǎn)、公司法律事務(wù)及合同相關(guān)法律服務(wù)。