第一篇:法律英語(yǔ)翻譯
法律英語(yǔ)翻譯可沒你想的那么簡(jiǎn)單,有GOOGLE就夠了嗎?
法律翻譯,顧名思義是翻譯法律方面的內(nèi)容。翻譯從形式上可劃分為口譯和筆譯,鑒于口譯通常按傳輸方式劃分,即同傳、交傳、陪同口譯等,以口頭表述為媒介,專業(yè)領(lǐng)域的界限就相對(duì)模糊。即便律師和客戶的溝通,商事談判中法律事項(xiàng)等會(huì)涉及口譯,也通常不會(huì)過于專業(yè)。口譯始終以交流通暢、簡(jiǎn)單明了為主,最重要是保證溝通的及時(shí)性。而筆譯多是橫向劃分,按領(lǐng)域?qū)μ?hào)入座,科技翻譯、文學(xué)翻譯、醫(yī)學(xué)翻譯、商務(wù)翻譯,不一而足。而法律翻譯和前述的眾多隊(duì)友一樣,只是筆譯中的一個(gè)分支,翻譯任何以書面形式出現(xiàn)的法律內(nèi)容,這就是法律翻譯的全部任務(wù)。
但這一句話內(nèi)涵卻可以無限延伸,畢竟法律文書的種類多得列舉不完,單單就契約而言,就有無數(shù)“衍生品”,contract, deed, instrument, agreement, arrangment, memo......好像都是一種玩意兒,可細(xì)看又不是。再給前面加個(gè)定語(yǔ),采購(gòu)、股轉(zhuǎn)、信托、租賃......感覺心好累,已經(jīng)舉不了了。法律英語(yǔ)為什么這么難?
>>>> 1.綜合性
法律英語(yǔ)的難點(diǎn)之一,在于其具有“世界性詞匯”的特點(diǎn),這主要表現(xiàn)在它所使用的語(yǔ)言不僅是英語(yǔ)本身,還包括其它語(yǔ)種,如法語(yǔ)、拉丁語(yǔ)等。
尤其是拉丁語(yǔ),在法律英語(yǔ)中處于權(quán)威性的地位。在西方法律文明中,法律格言往往是用拉丁語(yǔ)來表述的。這不僅是因?yàn)榱_馬法對(duì)整個(gè)世界法學(xué)的繁榮興旺功不可沒,而古羅馬法學(xué)家尤其強(qiáng)調(diào)用簡(jiǎn)潔、精準(zhǔn)的語(yǔ)言來陳述法律規(guī)則,更因?yàn)槔∥脑谖鞣綒v史上長(zhǎng)期被視為“有教養(yǎng)者的語(yǔ)言”,曾經(jīng)是歐洲人表述法律規(guī)則和法律命題的“通用語(yǔ)言”。
隨便舉兩個(gè)例子: >>>> 2.嚴(yán)謹(jǐn)性
暫不論英文,即便是中文的合同文書,我們都講究定義的周延性、邏輯的嚴(yán)密性。隨著我國(guó)涉外法律服務(wù)業(yè)的拓展,涉外律師的水平如果只限于“會(huì)用英文寫作”,“能讓人大致看懂”已經(jīng)無法滿足業(yè)務(wù)要求,而是要在法律英文寫作質(zhì)量上精益求精。畢竟律師寫出來的英文合同,是否表意清楚、考慮周到、邏輯嚴(yán)密、切實(shí)可行,直接關(guān)系到數(shù)以億萬計(jì)的投資成敗和風(fēng)險(xiǎn)分配,不得不慎重對(duì)待。>>>>
3.法學(xué)院教育與實(shí)踐的脫節(jié)性
在很多法學(xué)院,法律英語(yǔ)課程并不那么受重視,只是作為“大學(xué)英語(yǔ)”的一個(gè)補(bǔ)充存在,學(xué)生只要能夠大致理解課文的主要內(nèi)容,把課后的專有名詞詞匯表背熟,就足以應(yīng)付課程要求。但一旦開始實(shí)習(xí),就會(huì)發(fā)現(xiàn)“書到用時(shí)方恨少”,涉外文書不會(huì)寫、英文協(xié)議不會(huì)改、電話會(huì)議特別慌…… 再扎實(shí)的專業(yè)能力,都因?yàn)檎Z(yǔ)言關(guān)束縛手腳。
我們可以通過一個(gè)簡(jiǎn)單例子來看看,法律翻譯到底難在哪:
中倫筆試試題
監(jiān)管人依甲方和乙方共同發(fā)出的指示函行事。監(jiān)管人在收到該指示函原件后,即有權(quán)從監(jiān)管款項(xiàng)中扣除所約定的監(jiān)管費(fèi)用,并在5個(gè)工作日內(nèi)指示銀行,由銀行根據(jù)商業(yè)慣例將監(jiān)管款項(xiàng)一次性劃至指定賬戶。
翻譯:
The custodian shall act in accordance with the instructions issued jointly by Party A and Party B.After receipt of the original of the instructions, the custodian is entitled to deduct the agreed custody fee from the fund and instruct the bank within 5 business days that the full amount of the fund shall be transferred by the bank to the designated account according to commercial practices.這個(gè)案例中,“最佳答案”用的都是簡(jiǎn)單、常用的法律詞匯,對(duì)于一個(gè)有基礎(chǔ)的法學(xué)生,寫出這樣的句子并不難。但是為什么你寫不出來呢??? 那么我們就要談到法律英語(yǔ)的特點(diǎn)了!
法律英語(yǔ)是指法律界通用的書面英語(yǔ)(包括法律、法規(guī)、條例、規(guī)章、協(xié)定、判決、裁定等),尤其是指律師起草法律文件(合同、章程、協(xié)議、契約等)慣常使用的語(yǔ)言。法律英語(yǔ)有其自身的特點(diǎn),詞語(yǔ)、詞義、專業(yè)用語(yǔ)和表達(dá)方式有別于普通英語(yǔ),形成了一種特殊的文體。語(yǔ)言學(xué)界把這種文體歸為“莊重的”(solemn)、“刻板的”(rigid)文體,是因?yàn)榉捎⒄Z(yǔ)語(yǔ)句正規(guī),有一定的程式,專用于嚴(yán)肅客觀地表述所涉事項(xiàng)。也有人認(rèn)為這種文體是“神秘的”(mystical),甚至是“矯揉造作的”(assiduously stilted),理由是法律英語(yǔ)文詞艱澀難懂,語(yǔ)句冗長(zhǎng)復(fù)雜。但不管怎樣,法律文件必須用詞準(zhǔn)確,結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn),并采用業(yè)內(nèi)普遍接受的格式,以充分體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性和嚴(yán)密性。從事法律翻譯,首先應(yīng)當(dāng)了解法律英語(yǔ)的特點(diǎn)。法律文件的詞匯
法律文件往往使用正式的(formal)詞語(yǔ)、被賦予專門意義并已進(jìn)入法律英語(yǔ)范疇的普通詞語(yǔ)、英語(yǔ)古詞語(yǔ)料來詞語(yǔ)(主要來自拉丁語(yǔ))、法律術(shù)語(yǔ)和行話、套話。1)使用正式的詞語(yǔ)
體現(xiàn)法律英語(yǔ)文體特點(diǎn)的,首先是法律文件偏愛“正式的”詞語(yǔ)——與普通語(yǔ)言不一樣的詞語(yǔ)。正式詞語(yǔ)在各類法律文件中隨處可見。
例如,在合同中,不用before而用prior,不用after而用subsequent,不用but而用providedthat,在這幾個(gè)例子中,常用詞都被正式的詞取代。其他的正式用語(yǔ)還有:construe,deem,operate,same,object to, whereas, without,prejudice等等。
宣誓書(affividat)的正式用語(yǔ)有 being first duly sworn,depose and says;before me, a notary public。而判決書則用 Nowtherefore, It is ordered,adjudged, and decreed 做出判決。2)使用具有不同意義的常用詞
英語(yǔ)不少普通詞用在法律文件里,失去了一般人所理解的通常意義,而具有屬于法律范疇的、與其原義大相徑庭的意思。下面所列的一些(僅僅是一部分)常用詞,用在法律文件中所表示的意義,往往只有律師才清楚:action(訴訟)、alienation(轉(zhuǎn)讓)、avoid(取消)、consideration(對(duì)價(jià))、counterpart(有同等效力的副本)、execute(簽署)、hand(簽名)、instrument(法律文件)、negligence(過失)、party(一方)、prejudice(損害)、presents(本法律文件)。
said(上述,該)、save(除了)、serve(送達(dá))。3)使用古英語(yǔ)和中古英語(yǔ)中常用擔(dān)當(dāng)代很少使用的詞 古英語(yǔ)(Old English)是公元約1100年以前的英語(yǔ),中古英語(yǔ)(Middle English)則是公元約1100年至1500年間的英語(yǔ)。雖說古英語(yǔ)和中古英語(yǔ)都早已過時(shí),但今天的法律英語(yǔ)中還保留著許多那個(gè)時(shí)期常用的詞以及其詞義,其中最主要是以here,there和where與介詞合成的詞:-hereafter,herein,hereof,hereto, heretofore, hereunder,herewith;-thereafter, thereat,thereby, therefore, therefrom,therein, thereof, thereon,thereto, theretofore, thereunder, therewith;-whereas,whereby,wherein,whereof
此外還有aforesaid,forthwith及作形容詞用的said和such。
4)使用外來詞語(yǔ)
傳統(tǒng)上,英美兩國(guó)法律專業(yè)的學(xué)生都要學(xué)習(xí)拉丁文。在現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)法律詞典里,仍然收錄了直接來自拉丁文的詞語(yǔ)。其中有些拉丁詞已被吸收成為英語(yǔ)詞,如: affidavit(宣誓書)、alias(化名;別名)、alibi(不 在犯罪現(xiàn)場(chǎng))、quorum(法定人數(shù))等。雖然大部分拉丁詞語(yǔ)如今不再使用,但還有不少詞語(yǔ)常常出現(xiàn)在法律文件中,成為法律英語(yǔ)的一個(gè)印記,如:ad hoc(專門的;專門地)、bona fide(真誠(chéng)的,真誠(chéng)地)、de facto(事實(shí)上的)、in re(關(guān)于)、inter alia(除了別的因素以外)、mutatismutandis(在細(xì)節(jié)上作適當(dāng)修正后)、part passu(按相同比例)、per se(自身)、pro bono(為了公益)、pro rata(按比例)等。
5)使用法律術(shù)語(yǔ)和行話、套話
各行各業(yè)都有專門術(shù)語(yǔ)和行話,律師行業(yè)亦不例外。法律術(shù)語(yǔ)和行話對(duì)不熟悉法律業(yè)務(wù)的外行人來說,是難以理解的,但對(duì)于律師開展業(yè)務(wù)和起草文件卻是不可或缺的。律師使用的術(shù)語(yǔ)和行話不勝枚舉,這里僅收錄最為常見的一些用語(yǔ):alibi(不在犯罪現(xiàn)場(chǎng))、appeal(上訴)、bail(保釋)、burden of proof(舉證責(zé)任)、cause of action(案由)、contributorynegligence(與有過失)、damages(損失賠償金)、defendant(被告)、due diligence(審慎調(diào)查)、felony(重罪)、lessee(承租人)、lessor(出租人)、letters Patent(專利證書)、negotiableinstrument(流 通票據(jù))、novation(更替)、plaintiff(原告)、prejudice(損害)、reasonable doubt(合理的懷疑)、remedy(救濟(jì))、secondment(臨時(shí)調(diào)任)、tort(侵權(quán)行為)。
為了使要表達(dá)的意思更為精確,或界定適用范圍,律師在起草合同文件時(shí)每每使用現(xiàn)成的套話,如:and for no other purposes,shall notoperate as a waiver, shall not be deemed a consent, including but not limitedto,or other similar or dissimilar causes, without prejudiceto,nothing contained herein shall 等。
此外,由于英語(yǔ)的名詞和代詞有單數(shù)和復(fù)數(shù)形式,又有性別之分,為了防止所涉及的條款出現(xiàn)片面性解釋,在合同的“定義和解釋”部分,通常都有這樣“以一概全”的固定句子:Words in the singular Include the plural and vice versa; words used in the masculine gender include every gender.這種法律文件特有的套話在普通英語(yǔ)里是找不到的,因而也更能反映法律英語(yǔ)的文體特色。比藍(lán)翻譯
第二篇:法律英語(yǔ)翻譯
法律英語(yǔ)翻譯省略
法律英語(yǔ)翻譯中的省略,是指原文里有些詞或其他成分無須譯出來,這或是因?yàn)楸皇÷缘脑~語(yǔ)其意義在譯文中已有體現(xiàn),又或是因?yàn)橛沧g出來反而使譯文顯得累贅、生澀,違背漢語(yǔ)的表達(dá)習(xí)慣。英語(yǔ)句子里的各種詞類和成分,翻譯時(shí)可以省略的,除了前面與人稱代詞和物主代詞有關(guān)的代詞省略外,還有其他從語(yǔ)法和修辭角度上看應(yīng)該省略的詞和詞組,如:
(1)Consultant will deliver to Client all Confidential Information and all copies thereof when Client requests the same or immediately upon termination of This Agreement, whichever occurs earlier, except for one copy thereof that Consultant may retain for its records.客戶要求時(shí),或本協(xié)議終止時(shí)(以兩種情況中先發(fā)生的為準(zhǔn)),顧問將向客戶提交所有機(jī)密信息及所有副本,但顧問可以存檔的一份副本除外。
在法律英語(yǔ)中,為使表達(dá)更加精確,thereof和hereof一類的詞用得很多,但從具體漢語(yǔ)句子的上下文看,有不少是可以而且應(yīng)該省略的,上面這個(gè)句子里的兩處thereof就是常見的例子。
(2)The Purchaser further undertakes and agrees to procure and ensure that the independent auditors of the Purchaser and any agent, employee or independent contractor of the Purchaser abide by this Clause
買方進(jìn)一步承諾和同意確保買方的獨(dú)立審計(jì)師和任何代理人、雇員或獨(dú)立承包人遵守本條規(guī)定。
Procure(保證)和ensure(確保)基本上是同一個(gè)意思,種類舍棄了“保證”,只譯出意思更強(qiáng)的“確保”。原文中最后一個(gè)Purchaser按漢語(yǔ)表達(dá)方式可以省略,故而僅譯出一個(gè)“買方”。
(3)The formation of this Contract, its validity, interpretation, execution and settlement of disputes in connection herewith shall be governed by the laws of the People’s Republic of China(“PRC”), but in the event that there is no published and publicly available law in the PRC governing a particular matter relating to this Contract, reference shall be made to general international commercial practices.本合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及合同爭(zhēng)議的解決,均受中華人民共和國(guó)(“中國(guó)”)法律管轄。中國(guó)頒布的法律對(duì)本合同相關(guān)的某一事項(xiàng)未作規(guī)定的,參照國(guó)際商業(yè)慣例。
法律一經(jīng)頒布,當(dāng)然就是公布于眾,不需要再在譯文中添加“可為公眾獲得的”(publicly available)的贅語(yǔ)。
2、重復(fù)
重復(fù)是相對(duì)于原文中的省略而言的,實(shí)際上也可以看做是一種增詞,只不過是增加同一詞而已。翻譯中之所以需要重復(fù),是由于英語(yǔ)和漢語(yǔ)兩種語(yǔ)言的句法和修辭各有不同而引起的。換言之,英語(yǔ)句子里有些省略的詞或詞組,按漢語(yǔ)的表達(dá)方式卻必須予以再現(xiàn)的,就應(yīng)當(dāng)在譯文中加以重復(fù)。目的只有一個(gè),那就是使譯文符合漢語(yǔ)的表達(dá)習(xí)慣。
(1)After Completion, the Vendor shall not in any way hold itself out or permit itself to be held out as being interested in, or in any way connected with, the Company.交易完成后,賣方不得自稱,也不得允許他人宣稱賣方在公司中擁有權(quán)益或與公司有任何關(guān)聯(lián)。
(2)If the Vendor shall fail or refuse to transfer any Shares pursuant to the provisions of this Clause X to the Purchaser, the Company Secretary or any other person appointed by the Board shall be deemed to have been irrevocably authorized by the Vendor, with full power to execute, complete and deliver, in the name and on behalf of the Vendor, transfers of the Shares to the Purchaser,against payment of the purchase price therefor to the Company.如果賣方未根據(jù)本條規(guī)定向或拒絕向買方轉(zhuǎn)讓任何股份,公司秘書或董事會(huì)委派的任何其他人應(yīng)被視為經(jīng)賣方不可撤銷的授權(quán),有全權(quán)在買方向公司支付購(gòu)買價(jià)款后,以賣方的名義并代表賣方簽署、完成并向購(gòu)買人交付股份轉(zhuǎn)讓證。
(3)Party A has full legal right, power and authority to execute and deliver this Contract and all of the agreements and documents referred to in this Contract to which Party A is a party and to observe and perform its obligations hereunder and thereunder.甲方在法律上有充分的權(quán)利、權(quán)力和權(quán)限簽署和交付本合同及本合同中的該方為一方的所有協(xié)議和文件,遵守并履行本合同及該等協(xié)議和文件規(guī)定的義務(wù)。
Hereunder和thereunder中的here和there,必須還原成“本合同”和“該等協(xié)議和文件”,即把這幾個(gè)詞重復(fù)譯出。
第三篇:法律英語(yǔ)翻譯
Lesson 2法律制度
美國(guó)法律制度
美國(guó)的法律制度以復(fù)雜性為其特點(diǎn),原因在于美國(guó)的聯(lián)邦制度。在聯(lián)邦制的體系中,各個(gè)州都留有實(shí)質(zhì)上的自治權(quán)。每個(gè)州都有自己的憲法,由其各自的立法機(jī)構(gòu)制定的成文法以及由各個(gè)州的法院裁決而來的一整套判例法.其法律制度的復(fù)雜性主要由于以下事實(shí):美國(guó)有兩套獨(dú)立的審判體系及司法體系——聯(lián)邦政府和州政府。美國(guó)聯(lián)邦憲法賦予各州充分的自治權(quán),以維持其疆域內(nèi)正常的法律和秩序,并且賦予各州對(duì)不受聯(lián)邦具體管轄的任何事物的管轄權(quán)。因此,每個(gè)州都有自己的法律、法庭、警察以及監(jiān)獄。聯(lián)邦的司法體系管轄那些觸犯了聯(lián)邦憲法、觸犯聯(lián)邦法律以及超過一個(gè)州的管轄權(quán)的案件,比如,聯(lián)邦政府本身是一方當(dāng)事人的糾紛,兩個(gè)不同州之間的人或者政府的案件。
因此可以說,美國(guó)有51部法律,50個(gè)州各一部,聯(lián)邦政府一部,而不是一部統(tǒng)一的法律。
這一雙重性或多重性導(dǎo)致的復(fù)雜性就是法律選擇問題頻頻出現(xiàn)在涉及多州的貿(mào)易或事務(wù)中——如果在不同州之間的系列事務(wù)產(chǎn)生了糾紛,或者在不同州的個(gè)人及政府間,當(dāng)不同州對(duì)權(quán)利規(guī)定不一致時(shí),到底應(yīng)該適用哪一個(gè)州的法律,誰(shuí)來確認(rèn)法律的適用變成了一個(gè)很復(fù)雜的問題。
統(tǒng)一制定法的趨勢(shì)有助于緩解這一問題,但是法律沖突問題仍然存在。所以,學(xué)習(xí)美國(guó)法,學(xué)生必須要意識(shí)到不同的州有不同的成文法,針對(duì)特定法律情況會(huì)有不同的選擇法律規(guī)則,其結(jié)果是以下這一可能性,選擇法院會(huì)影響到相關(guān)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。
對(duì)法院的選擇同樣增加了美國(guó)訴訟的復(fù)雜程度,因?yàn)槊绹?guó)的法院體系也有雙重性。美國(guó)有51個(gè)法院系統(tǒng),每一個(gè)都獨(dú)立于其他州,每個(gè)州都有自己獨(dú)自的審判和上訴法庭,而不是統(tǒng)一的法院體系。
州法院是通常審理糾紛的地方,審判法庭包括有限管轄法院和一般管轄法院。
許多州都有有限管轄法院和一般管轄法院。這些下級(jí)法院被授權(quán)審判和決定那些涉及相對(duì)小額訴訟和特定主題的案件。有限管轄法院的名稱和權(quán)限在各個(gè)州是不同的。
每個(gè)州都有法院,法院通常都設(shè)立在邊界線上,審理各類案件,不受主題和爭(zhēng)議數(shù)額的限制,這些法院被稱作一般管轄法院。一般管轄法院的名字在不同的州都不同:在加利福尼亞州稱為高等法院;在紐約稱為最高法院;在許多州稱為巡回法院;在其他地區(qū)稱為地方法院、州法院、普通法院以及其他各種各樣的名稱。無論法院叫什么名字,一般管轄法院都是審理那些不屬于其他渠道的所有的案子。
對(duì)美國(guó)憲法的介紹
美國(guó)憲法闡明了對(duì)這個(gè)國(guó)家的政府和法律起指導(dǎo)作用的基本原則。1787年被起草時(shí),美國(guó)憲法是一部規(guī)定初建國(guó)怎樣組建其政府的文獻(xiàn)。該憲法規(guī)定美國(guó)必須有一位總統(tǒng)和一位副總統(tǒng),還規(guī)定人民應(yīng)當(dāng)選出其他人作為自己的代表,這些當(dāng)選代表組成國(guó)會(huì)。美國(guó)憲法保障公民的權(quán)利和自由,比如言論自由和宗教信仰自由。
當(dāng)今,美國(guó)憲法仍然是所有政府部門的最重要的指導(dǎo)原則,它通常被稱為“國(guó)家的最高法律”。這就意味著任何州、任何政府部門、任何人、任何當(dāng)選代表------包括總統(tǒng)和國(guó)會(huì)----都不能制定違反憲法的法律或?qū)嵤┻`反憲法的行為。所以,憲法依然保護(hù)著公民的權(quán)利和自由。
憲法的主要方面涉及到聯(lián)邦憲法的解釋和實(shí)施。由于憲法是美國(guó)賴以建立的基礎(chǔ),它調(diào)整社會(huì)中的基本關(guān)系-----包括州政府之間的關(guān)系,州政府與聯(lián)邦政府之間的關(guān)系,聯(lián)邦政府三部門(行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān))之間的關(guān)系,以及有關(guān)聯(lián)邦政府和州政府的公民的權(quán)利。美國(guó)最高法院在解釋憲法上發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。因此,研習(xí)美國(guó)憲法在很大程度上要側(cè)重于對(duì)最高法院裁判的研習(xí)。
基本原則和權(quán)力分工
美國(guó)憲法的基礎(chǔ)是幾條重要的原則或主要思想。首要原則就是政府的權(quán)力來自于人民。這一思想被稱為“人民主權(quán)論”,《獨(dú)立宣言》中對(duì)其也有規(guī)定。
第二個(gè)原則是聯(lián)邦制度。憲法對(duì)權(quán)力進(jìn)行了劃分,一部分劃分給中央或者說國(guó)民政府,另一部分則劃歸各州政府。憲法列舉了聯(lián)邦政府的權(quán)限---------即被授予的權(quán)力。同時(shí),憲法也規(guī)定了聯(lián)邦政府和州政府禁止實(shí)施的事項(xiàng)。特定的一些權(quán)力,如征稅,被界定為由州政府
憲法實(shí)質(zhì)上并沒有真正列舉州政府的權(quán)力。第一款禁止州政府行駛諸如印制貨幣、對(duì)他國(guó)宣戰(zhàn)、與他國(guó)締結(jié)條約等權(quán)力。憲法修正案第十條規(guī)定了凡不屬于聯(lián)邦政府的權(quán)限和沒有禁止州政府行駛的權(quán)限全部都由州政府享有。
另一主要思想或者說原則則是三權(quán)分立。前三條規(guī)定了將聯(lián)邦政府的權(quán)力劃分為三部分:立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。憲法的起草者的初衷在于防止政府的任何一個(gè)分支過于強(qiáng)大。在三權(quán)分立的基礎(chǔ)上,起草者們還在憲法中補(bǔ)充了分權(quán)制衡原則。每個(gè)政府部門都有其他部門對(duì)它的限制。例如,國(guó)會(huì)——立法機(jī)關(guān)——有權(quán)制定所有的法律,但其制定的法律不能違反憲法;最高法院-----司法機(jī)關(guān)----則有權(quán)宣布一部法律違憲。
刑法的作用
——懲罰的相關(guān)理論
刑法的主要目的,自然包括促使人們做社會(huì)認(rèn)為規(guī)范的行為,抑制人們做社會(huì)不提倡的行為。由于制定刑法之目的是為了懲罰不法行為,而非鼓勵(lì)合法行為,其重點(diǎn)在于阻止不法行為的發(fā)生,而并非鼓勵(lì)符合規(guī)范的行為。
在確定哪些不符合規(guī)范的行為應(yīng)當(dāng)受到懲罰的問題上,刑法實(shí)際上旨在確定一個(gè)最低的行為標(biāo)準(zhǔn),而非造就一個(gè)理想的行為(譬如說有高度道德原則的、大公無私的、有英雄般行為的人)。冒著生命的危險(xiǎn),沖入熊熊大火之中,為了拯救困在房間里的陌生人,這種行為是高尚的,但法律并不會(huì)(也不應(yīng)該)懲罰未達(dá)到如此英勇標(biāo)準(zhǔn)的行為。已訂婚的戀人能在婚前不發(fā)生性行為是件很道德的事,但并沒有任何規(guī)定說法律應(yīng)該懲罰未能堅(jiān)守如此高尚道德標(biāo)準(zhǔn)的行為。
刑法對(duì)于社會(huì)利益提供的免受侵害的各種保護(hù)構(gòu)成了刑法和刑法典對(duì)于犯罪的分類:使人們免受身體傷害的保護(hù)、使財(cái)產(chǎn)免受損失、毀壞或者損害的保護(hù)、使名譽(yù)權(quán)免受損害的保護(hù)、使人們免受性侵犯的保護(hù)、使政府免受危害或顛覆的保護(hù)、對(duì)于司法公正的保護(hù)、對(duì)于公共衛(wèi)生的保護(hù)、對(duì)于社會(huì)公共秩序的保護(hù)以及對(duì)于其他利益的保護(hù)。當(dāng)然,刑法并不是社會(huì)用來阻止那些侵害或者威脅侵害社會(huì)重要利益的行為的唯一手段。來自家庭和學(xué)校的教育,對(duì)于社會(huì)所認(rèn)定的好的與壞的行為的認(rèn)知,也是一種重要的方式。宗教,對(duì)于善行與惡行的區(qū)分的重視,是另一種方式。人們對(duì)于獲取并維持來自于家庭、朋友、同事的喜愛和尊敬的渴望,毫無疑問地在抑制多數(shù)人從事社會(huì)不認(rèn)可的行為方面有著重要的影響。民法責(zé)令被告對(duì)其不符合社會(huì)要求的行為造成的有害后果進(jìn)行賠償,或者在適當(dāng)?shù)那樾蜗掳l(fā)布禁令禁止某種不法行為或命令為某種合法行為,這在規(guī)范人們的行為方面也起著重要的作用。
刑法是如何通過刑事處罰對(duì)違法犯罪者的威懾作用來影響人們?yōu)榕c不為的呢?或者,換種說法,關(guān)于刑事處罰存在哪些理論呢?
關(guān)于刑事處罰方面存在很多理論,并且每種理論都有著或者曾經(jīng)有著滿懷熱情的擁護(hù)者。其中一些理論針對(duì)特定的違法者,而另一些則更關(guān)注違法行為的性質(zhì)和公眾。這些理論主要有:1.教訓(xùn)性預(yù)防理論;2.限制自由理論;3.矯治理論;4.威懾性預(yù)防理論;5.教育理論;
6.報(bào)復(fù)理論。
第四篇:法律英語(yǔ)翻譯
Herein、Therein以及Wherein
在法律英語(yǔ)中,這類由here,there以及where加上其它介詞構(gòu)成的類似單詞很多,除上述三個(gè)之外,還包括:hereinafter,hereafter,hereby,hereof,hereto,heretofore,hereunder,hereunto;thereafter,thereby,therefor,therefrom,therein,thereinafter,thereinbefore,thereinunder,thereof,thereto,theretofore,therewith以及whereby,wherein,whereof,whereon等,乍看上去非常復(fù)雜。實(shí)際上,只要弄清楚它們的結(jié)構(gòu),翻譯或理解這些詞匯便十分簡(jiǎn)單了。一般說來,讀者可將here,there和where都視為是單詞“which”,然后將其后面所跟的介詞放到其前面,這樣一來,herein便可被視為 in which;hereof則為 of which;而therefrom則為from which;而whereby也成為by which等。它們之間的主要區(qū)別在于here,there 和where的指代有所不同。首先,here指代的“本”文件、文書、合同、協(xié)議等,即是指法律文件載體本身。如herein 出現(xiàn)在一個(gè)合同(contract)中,我們前面所說的in which中的which 則指代的是contract,而herein 也就成為in this contract,而該合同中的the parties hereof也就成為the parties of this contract。同樣,如herein 出現(xiàn)在《公司法》(Companies Act)中,我們便可把該herein視為“in this Companies Act”理解
1.。而當(dāng)herewith出現(xiàn)在信函中時(shí),如:please find the check enclosed herewith,其等同于in this letter,該句子則可譯為“請(qǐng)查收隨函所附的支票”。相比之下,there和where則均可視為是指文件、文書、合同等代前面所出現(xiàn)的單詞、詞組、事物等,如在if a member fails to pay any call or installment of a call on the day appointed for the payment thereof里,當(dāng)我們把thereof 2.視為of which時(shí),此時(shí)的which所指代的則是其前面所出現(xiàn)的call(催繳股款)或installment of a call(催繳的分期支付股款),該句子意思則是“如果股東沒有按規(guī)定繳款的日期繳納任何所催繳的股款或催繳的分期支付股款”。同樣,a deed whereby 中的whereby當(dāng)被視為是“by which”時(shí),此時(shí)的which也是指代其前面的deed。there和where之間的區(qū)別在于there常指代其緊跟的前面的單詞或詞組等,而where加介詞所構(gòu)成的單詞更常指代前面所說的整個(gè)句子、事物等,起到一種類似非限制性定語(yǔ)從句的作用。注: 1.“herein: In this thing(such as a document,section,or matter).” Cf.Bryan
A.Garner,Black's Law Dictionary,7th edition,at P.731,West Group(1999)
2.“thereof: Of that,it,or them.” Id.at P.1488
第五篇:新編法律英語(yǔ)翻譯
LESSON TWO美國(guó)法律制度
美國(guó)的法律制度以其源于美國(guó)聯(lián)邦制的復(fù)雜性為特征。在聯(lián)邦制的體系中,各個(gè)州都留有實(shí)質(zhì)上的自治權(quán)。每個(gè)州都有自己的憲法,由其各自的立法機(jī)構(gòu)制定的成文法以及由各個(gè)州的法院裁決而來的判例法。其法律制度的復(fù)雜性主要由于其兩套獨(dú)立的審判體系及司法體系——聯(lián)邦政府和州政府。美國(guó)聯(lián)邦憲法給予了各州政府在他們各自的邊界內(nèi)普通的法律和法令的絕對(duì)支配權(quán),同時(shí),只要不是由聯(lián)邦控制的一切事物都由州司法來決定。因此,每個(gè)州都有自己的法律、法庭、警察以及監(jiān)獄。聯(lián)邦的司法體系管轄那些觸犯了聯(lián)邦憲法、觸犯聯(lián)邦法律以及超過一個(gè)州的管轄權(quán)的案件,比如,關(guān)于聯(lián)邦政府本身是一個(gè)政黨的爭(zhēng)議,兩個(gè)不同州之間的人或者政府的案件。
因此可以說,美國(guó)有51部法律,50個(gè)州各一部,聯(lián)邦政府一部,而不是一部統(tǒng)一的法律。
由于其雙重性甚至多重性,在案件或者事物中將會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)一個(gè)復(fù)雜情況——在不同州的個(gè)人及政府間,當(dāng)不同州對(duì)權(quán)利規(guī)定不一致時(shí),到底應(yīng)該適用哪一個(gè)州的法律,誰(shuí)來確認(rèn)法律的適用變成了一個(gè)很復(fù)雜的問題。
統(tǒng)一制定法的趨勢(shì)有助于緩解這一問題,但是法律沖突問題仍然存在。所以,學(xué)習(xí)美國(guó)法,學(xué)生必須要意識(shí)到不同的州有不同的成文法,選擇不同的成文法將會(huì)有特殊的法律狀況,同時(shí)選擇不同的法庭將會(huì)有可能對(duì)當(dāng)事人在成文法中的權(quán)利造成影響。
對(duì)法院的選擇同樣增加了美國(guó)訴訟的復(fù)雜程度,因?yàn)槊绹?guó)的法院體系也有雙重性。美國(guó)有51個(gè)法院系統(tǒng),每一個(gè)都獨(dú)立于其他州,每個(gè)州都有自己獨(dú)自的審判和上訴法庭,而不是統(tǒng)一的法院體系。州法院是通常審理糾紛的地方,審判法庭包括有限管轄法院和一般管轄法院。
許多州都有有限管轄法院和一般管轄法院。這些下級(jí)法院被授權(quán)審判和決定那些涉及相對(duì)少量的錢和特定主題的案件。有限管轄法院的授權(quán)和權(quán)威在各個(gè)州是不同的。
每個(gè)州都有法院,法院通常都設(shè)立在邊界線上,審理各類案件,不受主題和爭(zhēng)議數(shù)額的限制,這些法院被稱作一般管轄法院。一般管轄法院的名字在不同的州都不同:在加利福尼亞州稱為高等法院;在紐約稱為最高法院;在許多州稱為巡回法院;在其他地區(qū)稱為地方法院、州法院、普通法院以及其他各種各樣的名稱。無論法院叫什么名字,一般管轄法院都是審理那些不屬于其他渠道的所有的案子。
大多數(shù)州允許就有限管轄法院的決定進(jìn)行上訴。在某些州,一名訴訟當(dāng)事人如果對(duì)下級(jí)法院判決不服,可以要求此案在一般管轄法院重審。在一些州,上訴到一般管轄法院就是最后的上訴,在其他州,一般管轄法院的判決仍有進(jìn)一步上訴的機(jī)會(huì)。
所有州允許就一般管轄法院的判決進(jìn)行審查?,F(xiàn)今,獲取上訴審查的過程被稱為上訴。在有些州,只有一個(gè)上訴法院,受理一般管轄法院的上訴案件。這樣的上訴法院一般被稱為最高法院,而某些州,則被稱為上訴法院或者其他名稱。在其他州,上訴法院被分為兩級(jí),中級(jí)上訴法院(就是通常的上訴法院)和高級(jí)法院。所有各類對(duì)初審法院的上訴都被提交到中級(jí)上訴法院;進(jìn)一步的審查只有在最高法院或者在中級(jí)上訴法院的特殊要求下才會(huì)進(jìn)行。
除了聯(lián)邦法院是有限對(duì)事管轄權(quán)的法院以外,聯(lián)邦法院與一般州法院的體系是平行的。
在聯(lián)邦法院體系,初審法院主要是地方法院。地方法院設(shè)立在沿地域線的地方稱為區(qū)。這些區(qū)由州或者州的一部分組成。
聯(lián)邦地方法院對(duì)一些類型的案件有管轄權(quán),主要類型包括不同州的個(gè)人行為涉及爭(zhēng)議金額在10000美金以上的案件。這就是聯(lián)邦法院的“多元管轄”。另一類包括違反了聯(lián)邦法律,稱為聯(lián)邦問題管轄權(quán)。第三類兩版本地方法院管轄的案件就是聯(lián)邦政府及其機(jī)構(gòu)的案件。
地區(qū)地方法院的裁決一般可以到美國(guó)上訴法院進(jìn)行上訴,即聯(lián)邦法院體系的中級(jí)上訴法院。上訴的法院,稱為巡回法院,通常設(shè)立在多個(gè)州的交界處?,F(xiàn)今一共有十三個(gè)上訴巡回法院,十一個(gè)代號(hào)(第一、第二以此類推),第十二個(gè)是哥倫比亞特區(qū)上訴法院,第十三個(gè)是聯(lián)邦巡回上訴法院。每個(gè)巡回法院由若干個(gè)法官組成,每個(gè)案件通常由三個(gè)法官組成的合議庭審理。
聯(lián)邦體系的最高法院當(dāng)然就是美國(guó)最高法院。最高法院管轄的案件非常有限,主要就是州與州之間的案件,它的上訴案件包括低一級(jí)的聯(lián)邦法院的案件和原來由州法院審理的案件。理論上,任何情況下,原聯(lián)邦地區(qū)法院的案件都有可能提交到聯(lián)邦最高法院來審理。大多數(shù)提交到最高法院的案件必須是對(duì)上訴法院的判決進(jìn)行上訴的案件,同時(shí)自那以后,有可能由最高法院進(jìn)行最后的判決。原來由州法院審理的案件,只有那些對(duì)聯(lián)邦法律有疑問的案件才會(huì)被提交到最高法院來。
LESSON NINE侵權(quán)法 一.介紹 侵權(quán)法概念
侵權(quán)法是一個(gè)很難表述的概念,這個(gè)詞語(yǔ)在平日交流中不常使用。雖然它描述了一項(xiàng)法律中的重要分類,這個(gè)概念也已經(jīng)否定了很多試圖闡明出有用定義的嘗試。令人困惑的是任何一種廣泛到能包含所有侵權(quán)行為的定義都太過于籠統(tǒng)而幾乎沒有意義。
所有侵權(quán)法中有一項(xiàng)常見的元素是一方會(huì)由于另一方實(shí)施的行為或不作為所產(chǎn)生的后果而受到損失或傷害。除此以外,加速普遍化變成了不可能的任務(wù)。事實(shí)上所有無限的多樣的人類活動(dòng)——比如說騎車,從事生意,談話,寫作,擁有并且使用真的或者個(gè)人財(cái)產(chǎn),性行為——都有可能成為一種侵權(quán)行為的賠償責(zé)任來源。這種行為的多樣性抵抗住了大面積的普遍性,這也是侵權(quán)行為的賠償責(zé)任所賴以存在的基礎(chǔ)。如果對(duì)侵權(quán)的定義是必要的,它就會(huì)具有以下的性質(zhì):民事違法行為,一方的行為會(huì)對(duì)另一方造成人身財(cái)產(chǎn)傷害,或者是認(rèn)識(shí)到另一方的利益想違背法律強(qiáng)制規(guī)定的責(zé)任。
明顯地,侵權(quán)法是一塊認(rèn)識(shí)到并賠償對(duì)受害人從身體,尊嚴(yán)和隱私的傷害到所擁有的財(cái)產(chǎn)和生意上的利益損失的法律領(lǐng)域。侵權(quán)是一種民事違法行為——是遭受損失方(或者是共同起訴的多方)控告罪犯(侵權(quán)行為人)來使損害得到補(bǔ)償或者是尋求一種禁令阻止傷害和民事違法行為的繼續(xù)。受害方必須證明侵權(quán)行為人犯罪。侵權(quán)中的義務(wù)被強(qiáng)制當(dāng)作法律遵行。侵權(quán)法發(fā)作用,目的與正當(dāng)理由
侵權(quán)法有三個(gè)主要作用和目標(biāo):(1)補(bǔ)償受害方因?yàn)榱硪环降男袨槎墒艿膿p失與傷害。(2)置入應(yīng)賠償人的所應(yīng)補(bǔ)償?shù)慕痤~。(3)防止未來的損失和傷害。1. 補(bǔ)償
侵權(quán)行為中受害的一方所遭受的傷害和損失我們應(yīng)該稱之為“損害”。侵權(quán)法是基于所有損失,無論是有形的還是無形的都能夠用金錢衡量的基礎(chǔ)上的。最基本的侵權(quán)賠償是要求侵權(quán)行為人來支付受害者一筆“有補(bǔ)償?shù)钠茐摹薄?. 公正(1)公平(2)現(xiàn)實(shí)原因(3)過失(4)無過失責(zé)任(5)原告過失與贊成? 3. 對(duì)將來?yè)p失的預(yù)防
第三個(gè)主要的侵權(quán)法的作用和目標(biāo)是控制人類行為表現(xiàn)來防止未來的侵權(quán)行為。在這方面,法律起到了教育的作用。以及在未來適用。理論上,背負(fù)債務(wù)的罪犯自己也會(huì)在將來更加小心,來自侵權(quán)行為的賠償責(zé)任的威脅也刺激了調(diào)整他們的行為與行為準(zhǔn)則相一致。二.過失
侵權(quán)行為的賠償責(zé)任通常劃分成故意,過失與嚴(yán)格上來說的侵權(quán)行為。中心與重點(diǎn)是對(duì)過失行為引起侵權(quán)問題。這種債務(wù)有幾個(gè)元素:(1)被告人對(duì)原告負(fù)有的義務(wù)(2)因?yàn)楸桓嫒送婧雎毷氐腻e(cuò)誤符合行為要求(過失)(3)一個(gè)在過失行為和傷害結(jié)果之間的重要聯(lián)系(4)公認(rèn)的一種傷害或損失
在分析過失引起的案例時(shí),我們首先要考慮具有過失性質(zhì)的行為本身。我們要用哪種方法來決定被告的行為或者疏忽失職是否可以被視為過失呢? 過失的通性
理性之人的標(biāo)志 過失的證據(jù) 1. 舉證責(zé)任 2. 專業(yè)和初步的證據(jù) 3. 事實(shí)即證據(jù)法則和間接證據(jù)(1)如果沒有過失,事故不可能發(fā)生(2)由被告控制的環(huán)境(3)被告沒有其他辯解
謹(jǐn)慎義務(wù)(1)造成的傷害和被告人之間的緊密聯(lián)系度(2)附屬于被告人行為上的精神的譴責(zé)(3)防止未來傷害的政策
玩忽職守(1)對(duì)危險(xiǎn)的合理遇見(2)完成的客體?(3)預(yù)防措施的可行性(4)普遍認(rèn)可的慣例 因果關(guān)系(1)“若非”標(biāo)準(zhǔn)(2)多個(gè)連續(xù)原因(3)介入原因 辯護(hù) 1.共同過失 2.相對(duì)過失 從P198開始
在分析行為過錯(cuò)的原因時(shí),我們會(huì)首先考慮過失其本身的自然性。我們以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)認(rèn)定被告的行為或疏忽是否能被視作過失? 一般過失的特征
根據(jù)已被接受的定義,“過失是低于法律對(duì)于防止他人收到原因不明的損害風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)的行為?!痹谂袛嘈袨槭欠袷沁^失時(shí),行為人被指控他實(shí)際上知道什么或察覺了什么,以及他應(yīng)該知道或察覺的。明理人特征
知識(shí),經(jīng)驗(yàn)和領(lǐng)悟力。物理傷害的侵權(quán)責(zé)任是基于被告對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)于一定程度的應(yīng)當(dāng)意識(shí)到(對(duì)原告的損害)的可能性的知識(shí)(實(shí)際的或推定的)。在過失中(與故意的侵權(quán)行為不同的),行為人并不希望由其行為造成的傷害性后果;他不知道它們很大程度上注定會(huì)發(fā)生,也不相信它們會(huì)發(fā)生。因此,正常的行為人(原告或被告)依照他們實(shí)際的知識(shí)和領(lǐng)悟力參加指控,同樣的,也包括一定的基本對(duì)社會(huì)的基本常識(shí)以及對(duì)他所在的環(huán)境的觀察和理解的技能。顯然,行為必須依據(jù)行為人實(shí)際知道和觀察到的事實(shí)來判斷。過失的證明 1.舉證責(zé)任
從可能性(方面)考慮,舉證責(zé)任由原告承擔(dān)。2.專家和輿論的證據(jù)
在侵權(quán)訴訟中,專家證人常常是必要或理想的。他們?cè)诖疝q中的主要作用是:(1)在陪審員的常識(shí)之外為陪審團(tuán)提供信息,例如科學(xué)信息,計(jì)算,測(cè)試,實(shí)驗(yàn),以及一些類似的東西;(2)通過他們對(duì)于案件的事實(shí)和(各方)呈遞的觀點(diǎn),以他們的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行適用,為陪審團(tuán)提供協(xié)助;(3)在涉及專業(yè)的過失案件中,設(shè)立案件的標(biāo)準(zhǔn)。3.事實(shí)自證與簡(jiǎn)介證據(jù)
事實(shí)自證。“事情為自己說話。”首先,應(yīng)該注意,這是個(gè)舉證責(zé)任問題;其次,在援引這一規(guī)則以前,必須滿足三個(gè)條件。
(1)如果沒有過失,事故不可能發(fā)生。情況必須是這樣的,可以推論出被告方的某些過失是損害的起因。(2)由被告控制的環(huán)境。必須表現(xiàn)出在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī),原告的傷害或損害起于有被告唯一管理或控制的某項(xiàng)工具或形勢(shì)。(3)被告沒有其它辯解。Lesson 11 家庭法
家庭法、有時(shí)也被稱作家庭關(guān)系法,是關(guān)于夫妻之間和父母子女之間關(guān)系的法律。家庭法的權(quán)利和義務(wù),來源于具有法律或契約效力的夫妻身份和子女身份。它還涉及到與日益增加的,有關(guān)家庭生活等領(lǐng)域的法規(guī),如親權(quán)的終止,忽視和虐待兒童以及收養(yǎng)制度。
同時(shí),一些有關(guān)家庭成員以外的人的問題,也為家庭法所關(guān)注,包括避孕問題(潛在生命),墮胎問題(胎兒)以及未婚同居者的權(quán)利問題。這是傳統(tǒng)的國(guó)家法律,雖然聯(lián)邦立法在諸如的稅收和社會(huì)福利等領(lǐng)域可能有較大的影響,而且近年來在聯(lián)邦憲法也出現(xiàn)了許多重要的問題。在殖民時(shí)代,由于受到英國(guó)法律的較大影響,家庭法在各個(gè)方面都發(fā)生了徹底的變化,盡管各州在一些受限的方面采用了同一法律,但州與州的家庭法還是有很大差別。在許多行政轄區(qū),家庭糾紛歸單獨(dú)的家庭法院(family court)或家庭關(guān)系(domestic relations court)法院管轄,其中的司法官員都在家庭問題方面受過專門的教育。在美國(guó),婚姻基本上是經(jīng)由配偶雙方同意而建立起的關(guān)系。所有州都會(huì)頒發(fā)結(jié)婚證,不過在一些州,結(jié)婚必須通過正式的儀式,夫妻雙方在牧師或者官員面前許下誓言。常見對(duì)結(jié)婚行為的限制包括當(dāng)事人的年齡,雙方是否有血緣關(guān)系以及雙方心智是否正常。有時(shí),限制可以通過去別的州結(jié)婚而合法的規(guī)避,因?yàn)闊o論在哪一個(gè)州結(jié)婚,其他州也都認(rèn)可。婚姻關(guān)系的解除可以通過兩種途徑實(shí)現(xiàn):
1、法院宣判,即由法庭認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間沒有有效力的婚姻;
2、離婚即法庭命令解除婚姻關(guān)系,一般事后雙方可以自由結(jié)婚。其中,離婚是比較常見的。在殖民時(shí)期,一般采用立法離婚。美國(guó)獨(dú)立革命以后,各州都最終制定了成文法,以多種多樣理由為基礎(chǔ)的裁判離婚代替了立法離婚。所有這些理由都要求他方有嚴(yán)重過失,其中最常見的為遺棄、虐待和通奸。到了二十世紀(jì),為了防止人們輕易離婚,法律對(duì)離婚有許多限制,這導(dǎo)致了串通離婚。夫妻共同制造過失,然后一方或者雙方到離婚政策更加寬松的州去“旅行離婚”。這一現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是,許多州放寬的離婚政策,無需證明他方有錯(cuò)失。更適度的新離婚法律允許雙方同意即可離婚,比如在紐約,增加了“分居兩年”為離婚根據(jù)。更極端的法律規(guī)定,只要配偶一方同意即可離婚,就像在加利福尼亞,只要有不了調(diào)解的分歧以致婚姻無法挽回,就可以離婚。雖然近年來,以提供咨詢與和解、最大限度地減少程序之對(duì)抗性等種種努力來減少離婚,但美國(guó)的離婚率仍居世界首位。
法律已經(jīng)日益將注意力轉(zhuǎn)到處理配偶的權(quán)利,而不是保存他們的配偶關(guān)系。傳統(tǒng)上,根據(jù)英國(guó)法律,“夫妻同為一體而權(quán)力在夫方”這種觀點(diǎn)產(chǎn)生了已婚婦女必須忍受的種種法律上的無能為力。例如,婚后妻子的私人財(cái)產(chǎn)以及其所有權(quán)都?xì)w于丈夫。從19世紀(jì)開始,已婚婦女財(cái)產(chǎn)法在美國(guó)全國(guó)之頒布,使妻子們得到了解放,賦予她們獨(dú)立擁有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利,掃除了她們的訴訟障礙,明確了她們訂立契約的能力,而且某些州甚至賦予妻子向丈夫提出賠償損害之訴的權(quán)利。但是,這種財(cái)產(chǎn)分立的制度在離婚問題上還是傾向于保護(hù)夫權(quán),并且現(xiàn)在許多州的法院有廣泛的權(quán)利,每個(gè)州都在不同程度上,可以分配離婚配偶的所有財(cái)產(chǎn)。在少數(shù)的八個(gè)州,仍采用共同財(cái)產(chǎn)制度。
扶養(yǎng)義務(wù)有可比較的重要性。在婚姻生活存續(xù)過程中,配偶的一方可獲得一項(xiàng)單的的撫養(yǎng)令。上項(xiàng)撫養(yǎng)義務(wù)通過普遍頒布的《統(tǒng)一互惠撫養(yǎng)執(zhí)行法》而保證無法逃避。離婚時(shí),支持義務(wù)可能被協(xié)議之下的一次性付款解決則或者法院命令的長(zhǎng)期支付的贍養(yǎng)費(fèi)所取代。在離婚訴訟期間和結(jié)案后,都可以判給贍養(yǎng)費(fèi),其理由基于以下兩種理論:撫養(yǎng)義務(wù)替代論或解除婚姻關(guān)系清償論。司法中,在處理婚姻中的一些基礎(chǔ)性問題時(shí)顯現(xiàn)出一些不足。在有爭(zhēng)議的離婚案件中,通常是撫養(yǎng)問題,而不是維持婚姻關(guān)系本身就處于核心地位的爭(zhēng)議。
除了婚姻,家庭法還涵蓋了許多其他方面。如子女的撫養(yǎng)權(quán)、探視權(quán),兒童保護(hù)和撫養(yǎng),強(qiáng)制終止父母的權(quán)利,以及收養(yǎng)。
一個(gè)簡(jiǎn)短的單詞很適合自然家庭法。“家庭”的法律定義,隨著社會(huì)的文化準(zhǔn)則和慣例改變。然而,法律總是順應(yīng)社會(huì)中的行為變化而變化。美國(guó)約有350萬未婚伴侶生活在一起,其中超過三分之一的有孩子。有大量的孩子被養(yǎng)父母收養(yǎng)。大約三分之一的美國(guó)是非孩子是非婚生的,而生活的單親家庭的孩子則占了更大的比例。
在過去的30年中,非婚生子獲得平等的權(quán)利。盡管聯(lián)邦《平等權(quán)利法案》受到挫折,但婦女仍然達(dá)到了同樣的目的(取得了平等的權(quán)利)。聯(lián)邦最高法院對(duì)兒童權(quán)利的新的重視,使僵化了的,父母擁有特權(quán)的觀念受到毀滅性打擊。墮胎仍;被法律許可,并且有可能繼續(xù)這樣。在另一方面,新的懷孕模式,從人工授精、代孕、試管授精到胚胎植入,帶來了史無前例的道德、法律上的問題,至今仍沒有令人滿意的答案。法院普遍認(rèn)可共同監(jiān)護(hù)。祖父母有權(quán)利去探視他們的孫子女,而父母可能會(huì)因?yàn)樽柚固揭暥艿綉土P。在o.j.辛普森殺妻案審判后,家庭暴力受到了全國(guó)的關(guān)注。丈夫因婚內(nèi)強(qiáng)奸而受到起訴——(盡管)婚內(nèi)強(qiáng)奸的定義仍然十分模糊——過去丈夫因?yàn)槠拮硬恢叶鴼⑵拊诓怀晌姆ㄖ锌梢缘玫皆?,而現(xiàn)在反其道而行之,妻子因丈夫虐待而“休夫”亦可接受。
聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào),婚姻是一項(xiàng)“基本人權(quán)”,但新的個(gè)人生活方式和職業(yè)女性增長(zhǎng)的就業(yè)機(jī)遇,使這個(gè)權(quán)利重要性打了折扣。同性伴侶,雖然可能很快就會(huì)擁有合法婚姻,但目前仍然不能結(jié)婚。異性婚外同居和同性婚外同居(同性同居在許多國(guó)家仍被認(rèn)為是亂倫、通奸或同性淫亂,是犯罪行為)可能產(chǎn)生具有法律效力的伙伴關(guān)系。Lesson 12 繼承法
繼承法決定了如何處置過世者的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。此外,它還規(guī)定了個(gè)人如何去將財(cái)產(chǎn)分配給某個(gè)特定的人或群體。繼承法也涉及繼承人的權(quán)利。該繼承人可以是唯一受益人,也可以是受益人之一,也可以被排除在受益人范圍之外。最后,繼承法規(guī)定了配偶,子女,甚至死者父母的法定繼承權(quán)。
繼承的過程由法律規(guī)定。法條中陳述了如何處置財(cái)物,個(gè)人如何成為死者的合法繼承人。同時(shí)也闡明了繼承人的合法權(quán)利和義務(wù)。在此,值得一提的是,不僅財(cái)產(chǎn)可以被繼承,債務(wù)也能被繼承。
繼承法詳細(xì)地闡述了一份遺囑如何才能具備合法性。遺囑繼承受到法定繼承的限制,該法律規(guī)定了立遺囑人可以不留給家庭成員的遺產(chǎn)限額。
繼承法同樣規(guī)定了當(dāng)無遺囑或者無任何可以陳述如何處分遺產(chǎn)的文件之狀況發(fā)生時(shí)的應(yīng)對(duì)措施。法律將用詳細(xì)的方案解決問題,決定誰(shuí)是遺產(chǎn)的繼承人及繼承的份額。
更深層次的繼承法規(guī)定了一個(gè)人如何去拒絕接受遺產(chǎn),遺產(chǎn)如何被買賣,不過這種情況只能在死者有遺產(chǎn)的情況下發(fā)生。最后,某些繼承法還規(guī)定了一個(gè)人如何能取得繼承令。這是一份能使人合法擁有遺產(chǎn)的文件。
美國(guó)的法定繼承 如果某個(gè)人過世的時(shí)候沒有留下遺囑,或者遺囑中沒有有效地去處理財(cái)產(chǎn),那TA就屬于無遺囑死亡。財(cái)產(chǎn)將依不動(dòng)產(chǎn)所在地那個(gè)州的繼承和遺產(chǎn)分配法律進(jìn)行分配。這些州在處理死者的財(cái)產(chǎn)時(shí)可能或多或少地違背死者真實(shí)的意愿。但是,由于遺產(chǎn)繼承是一項(xiàng)國(guó)家賦予的權(quán)利,因此國(guó)家有權(quán)在任何時(shí)候?qū)ζ渥龀龈淖?。繼承和遺產(chǎn)分配法律都建立起了一套硬性的方案來決定誰(shuí)將獲得死者的財(cái)產(chǎn)。與之相似的是大陸法系國(guó)家采取的法定繼承方式。
遺產(chǎn)法旨在確保財(cái)產(chǎn)物權(quán)的有序轉(zhuǎn)移并使得死者能制定出一份在其死后生效的有效計(jì)劃。因此,法條試圖:(1)在考慮公眾利益的前提下,用一個(gè)實(shí)際可操作的系統(tǒng)去執(zhí)行死者財(cái)產(chǎn)處置問題(2)在切合死者的意愿以及之前意圖的正式表述的情況下處置。通常情況下,國(guó)家法律不僅規(guī)定了誰(shuí)為繼承人,也規(guī)定了其應(yīng)做之事以及繼承遺產(chǎn)的額度。
根據(jù)我們的土地所有制度,地產(chǎn)所有人過世后,其名下的土地必須轉(zhuǎn)讓。在無遺囑時(shí),死者留下的不動(dòng)產(chǎn)將由其法定繼承人,也就是法律規(guī)定擁有其財(cái)產(chǎn)的人繼承。這種能獲得死者財(cái)產(chǎn)的特權(quán),抑或是能成功享受到這種特權(quán)的過程,稱為繼承權(quán)。繼承權(quán)一般以死者的血親為限;所以姻親(除了未亡配偶)是不在其內(nèi)的。有權(quán)繼承未立遺囑死死者不動(dòng)產(chǎn)的人,英語(yǔ)一般叫“法定繼承人”(heir),而有權(quán)繼承其動(dòng)產(chǎn)者則稱“動(dòng)產(chǎn)繼承人”(next of kin)。
繼承人自死者無遺囑死亡之日起開始享有無遺囑的財(cái)產(chǎn)。如果繼承人中任何一人死亡,他們并不喪失這部分繼承權(quán),而是將遺產(chǎn)歸入其財(cái)產(chǎn)。
法定的方案通常規(guī)定遺產(chǎn)分配首先給予未亡配偶及子嗣。未亡配偶將獲得一半或者三分之一的財(cái)產(chǎn),份額的不同取決于死者是否有子嗣。如果沒有子嗣,那么未亡配偶將獲得財(cái)產(chǎn)的大部分,在某些州還有可能獲得全部。當(dāng)然,離婚配偶不予考慮。未亡子嗣包括子女,孫子女,曾孫子女以及其他直系或者有血緣關(guān)系的后代。未亡子嗣繼承人中也包括了遺腹子。在某些司法案例里,領(lǐng)養(yǎng)的后代同樣具有繼承權(quán)利。同樣,某些州承認(rèn)非婚生子女從其母親處繼承的權(quán)利。
如果沒有后代子嗣,那么法條規(guī)定死者的上輩可以繼承。上輩包括那些直系長(zhǎng)輩,例如父母,祖父母以及曾祖父母。
接下來能繼承的人就是旁系繼承人了,包括兄弟姐妹,侄子侄女,叔叔阿姨,表親等等。如果沒有任何人能作為繼承人去繼承遺產(chǎn)的話,那么在規(guī)定的時(shí)間以后遺產(chǎn)將歸國(guó)家所有。
如果所有的繼承人與死者的關(guān)系相同的話,那么他們將均分財(cái)產(chǎn)。比如,如果死者有三個(gè)孩子,那么每個(gè)孩子都能拿到三分之一。這種平等分配的方法成為按人頭分配。如果死者還有孫子的話,他們將得不到遺產(chǎn),因?yàn)榈谝焕^承人完整無缺并且有優(yōu)先繼承權(quán)。當(dāng)然,如果三個(gè)子女中的一個(gè)故去,并且留下兩個(gè)孩子,那么分配方式就有些不同了。兩個(gè)未亡的子女每人還將拿到三分之一的財(cái)產(chǎn),兩個(gè)父母過世的孩子將每人拿到六分之一的財(cái)產(chǎn)。孫子女只不過是將其父母享有的份額進(jìn)行了分配。這被成為按家族分配。有些州允許孫子女實(shí)行按人頭分配繼承。
繼承人在法定繼承中享受的繼承權(quán)僅能在某些就具體的情況下被剝奪??偟膩碚f,法定繼承權(quán)被剝奪僅僅是繼承人不適合繼承。一個(gè)孩子不能因?yàn)闊o行為能力就被剝奪了繼承權(quán)。不適合繼承的人是指對(duì)留下遺產(chǎn)的人實(shí)施了犯罪行為的人。美國(guó)的遺囑繼承
如果一個(gè)人死時(shí)立下遺囑,那么他就被成為有遺囑死亡,繼承也就是遺囑繼承。在我們的財(cái)產(chǎn)制度中,個(gè)人有權(quán)利在瀕死時(shí)控制財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。如果他能滿足州立法律規(guī)定的各項(xiàng)要求,那么財(cái)產(chǎn)持有人就能用任何方式處置他的財(cái)產(chǎn)。遺贈(zèng)的對(duì)象包括其生前經(jīng)手的各種形式的財(cái)產(chǎn)。此外,由于遺囑只有在死后方能生肖,立遺囑人還可以在任意時(shí)間撤銷,銷毀或取消遺囑,所以就不存在不可撤銷遺囑這一說法了。但是,一旦立遺囑人死亡,對(duì)于財(cái)產(chǎn)的處置將會(huì)立即生效。關(guān)于究竟是采用遺囑訂立時(shí)有效的法律還是立遺囑人死亡時(shí)的法律去解釋一份遺囑這個(gè)問題,存在著某些意見分歧。法庭宣判的趨勢(shì)傾向于一份遺囑是否有效應(yīng)當(dāng)符合其執(zhí)行時(shí)的法規(guī)要求。其背后的原因是,一個(gè)法條不能削弱已訂立遺囑的效力,也不能讓一個(gè)無完整效力的遺囑生效。
以下是一份遺囑的樣稿 我,Patrick Michael,Wisconsin州Marinette郡Wausaukee人士,心智健全,神志清醒,年逾二十有一,在此簽署、公布并宣告為其最后遺囑,撤銷之前訂立的一切遺囑及相關(guān)附件。
第一,茲聲明,一切債務(wù)、喪葬費(fèi)用以及因本人死亡而承擔(dān)的任何稅款均由遺囑執(zhí)行人從本人余產(chǎn)本身中支付。
第二,本人有子女瑪麗、蘇珊、約翰和戴維私人,時(shí)以為念,愿撫養(yǎng)之。
第三,吾女瑪麗如屆時(shí)仍在人世,當(dāng)予以美元伍仟($5000.00);如不在人世,則上述款項(xiàng)歸入本人之余產(chǎn) 吾女蘇珊如屆時(shí)仍在人世,當(dāng)予以美元伍仟($5000.00);如不在人世,則上述款項(xiàng)歸入本人之余產(chǎn) 吾兒約翰如屆時(shí)仍在人世,當(dāng)予以美元伍仟($5000.00);如不在人世,則上述款項(xiàng)歸入本人之余產(chǎn) 其余部分,無論動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn),均歸為吾兒戴維
第四,玆指名,提名并委派吾兒戴維擔(dān)任本遺囑亦即本人最后遺囑的執(zhí)行人而不必具保。
謹(jǐn)簽署姓名于本人的最后遺囑,以資存照,時(shí)為2007年11月22日 上列文件(為打印件一頁(yè),其中包括其上有本證明條款的一頁(yè))系由該P(yáng)atrick Michael在我們?cè)趫?chǎng)(在Michael在場(chǎng)并由吾等共同在場(chǎng)的情況下由我們?cè)诖撕炇鹱糇C)的情況下于上述日期簽署、公布并宣告為其最后遺囑的。我等并此認(rèn)證,上述遺囑人在訂立遺囑時(shí)心智健全,神志清醒,年逾二十有一。Lesson Thirteen知識(shí)產(chǎn)權(quán)法
什么是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法?
擁有創(chuàng)新型地方工業(yè)的國(guó)家?guī)缀醵荚O(shè)置了相關(guān)法律來促進(jìn)創(chuàng)新,比如規(guī)定對(duì)各類發(fā)明的仿制、區(qū)分商標(biāo)及創(chuàng)造性的表達(dá)。這些法律囊括了4類截然不同的無形資產(chǎn)——也就是專利、商標(biāo)、版權(quán)以及商業(yè)秘密。這些被統(tǒng)稱為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)有許多共同之處。舉個(gè)例子來說,知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一份資產(chǎn),它可以被購(gòu)買、出售、許可、交換或者無償?shù)刭?zèng)與他人如同其他任何形式的財(cái)產(chǎn)一樣。更進(jìn)一步說,知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有者有權(quán)力防止此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)未經(jīng)授權(quán)的使用或銷售。知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他形式的財(cái)產(chǎn)最顯著的區(qū)別就在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)是無形的,也就是說,無法用物理參數(shù)來下定義或辨認(rèn)。它必須要以一種能得到有效保護(hù)的情況下才能表達(dá)出來。
所有四種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的形式都要在國(guó)家基礎(chǔ)上得到保護(hù)。這樣一來,保護(hù)的范圍和對(duì)得到保護(hù)的需求在國(guó)與國(guó)之間變得互不相同。然而,國(guó)與國(guó)之間的法律規(guī)定有著相似之處。況且,當(dāng)今國(guó)際的趨勢(shì)是將不同國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行協(xié)調(diào)使其一致。
專利就是整個(gè)社會(huì)與發(fā)明者之間的一項(xiàng)契約。在社會(huì)契約的名義下,發(fā)明人被授予一定期限的專有權(quán),以防止他人制造、使用、出售其專利產(chǎn)品,以此換來發(fā)明人向公眾公布其發(fā)明的細(xì)節(jié)。因而專利制度通過給予發(fā)明者的努力以酬勞以鼓勵(lì)發(fā)明人公布其發(fā)明。
雖然“專利”一詞起源于中世紀(jì)英格蘭君主在授予一項(xiàng)特權(quán)時(shí)所寫的一份文件上,現(xiàn)在,“專利”一詞已經(jīng)被同等地聯(lián)系到對(duì)發(fā)明者的特有權(quán)利的授予上?!妒澜缳Q(mào)易組織協(xié)定》中《貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》確認(rèn)專利權(quán)的獨(dú)占性的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)為自申請(qǐng)之日起20年。自2000年1月1日起,所有WTO成員國(guó)都有義務(wù)去遵守這一標(biāo)準(zhǔn)。在專利機(jī)制下,一旦期滿,那么人們將可以隨意使用這項(xiàng)發(fā)明。一個(gè)有效的專利體制的部分好處羅列如下:
·一項(xiàng)專利是對(duì)在探索過程中時(shí)間、金錢、努力的回報(bào)。它刺激了為了生產(chǎn)替代品而不是專利品進(jìn)行的更深入的研究,同時(shí)鼓勵(lì)通過授權(quán)公司在專利權(quán)有效期內(nèi)收回研發(fā)及發(fā)展成本的方式對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行改革和投資?!び邢薜膶@谙尥ㄟ^鼓勵(lì)快速將產(chǎn)品投入商業(yè)化的方式助長(zhǎng)了公眾興趣,因此更快將產(chǎn)品推向市場(chǎng)優(yōu)于延后推廣。專利權(quán)同時(shí)擴(kuò)大了不同研發(fā)小組間互通信息的范圍,幫助避免了重復(fù)的研究,最重要的是,擴(kuò)大了一般的公共知識(shí)庫(kù)。
品牌和服務(wù)商標(biāo)主要用來顯示產(chǎn)地及服務(wù),也用于辨別與其他品牌及商標(biāo)的不同。同時(shí)也用來象征他們所使用的產(chǎn)品的質(zhì)量及服務(wù)。大多數(shù)品牌和服務(wù)商標(biāo)(也簡(jiǎn)稱為商標(biāo))是單詞,但是他們可以是任何能夠區(qū)分于其他產(chǎn)品或者服務(wù)的東西,比如符號(hào)、圖標(biāo)、聲音、設(shè)計(jì)甚至是有特色的非功能型外觀的產(chǎn)品設(shè)計(jì)。
《貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》擴(kuò)展了服務(wù)商標(biāo)的辨識(shí)和保護(hù),使其達(dá)到一個(gè)和品牌相同的高度(《協(xié)議》第15、16款)。在一些國(guó)家,一個(gè)商標(biāo)的申請(qǐng)不代表對(duì)其的保護(hù),但是任何情況下,WTO成員國(guó)都有義務(wù)為知名品牌或商標(biāo)提供保護(hù)。由于一個(gè)商標(biāo)或品牌是否為著名,由有關(guān)公共部門按個(gè)案來處理的,公司非常希望能注冊(cè)到著名商標(biāo)。對(duì)于那些非著名商標(biāo),國(guó)家會(huì)要求商標(biāo)的所有者在其要求在這個(gè)國(guó)家內(nèi)的保護(hù)前,在國(guó)家商標(biāo)管理處注冊(cè)。
商標(biāo)的所有者有權(quán)排除其他人使用有可能導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤解的與其商標(biāo)類似的商標(biāo)。判斷兩個(gè)商標(biāo)是否會(huì)相似到足以產(chǎn)生誤解的標(biāo)準(zhǔn)是一項(xiàng)多方面的分析,包括每一方的商標(biāo)、他們的產(chǎn)品及服務(wù),他們的廣告及貿(mào)易途徑,被告方在選擇商標(biāo)上的意圖以及是否確實(shí)存在事實(shí)混同。
版權(quán)是一項(xiàng)專屬權(quán)利,用來復(fù)制作者以固定表達(dá)媒介確定的原作,在原有的基礎(chǔ)上準(zhǔn)備衍生產(chǎn)品,以樂曲、戲劇、舞蹈、雕塑的形式表現(xiàn)或顯示出來。版權(quán)保護(hù)不擴(kuò)展到任何思想,程序,過程,系統(tǒng),操作,概念,原理的,或發(fā)現(xiàn)方法,無論它是如何描述,解釋,或體現(xiàn)。相反,版權(quán)的保護(hù)僅限于作者想法、觀點(diǎn)、進(jìn)程的固定表達(dá)方式或者類似的以有形媒介表達(dá)的事物。
著作權(quán)人所擁有的專有權(quán)不包括防止他人正當(dāng)使用產(chǎn)品的權(quán)利。所謂正當(dāng)使用包括為了批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)教育、獎(jiǎng)學(xué)金或者研究的目的。對(duì)于一個(gè)產(chǎn)品的非授權(quán)的復(fù)制是否是“正當(dāng)使用”包括復(fù)制的產(chǎn)品的性質(zhì)、復(fù)制的產(chǎn)品的范圍,以及復(fù)制的產(chǎn)品的商業(yè)價(jià)值。
商業(yè)秘密,指那些秘密的信息或者通常不被知道,在相關(guān)產(chǎn)業(yè)中能夠使擁有者獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的信息。只要商業(yè)秘密仍然由其所有者保持秘密或機(jī)密,以及沒有被他人非法或獨(dú)立獲取,那么商業(yè)秘密就仍然是在保護(hù)中。商業(yè)秘密包括配方、圖案、方法、程序、技術(shù)、流程或信息的編輯等能夠使某些商業(yè)活動(dòng)獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的東西。對(duì)他人不適當(dāng)?shù)赝嘎痘蚴褂蒙虡I(yè)機(jī)密所造成的損害,商業(yè)秘密所有人可以要求損害賠償。
商業(yè)秘密不像其他形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán),它不需要注冊(cè),其保護(hù)亦非源于法律條文。反而,每個(gè)國(guó)家的司法體系都確認(rèn)了對(duì)獲取商業(yè)秘密保護(hù)的需求。商業(yè)機(jī)密的保護(hù)列于《貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中標(biāo)題為“對(duì)于未揭露的信息的保護(hù)”的條款下(第39條)。對(duì)尚未透露的為藥品市場(chǎng)準(zhǔn)入所作的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的保護(hù)尤為敏感,《貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第39條第3款有專門規(guī)定。參見的一些考慮因素包括: ·商務(wù)之外的已知信息的范圍。
·商業(yè)秘密所有者麾下雇員所知道的機(jī)密信息的范圍 ·防范商業(yè)機(jī)密被盜的措施的范圍 ·商業(yè)機(jī)密對(duì)其擁有者和競(jìng)爭(zhēng)者的價(jià)值
·商業(yè)機(jī)密所有者在開發(fā)這個(gè)機(jī)密時(shí)所耗費(fèi)的金錢及努力 ·其他人取得或復(fù)制商業(yè)信息所需要的努力(通過逆向工程)
最需要考慮的是一個(gè)指稱商業(yè)機(jī)密的保密性。如果被稱為商業(yè)機(jī)密的信息在任何合法渠道都能夠獲得或知曉,那么這個(gè)機(jī)密也就不再是機(jī)密,對(duì)它的保護(hù)也是不合格的。然而,如果所有者已經(jīng)采取合適的方法來保護(hù)機(jī)密,但是盡管如此,商業(yè)機(jī)密仍然被公開披露,在許多國(guó)家,法律仍然提供保護(hù)。所謂合適的方法就是指在正常商業(yè)活動(dòng)中披露的商業(yè)機(jī)密,要求獲得者簽署保密協(xié)議。
擁有創(chuàng)新型地方工業(yè)的國(guó)家?guī)缀醵荚O(shè)置了相關(guān)法律來促進(jìn)創(chuàng)新,比如規(guī)定對(duì)各類發(fā)明的仿制、區(qū)分商標(biāo)及創(chuàng)造性的表達(dá)。這些法律囊括了4類截然不同的無形資產(chǎn)——也就是專利、商標(biāo)、版權(quán)以及商業(yè)秘密。這些被統(tǒng)稱為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)有許多共同之處。舉個(gè)例子來說,知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一份資產(chǎn),它可以被購(gòu)買、出售、許可、交換或者無償?shù)刭?zèng)與他人如同其他任何形式的財(cái)產(chǎn)一樣。更進(jìn)一步說,知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有者有權(quán)力防止此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)未經(jīng)授權(quán)的使用或銷售。知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他形式的財(cái)產(chǎn)最顯著的區(qū)別就在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)是無形的,也就是說,無法用物理參數(shù)來下定義或辨認(rèn)。它必須要以一種能得到有效保護(hù)的情況下才能表達(dá)出來。
所有四種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的形式都要在國(guó)家基礎(chǔ)上得到保護(hù)。這樣一來,保護(hù)的范圍和對(duì)得到保護(hù)的需求在國(guó)與國(guó)之間變得互不相同。然而,國(guó)與國(guó)之間的法律規(guī)定有著相似之處。況且,當(dāng)今國(guó)際的趨勢(shì)是將不同國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行協(xié)調(diào)使其一致。
專利就是整個(gè)社會(huì)與發(fā)明者之間的一項(xiàng)契約。在社會(huì)契約的名義下,發(fā)明人被授予一定期限的專有權(quán),以防止他人制造、使用、出售其專利產(chǎn)品,以此換來發(fā)明人向公眾公布其發(fā)明的細(xì)節(jié)。因而專利制度通過給予發(fā)明者的努力以酬勞以鼓勵(lì)發(fā)明人公布其發(fā)明。
雖然“專利”一詞起源于中世紀(jì)英格蘭君主在授予一項(xiàng)特權(quán)時(shí)所寫的一份文件上,現(xiàn)在,“專利”一詞已經(jīng)被同等地聯(lián)系到對(duì)發(fā)明者的特有權(quán)利的授予上?!妒澜缳Q(mào)易組織協(xié)定》中《貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》確認(rèn)專利權(quán)的獨(dú)占性的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)為自申請(qǐng)之日起20年。自2000年1月1日起,所有WTO成員國(guó)都有義務(wù)去遵守這一標(biāo)準(zhǔn)。在專利機(jī)制下,一旦期滿,那么人們將可以隨意使用這項(xiàng)發(fā)明。一個(gè)有效的專利體制的部分好處羅列如下:
·一項(xiàng)專利是對(duì)在探索過程中時(shí)間、金錢、努力的回報(bào)。它刺激了為了生產(chǎn)替代品而不是專利品進(jìn)行的更深入的研究,同時(shí)鼓勵(lì)通過授權(quán)公司在專利權(quán)有效期內(nèi)收回研發(fā)及發(fā)展成本的方式對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行改革和投資?!び邢薜膶@谙尥ㄟ^鼓勵(lì)快速將產(chǎn)品投入商業(yè)化的方式助長(zhǎng)了公眾興趣,因此更快將產(chǎn)品推向市場(chǎng)優(yōu)于延后推廣。專利權(quán)同時(shí)擴(kuò)大了不同研發(fā)小組間互通信息的范圍,幫助避免了重復(fù)的研究,最重要的是,擴(kuò)大了一般的公共知識(shí)庫(kù)。
品牌和服務(wù)商標(biāo)主要用來顯示產(chǎn)地及服務(wù),也用于辨別與其他品牌及商標(biāo)的不同。同時(shí)也用來象征他們所使用的產(chǎn)品的質(zhì)量及服務(wù)。大多數(shù)品牌和服務(wù)商標(biāo)(簡(jiǎn)稱商標(biāo))是單詞,但是他們可以是任何能夠區(qū)分于其他產(chǎn)品或者服務(wù)的東西,比如符號(hào)、圖標(biāo)、聲音、設(shè)計(jì)甚至是有特色的非功能型外觀的產(chǎn)品設(shè)計(jì)。
《貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》擴(kuò)展了服務(wù)商標(biāo)的辨識(shí)和保護(hù),使其達(dá)到一個(gè)和品牌相同的高度(《協(xié)議》第15、16款)。在一些國(guó)家,一個(gè)商標(biāo)的申請(qǐng)不代表對(duì)其的保護(hù),但是任何情況下,WTO成員國(guó)都有義務(wù)為知名品牌或商標(biāo)提供保護(hù)。由于一個(gè)商標(biāo)或品牌是否為著名,由有關(guān)公共部門按個(gè)案來處理的,公司非常希望能注冊(cè)到著名商標(biāo)。對(duì)于那些非著名商標(biāo),國(guó)家會(huì)要求商標(biāo)的所有者在其要求在這個(gè)國(guó)家內(nèi)的保護(hù)前,在國(guó)家商標(biāo)管理處注冊(cè)。
商標(biāo)的所有者有權(quán)排除其他人使用有可能導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤解的與其商標(biāo)類似的商標(biāo)。判斷兩個(gè)商標(biāo)是否會(huì)相似到足以產(chǎn)生誤解的標(biāo)準(zhǔn)是一項(xiàng)多方面的分析,包括每一方的商標(biāo)、他們的產(chǎn)品及服務(wù),他們的廣告及貿(mào)易途徑,被告方在選擇商標(biāo)上的意圖以及是否確實(shí)存在事實(shí)混同。
版權(quán)是一項(xiàng)專屬權(quán)利,用來復(fù)制作者以固定表達(dá)媒介確定的原作,在原有的基礎(chǔ)上準(zhǔn)備衍生產(chǎn)品,以樂曲、戲劇、舞蹈、雕塑的形式表現(xiàn)或顯示出來。版權(quán)保護(hù)不擴(kuò)展到任何思想,程序,過程,系統(tǒng),操作,概念,原理的,或發(fā)現(xiàn)方法,無論它是如何描述,解釋,或體現(xiàn)。相反,版權(quán)的保護(hù)僅限于作者想法、觀點(diǎn)、進(jìn)程的固定表達(dá)方式或者類似的以有形媒介表達(dá)的事物。
著作權(quán)人所擁有的專有權(quán)不包括防止他人正當(dāng)使用產(chǎn)品的權(quán)利。所謂正當(dāng)使用包括為了批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)教育、獎(jiǎng)學(xué)金或者研究的目的。對(duì)于一個(gè)產(chǎn)品的非授權(quán)的復(fù)制是否是“正當(dāng)使用”包括復(fù)制的產(chǎn)品的性質(zhì)、復(fù)制的產(chǎn)品的范圍,以及復(fù)制的產(chǎn)品的商業(yè)價(jià)值。
所謂商業(yè)秘密,就是指那些秘密的信息或者通常不被知道,在相關(guān)產(chǎn)業(yè)中能夠使擁有者獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的信息。只要商業(yè)秘密仍然由其所有者保持秘密或機(jī)密,以及沒有被他人非法或獨(dú)立獲取,那么商業(yè)秘密就仍然是在保護(hù)中。商業(yè)秘密包括配方、圖案、方法、程序、技術(shù)、流程或者信息的編輯等能夠使某些商業(yè)活動(dòng)獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的東西。對(duì)他人不適當(dāng)?shù)赝嘎痘蚴褂蒙虡I(yè)機(jī)密所造成的損害,商業(yè)秘密所有人可以要求損害賠償。
商業(yè)秘密不像其他形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán),它不需要注冊(cè),其保護(hù)亦非源于法律條文。反而,每個(gè)國(guó)家的司法體系都確認(rèn)了對(duì)獲取商業(yè)秘密保護(hù)的需求。商業(yè)機(jī)密的保護(hù)列于《貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中標(biāo)題為“對(duì)于未揭露的信息的保護(hù)”的條款下(第39條)。對(duì)尚未透露的為藥品市場(chǎng)準(zhǔn)入所作的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的保護(hù)尤為敏感,《貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第39條第3款有專門規(guī)定。參見的一些考慮因素包括: ·商務(wù)之外的已知信息的范圍。
·商業(yè)秘密所有者麾下雇員所知道的機(jī)密信息的范圍 ·防范商業(yè)機(jī)密被盜的措施的范圍 ·商業(yè)機(jī)密對(duì)其擁有者和競(jìng)爭(zhēng)者的價(jià)值
·商業(yè)機(jī)密所有者在開發(fā)這個(gè)機(jī)密時(shí)所耗費(fèi)的金錢及努力 ·其他人取得或復(fù)制商業(yè)信息所需要的努力(通過逆向工程)最需要考慮的是一個(gè)指稱商業(yè)機(jī)密的保密性。如果被稱為商業(yè)機(jī)密的信息在任何合法渠道都能夠獲得或知曉,那么這個(gè)機(jī)密也就不再是機(jī)密,對(duì)它的保護(hù)也是不合格的。然而,如果所有者已經(jīng)采取合適的方法來保護(hù)機(jī)密,但是盡管如此,商業(yè)機(jī)密仍然被公開披露,在許多國(guó)家,法律仍然提供保護(hù)。所謂合適的方法就是指在正常商業(yè)活動(dòng)中披露的商業(yè)機(jī)密,要求獲得者簽署保密協(xié)議。
美國(guó)的法學(xué)教育反映出美國(guó)民主制度的演變——從最早的共和政體時(shí)期,那時(shí)專業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)很少,這個(gè)職業(yè)是用來保護(hù)白種的有財(cái)產(chǎn)的男性的,到現(xiàn)在的形勢(shì)這個(gè)時(shí)候是不能被小鎮(zhèn)的后殖民國(guó)家的律師們所設(shè)想到的,他們僅有的法學(xué)教育是很少的在律師事務(wù)所的學(xué)徒期,法學(xué)教育從它最早在20世紀(jì)的興起已經(jīng)逐漸形成,在當(dāng)時(shí)的法律學(xué)?!斜人鼈儙资昵案嗖煌闹黧w——在這種領(lǐng)域的課程有人權(quán)法,婦女權(quán)法,雇傭歧視法和更多的是最近的法,地球法學(xué)教育已經(jīng)被添加到傳統(tǒng)的課程中并持續(xù)地發(fā)生劇烈的改變。
美國(guó)現(xiàn)有185所ABA認(rèn)證的法律學(xué)院,約2000名全職教授在職任教。其中,107所學(xué)院屬于私立研究所,其余78所則屬于公立研究所。這些私立學(xué)院的資金來源于學(xué)生的學(xué)費(fèi)和畢業(yè)生的饋贈(zèng),而公立學(xué)院的資金自然是來源于州議會(huì)。美國(guó)的法律學(xué)院是研究生制,而非本科制。畢業(yè)生的資格認(rèn)證是極其嚴(yán)格的,他們獲得資格認(rèn)證必須擁有在校時(shí)的高分成績(jī)并通過一場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)考試(“法律學(xué)院資格認(rèn)證考試”“LSAT”)。譬如,竟有5000人申請(qǐng)耶魯法律學(xué)院的170個(gè)插班生名額。除此之外,高額學(xué)費(fèi)也是一個(gè)極高的門檻。私立法律學(xué)院的學(xué)生每年必須繳納約30000美元的學(xué)雜費(fèi);即使是州立(公立)法律學(xué)院的學(xué)生,每年也須繳納15000到20000美元不等的費(fèi)用;基于以上情況,許多畢業(yè)生負(fù)債額高達(dá)100000美元,有的甚至更多。
美國(guó)律協(xié)認(rèn)可的法學(xué)院的法學(xué)博士總數(shù)從1971年的大約91225人增加到了2001年秋季的127260人,這些學(xué)生中有大約21000人被兼職項(xiàng)目錄取,這種項(xiàng)目正常情況下要花費(fèi)一個(gè)學(xué)生4年的時(shí)間來完成學(xué)位,剩下的絕大多數(shù)學(xué)生被全職項(xiàng)目錄取,這種項(xiàng)目通常要求有3年的學(xué)習(xí)。在2001年秋季,大約45000位新生被美國(guó)律協(xié)認(rèn)可的法學(xué)院錄取,49%的新生是女性,21%的新生是少數(shù)民族團(tuán)體的成員。
畢業(yè)于怎樣的法律院校不僅決定著一個(gè)人能不能從事法律職業(yè),還決定著他畢業(yè)后的機(jī)會(huì)。高等法律院校的精英活躍于高薪而又有威望的職業(yè),比如大城市的法律公司;而不入流的法律院校畢業(yè)生連僅僅以律師身份找工作都很難。
這個(gè)法學(xué)教育體系,是大學(xué)畢業(yè)之后為期三年的研究生計(jì)劃,由全職教職工任職,教授的是最標(biāo)準(zhǔn)化的專業(yè)課程,運(yùn)用案例教學(xué)的方法(此方法逐漸發(fā)展并從20世紀(jì)之后才逐步開始顯現(xiàn))。在他們對(duì)抗英國(guó)法令的革命中,這些美國(guó)人拒絕貴族和壟斷勢(shì)力。在早期的美國(guó)共和進(jìn)程中,這樣的情緒演變成一種基于民主理念上的,對(duì)專業(yè)性特權(quán)和專業(yè)組織的高度懷疑心理。多數(shù)州并沒有施行正式的針對(duì)律師行業(yè)的教育及考試制度;最多的要求也只是需要幾年在律師辦公室工作的學(xué)徒期。盡管如此,仍讓成立了幾家法律學(xué)校,其中就有位于康涅狄格州西部著名的Litchfield Law School,另外還有幾所大學(xué)如William & Mary大學(xué),哈佛大學(xué)以及斯坦福大學(xué)都下設(shè)了法學(xué)院。這些早期的法律學(xué)校培養(yǎng)了合眾國(guó)早期的許多法律領(lǐng)袖人物。但這些學(xué)校只要求高中畢業(yè)文憑就可申請(qǐng),也只提供一到兩年的法律學(xué)習(xí)。這些課程大多由業(yè)余開業(yè)者教授,學(xué)生們課上聽講并閱讀一些關(guān)于法律方面的論文和評(píng)論。
變革之風(fēng)于十九世紀(jì)七十年代開始吹動(dòng)。自然科學(xué)領(lǐng)域戲劇化的成就,杰出的歐洲大學(xué)的聲望(特別是德國(guó)的),以及對(duì)于在工業(yè)經(jīng)營(yíng)管理方面受過教育人才的緊急需求,都產(chǎn)生了對(duì)訓(xùn)練有素的專家的新信心,以及對(duì)有組織的作為供給他們的工具的行業(yè)的需求。主要的律師們建立起新的律師協(xié)會(huì)——例如,1870年建立的紐約律師協(xié)會(huì),1878年建立的美國(guó)律師協(xié)會(huì)——旨在強(qiáng)制推行新的進(jìn)入法律界教育考試的要求,以及建立一種紀(jì)律體制來驅(qū)逐腐敗和不合格的律師以及法官。
在某種程度上,改革者的目的是提高教育,實(shí)踐能力和道德的標(biāo)準(zhǔn)。但是他們也希望新的標(biāo)準(zhǔn)能夠阻止大量歐洲南部的律師進(jìn)入本國(guó)律師行業(yè)。同時(shí)禁止通過做學(xué)徒,在夜?;蚍侨罩茖W(xué)校學(xué)習(xí)等做律師的行為,從而為大學(xué)畢業(yè)生保留崗位,到那時(shí)將僅有2%的人口可進(jìn)入律師行業(yè)。直到20世紀(jì)末,上述最后一個(gè)目標(biāo)才得以實(shí)現(xiàn),到那時(shí)人口中25%擁有大學(xué)學(xué)位。
哈佛法律學(xué)院便是此方面的開拓者。在1870至1900期間,哈佛學(xué)監(jiān)C.C Langdell便與他的同事一同建立了一套新的法學(xué)模式。在一些必修的大學(xué)課程培訓(xùn)之后,哈佛大學(xué)最終將提供其大學(xué)學(xué)位。它建立了一個(gè)為期三年的編排課程學(xué)習(xí)安排,其中穿插了各學(xué)科定期的考試;同時(shí)哈佛也會(huì)開除不及格的學(xué)生。為了在教學(xué)時(shí)將法律作為一個(gè)嚴(yán)密的“科學(xué)技術(shù)”,哈佛將這項(xiàng)課程限定為私有的法律學(xué)科,指定在大一期間,幾乎所有法律學(xué)校都必須采用以下課程:侵權(quán)法、合同法、財(cái)產(chǎn)法以及民事訴訟。哈佛了聘請(qǐng)全職法律教師作為它的教職員。它的教師們出版了第一部個(gè)案記錄簿,在教學(xué)時(shí)采用案例分析方法,讓學(xué)生們用法律案例這樣的基礎(chǔ)材料來處理問題,通過與老師交換意見,學(xué)生們不再是被動(dòng)的聽取演講,而在學(xué)習(xí)上體現(xiàn)出了主動(dòng)性與互動(dòng)性。每個(gè)班級(jí)的優(yōu)等生都會(huì)被推選出來參與《哈佛法學(xué)評(píng)論》的編輯,該期刊刊載了法學(xué)教授的敘述成果以及法學(xué)院學(xué)生對(duì)案例和法學(xué)發(fā)展的見解和評(píng)論?!斗▽W(xué)評(píng)論》的工作人員身份也將成為尋找類似于高級(jí)法院法官、大型城市法律企業(yè)里的受雇律師和法律教師等工作的一份有力證明。哈佛大學(xué)的法律教育模型在不同的學(xué)校傳播,并最終被采用。反對(duì)人士抱怨說這種模型對(duì)法律實(shí)踐缺乏現(xiàn)實(shí)意義——沒有審判技能或起草文件,沒有接觸到的法律(法規(guī))和行政機(jī)構(gòu)的裁決日益取代由法官造法(或普通法)為主要方式的立法,也沒有知識(shí)的公司法和管理法。維護(hù)者承認(rèn),這是真的,模型教的一般技巧“像律師一樣思”,但其畢業(yè)生可以靈活運(yùn)用任何實(shí)習(xí)設(shè)置。其他法律學(xué)校的課程,如“模擬法庭”,使學(xué)生在真正面對(duì)法官前演戲來補(bǔ)充案例。
1920年以后,一群自稱法律現(xiàn)實(shí)主義者的批評(píng)家抨擊了哈佛教學(xué)模式,因?yàn)樗麄冎唤淌谡揭?guī)則,法律理論或者法律教條的情況。他們強(qiáng)調(diào)產(chǎn)生于社會(huì)沖突中并服務(wù)于社會(huì)利益和政策的法律應(yīng)當(dāng)被當(dāng)做一種社會(huì)產(chǎn)物去學(xué)習(xí)和傳授。這些現(xiàn)實(shí)主義者力勸學(xué)者將法律和社會(huì)科學(xué)融為一體,從而促使行為實(shí)證研究的法院、法律機(jī)構(gòu)及流程的產(chǎn)生,同時(shí)也為了教會(huì)學(xué)生從社會(huì)政策的角度證明(判決)結(jié)果的準(zhǔn)確性。
現(xiàn)實(shí)主義者的計(jì)劃從總統(tǒng)富蘭克林。羅斯福新政中收到極大地支持。新協(xié)議帶來了許多法律教授為政府服務(wù)的起草者們立法和律師為新的政府機(jī)構(gòu)。大量的新聯(lián)邦監(jiān)管雇傭成千上萬的新法律畢業(yè)生在兩個(gè)私人律師事務(wù)所和政府。新政退伍軍人充當(dāng)法律系學(xué)校在二次世界大戰(zhàn)帶來了新課程在小說領(lǐng)域的立法稅務(wù)、勞動(dòng)、證券、反壟斷和法律規(guī)范的行業(yè)。書的情況下被編成書的病例和材料——材料被法規(guī)、行政機(jī)構(gòu)裁定,政府報(bào)告和社會(huì)科學(xué)的研究
20世紀(jì)60年代和70年代的社會(huì)劇變帶給法學(xué)教育很多新的改變,非裔美國(guó)人和婦女的權(quán)利的社會(huì)運(yùn)動(dòng)增添了新課程的課程在公民權(quán)利的法律和就業(yè)歧視,這是第一次在憲法法律和就業(yè)歧視成為一個(gè)中心話題。社會(huì)規(guī)范的一個(gè)新的分支,特別是環(huán)境,創(chuàng)造一個(gè)新的環(huán)境法領(lǐng)域的需求。今天在許多法律學(xué)校中,大多數(shù)的學(xué)生從這些人之中得到經(jīng)驗(yàn):租房子的租戶中,犯人,犯罪嫌疑人,福利接濟(jì)者,想要進(jìn)入美國(guó)或是已經(jīng)呆在美國(guó)的移民,或者是處于消費(fèi)糾紛中的貧苦的債主。
林登·約翰遜(Lyndon Johnson)總統(tǒng)在1965年建立了一個(gè)由聯(lián)邦政府資助的法律服務(wù)方案,代表底層的客戶群,為貧困客戶提供服務(wù),并且代表他們提起訴訟。這一項(xiàng)和其他基金會(huì)資助的“濟(jì)貧法”計(jì)劃促使法學(xué)院建立了實(shí)習(xí)律所,及學(xué)校內(nèi)的律師事務(wù)所。在實(shí)習(xí)律所里,學(xué)生在法學(xué)院學(xué)習(xí)的同時(shí),不光只是學(xué)會(huì)像律師那樣思考,而且還可以在開業(yè)律師和實(shí)習(xí)律所教師的監(jiān)督下學(xué)會(huì)為真正的當(dāng)事人代理案子
這一新的社會(huì)變遷還導(dǎo)致了法律學(xué)校的改革。南部的法律學(xué)校承認(rèn)沒有黑人學(xué)生,而北部的法律學(xué)校中的黑人學(xué)生很少,這種情況一直持續(xù)到19世紀(jì)70年代。此后。每個(gè)班級(jí)有10%的黑人和拉丁美洲的學(xué)生。在1970年之前,法律學(xué)校對(duì)女性有很嚴(yán)格的限額;在1970到1990年間,女性在法律學(xué)校的錄取額由4%升為50%。為了接納新學(xué)生,法律學(xué)校在19世紀(jì)70年代至80年代規(guī)模擴(kuò)大了一倍
行政和管理的法律,診所,貧困和環(huán)境法律,公民權(quán)利的法律,都響應(yīng)外部的挑戰(zhàn)和變化。法學(xué)院校也開始響應(yīng)學(xué)苑內(nèi)的智力挑戰(zhàn)。在20世紀(jì)30年代,法律學(xué)校并不看重其他社會(huì)科學(xué),特別是經(jīng)濟(jì)學(xué),歷史學(xué),心理學(xué)和人類學(xué),但這些其他學(xué)科均是始終在法學(xué)研究的邊緣徘徊。在20世紀(jì)70年代,法老師們開始更積極地在法學(xué)中融入其他學(xué)科的研究和教學(xué),其中包括道德和分析哲學(xué),社會(huì)歷史,女權(quán)主義研究政治學(xué)和犯罪學(xué)。最強(qiáng)大,最深遠(yuǎn)的聯(lián)盟是在法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)之間的。后場(chǎng)領(lǐng)域的法律不只包括反對(duì)壟斷和規(guī)管等工業(yè)部門,但是同樣監(jiān)管著公司,合同,侵權(quán),財(cái)產(chǎn)和其他許多部門的法律,它借用經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋什么樣的法律規(guī)則和機(jī)構(gòu)是有效率的,并且可以更好的做到這一監(jiān)管。經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)推理現(xiàn)在在法學(xué)文獻(xiàn)中非常流行,并且在法院上也是這樣,因?yàn)槎嗉抑姆山?jīng)濟(jì)學(xué)教授已成為聯(lián)邦法官。新型的法學(xué)老師,特別是在精英學(xué)校的老師們,現(xiàn)在經(jīng)常是擁有在擁有法學(xué)博士頭銜之外還有經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)、政治科學(xué)、哲學(xué)或社會(huì)學(xué)博士頭銜。在法律教育領(lǐng)域的另一個(gè)重大變化是,法律教育正朝著全球化法律學(xué)習(xí)方向發(fā)展。美國(guó)法律學(xué)校已經(jīng)擴(kuò)大外法學(xué)生的研究課程,逐漸在普通法律程序領(lǐng)域錄取更多的非美國(guó)人并且派送更多美國(guó)學(xué)生到其他國(guó)家進(jìn)行為期一年的學(xué)習(xí)。在跨國(guó)法律領(lǐng)域的課程正在激增,尤其是國(guó)際商法和國(guó)際人權(quán)以及區(qū)域法律研究,如中國(guó)法,日本法和伊斯蘭法。WTO 在國(guó)際貿(mào)易法當(dāng)中,有兩大永恒的主題,這便是保護(hù)本國(guó)產(chǎn)業(yè)免受外國(guó)競(jìng)爭(zhēng)者的傷害和鼓勵(lì)國(guó)際貿(mào)易。近年來,由于對(duì)進(jìn)口貿(mào)易的限制逐漸減少,國(guó)際貿(mào)易變得更加自由。但是,隨著擾亂和阻止國(guó)際貿(mào)易的限制政策層出不窮,貿(mào)易問題和國(guó)家間貨物流通問題仍然不斷增加。
一般的限制政策包括關(guān)稅壁壘(比如進(jìn)出口關(guān)稅)和一些非關(guān)稅貿(mào)易壁壘,諸如進(jìn)口配額、進(jìn)口許可證程序、安全、環(huán)境或其他最低生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)、進(jìn)口檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)、包括評(píng)估在內(nèi)的負(fù)責(zé)習(xí)慣程序、政府采購(gòu)政策,以及政府的補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼措施。
在兩國(guó)的友好條約,商業(yè)和航海條約(FCN)當(dāng)中,各國(guó)都為了限制破壞世界貿(mào)易的行為作出了很多限制,這使得簽字國(guó)之間能實(shí)現(xiàn)其領(lǐng)土上的進(jìn)出口自由。這種雙邊的FCN條款經(jīng)常與特惠貿(mào)易協(xié)議相關(guān),在這種雙邊協(xié)議當(dāng)中,這種聯(lián)系往往是通過互相承認(rèn)“最惠國(guó)”條款來實(shí)現(xiàn)的。在最惠國(guó)條款當(dāng)中,締約國(guó)雙方同意不給予任何第三國(guó)高于本雙邊條約協(xié)定的貿(mào)易優(yōu)惠,除非此優(yōu)惠立即適用于本雙邊條約締約國(guó)。
在1944年的布雷頓森林會(huì)議當(dāng)中,參與國(guó)一致認(rèn)為,減少貿(mào)易障礙,并以此促進(jìn)貿(mào)易自由化已成為戰(zhàn)后世界的必然要求而且他們構(gòu)想出了一個(gè)國(guó)際貿(mào)易組織(ITO)來達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。1948年35個(gè)國(guó)家在哈瓦那集會(huì),完成了ITO憲章的起草,他們希望ITO成為一把保護(hù)傘,他們可以在其之下定期的商討減免關(guān)稅的相關(guān)事宜。1947年在日內(nèi)瓦,“關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定”(GATT)的出臺(tái)標(biāo)志著這種商討的框架已經(jīng)基本成形。在GATT的第一階段,有二十三國(guó)家加入到其中。那些嚴(yán)厲的貿(mào)易規(guī)則只在主要成員無意改變之處才能得到適用。發(fā)展中國(guó)家反對(duì)其中很對(duì)嚴(yán)厲的貿(mào)易規(guī)則,他們想尋求一些特別待遇來滿足發(fā)展目標(biāo),但在起草GATT當(dāng)中,發(fā)展中國(guó)家倒沒有取得多少成功。
GATT1947和其隨后的的多邊談判回合在減輕貨物貿(mào)易關(guān)稅上取得了很大成功。這一點(diǎn)也是GATT1947初衷,而且其機(jī)制很好的服務(wù)了GATT的目的。但是,它的效用僅限于貨物貿(mào)易以及如何減輕其關(guān)稅額度。它的設(shè)計(jì)沒有涉及到服務(wù)貿(mào)易,知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易和貿(mào)易相關(guān)投資措施,隨著關(guān)稅的遞減,影響貿(mào)易的消極因素卻在上述GATT沒有涉及的領(lǐng)域愈發(fā)突出。
即便在貨物貿(mào)易中GATT也有其局限性,他包括了一個(gè)適用條款協(xié)議,其中允許了很多GATT下會(huì)員義務(wù)的“祖父條款例外”,只要對(duì)該協(xié)議加以適用,會(huì)員國(guó)就將獲得其應(yīng)當(dāng)履行的GATT義務(wù)的免除。另外,GATT1947沒有一個(gè)制度上的憲章,本身也沒打算成為一個(gè)國(guó)際貿(mào)易組織。雖然其隨后成立了組織機(jī)構(gòu),并取得了準(zhǔn)組織的地位,但是它始終被認(rèn)為缺少一種規(guī)范的組織結(jié)構(gòu)。這種缺陷使得GATT無法解決很多遞交上來的爭(zhēng)端,爭(zhēng)端解決程序也依賴于獨(dú)立會(huì)員國(guó)的默許。
在GATT的主持下,締約國(guó)進(jìn)行了定期的多面貿(mào)易協(xié)商(MTN或回合),WTO便是GATT烏拉圭1994年成功談判的產(chǎn)物。在1986年,烏拉圭回合當(dāng)中出現(xiàn)了很多協(xié)定,其中就有“關(guān)于成立世界貿(mào)易組織的協(xié)定”及其附錄(包括關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定1994——GATT1994),還有其他一系列多邊貿(mào)易協(xié)定(如內(nèi)括協(xié)定)。
WTO協(xié)議附錄包含了一些多邊貿(mào)易協(xié)定。在貨物貿(mào)易方面,有農(nóng)業(yè)協(xié)定,紡織品協(xié)定,反傾銷協(xié)定,補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼措施協(xié)定,安全保障協(xié)定,技術(shù)貿(mào)易壁壘協(xié)定,衛(wèi)生與動(dòng)植物檢疫措施協(xié)定,裝運(yùn)前檢驗(yàn)措施協(xié)定,原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定,進(jìn)口許可證程序協(xié)定;除此之外,它還制定了服務(wù)貿(mào)易,貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和貿(mào)易相關(guān)投資措施的多邊規(guī)則框架。值得一提的是,《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解協(xié)定》影響了整個(gè)貿(mào)易協(xié)定體系,所有的WTO會(huì)員國(guó)都受上述所有多邊貿(mào)易協(xié)定的約束。
在上述多邊貿(mào)易協(xié)定之外,WTO協(xié)議的附錄當(dāng)中還包括了許多其他的復(fù)邊,協(xié)議,諸如政府采購(gòu)協(xié)議,民用航空貿(mào)易協(xié)定,國(guó)際牛肉和奶制品貿(mào)易協(xié)定,然而這些協(xié)定并不約束所有的會(huì)員國(guó),會(huì)員國(guó)可以選擇是否其約束。沒有加入其約束的國(guó)家也享受不到其互惠的利益。
WTO的義務(wù)在于推動(dòng)并實(shí)現(xiàn)所有協(xié)定的實(shí)踐和目標(biāo),也包括條約執(zhí)行中的爭(zhēng)端解決,貿(mào)易政策的評(píng)審和與國(guó)際貨幣基金組織(IMF)、世界銀行的合作。IMF和世界銀行都是有其決策的執(zhí)行權(quán)的機(jī)構(gòu),相反,WTO是無權(quán)主動(dòng)采取行動(dòng)的機(jī)構(gòu)。在WTO的條款約束下,只有會(huì)員國(guó)才能在《諒解協(xié)定》框架下主動(dòng)啟動(dòng)爭(zhēng)端解決機(jī)制.WTO主要通過允許成員國(guó)對(duì)其他成員國(guó)征收?qǐng)?bào)復(fù)性關(guān)稅和交叉報(bào)復(fù)性關(guān)稅來體現(xiàn)其職能的,而非通過執(zhí)行其本身作出的命令。但是,WTO被國(guó)際上公認(rèn)為有完整規(guī)范的組織結(jié)構(gòu),這相較之與GATT的地位就是一個(gè)很大進(jìn)步了。
WTO體制分為三層。第一層是部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議,它包括所有成員方的代表,每?jī)赡暾匍_一次會(huì)議。每一成員方都有平等的投票權(quán),這一點(diǎn)就和IMF、世界銀行的做法大相徑庭,IMF、世界銀行的做法是經(jīng)濟(jì)實(shí)力更強(qiáng)的國(guó)家在決策程序上更有話語(yǔ)權(quán)。部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議負(fù)責(zé)WTO的全部職能,并有權(quán)對(duì)各多邊貿(mào)易協(xié)定的事項(xiàng)作出決定,部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議還可以召集多邊談判并通過談判決議。四分之三在部長(zhǎng)級(jí)議會(huì)上的投票可以準(zhǔn)許在例外情形中會(huì)員義務(wù)的免除,它還有權(quán)通過內(nèi)括協(xié)定的解釋。在部長(zhǎng)級(jí)議會(huì)的休會(huì)期,其職能由總理事會(huì)代行。
第二層是執(zhí)行WTO日常事務(wù)和職能的總理事會(huì),它也由WTO的全體成員方代表組成,每一代表的投票權(quán)相當(dāng),并應(yīng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候召開會(huì)議,總理事會(huì)有權(quán)通過內(nèi)括協(xié)定的解釋。
第三層機(jī)構(gòu)則包括了應(yīng)對(duì)部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議和總理事會(huì)負(fù)責(zé)的機(jī)構(gòu)、委員會(huì)和理事會(huì)。部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議設(shè)立了貿(mào)易與發(fā)展委員會(huì)、國(guó)際收支限制委員會(huì)與預(yù)算、財(cái)務(wù)和行政委員會(huì);總理事會(huì)下設(shè)爭(zhēng)端解決部門,貿(mào)易政策評(píng)審部門,貨物貿(mào)易理事會(huì)、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)和服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)。所有的理事會(huì)都依照WTO協(xié)定設(shè)立并對(duì)所有會(huì)員國(guó)開放。理事會(huì)也有權(quán)開設(shè)其從屬組織。其他的委員會(huì),諸如補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼措施委員會(huì)是依其他獨(dú)立協(xié)定設(shè)立的。
所有總理事會(huì)的機(jī)構(gòu)當(dāng)中,最為重要的當(dāng)屬爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)(DSB)和貿(mào)易政策評(píng)審機(jī)構(gòu)(TPRB)。爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)在所有內(nèi)括協(xié)議框架下包括所有會(huì)員國(guó),是一個(gè)負(fù)責(zé)爭(zhēng)端解決的特別會(huì)議。政策評(píng)審機(jī)構(gòu)的目的在于保證WTO協(xié)議和義務(wù)得到遵循,并提高協(xié)議和義務(wù)更高程度的透明度。政策評(píng)審機(jī)構(gòu)沒有事實(shí)上的執(zhí)行力,但是其報(bào)告是要送達(dá)部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議的。之后就由部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議來評(píng)估其成員國(guó)的貿(mào)易行為和貿(mào)易政策了。