第一篇：委托貸款合同中的委托人法律風(fēng)險(xiǎn)及防范每日商報(bào)[精選]

委托貸款合同中的委托人法律風(fēng)險(xiǎn)及防范·每日商報(bào)

商報(bào)記者 施雯

目前我國對金融領(lǐng)域的管控還比較嚴(yán)格，在信貸方面雖然法律允許公民與其他公民或組織之間的民間借貸，但是對企業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織之間拆借資金是禁止的。為了給予民間資本有更大的發(fā)展空間，一種金融機(jī)構(gòu)參與的委托貸款方式應(yīng)運(yùn)而生。

委托貸款系由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（金融機(jī)構(gòu)）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。雖然委托人是通過金融機(jī)構(gòu)（一般是銀行）發(fā)放了貸款，但金融機(jī)構(gòu)并不承擔(dān)借款人到期不償還的法律責(zé)任，因此，委托貸款合同中委托人的法律風(fēng)險(xiǎn)還是比較大的。

那么，委托貸款合同中的委托人主要有哪些法律風(fēng)險(xiǎn)并該如何進(jìn)行防范？本期18幫幫團(tuán)律師陳磊為大家進(jìn)行了專業(yè)解讀：

借款人違約風(fēng)險(xiǎn)

對借款人違約的風(fēng)險(xiǎn)，一般建議委托人不要為了獲得更高的收益，向委托貸款人發(fā)放沒有任何擔(dān)保的純信用貸款，應(yīng)在與貸款人的委托貸款合同中要求貸款人發(fā)放貸款時(shí)，須要求借款人提供一定比例的擔(dān)保。擔(dān)保包括保證、抵押、質(zhì)押等形式。如借款人以保證人擔(dān)保時(shí)，委托人應(yīng)要求貸款人注意審查保證人的資格條件和清償能力。如以抵押物擔(dān)保時(shí)，必須要取得抵押物所有權(quán)人的書面同意的證明并對抵押物抵押登記，以獲得優(yōu)先受償權(quán)。如以質(zhì)押物擔(dān)保時(shí)，也要征得質(zhì)押物所有權(quán)人同意還須要求借款人交付質(zhì)押物。

利益沖突風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)借款人資不抵債時(shí)，如果貸款人先主張其自有資金發(fā)放的貸款，可能在處理后借款人已經(jīng)沒有任何償還能力，導(dǎo)致委托人發(fā)放的貸款無法償還。關(guān)于利益沖突的法律風(fēng)險(xiǎn)，由于目前法律并沒有規(guī)定，因此建議委托人和貸款人在委托貸款合同中進(jìn)行明確約定。約定利益沖突出現(xiàn)時(shí)的告知義務(wù)、債務(wù)清償?shù)捻樞蚧騻鶆?wù)的分配比例。

委托人指示不清

由于委托人和借款人沒有直接法律關(guān)系，實(shí)際上委托人資金都由貸款人直接控制，因此委托人向貸款人提供詳盡的指示十分重要，如果指示不清，很有可能產(chǎn)生糾紛，直接影響委托人的債權(quán)安全。對委托人指示不清的法律關(guān)系，建議在簽訂委托貸款合同時(shí)一定要詳細(xì)約定貸款的條件、用途，明確授權(quán)貸款的范圍、對借款人基本情況審查的義務(wù)和及時(shí)按期向借款人催收借款的義務(wù)等都必須進(jìn)行約定。

訴訟的法律程序

根據(jù)1996年5月16日最高人民法院《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》中明確指出“在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人堅(jiān)持不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提起訴訟”。

雖然該批復(fù)與《合同法》中的委托代理合同存在一定矛盾，按照合同法中的委托代理合同，貸款人是作為受托人的，既然是受托人其法律后果應(yīng)由委托人承擔(dān)，而根據(jù)《批復(fù)》，受托人是可以直接起訴借款人的，但由于該批復(fù)至今還沒有廢止，在仍有效的情況下，還是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《批復(fù)》立案。

第二篇：委托貸款中委托人債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題探微

委托貸款中委托人債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題探微

委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。對于委托貸款中委托人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，在司法實(shí)踐中有不同的理解。主要的觀點(diǎn)及理由有：

（一）最高人民法院《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》（以下簡稱批復(fù)）規(guī)定，在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人堅(jiān)持不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提起訴訟。批復(fù)將委托貸款協(xié)議與借款協(xié)議區(qū)分開來，在此情形下，委托人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，轉(zhuǎn)讓的對象應(yīng)是委托權(quán)，即第三人取代了委托人在委托貸款協(xié)議中的委托人地位。如果第三人要取得借款合同和擔(dān)保合同中受讓人的地位，必須通過由受讓人與第三人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來實(shí)現(xiàn)。由此可見，第三人要享有對借款人、擔(dān)保人的債權(quán)，必須通過兩個(gè)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同才能實(shí)現(xiàn)。而且這兩個(gè)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是有順序的，第一個(gè)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同只能是由第三人與委托人簽訂，以此為基礎(chǔ)，再由受讓人與第三人簽訂第二個(gè)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。這種觀點(diǎn)的主要理由是：其一，批復(fù)為該觀點(diǎn)提供了訴訟法上的依據(jù)。其二，在委托貸款的實(shí)務(wù)操作程序上，首先，委托人與受托人先簽訂委托貸款合同?其次，受托人根據(jù)該委托合同，與借款人簽訂委托貸款借款合同或者與擔(dān)保人簽訂擔(dān)保合同；其三，符合合同的相對性原理。

（二）根據(jù)委托貸款的協(xié)議形式，又有不同的觀點(diǎn)：

１．三方直接簽訂協(xié)議。在此情形下，委托人向第三人轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)，只要委托人與第三人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，第三人就直接取得了委托人對受托人、借款人的債權(quán)。這是適用合同法第四章關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定的結(jié)果。

２．受托人與委托人、借款人分別簽訂委托合同和借款合同。在此情形下，不適用批復(fù)的規(guī)定，而是適用合同法第四百零二條的規(guī)定。即受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。中國人民銀行《關(guān)于加強(qiáng)對信托投資機(jī)構(gòu)委托存貸款業(yè)務(wù)管理的通知》規(guī)定，委托貸款中委托合同與借款合同中的委托內(nèi)容必須一致。因此，借款合同中的借款人在與受托人簽訂合同時(shí)是知道委托人與受托人之間的代理關(guān)系的。因此，受托人與借款人之間的借款合同，約束的是委托人與借款人。換言之，以受托人名義簽訂的借款合同，直接對委托人與借款人發(fā)生法律約束力。據(jù)此，委托人與第三人之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓的對象應(yīng)當(dāng)是委托合同中的債權(quán)、借款合同中的債權(quán)等兩種權(quán)利。申言之，通過委托人與第三人之間的一個(gè)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，第三人就取得了委托合同中的委托人、借款合同中的受托人的地位，而無需通過兩個(gè)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來實(shí)現(xiàn)。需要特別注意的是，根據(jù)合同法第八十條第一款的規(guī)定，委托人要根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同分別向委托合同的受托人、借款合同的借款人履行通知義務(wù)。未經(jīng)通知，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同對上述當(dāng)事人不發(fā)生效力。

附帶說明的是，擔(dān)保合同是從屬于借款合同的，如果擔(dān)保合同的擔(dān)保人與委托人、受托人、借款人一起簽訂合同則屬于四方協(xié)議，根據(jù)上述第（二）種觀點(diǎn)中的第１種方式解決?如果根據(jù)委托人的要求，受托人與擔(dān)保人簽訂擔(dān)保合同，則根據(jù)上述第（二）種觀點(diǎn)中的第２種方式解決。但需要注意的是，對于擔(dān)保合同的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)優(yōu)先適用擔(dān)保法的規(guī)定，只有在擔(dān)保法沒有規(guī)定的情況下，才能適用合同法的規(guī)定。這是特別法優(yōu)先于普通法的法律適用原理的要求。

通過上述分析，筆者傾向于第（二）種觀點(diǎn)。

第三篇：貸款常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范

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貸款常見法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一、合同文本常見問題

(一)合同文本的選用錯(cuò)誤

(二)合同文本填寫常見錯(cuò)誤

1、對借款用途描述不規(guī)范，重組貸款用途含混，可能導(dǎo)致?lián)Ｘ?zé)任免除

2、關(guān)于合同的生效條款

3、提前還款補(bǔ)償金條款填寫不明，客戶提前還款時(shí)，容易引起爭議

4、抵押物約定不明，可能導(dǎo)致抵押合同不成立

5、關(guān)于保證金質(zhì)押

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6、合同簽署不規(guī)范，直接導(dǎo)致合同不生效

(三)差別化服務(wù)合同履行過程中應(yīng)注意的法律問題

二、擔(dān)保物的登記、管理常見的法律問題

(一)房地產(chǎn)抵押登記常見法律問題

1、以房產(chǎn)和土地進(jìn)行抵押，僅辦理土地或房產(chǎn)其中一項(xiàng)抵押登記

2、抵押人僅以房產(chǎn)抵押，將增加抵押物的處置難度，進(jìn)而影響債務(wù)的清償

3、以共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押應(yīng)注意的事項(xiàng)

4、辦理抵(質(zhì))押登記手續(xù)時(shí)，應(yīng)正確填寫抵(質(zhì))押權(quán)的存續(xù)期間和擔(dān)保范圍

(二)變更最高額抵押合同可能導(dǎo)致的法律問題

(三)謹(jǐn)慎對待作為貸款抵押物的房屋的出租問題

(四)賬戶質(zhì)押管理常見法律問題

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三、借款人與貸款人變更的法律問題(即債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)移問題)

四、貸款展期常見法律問題

(一)借款展期必須在貸款到期日之前由借款人提出申請，經(jīng)銀行同意后簽訂展期協(xié)議

(二)展期協(xié)議不能僅僅表達(dá)銀行準(zhǔn)許展期的意向，還應(yīng)由銀行與借款人明確約定展期期限

(三)展期協(xié)議簽訂后，除原還款期限條款外，原合同的其它條款仍然有效

(四)在簽訂展期合同時(shí)，應(yīng)征得保證人的書面同意

五、借新還舊應(yīng)注意的法律問題

(一)簽訂新的《借款合同》和《擔(dān)保合同》，并重新辦理抵(質(zhì))押登記

(二)在新簽訂的《借款合同》和《擔(dān)保合同》中明確約定新貸款的真實(shí)用途

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(三)注意擔(dān)保方式的變化

(四)注意帳務(wù)處理

(五)注意審查借新還舊的擔(dān)保物是否存在出租情況

(六)注意辦理抵押物財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)手續(xù)

六、借款人違約后，可采取的常見救濟(jì)措施

(一)依法催收，中斷訴訟時(shí)效

1、直接送達(dá)催收(逾)到期貸款通知書

2、現(xiàn)場公證催收

3、郵寄催收

4、還款和扣款

5、債務(wù)人同意履行債務(wù)

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6、向法院起訴或向仲裁委申請仲裁

7、向有關(guān)部門主張債權(quán)和公示債權(quán)

(二)補(bǔ)救訴訟時(shí)效的幾種具體方法

1、繼續(xù)設(shè)法讓借款人和擔(dān)保人在催收到(逾)期貸款通知書上簽字或蓋章

2、向借款人和擔(dān)保人送發(fā)銀行貸款本息對帳單,并要求其簽字蓋章

3、簽訂還款協(xié)議

4、借款合同的更新

5、債務(wù)轉(zhuǎn)移

(三)依法行使抵銷權(quán)，直接回收債權(quán)資產(chǎn)

七、依法起訴或申請仲裁

(一)準(zhǔn)備證據(jù)

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(二)調(diào)查財(cái)產(chǎn)

(三)委托訴訟代理人

(四)選擇向法院起訴或申請仲裁

八、申請強(qiáng)制執(zhí)行

(一)申請執(zhí)行的期限

(二)抵押物優(yōu)先受償權(quán)與查封優(yōu)先處置的沖突

(三)調(diào)查被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)情況

(四)變更或追加被執(zhí)行主體

(五)執(zhí)行中的各種優(yōu)先權(quán)

(六)執(zhí)行異議

(七)中止執(zhí)行和終結(jié)執(zhí)行

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以下按照貸后管理操作的先后順序，逐一進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示并提出建議?？傮w原則要求銀行重點(diǎn)關(guān)注有無逾期記錄、他行授信退出、涉及訴訟、有民間借貸傳聞、高危行業(yè)以及零售貸款客戶,及時(shí)了解債務(wù)人的還款能力、家庭情況等,提前預(yù)判風(fēng)險(xiǎn)。

一、合同文本常見問題

(一)合同文本的選用錯(cuò)誤

根據(jù)“物權(quán)法定原則”，我行在開展經(jīng)營管理活動(dòng)過程中，應(yīng)嚴(yán)格遵循該原則，避免因擔(dān)保物權(quán)存在瑕疵而危及自身債權(quán)的安全，對無明文規(guī)定可抵、質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利，銀行不得接受，同時(shí)在實(shí)際操作中要正確選擇合同文本：如賬戶質(zhì)押應(yīng)選用《保證金質(zhì)押合同》，貸款業(yè)務(wù)采用最高額抵押或最高額保證方式的應(yīng)選用《最高額抵押合同》、《最高額保證合同》等;如對個(gè)別主要條款進(jìn)行修改需報(bào)總行合規(guī)部審查。

(二)合同文本填寫常見錯(cuò)誤

1、對借款用途描述不規(guī)范，重組貸款用途含混，可能導(dǎo)致?lián)Ｘ?zé)任免除。

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建議：

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》)第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任?！币虼?，借新還舊時(shí)，應(yīng)在“借款用途”欄明確填寫真實(shí)用途。借新還舊與新貸并存時(shí)，應(yīng)分別列明借款用途。

同時(shí)根據(jù)銀監(jiān)會(huì)“三個(gè)辦法一個(gè)指引”的要求，在借款合同中應(yīng)盡可能填寫借款的具體用途，并以此為依據(jù)認(rèn)定借款人是否挪用貸款。

2、關(guān)于合同的生效條款。對公司類客戶，銀行借款合同、保證合同等合同中均約定為簽字并加蓋公章。實(shí)際操作中如果客戶提出不簽字加蓋有權(quán)簽字人的名章，我行能否接受?考慮到實(shí)踐有需求，方便有長期合作關(guān)系的客戶，在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下可采取此方式，前提是相應(yīng)修改格式合同的簽署生效條件，與實(shí)際操作不留矛盾，同時(shí)取得客戶提交的名章印模和對上述事項(xiàng)的確認(rèn)承諾書。

3、提前還款補(bǔ)償金條款填寫不明，客戶提前還款時(shí)，容易引起爭議。

建議：銀行對借款人提前還款補(bǔ)償金的收取標(biāo)準(zhǔn)化未進(jìn)行明確約定，如果要收取補(bǔ)償金，必須在合同中明確約定補(bǔ)償金的計(jì)算公式和比

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例。提前還貸補(bǔ)償金金的計(jì)算公式為：提前還貸補(bǔ)償金金=提前還款金額×提前還款月數(shù)×補(bǔ)償金金率。為避免合同填寫不規(guī)范所導(dǎo)致的合同約定不明確，建議在填寫合同時(shí),寫明上述公式并同時(shí)注明提前還款月數(shù)的計(jì)算方法以及補(bǔ)償金金率為多少。

4、抵押物約定不明，可能導(dǎo)致抵押合同不成立。

《擔(dān)保法》司法解釋第五十六條規(guī)定“抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財(cái)產(chǎn)沒有約定或約定不明的，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或無法推定的，抵押不成立。”，因此，經(jīng)辦人員在簽訂抵押合同和辦理抵押登記時(shí)必須將抵押物具體化、特定化，在抵押合同的抵押物清單中明確約定每一個(gè)抵押物的名稱、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或使用權(quán)權(quán)屬，并在抵押登記權(quán)證上一一注明，而不能僅僅在抵押合同或抵押登記權(quán)證上注明“整體資產(chǎn)”、“整廠”、“全部資產(chǎn)”、“全部設(shè)備”等概括性、指代不明確的詞語。填寫盡可能準(zhǔn)確無誤，不遺漏核心要素、必載事項(xiàng)，確保標(biāo)的物“特定化”。同時(shí)在填寫抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值時(shí)不要虛高，避免法院裁定抵債的后患。

5、關(guān)于保證金質(zhì)押。合同中填寫的保證金賬戶必需與實(shí)際一際，保證金要存入保證金賬戶，存入其他賬戶的，法院會(huì)否認(rèn)其擔(dān)保功能。

6、合同簽署不規(guī)范，直接導(dǎo)致合同不生效。

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建議：首先弄清楚合同相對方的法定代表人或負(fù)責(zé)人是誰，例如：對于公司來講，法定代表人可能是董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理。其次，如法定代表人或負(fù)責(zé)人不能親自簽署，應(yīng)當(dāng)提供授權(quán)委托書，指明有權(quán)簽字人是誰。

(三)差別化服務(wù)合同履行過程中應(yīng)注意的法律問題

以客戶為中心，為客戶提供差別化的服務(wù)從而鞏固吸引優(yōu)質(zhì)客戶、取得競爭主動(dòng)權(quán)已成為各家商業(yè)銀行不爭的事實(shí)。但這種差別化的服務(wù)，往往使得實(shí)際的業(yè)務(wù)操作與我行固有的操作流程和后期管理流程存在一定差異。如果經(jīng)辦人員在實(shí)際操作中，仍按照一般的業(yè)務(wù)流程進(jìn)行處理，忽視客戶所提出的且已經(jīng)為相關(guān)差別化服務(wù)合同所確定的個(gè)性化流程，勢必增大銀行承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，并且可能喪失很多的維權(quán)時(shí)機(jī)。試舉例予以說明：某大客戶在貸款時(shí)提出，在人民銀行調(diào)整利率時(shí)，銀行應(yīng)告知其調(diào)息的相關(guān)情況，并把此項(xiàng)要求寫入借款合同。告知客戶調(diào)息情況的差別化服務(wù)流程，與以往的借款人默認(rèn)人民銀行對外公布的利率的流程存在差異，一旦疏忽了該差別化細(xì)節(jié)，銀行將承擔(dān)違約責(zé)任。因此建議銀行在建立該筆貸款的檔案時(shí)，就應(yīng)對該履約風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)予以提示，并且適時(shí)根據(jù)客戶的反饋意見調(diào)整差別化服務(wù)內(nèi)容、完善風(fēng)險(xiǎn)提示事項(xiàng)。

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因此，建議對差別化服務(wù)客戶進(jìn)行動(dòng)態(tài)管理和控制，建立差別化業(yè)務(wù)重大風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)提示制度，嚴(yán)格按照銀行與客戶簽訂的差別化服務(wù)合同的約定履行我行應(yīng)盡義務(wù)，以減小履約風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)銀行權(quán)益。

1、在辦理差別化業(yè)務(wù)前，經(jīng)辦人員應(yīng)確定該服務(wù)與以往業(yè)務(wù)不同的操作和管理環(huán)節(jié)，并書面列明這些不同的環(huán)節(jié)并將其作為重大風(fēng)險(xiǎn)提示事項(xiàng)，以便于后面接手的工作人員對客戶的后期服務(wù)和管理，建議在貸后管理的檔案卷宗中加入一頁專門提示“重大風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)”;

2、在對客戶的動(dòng)態(tài)管理過程中收集信息，不斷補(bǔ)充完善重大風(fēng)險(xiǎn)提示事項(xiàng);

3、根據(jù)重大風(fēng)險(xiǎn)提示事項(xiàng)，對差別化服務(wù)工作進(jìn)行定期的監(jiān)督、檢查。

4、妥善保管差別化服務(wù)合同和對重大風(fēng)險(xiǎn)提示事項(xiàng)的書面記錄。

二、擔(dān)保物的登記、管理常見的法律問題

(一)房地產(chǎn)抵押登記常見問題

1、以房產(chǎn)和土地進(jìn)行抵押時(shí)，僅到房管部門辦理房產(chǎn)抵押登記，而忽視了到土地管理部門對房屋所占用土地辦理抵押登記手續(xù)。

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建議：《物權(quán)法》第182條明確了房、地合一的抵押原則，因此銀行在辦理房地產(chǎn)抵押貸款時(shí)，要以《物權(quán)法》為依據(jù)，不接受房、地分離抵押，確保房地產(chǎn)抵押物權(quán)的完整性。另《物權(quán)法》第10條確立了不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。抵押人以房產(chǎn)和土地一并抵押時(shí)，應(yīng)就房產(chǎn)和土地分別到房管和土地部門辦理抵押登記。

另《物權(quán)法》第16條和第17條明確不動(dòng)產(chǎn)登記簿和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書的關(guān)系，明確了不動(dòng)產(chǎn)登記簿的效力高于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書。這意味著銀行在貸前審查客戶的資產(chǎn)或辦理抵押時(shí)，必須到登記機(jī)關(guān)查詢登記簿，審查權(quán)屬證書的內(nèi)容是否與登記簿一致，銀行應(yīng)在信貸檔案中增加查詢記錄，此外還應(yīng)確保銀行抵押合同中記載的財(cái)產(chǎn)范圍與登記簿一致。

還應(yīng)注意的是，《物權(quán)法》建立了不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度，按照《物權(quán)法》第20條規(guī)定，如果銀行接受了預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)為抵押物，一旦抵押人沒有在能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)及時(shí)辦理正式登記，則銀行的抵押權(quán)將因抵押人的所有權(quán)預(yù)告登記失效而面臨落空的風(fēng)險(xiǎn)。因此客戶經(jīng)理應(yīng)對抵押人擬抵押的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查是相當(dāng)重要的。

2、抵押人僅以房產(chǎn)抵押，將增加抵押物的處置難度，進(jìn)而影響債務(wù)

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建議：盡量說服客戶將房產(chǎn)連同土地一并抵押，并分別辦理抵押登記，否則，不宜接受此類抵押物。

土地是房產(chǎn)的基礎(chǔ)，也是土地上的附著物的本質(zhì)組成部分，如果對土地沒有使用的權(quán)利，就無權(quán)在該地上建房或使用房屋。因此，抵押房屋時(shí)，應(yīng)當(dāng)連同土地一并抵押，并分別辦理登記。在實(shí)踐中，可能因?yàn)榉慨a(chǎn)和土地分屬不同的抵押人或者土地已抵押在先而房產(chǎn)建蓋在后且抵押在后，從而導(dǎo)致抵押人將房產(chǎn)和土地作為各自獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)而分別抵押給不同銀行的情況，在此情況下，如土地和房產(chǎn)都辦理了抵押登記，法院也會(huì)認(rèn)定抵押合同有效。但這樣造成的后果是，地價(jià)決定房價(jià)，房價(jià)中包含有地價(jià)，以至于各家銀行對抵押物的處置和利益分配難以達(dá)成一致意見。因此，在房產(chǎn)和土地分屬不同的產(chǎn)權(quán)人，抵押人僅能抵押土地或房產(chǎn)的情況下，或者在土地已先行抵押給他人而將后建蓋的房屋抵押給我行的情況下，經(jīng)辦行應(yīng)謹(jǐn)慎分析具體情況。

3、以共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押應(yīng)注意的事項(xiàng)。銀行接受共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵質(zhì)押的，應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》第97條的規(guī)定，區(qū)分按份共有和共同共有，分別取得占份額2/3以上的按份共有人或者全體共同共有有人同意，注意共同人之間另有約定的除外。

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4、辦理抵(質(zhì))押登記手續(xù)時(shí)，應(yīng)正確填寫抵(質(zhì))押權(quán)的存續(xù)期間和擔(dān)保范圍，否則將會(huì)帶來“后患”。建議：

《物權(quán)法》第202條對《擔(dān)保法司法解釋》第十二條進(jìn)行了修正，規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán);未行使的，人民法院不予保護(hù)。由于登記部門要求填寫抵押期限的，銀行可與擔(dān)保人另行書面約定：擔(dān)保合同以及他項(xiàng)權(quán)證上記載具體擔(dān)保期間是登記機(jī)構(gòu)的要求，并非擔(dān)保雙方本意。擔(dān)保雙方約定，只要被擔(dān)保的債權(quán)未被完全清償，擔(dān)保權(quán)就一直有效存續(xù)。從最大謹(jǐn)慎起見，具體擔(dān)保期間屆滿前，盡量按照登記機(jī)構(gòu)要求辦理續(xù)期登記。

土地及房產(chǎn)管理部門要求抵押期間等同與貸款期間，并且要求每年續(xù)辦登記，因法律沒有特別要求，銀行只能按照登記部門的要求辦理。

擔(dān)保范圍應(yīng)明確填寫為“債權(quán)本金及利息(包括復(fù)利和罰息)、違約金、賠償金、銀行墊付的有關(guān)費(fèi)用以及銀行實(shí)現(xiàn)債權(quán)和抵押權(quán)的一切費(fèi)用(包括但不限于訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、差旅費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、評估費(fèi)、拍賣費(fèi)等)。”，否則，銀行可能僅能在本金(或者本金加法定利息)的范圍內(nèi)就處分抵押物所得價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。

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(二)變更最高額抵押合同可能導(dǎo)致的問題

《物權(quán)法》相對《擔(dān)保法》及其司法解釋在最高額抵押權(quán)規(guī)定上有較大的突破，表現(xiàn)在：

(1)放寬了最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍?！段餀?quán)法》第203條規(guī)定“最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

(2)最高額抵押擔(dān)保債權(quán)未確定情形，允許當(dāng)事人約定抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓或協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高額債權(quán)額等，使最高額抵押權(quán)的靈活性和擔(dān)保作用得到更好的發(fā)揮。

(3)規(guī)定了抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由。《物權(quán)法》第206條明確列舉6類抵押權(quán)人的債權(quán)確定事由，便于銀行在法定情形出現(xiàn)時(shí)，靈活自由及時(shí)地行使債權(quán)及抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓，以最優(yōu)的方式來保護(hù)和實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

(三)謹(jǐn)慎對待作為貸款抵押物的房屋的出租問題

根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十六條“抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的法律咨詢s.yingle.com

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財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)?！敝?guī)定，如銀行抵押權(quán)登記在先，即使抵押人在設(shè)定抵押后再將抵押物出租，該租賃合同對銀行不具有法律約束力，銀行仍對抵押房產(chǎn)依法享有完全的、充分的抵押優(yōu)先權(quán)。因此，建議注意兩方面的問題：

1、一般情況下，銀行不宜再出具同意抵押物出租的承諾，一旦出具則意味著我行主動(dòng)放棄因抵押設(shè)定在先而獲得的抵押優(yōu)先權(quán)，轉(zhuǎn)而讓承租人獲得租賃優(yōu)先權(quán)，最終將嚴(yán)重影響銀行依法行使抵押權(quán)，最終由主動(dòng)變?yōu)楸粍?dòng)。

2、特殊情況下，不得不同意出租時(shí)，為了避免實(shí)際操作中發(fā)生糾紛，有必要要求抵押人(出租人)與承租人在租賃協(xié)議中對抵押有關(guān)事宜進(jìn)行約定，并經(jīng)我行認(rèn)可。具體意見如下：

①在租賃協(xié)議中增加如下內(nèi)容：a、出租人明確告知承租人出租房屋已設(shè)定抵押給銀行的事實(shí);b、承租人不得使房屋價(jià)值減少;c、承租人明確同意：租賃期內(nèi)抵押權(quán)人有權(quán)按照法律規(guī)定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán);

②租期不宜約定過長;

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③應(yīng)要求出租人對銀行承諾：出租房屋所得租金優(yōu)先用于償還銀行貸款。

(四)賬戶質(zhì)押管理常見法律問題

賬戶本身僅僅是一個(gè)名稱，并沒有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，以賬戶作質(zhì)押擔(dān)保，實(shí)質(zhì)上是以賬戶內(nèi)的資金作為擔(dān)保，因此賬戶質(zhì)押建議注意兩方面的問題：

1、根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第八十五條“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償?！钡囊?guī)定，賬戶質(zhì)押應(yīng)符合以下兩個(gè)條件：一是賬戶上的資金必須特定化;二是資金被轉(zhuǎn)移占有，質(zhì)押人不得隨意劃撥賬戶上的資金。因此，不但應(yīng)簽訂《賬戶質(zhì)押協(xié)議》，而且在貸后管理中，賬戶內(nèi)的資金不能處于浮動(dòng)狀態(tài)或者沒有以保證金帳戶等專戶的形式存在。

2、在實(shí)際操作中，賬戶(如果不是保證金等專戶)內(nèi)的資金往來，銀行通常難以控制(如通過支票等結(jié)算方式轉(zhuǎn)出資金時(shí)，銀行須按照《票據(jù)法》及《支付結(jié)算辦法》等的規(guī)定支付)，因此必須嚴(yán)格監(jiān)控質(zhì)押賬戶，以便及時(shí)采取措施回收貸款。

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三、借款人與貸款人變更的法律問題(即債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)移問題)

根據(jù)《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，貸款人轉(zhuǎn)讓債權(quán)、借款人轉(zhuǎn)移債務(wù)需注意以下問題:

(一)債權(quán)轉(zhuǎn)讓，即貸款人發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人(借款人)不發(fā)生法律效力，債務(wù)人可繼續(xù)向原債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤消，但經(jīng)受讓人同意的除外。

(二)債務(wù)轉(zhuǎn)移，即借款人發(fā)生變更，債務(wù)人將合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)經(jīng)債權(quán)人(貸款人)同意。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，擔(dān)保期間內(nèi)，債權(quán)人(貸款人)許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得擔(dān)保人的書面同意，否則擔(dān)保人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)讓義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。

(四)為落實(shí)債權(quán)債務(wù)關(guān)系必須簽訂《債權(quán)(債務(wù))轉(zhuǎn)移協(xié)議書》。

(五)《物權(quán)法》第191條規(guī)定了抵押物轉(zhuǎn)讓和抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，該規(guī)定相比《擔(dān)保法》第49條抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人的規(guī)

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定有很大的變化，將轉(zhuǎn)讓抵押物履行通知義務(wù)改為必須取得抵押權(quán)人的同意，有利于銀行對抵押物的監(jiān)管。在實(shí)際操作中，如抵押物被抵押人擅自處置，抵押權(quán)人可以申請法院認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效，并恢復(fù)抵押物轉(zhuǎn)讓前原狀。

四、貸款展期常見法律問題

(一)根據(jù)我國《合同法》、《貸款通則》等有關(guān)規(guī)定，借款展期必須在貸款到期日之前由借款人提出申請，經(jīng)銀行同意后簽訂展期協(xié)議。

(二)展期協(xié)議不能僅僅表達(dá)銀行準(zhǔn)許展期的意向，還應(yīng)由銀行與借款人明確約定展期期限。該展期期限應(yīng)符合我國法律法規(guī)及人民銀行規(guī)章的規(guī)定。根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定，短期貸款展期期限累計(jì)不得超過原貸款期限，中期貸款展期期限累計(jì)不得超過原貸款期限的一半，長期貸款展期期限累計(jì)不得超過3年。而且貸款只能展期一次。因此在簽訂展期協(xié)議時(shí)，應(yīng)根據(jù)貸款期限的長短，再結(jié)合上述期限的限制，定出一個(gè)合理的展期期限。

(三)展期協(xié)議簽訂后，除原還款期限條款外，原合同的其它條款仍然有效。但由于貸款的展期期限加上原期限達(dá)到新的利率期限檔次時(shí)，從展期之日起，貸款利息將按新的期限檔次利率計(jì)收，所以，在展期時(shí)應(yīng)與借款人明確約定，以免產(chǎn)生不必要的爭議。

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(四)在簽訂展期合同時(shí)，應(yīng)征得保證人的書面同意。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第三十條規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議對主合同履行期限作了變動(dòng)的，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。因此，原借款合同若有保證人的，我行在與借款人簽訂展期合同前應(yīng)取得保證人的書面同意，否則，將減輕保證人的保證責(zé)任，增加我行的風(fēng)險(xiǎn)。如果原保證人不愿做出書面承諾或聲明不再承擔(dān)保證責(zé)任的，銀行應(yīng)要求借款人重新提供符合銀行要求的擔(dān)保。

五、借新還舊應(yīng)注意的法律問題

(一)簽訂新的《借款合同》和《擔(dān)保合同》，并重新辦理抵(質(zhì))押登記

辦理借新還舊后，貸款人與借款人原來建立的借款法律關(guān)系已經(jīng)解除，貸款人與擔(dān)保人原來建立的擔(dān)保法律關(guān)系也不存在，貸款人與借款人、擔(dān)保人建立了新的借款法律關(guān)系和擔(dān)保法律關(guān)系，因此，貸款人必須與借款人、擔(dān)保人簽訂新的借款合同和擔(dān)保合同，并且必須到登記管理部門重新辦理抵(質(zhì))押擔(dān)保的登記手續(xù)(注：登記時(shí)注明新的借款合同編號(hào))，采用質(zhì)押擔(dān)保方式的，還應(yīng)辦妥質(zhì)物交付手續(xù)。

(二)在新簽訂的《借款合同》和《擔(dān)保合同》中明確約定新貸款的真實(shí)用途

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為避免日后發(fā)生糾紛，在《借款合同》的“貸款用途”項(xiàng)下應(yīng)明確約定為“用于償還XX合同項(xiàng)下借款人所欠債務(wù)”，不要填寫其他非真實(shí)用途，也不宜直接填寫為“貸新還舊”、“以貸還息”。辦理借新還舊后，原合同項(xiàng)下仍有欠息的，應(yīng)在《借款合同中》約定“本合同借款用于償還XX合同項(xiàng)下借款人所欠借款本金，對原XX合同項(xiàng)下仍欠貸款人利息XXX元，借款人將遵守原合同約定的利息計(jì)算方法，并繼續(xù)履行清償義務(wù)”。

與此同時(shí)，在擔(dān)保合同的“雙方約定的其他條款”中也應(yīng)明確約定：擔(dān)保人知道所擔(dān)保的貸款用途為以新貸還舊貸。以避免在產(chǎn)生糾紛時(shí)，擔(dān)保人以“不知道貸款用途，借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯，逃避擔(dān)保責(zé)任。

(三)注意擔(dān)保方式的變化

辦理借新還舊，實(shí)踐中經(jīng)常遇到擔(dān)保方式的變化的情況，通常情況下，貸款人應(yīng)注意下列幾種情況：

1、將原貸款中的第三人保證變更為僅用借款人自身財(cái)產(chǎn)提供抵押時(shí)，貸款人應(yīng)注意借款人主觀上是否有《擔(dān)保法司法解釋》第六十九條“債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人

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惡意竄通，將其全部或部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了其履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為?！币?guī)定的“惡意抵押”的情況，以免其他債權(quán)人向法院申請撤銷該抵押行為;

2、在原貸款擔(dān)保中的第三人保證的基礎(chǔ)上增加保證人的，貸款人要注意與新的保證人簽訂《保證合同》，并且要注意《擔(dān)保法司法解釋》第十九條、第二十條、第二十一條中規(guī)定的“連帶保證”與“按份保證”的區(qū)別。為維護(hù)我行債權(quán)，建議貸款人在保證合同中約定保證人之間的責(zé)任為“連帶保證責(zé)任”;

3、在原貸款中的第三人保證的基礎(chǔ)上又增加借款人的財(cái)產(chǎn)抵押的，即新貸款的擔(dān)保中既有第三人保證，又有借款人提供財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)，貸款人除要注意借款人是否有“惡意抵押”的情況外，還應(yīng)注意《擔(dān)保法》第二十八條的規(guī)定即“保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任”;

4、在原貸款中的第三人保證的基礎(chǔ)上又增加第三人的財(cái)產(chǎn)抵押的，即新貸款的擔(dān)保中既有第三人保證，又有第三人提供財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)，貸款人要注意《擔(dān)保法司法解釋》第三十八條規(guī)定的同一債權(quán)上既有“人?！庇钟小拔锉！睍r(shí)，“人保”與“物?！钡年P(guān)系即債權(quán)人可以要求

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保證人承擔(dān)保證責(zé)任，也可以要求物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但擔(dān)保合同中約定擔(dān)保范圍時(shí)，債權(quán)人只能要求保證人或物的擔(dān)保人在擔(dān)保的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。

(四)注意賬務(wù)處理

在辦理借新還舊業(yè)務(wù)時(shí)必須制作資金進(jìn)、出的劃款憑證，以避免發(fā)生糾紛時(shí)，因無法證明該筆貸款是否向借款人的賬戶劃出款項(xiàng)而導(dǎo)致敗訴。

(五)注意審查借新還舊的擔(dān)保物是否存在出租情況

在原借款合同關(guān)系中，借款人將抵押給貸款人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行出租。此時(shí)根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十六條的規(guī)定，貸款人享有的抵押權(quán)優(yōu)先于租賃權(quán)。但辦理借新還舊后，貸款人與借款人原來建立的借款法律關(guān)系已經(jīng)解除，貸款人與擔(dān)保人原來建立的擔(dān)保法律關(guān)系也不存在，貸款人享有的抵押權(quán)也隨之消滅，在借款人的財(cái)產(chǎn)上只存在租賃權(quán)。此時(shí)再以借款人已設(shè)定租賃權(quán)的財(cái)產(chǎn)為新貸款提供抵押擔(dān)保的，根據(jù)《擔(dān)保法》第48條“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效?！币约白罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第65條“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的法律咨詢s.yingle.com

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受讓人繼續(xù)有效?！钡囊?guī)定，銀行在借款人無法歸還我行貸款而需要處置抵押物時(shí)，將因?yàn)橛小暗盅簷?quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”的規(guī)定，影響到抵押物的變現(xiàn)率，而導(dǎo)致抵押物無人愿意購買，我行貸款將面臨難以通過處置抵押物獲得清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。因此，已經(jīng)出租的房產(chǎn)不宜接受作為抵押物，經(jīng)辦人員應(yīng)認(rèn)真調(diào)查抵押物的現(xiàn)狀。

(六)注意辦理抵押物財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)手續(xù)

如原抵押合同項(xiàng)下的抵押物辦理過保險(xiǎn)，經(jīng)辦人員在辦理借新還舊時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意審查保險(xiǎn)期限是否屆滿，如保險(xiǎn)期限屆滿，應(yīng)當(dāng)辦理續(xù)保險(xiǎn)手續(xù)。

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間

單

位

能

辭

退

員

工

嗎

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歲

殺

人

怎

么

判

刑

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期

被

辭

退

如

何

賠

償

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第四篇：委托貸款業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

委托貸款業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一、委托貸款業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)

委托貸款作為一種融資方式,既避免了企業(yè)之間因非法拆借而擾亂了金融秩序,又使得委托人的資產(chǎn)得以升值,同時(shí)也解決了借款人的資金困難,商業(yè)銀行從中收取代理費(fèi)用,是一件“三贏”的好事。然而,委托貸款涉及多個(gè)法律關(guān)系,即由委托人與銀行(受托人)的委托貸款法律關(guān)系,銀行(受托人)與借款人的貸款法律關(guān)系,委托人與借款人之間沒有直接的關(guān)系,他們是依靠銀行這個(gè)紐帶聯(lián)結(jié)起來的,一旦發(fā)生借款人經(jīng)營不善,到期不償還借款,甚至破產(chǎn),委托人又如何向借款人主張權(quán)利,銀行應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任呢?從法理上講,在委托貸款的法律關(guān)系中,商業(yè)銀行與委托人之間存在的是委托關(guān)系,而因委托關(guān)系而為的民事法律行為,其后果是由委托人承擔(dān)的。但如果受托人在辦理委托事務(wù)時(shí)存在過錯(cuò)給委托人造成損失的,受托人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。所謂過錯(cuò)要看銀行是否違反受托人應(yīng)盡的義務(wù)。

二、商業(yè)銀行在委托貸款業(yè)務(wù)中的義務(wù)

在委托貸款的法律關(guān)系中,商業(yè)銀行作為辦理貸款業(yè)務(wù)的專業(yè)機(jī)構(gòu),處于相對有利地位,對貸款應(yīng)負(fù)注意義務(wù)的程度要高于委托人,應(yīng)當(dāng)負(fù)有善良管理人注意義務(wù),而委托人因缺乏必要的專業(yè)知識(shí),處于弱勢地位,其對貸款風(fēng)險(xiǎn)的注意程度肯定比銀行的注意程度低,不可能對委托人提出同銀行一般的要求。對于商業(yè)銀行而言,善良管理人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)即是按照法律法規(guī)及監(jiān)管的基本規(guī)定要求,若銀行按《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》、“三辦法一指引”等外部管理規(guī)定的基本要

求對委托貸款盡到責(zé)任,則應(yīng)視為履行了善良管理人的注意義務(wù),無須按與委托貸款風(fēng)險(xiǎn)相比為高的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行委托貸款的管理。以固定資產(chǎn)貸款的風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)及審批為例,在對固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目基本情況進(jìn)行合規(guī)性的審核時(shí),銀行確定項(xiàng)目符合國家法律法規(guī)及監(jiān)管政策的基本要求,即比如固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目建設(shè)批文齊備、資本金比例符合國家規(guī)定、項(xiàng)目符合國家產(chǎn)業(yè)政策,銀行即履行了所負(fù)的注意義務(wù)?！顿J款通則》等規(guī)范性文件對銀行在委托貸款業(yè)務(wù)中應(yīng)盡的部分義務(wù)作出了明確規(guī)定。根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定,委托貸款系指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金,由貸款人(即受托人)根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款,貸款人(受托人)只收取手續(xù)費(fèi),不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。受托人不得給委托人墊付資金。而中國人民銀行在《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》中同樣明確,委托貸款由商業(yè)銀行根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回。商業(yè)銀行對于委托貸款業(yè)務(wù),只收取手續(xù)費(fèi),不得承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險(xiǎn)。以上文件對銀行在委托貸款業(yè)務(wù)中的權(quán)利義務(wù)作了較清晰的規(guī)定,其中明確商業(yè)銀行不得墊款,根據(jù)委托人的指示代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回是其義務(wù)。銀行除履行上述義務(wù)外,基于委托法律關(guān)系,在貸前調(diào)查、風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)、貸款審批、貸款支付及貸后管理等方面也必須達(dá)到善良管理人的注意程度,否則,一旦出現(xiàn)貸款損失,則委托人可以就銀行在委托貸款業(yè)務(wù)中未盡善良管理人的注意義務(wù)而要求銀行承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

三、委托貸款業(yè)務(wù)中商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議

1、按法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定的基本要求進(jìn)行貸前調(diào)查、授信風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)及貸款支付。雖然委托貸款的對象和用途等要素由委托人確定,但銀行也應(yīng)對借款人資質(zhì)、信用狀況、財(cái)務(wù)狀況等基本情況進(jìn)行調(diào)查分析,對借款人的基本情況、還款來源、擔(dān)保情況進(jìn)行基本審查,并按“三辦法一指引”的要求進(jìn)行貸款資金的支付。

2、加強(qiáng)委托貸款合同管理。1)在銀行與借款人簽訂委托貸款合同時(shí),建議要求委托人作為一方當(dāng)事人在合同上簽字。若銀行分別與委托人及借款人簽訂合同,建議借款合同及相應(yīng)的擔(dān)保合同經(jīng)委托人書面確認(rèn)。2)在履行委托貸款合同時(shí),如果需要變更委托人的指示,建議取得委托人書面同意;委托人指示的變更,建議要求以書面形式作出,銀行保留相應(yīng)的書面文件。3)銀行作為受托人,應(yīng)明確其作為受托人的權(quán)利和義務(wù),特別是不應(yīng)承擔(dān)任何因委托人和借款人原因造成的風(fēng)險(xiǎn)損失。

3、及時(shí)告知委托人關(guān)于借款人情況變動(dòng)。銀行在委托貸款發(fā)放后,建議將從公開信息渠道可獲知的借款人出現(xiàn)的任何可能影響貸款安全的情況及時(shí)書面通知委托人。

4、在訴訟時(shí)效內(nèi)催收、提起訴訟。銀行在貸款逾期后應(yīng)承擔(dān)包括向借款人發(fā)送催收通知書并獲取證據(jù)、協(xié)助委托人進(jìn)行訴訟等義務(wù);建議在與委托人的委托合同中明確銀行為辦理委托貸款催收事項(xiàng)所支出的包括訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)等合理費(fèi)用由委托人承擔(dān)。同時(shí),根據(jù)最高人民法院《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》,貸款人(受托人)可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟,即以銀行為原告提起訴訟向借款人主張債權(quán)。

5、及時(shí)行使擔(dān)保物權(quán)或向保證人主張權(quán)利。銀行在貸款逾期后應(yīng)在時(shí)效內(nèi)及時(shí)行使擔(dān)保物權(quán)或向保證人主張權(quán)利。

6、履行反洗錢職責(zé)。銀行應(yīng)根據(jù)《反洗錢法》、《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》的要求所建立的內(nèi)部控制制度,履行反洗錢職責(zé)。

第五篇：合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范講稿

合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

廣東新豐江律師事務(wù)所

李飛藝律師

“企業(yè)財(cái)富的一半甚至更多，與合同有關(guān)，? 企業(yè)的利益，大多數(shù)是通過合同實(shí)現(xiàn)的。

? 合同順利的簽訂和履行，是企業(yè)得以發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的重要保證。

? 一份好的合同，會(huì)讓企業(yè)獲得巨大的利潤，而一份不好的合同，也有可能讓企業(yè)處于破產(chǎn)邊緣。

? 如何正確簽訂和使用合同已成為擺在每一個(gè)企業(yè)經(jīng)營管理者面前的重要問題。

合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范要點(diǎn) ? 合同主體 ? 合同形式 ? 合同內(nèi)容

一、審查合同主體

? 合同主體即民事主體，是指在民事法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。審查合同主體，了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時(shí)候，采取相應(yīng)的對策，防止風(fēng)險(xiǎn) 的發(fā)生，這一環(huán)節(jié)是必不可少的，在并購、資產(chǎn)重組、投資等重大交易中，還需要聘請律師進(jìn)行盡職調(diào)查。? 合同主體主要包括自然人、法人和其他組織。? 在與自然人簽訂合同時(shí)，需要注意：

審查身份證明資料，如身份證號(hào)碼、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、聯(lián)系電話等，確定其是否具備相應(yīng)的民事行為能力。

與無民事行為能力人簽訂合同，合同無效。如果與限制行為能力人簽訂合同，合同效力待定，效力待定的合同可能會(huì)因其法定代理人拒絕追認(rèn)而歸于無效。

審查其身份資料，最好將對方身份證復(fù)印留存 ? 在與法人或其他組織簽訂合同時(shí)，需要注意：

審查營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照包含了企業(yè)的基本信息：注冊資金及到位情況、企業(yè)屬性（國有、集體、國有控制、私營）、企業(yè)性質(zhì)（有限、股份、外資、合伙）、法定代表人、住所地、經(jīng)營范圍、年檢情況；如果有必要，還可深入了解：股東出資及組成、章程、資產(chǎn)情況、生產(chǎn)經(jīng)營情況、關(guān)聯(lián)企業(yè)、實(shí)地考察。

從企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照我們可以獲得一定的信息，比如：如果對方注冊資金比較少，而雙方簽訂的合同標(biāo)的數(shù)額特別大，那么我們就要考慮對方有沒有實(shí)力簽訂這個(gè)合同以及有無能力履行合同。還有住所、辦公場所，是否與營業(yè)執(zhí)照上是否一致，如果不是，那么我們就要問個(gè)為什么？是因?yàn)閺男〉霓k公場所換到更大的場所，還是因?yàn)椴徽\信 故意變更經(jīng)營場所。

另外還要看對方是否具備相關(guān)資質(zhì)或經(jīng)營許可的（如經(jīng)營民有爆破用品）

? 審查上述情況，主要目的是：了解對方是否具備簽約資格、履行能力及商業(yè)信譽(yù)如何

例如：某些較大企業(yè)，其對采購部門往往會(huì)成立一個(gè)殼公司來從事這樣的工作，這樣是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，其注冊資金往往很少，也沒有大額固定資產(chǎn)，更沒有可產(chǎn)生盈利的設(shè)備或產(chǎn)品，因此，對這些企業(yè)要區(qū)別對待，如果吃不準(zhǔn)，最好現(xiàn)款現(xiàn)貨交易。

? 另外需要注意：簽約主體不等同于合同主體。? 簽約主體：法定代表人或代理人

簽約人是合同對方的代理人的，應(yīng)注意核實(shí)其身份，要求其出示授權(quán)委托書，以確認(rèn)該簽約人的代理資格。必要時(shí)，與被代理人取得聯(lián)系，查驗(yàn)真?zhèn)巍?/p>

二、確定合同形式

? 合同形式：書面形式、口頭形式和其他形式（如傳真、電子郵件等）。

口頭形式或其他形式達(dá)成的合同有如下風(fēng)險(xiǎn)：

1、傳真件：便于偽造，無蓋章的原件

2、電子郵件：容易篡改

3、口頭協(xié)議：空口無憑

上述形式還有不利于保存的缺點(diǎn)，發(fā)生糾紛后，在司法程序下，證明力弱，不能作為直接的證據(jù)使用，需要加以其他證據(jù)予佐證。

在簽訂合同時(shí)，在合同形式方面應(yīng)該要注意：（1）法律明確要求書面形式的，一定要用書面形式（如合同法規(guī)定租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。）特別需要強(qiáng)調(diào)的是：重要的合同更應(yīng)采用合同書的形式

（2）（3）涉及多頁文本的合同，應(yīng)加蓋騎縫章。

合同文本上無實(shí)際內(nèi)容的，應(yīng)注明“此頁無補(bǔ)充”或“以下無正文”等說明，以防對方偽造或變更合同內(nèi)容。

簽訂書面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面：

首先，它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù)，有利于保護(hù)雙方的權(quán)益，中國有句古話“口說無憑；

其次，避免雙方在履行過程中發(fā)生爭議，合同的簽訂就是制訂一項(xiàng)規(guī)則，也可以說雙方為此設(shè)定了游戲規(guī)則，大家都應(yīng)該遵守這樣的規(guī)則。

再次，預(yù)防合作方對業(yè)務(wù)員的職務(wù)行為不予認(rèn)可（如有合同，配上業(yè)務(wù)員的職務(wù)，法院則可認(rèn)定交易存在）

三、明確合同內(nèi)容

即使合同主體完全合格，合同的合法性也并非萬無一失，因?yàn)楹贤瑑?nèi)容的某些約定仍可能觸及相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定而不合法，從而導(dǎo)致合同無效或部分無效

? 合同內(nèi)容應(yīng)注意哪些問題？ ?

（一）合同名稱

? 合同名稱應(yīng)與合同內(nèi)容、屬性一致，不存在沖突，名稱界定不準(zhǔn)確，可能影響對合同法律關(guān)系的判斷。對于法律關(guān)系不好定義的，最好用《合同書》或者《協(xié)議書》這樣的中性詞進(jìn)行命名，以免產(chǎn)生歧義。

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（二）標(biāo)的條款

? 合同的標(biāo)的有物、權(quán)利、行為、智力成果等。合同標(biāo)的即是合同交易的對象，合同是圍繞標(biāo)的物展開談判，形成交易的規(guī)則，是合同成立的必要條件，如果沒有約定，則合同不能成立。如果約定不明確，則可能會(huì)在履行中發(fā)生爭議。? 需要注意：

? ①如果是買賣合同，應(yīng)明確該標(biāo)的物歸誰所有。

? ②應(yīng)使用標(biāo)的的正式名稱，而且在首次提到時(shí)要使用全稱。? ③對標(biāo)的進(jìn)行描述時(shí)，必須明確、具體、詳盡。?

（三）質(zhì)量條款 ? 應(yīng)注意的問題：

①在簽訂質(zhì)量條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先明確合同相對方需求的產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并寫明該標(biāo)準(zhǔn)的名稱以及編號(hào)，約定質(zhì)量驗(yàn)收的時(shí)間、地點(diǎn)、方式以及提出質(zhì)量異議的期限等。

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（四）數(shù)量條款

? 合同涉及數(shù)量條款時(shí)應(yīng)注意：合同中涉及的數(shù)量必須清楚、準(zhǔn)確，不能使用“大約”、“左右”等含糊的概念。

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（五）合同價(jià)款 注意兩點(diǎn)：

1、明確約定付款的時(shí)間

2、明確付款的方式

注意：模凌兩可的約定會(huì)給合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到貨物后付款、驗(yàn)收合格后付款等這樣的表述極易引發(fā)爭議。

（六）定金條款

定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，合同條款如果寫“留置金、押金、保證金、訂金|等”，沒有約定“定金”，如事人主張定金權(quán)利的，人民法院不會(huì)給予支持。定金不得超過主合同標(biāo)的的百分之二十。

（七）履行期限、地點(diǎn)和方式條款 ◆應(yīng)注意：

①應(yīng)在合同中寫明具體的履行起止日期，避免因履行期限不明確而產(chǎn)生糾紛。

②應(yīng)在合同中明確約定履行的具體地點(diǎn)。

③在合同中明確約定適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?。如果貨物送往本地，?dāng)明確約定送貨地點(diǎn)，這關(guān)系到糾紛處理時(shí)法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動(dòng)較為頻繁，當(dāng)對方更換新的經(jīng)辦人時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求對方提供授權(quán)委托書。

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（八）違約責(zé)任條款

? 違約責(zé)任條款是十常重要的條款，如果你在合同中起草一個(gè)比較好的違約條款，則很有可能會(huì)限制對方違約行為的傾向。

? 違約責(zé)任條款應(yīng)注意：

①如果涉及到支付貨款的，可以約定每逾期一日支付百分之幾的違約金。

②違約金與定金不能同時(shí)適用，一份合同不能同時(shí)存在違約金和定金，如果兩者都存在，只能選擇其一。③違約責(zé)任應(yīng)該和義務(wù)相適應(yīng)。

④如果違約會(huì)導(dǎo)致?lián)p失的，應(yīng)約定損失賠償額的計(jì)算方法或或直接明確損失賠償額。

⑤合同約定違約金時(shí)，違約金約定數(shù)額不宜過高也不宜過低。

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（九）爭議解決方式條款

在合同履行過程中不可避免地會(huì)產(chǎn)生爭議，為使?fàn)幾h發(fā)生后能夠有一個(gè)雙方都能接受的解決辦法，應(yīng)當(dāng)在合同條款中對此作出規(guī)定。

如果沒有約定或者約定不明的，將按照法律規(guī)定確定管轄法院?？赡軙?huì)增大訴訟成本，更可能因?yàn)椤暗胤奖Ｗo(hù)主義”而降低了勝訴的幾率，為企業(yè)帶來損失。

? ◆防范要點(diǎn)：

①訴訟或者仲裁只能選擇一種。一般情況下，建議選擇訴訟方式解決。

②如選擇訴訟方式，一般是采取原告就被告的原則，即一般到被告住所地的法院管轄，但是，合同糾紛，依照法律規(guī)定訴訟管轄可選擇，可選擇的法院有：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，我方應(yīng)依法遵循對己方有利的原則選擇管轄法院。

③如果約定仲裁方式，要有明確請求仲裁的意思表示，仲裁的事項(xiàng)屬于仲裁的受理范圍，注意仲裁機(jī)構(gòu)的名稱、地點(diǎn)應(yīng)準(zhǔn)確無誤。

四、合同履行過程中的一些危險(xiǎn)信號(hào)

1、住所突然變更，如比較好的經(jīng)營場所換在較差的場所；

2、經(jīng)常聯(lián)系的業(yè)務(wù)員或業(yè)務(wù)經(jīng)理離職，這也是一種危險(xiǎn)信號(hào)，這可能是對方經(jīng)營狀況不好導(dǎo)致人員變動(dòng)，還有直接一點(diǎn)的，在履行當(dāng)中對方業(yè)務(wù)員簽訂的一些單據(jù)、收貨單、發(fā)貨單，在發(fā)生糾紛時(shí)對方有可能會(huì)直接說這個(gè)人不是我們公司的人，他們公司沒有這個(gè)人，面對業(yè)務(wù)員變動(dòng)，應(yīng)及時(shí)將該業(yè)務(wù)員簽訂的單據(jù)進(jìn)行結(jié)算由對方蓋章確認(rèn)。

3、發(fā)現(xiàn)對方付款不正常，如經(jīng)常拖延，如對方給你的支票因?yàn)橛囝~不足導(dǎo)致退票，這也是一種合同可能違約的危險(xiǎn)信號(hào)。

4、經(jīng)常找不到對方老總或財(cái)務(wù)人員，這也有可能是對方財(cái)務(wù)發(fā)生狀況的一種表現(xiàn)，很有可能是因?yàn)槎銈?jīng)營找不到人。

5、對方突然以比較低的價(jià)格銷售產(chǎn)品，則很有可能是因?yàn)閷Ψ劫Y金鏈斷裂，爭需資金回籠，而對方資金不足，也是產(chǎn)生合同違約的一個(gè)原因。

6、平時(shí)訂單比較正常，對方突然下很大量的訂單，數(shù)量超出了常理，這個(gè)情況也需要注意，對方有可能會(huì)利用你們之間的信譽(yù)關(guān)系，下一個(gè)很大量的訂單，把你公司的產(chǎn)品 弄過去，但實(shí)際上對方根本沒有付款能力，這也是一種合同履行過程中出現(xiàn)的危險(xiǎn)信號(hào)。

因此，在合同履行過程中要密切關(guān)注對方出現(xiàn)的危險(xiǎn)信號(hào)，如果發(fā)生這些危險(xiǎn)信號(hào)，要及時(shí)采取防范措施。