第一篇：借貸合同法律風(fēng)險防范須知

借貸合同法律風(fēng)險防范須知

現(xiàn)代公司的經(jīng)濟(jì)往來，主要是通過合同形式進(jìn)行的，公司可能因一紙合同贏利，也可能因一紙合同遭受損失，甚至面臨破產(chǎn)。

1、審查對方的締約資格

合同是具有法律效力的法律文件，要求簽訂合同的雙方都必須具有簽約資格。否則，可能導(dǎo)致合同無效。當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)條件下，各經(jīng)營單位的性質(zhì)、種類、背景比較復(fù)雜，市場相關(guān)管理部門也無法做到細(xì)微深入的監(jiān)查，因此為了防范欺詐行為，減少交易風(fēng)險，公司交易的時候，非常有必要考慮交易對方的主體資格、履行合同能力、信用情況等。主體資格方面應(yīng)當(dāng)查看一下對方的營業(yè)執(zhí)照和公司參加年檢的證明資料，而不能僅憑其名片、介紹信、工作證、公章、授權(quán)書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等證件就輕信對方。

實踐中，有的公司因連續(xù)兩年不參加年檢而已被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，在這種可能的情況下，更要注意明確合同對方當(dāng)事人的簽約資格。在簽約時，一定要審查當(dāng)事人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，要調(diào)查對方的資信情況，應(yīng)該要求當(dāng)事人相互提供有關(guān)法律文件，證明其資格。重要的談判、簽約人應(yīng)是法定代表人。審查對方當(dāng)事人的簽約資格，從而確認(rèn)是與真實有效的對方伙伴做商業(yè)交易行為。

此外，國家對有限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)對經(jīng)營的禁止性規(guī)定，對某些行業(yè)的從業(yè)資格也做了限制性或禁止性規(guī)定，如果公司違反此規(guī)定，或與沒有資格的主體簽訂此類合同，合同不但無效，還會給公司帶來經(jīng)濟(jì)損失。

2、重視對方的資信調(diào)查

公司要調(diào)查簽約方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。盡可能對簽約方進(jìn)行實地考察，或者委托專業(yè)律師對其資信情況進(jìn)行調(diào)查。其主要包括簽約方的財產(chǎn)狀況、生產(chǎn)能力，經(jīng)營狀況是否正常時，看是否能滿足履行合同項目的條件，避免簽約后對方不能履約。

訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財務(wù)狀況的真實情況。

3、公司授權(quán)委托書的管理

實踐中，企業(yè)法定代表人直接對外簽約的情況并不多，主要是委托代理人辦理，這就有必要建立一整套合同授權(quán)委托制度。企業(yè)對外簽訂合同，應(yīng)由其法定代表人或授權(quán)代理人進(jìn)行。未經(jīng)授權(quán)，任何人不得以企業(yè)名義對外簽約，包括除法定代表人之外的其它領(lǐng)導(dǎo)層人員。根據(jù)實際情況，供銷業(yè)務(wù)人員宜發(fā)放授權(quán)委托證，可在一定時間內(nèi)多次使用，其它人員發(fā)放授權(quán)委托書，一事一用。

而對授權(quán)委托書證的授權(quán)范圍、代理權(quán)限、有效期限、辦理條件、程序等都必須有明確的限定，并且要特別對授權(quán)委托證的年審、使用、在合同注明編號、遺失補(bǔ)辦和交還程序，對方授權(quán)委托書證的出具存底等做出規(guī)定，并嚴(yán)格管理。

4、公司合同專用章的管理合同專用章使用管理主要包括：簽訂合同必須使用合同專用章;合同專用章由專人使用、保管;合同專用章應(yīng)由合同歸口管理部門刻制、編號、發(fā)放、備案;合同專用章刻制的申請、審批手續(xù);遺失補(bǔ)刻和交還程序;對濫用合同專用章或合同專用章管理不善的責(zé)任者的處理等。在公司合同上，就算沒有公司法定代表人或者授權(quán)人的簽字，只要蓋上了行政公章或者合同專用章，該合同對該公司就有了法律約束力。

1、借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。

2、訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。擔(dān)保依照《中華人民共和國擔(dān)保法》的 規(guī)定。抵押 質(zhì)押 保證

3、借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。

4、貸款人按照約定可以檢查、監(jiān)督借款的使用情況。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定向貸款人定期提供有關(guān)財務(wù)會計報表等資料。

5、借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

6、借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付；借款期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付。

7、借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。

8、借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實際借款的期間計算利息。

9、自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。

10、違約責(zé)任條款的審查：應(yīng)明確約定違約金或損失賠償?shù)挠嬎惴椒ā?/p>

11、爭議管轄條款的審查：在訴訟實踐中會經(jīng)常遇到訴訟管轄爭議的問題，最簡單、最直接的辦法就是在合同中明確公司所在地法院管轄或約定公司所在地為交貨或合同履行地，這樣就由公司所在地法院管轄。

1、超過訴訟時效的法律風(fēng)險

我國法律規(guī)定訴訟時效一般為2年，公司對即將超過訴訟時效期間的民事權(quán)利及時向法院起訴，或向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，或要求對方作出書面承諾履行;對已經(jīng)超過訴訟時效期間的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施，簽訂履行協(xié)議或要求對方以書面形式承諾履行義務(wù)等。否則將永遠(yuǎn)失去勝訴權(quán)。

2、交付時的法律風(fēng)險

必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收，或者由經(jīng)對方書面授權(quán)的其他人簽收，當(dāng)然，由對方加蓋印章最好。

【律師提醒】

1、雙方應(yīng)加蓋單位的公章，合同文本經(jīng)過修改的應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)，注意提取對方的營業(yè)執(zhí)照或身份證復(fù)印件。

2、收集并妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部原始的書面記錄。

3、對雙方往來重要的電子郵件證據(jù)，應(yīng)由公證機(jī)關(guān)下載保存并打印，制作成公證文書。按約履行，保存證據(jù)

自然人之間借款合同的風(fēng)險與防范

一、問題的提出

案例：原告杜某訴稱，XX年4月至XX年，被告楊某因購房等原因多次向杜某借款，共計620萬元，未約定具體的還款日期，現(xiàn)請求法院判決楊某一次性還清全部借款。楊某答辯稱，XX年，其與杜某系熱戀中的情侶，戀愛關(guān)系已得到雙方家長的認(rèn)可和支持，已到談婚

論嫁的程度。由于杜某是女性，戀愛中難免恃寵生嬌，為討杜某歡心，其經(jīng)常以出具欠條的形式化解雙方矛盾，但未實際借款。一審法院認(rèn)為：楊某認(rèn)可向杜某出具的字條、借條的真實性，雖然其否認(rèn)杜某實際支付了借款，但根據(jù)證人證言，杜某平時有使用大額現(xiàn)金進(jìn)行交易的習(xí)慣。同時，楊某多次向杜某出具欠條及借條，并承諾還款，因此雙方借貸事實成立。楊某不能證實其與杜某曾有戀愛關(guān)系，1 / 10

出具欠條化解雙方矛盾的辯解，不予采信，因此杜某有權(quán)向楊某主張債權(quán)。楊某不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為，杜某提供的證人證言與雙方的陳述有諸多矛盾、有違常理之處，杜某對于借款方式和借款過程的描述也前后矛盾。當(dāng)時的620萬元相當(dāng)于現(xiàn)在的3000多萬，雙方及其父母均為普通工人，除工資外沒有任何其他財產(chǎn)來源，杜某沒有這樣大額款項的出借能力。二審法院綜合考慮上述因素，認(rèn)為杜某并沒有提供證據(jù)證明自己已實際交付借款，雙方的借貸關(guān)系不成立。我國《合同法》第210條規(guī)定：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。從上面的案例也可以看出，“提供借款”這一支付行為的有無才是證明借款事實成立的關(guān)鍵，然而這一結(jié)論的得出也給自然人之間借款合同糾紛的處理帶來了諸多的問題。第一，貸款人持有的借條是有什么樣的法律意義，借條在當(dāng)事人風(fēng)險的防范中有什么作用；第二，“提供借款”這一行為是借款合同的成立要件還是生

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效要件，貸款人支付部分借款是否會構(gòu)成根本違約，此時貸款人和借款人的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)如何防范；第三，這種規(guī)定是實踐性的還是諾成性的，應(yīng)如何認(rèn)定，到底是維護(hù)了當(dāng)事人的信賴?yán)?，還是增加了當(dāng)事人履行合同的風(fēng)險；第四，“提供借款”是貸款人的舉證責(zé)任是否存在不合理性，是否無形中增加了貸款人的風(fēng)險負(fù)擔(dān)?，F(xiàn)主要從兩個方面來分析，首先是借條的性質(zhì)問題，即當(dāng)貸款人以借條為唯一依據(jù)，向法院提起訴訟，此時應(yīng)如何認(rèn)定借條的作用，做到司法公正、查清事實，維護(hù)當(dāng)事人雙方的利益。其次是，對《合同法》第210條進(jìn)行分析，明確其實踐性或是諾成性的規(guī)定，在當(dāng)代司法環(huán)境下應(yīng)如何適用，才能在堅持司法自治原則的前提下，保護(hù)特殊利益的同時，防范風(fēng)險，維護(hù)當(dāng)事人雙方的信賴?yán)妗?/p>

二、自然人之間借款合同風(fēng)險的分析

借條性質(zhì)的界定

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在案件中如果不能正確認(rèn)定借條的性質(zhì)將會帶來諸多風(fēng)險，比如：其一，如果貸款人確實已經(jīng)提供借款，而沒有相關(guān)人證物證能證明“提供借款”這一事實，作為一個注重人事感情的國家，這種情況是自然人借款的常有形態(tài)，此時如果借款人否認(rèn)接受款項的事實，那貸款人的權(quán)利應(yīng)如何維護(hù)。其二，在大多數(shù)的自然人民間借款中，即使沒有簽訂借款合同的前提下，考慮到借條最普遍的存在形式，如果借條真實有效，就作為認(rèn)定借款事實的依據(jù)，這也是不合理的，因為也有很多借條不是在當(dāng)事人意思自治的情況下所寫的，進(jìn)而也會損害借款人的利益。然而關(guān)于自然人借款合同中借條的性質(zhì)，法律規(guī)范上沒有明確的規(guī)定，學(xué)界也各執(zhí)一詞，有的學(xué)者認(rèn)為，借條不是借款合同，出具借條這一法律行為的實質(zhì)是規(guī)定借款人按約定利息和期限返還本息，而出借人則享有相應(yīng)的權(quán)利。并且指出只要出借人出示的借條是真實有效的，他就完成了舉證責(zé)任，證明他已經(jīng)履行了借款合同中“提

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供借款”的義務(wù)。有的學(xué)者則認(rèn)為借條僅是借款合同成立的依據(jù)，合同生效與否還需舉證“提供借款”這一事實，尤其是對于大額借款，當(dāng)事人主張是現(xiàn)金交付，除了借條沒有相關(guān)證據(jù)，則還要通過審查債權(quán)人自身的經(jīng)濟(jì)實力，債權(quán)債務(wù)人之間的關(guān)系，交易習(xí)慣及相關(guān)證人證言等來判斷當(dāng)事人的主張是否能夠成立，僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實。

筆者認(rèn)為，對于借條性質(zhì)的認(rèn)定，可分為兩個方面：第一是，對于一般的自然人之間的借款

合同，如果僅是傳統(tǒng)意義上一般消費(fèi)性的借貸，而不是民間資本的借貸，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系簡單明確，如果借條真實有效，則可直接根據(jù)交易習(xí)慣認(rèn)定借款合同的生效，不需要貸款人再證明“提供借款”這一事實。如果借款人提出異議，如確實存在乘人之危、脅迫等情形，則根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，借款人負(fù)舉證責(zé)任。第二是，對于復(fù)雜的自然人之間的民間借貸，也

第二篇：合同法律風(fēng)險及防范講稿

合同法律風(fēng)險及防范

廣東新豐江律師事務(wù)所

李飛藝律師

“企業(yè)財富的一半甚至更多，與合同有關(guān)，? 企業(yè)的利益，大多數(shù)是通過合同實現(xiàn)的。

? 合同順利的簽訂和履行，是企業(yè)得以發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營目標(biāo)得以實現(xiàn)的重要保證。

? 一份好的合同，會讓企業(yè)獲得巨大的利潤，而一份不好的合同，也有可能讓企業(yè)處于破產(chǎn)邊緣。

? 如何正確簽訂和使用合同已成為擺在每一個企業(yè)經(jīng)營管理者面前的重要問題。

合同法律風(fēng)險及防范要點(diǎn) ? 合同主體 ? 合同形式 ? 合同內(nèi)容

一、審查合同主體

? 合同主體即民事主體，是指在民事法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。審查合同主體，了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，采取相應(yīng)的對策，防止風(fēng)險 的發(fā)生，這一環(huán)節(jié)是必不可少的，在并購、資產(chǎn)重組、投資等重大交易中，還需要聘請律師進(jìn)行盡職調(diào)查。? 合同主體主要包括自然人、法人和其他組織。? 在與自然人簽訂合同時，需要注意：

審查身份證明資料，如身份證號碼、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、聯(lián)系電話等，確定其是否具備相應(yīng)的民事行為能力。

與無民事行為能力人簽訂合同，合同無效。如果與限制行為能力人簽訂合同，合同效力待定，效力待定的合同可能會因其法定代理人拒絕追認(rèn)而歸于無效。

審查其身份資料，最好將對方身份證復(fù)印留存 ? 在與法人或其他組織簽訂合同時，需要注意：

審查營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照包含了企業(yè)的基本信息：注冊資金及到位情況、企業(yè)屬性（國有、集體、國有控制、私營）、企業(yè)性質(zhì)（有限、股份、外資、合伙）、法定代表人、住所地、經(jīng)營范圍、年檢情況；如果有必要，還可深入了解：股東出資及組成、章程、資產(chǎn)情況、生產(chǎn)經(jīng)營情況、關(guān)聯(lián)企業(yè)、實地考察。

從企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照我們可以獲得一定的信息，比如：如果對方注冊資金比較少，而雙方簽訂的合同標(biāo)的數(shù)額特別大，那么我們就要考慮對方有沒有實力簽訂這個合同以及有無能力履行合同。還有住所、辦公場所，是否與營業(yè)執(zhí)照上是否一致，如果不是，那么我們就要問個為什么？是因為從小的辦公場所換到更大的場所，還是因為不誠信 故意變更經(jīng)營場所。

另外還要看對方是否具備相關(guān)資質(zhì)或經(jīng)營許可的（如經(jīng)營民有爆破用品）

? 審查上述情況，主要目的是：了解對方是否具備簽約資格、履行能力及商業(yè)信譽(yù)如何

例如：某些較大企業(yè)，其對采購部門往往會成立一個殼公司來從事這樣的工作，這樣是規(guī)避風(fēng)險，其注冊資金往往很少，也沒有大額固定資產(chǎn)，更沒有可產(chǎn)生盈利的設(shè)備或產(chǎn)品，因此，對這些企業(yè)要區(qū)別對待，如果吃不準(zhǔn)，最好現(xiàn)款現(xiàn)貨交易。

? 另外需要注意：簽約主體不等同于合同主體。? 簽約主體：法定代表人或代理人

簽約人是合同對方的代理人的，應(yīng)注意核實其身份，要求其出示授權(quán)委托書，以確認(rèn)該簽約人的代理資格。必要時，與被代理人取得聯(lián)系，查驗真?zhèn)巍?/p>

二、確定合同形式

? 合同形式：書面形式、口頭形式和其他形式（如傳真、電子郵件等）。

口頭形式或其他形式達(dá)成的合同有如下風(fēng)險：

1、傳真件：便于偽造，無蓋章的原件

2、電子郵件：容易篡改

3、口頭協(xié)議：空口無憑

上述形式還有不利于保存的缺點(diǎn)，發(fā)生糾紛后，在司法程序下，證明力弱，不能作為直接的證據(jù)使用，需要加以其他證據(jù)予佐證。

在簽訂合同時，在合同形式方面應(yīng)該要注意：（1）法律明確要求書面形式的，一定要用書面形式（如合同法規(guī)定租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。）特別需要強(qiáng)調(diào)的是：重要的合同更應(yīng)采用合同書的形式

（2）（3）涉及多頁文本的合同，應(yīng)加蓋騎縫章。

合同文本上無實際內(nèi)容的，應(yīng)注明“此頁無補(bǔ)充”或“以下無正文”等說明，以防對方偽造或變更合同內(nèi)容。

簽訂書面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面：

首先，它是雙方存在合同關(guān)系的重要證據(jù)，有利于保護(hù)雙方的權(quán)益，中國有句古話“口說無憑；

其次，避免雙方在履行過程中發(fā)生爭議，合同的簽訂就是制訂一項規(guī)則，也可以說雙方為此設(shè)定了游戲規(guī)則，大家都應(yīng)該遵守這樣的規(guī)則。

再次，預(yù)防合作方對業(yè)務(wù)員的職務(wù)行為不予認(rèn)可（如有合同，配上業(yè)務(wù)員的職務(wù)，法院則可認(rèn)定交易存在）

三、明確合同內(nèi)容

即使合同主體完全合格，合同的合法性也并非萬無一失，因為合同內(nèi)容的某些約定仍可能觸及相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定而不合法，從而導(dǎo)致合同無效或部分無效

? 合同內(nèi)容應(yīng)注意哪些問題？ ?

（一）合同名稱

? 合同名稱應(yīng)與合同內(nèi)容、屬性一致，不存在沖突，名稱界定不準(zhǔn)確，可能影響對合同法律關(guān)系的判斷。對于法律關(guān)系不好定義的，最好用《合同書》或者《協(xié)議書》這樣的中性詞進(jìn)行命名，以免產(chǎn)生歧義。

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（二）標(biāo)的條款

? 合同的標(biāo)的有物、權(quán)利、行為、智力成果等。合同標(biāo)的即是合同交易的對象，合同是圍繞標(biāo)的物展開談判，形成交易的規(guī)則，是合同成立的必要條件，如果沒有約定，則合同不能成立。如果約定不明確，則可能會在履行中發(fā)生爭議。? 需要注意：

? ①如果是買賣合同，應(yīng)明確該標(biāo)的物歸誰所有。

? ②應(yīng)使用標(biāo)的的正式名稱，而且在首次提到時要使用全稱。? ③對標(biāo)的進(jìn)行描述時，必須明確、具體、詳盡。?

（三）質(zhì)量條款 ? 應(yīng)注意的問題：

①在簽訂質(zhì)量條款時，應(yīng)當(dāng)首先明確合同相對方需求的產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并寫明該標(biāo)準(zhǔn)的名稱以及編號，約定質(zhì)量驗收的時間、地點(diǎn)、方式以及提出質(zhì)量異議的期限等。

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（四）數(shù)量條款

? 合同涉及數(shù)量條款時應(yīng)注意：合同中涉及的數(shù)量必須清楚、準(zhǔn)確，不能使用“大約”、“左右”等含糊的概念。

?

（五）合同價款 注意兩點(diǎn)：

1、明確約定付款的時間

2、明確付款的方式

注意：模凌兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到貨物后付款、驗收合格后付款等這樣的表述極易引發(fā)爭議。

（六）定金條款

定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，合同條款如果寫“留置金、押金、保證金、訂金|等”，沒有約定“定金”，如事人主張定金權(quán)利的，人民法院不會給予支持。定金不得超過主合同標(biāo)的的百分之二十。

（七）履行期限、地點(diǎn)和方式條款 ◆應(yīng)注意：

①應(yīng)在合同中寫明具體的履行起止日期，避免因履行期限不明確而產(chǎn)生糾紛。

②應(yīng)在合同中明確約定履行的具體地點(diǎn)。

③在合同中明確約定適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?。如果貨物送往本地，?dāng)明確約定送貨地點(diǎn)，這關(guān)系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應(yīng)爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認(rèn)收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動較為頻繁，當(dāng)對方更換新的經(jīng)辦人時，應(yīng)當(dāng)要求對方提供授權(quán)委托書。

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（八）違約責(zé)任條款

? 違約責(zé)任條款是十常重要的條款，如果你在合同中起草一個比較好的違約條款，則很有可能會限制對方違約行為的傾向。

? 違約責(zé)任條款應(yīng)注意：

①如果涉及到支付貨款的，可以約定每逾期一日支付百分之幾的違約金。

②違約金與定金不能同時適用，一份合同不能同時存在違約金和定金，如果兩者都存在，只能選擇其一。③違約責(zé)任應(yīng)該和義務(wù)相適應(yīng)。

④如果違約會導(dǎo)致?lián)p失的，應(yīng)約定損失賠償額的計算方法或或直接明確損失賠償額。

⑤合同約定違約金時，違約金約定數(shù)額不宜過高也不宜過低。

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（九）爭議解決方式條款

在合同履行過程中不可避免地會產(chǎn)生爭議，為使?fàn)幾h發(fā)生后能夠有一個雙方都能接受的解決辦法，應(yīng)當(dāng)在合同條款中對此作出規(guī)定。

如果沒有約定或者約定不明的，將按照法律規(guī)定確定管轄法院?？赡軙龃笤V訟成本，更可能因為“地方保護(hù)主義”而降低了勝訴的幾率，為企業(yè)帶來損失。

? ◆防范要點(diǎn)：

①訴訟或者仲裁只能選擇一種。一般情況下，建議選擇訴訟方式解決。

②如選擇訴訟方式，一般是采取原告就被告的原則，即一般到被告住所地的法院管轄，但是，合同糾紛，依照法律規(guī)定訴訟管轄可選擇，可選擇的法院有：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，我方應(yīng)依法遵循對己方有利的原則選擇管轄法院。

③如果約定仲裁方式，要有明確請求仲裁的意思表示，仲裁的事項屬于仲裁的受理范圍，注意仲裁機(jī)構(gòu)的名稱、地點(diǎn)應(yīng)準(zhǔn)確無誤。

四、合同履行過程中的一些危險信號

1、住所突然變更，如比較好的經(jīng)營場所換在較差的場所；

2、經(jīng)常聯(lián)系的業(yè)務(wù)員或業(yè)務(wù)經(jīng)理離職，這也是一種危險信號，這可能是對方經(jīng)營狀況不好導(dǎo)致人員變動，還有直接一點(diǎn)的，在履行當(dāng)中對方業(yè)務(wù)員簽訂的一些單據(jù)、收貨單、發(fā)貨單，在發(fā)生糾紛時對方有可能會直接說這個人不是我們公司的人，他們公司沒有這個人，面對業(yè)務(wù)員變動，應(yīng)及時將該業(yè)務(wù)員簽訂的單據(jù)進(jìn)行結(jié)算由對方蓋章確認(rèn)。

3、發(fā)現(xiàn)對方付款不正常，如經(jīng)常拖延，如對方給你的支票因為余額不足導(dǎo)致退票，這也是一種合同可能違約的危險信號。

4、經(jīng)常找不到對方老總或財務(wù)人員，這也有可能是對方財務(wù)發(fā)生狀況的一種表現(xiàn)，很有可能是因為躲債而經(jīng)營找不到人。

5、對方突然以比較低的價格銷售產(chǎn)品，則很有可能是因為對方資金鏈斷裂，爭需資金回籠，而對方資金不足，也是產(chǎn)生合同違約的一個原因。

6、平時訂單比較正常，對方突然下很大量的訂單，數(shù)量超出了常理，這個情況也需要注意，對方有可能會利用你們之間的信譽(yù)關(guān)系，下一個很大量的訂單，把你公司的產(chǎn)品 弄過去，但實際上對方根本沒有付款能力，這也是一種合同履行過程中出現(xiàn)的危險信號。

因此，在合同履行過程中要密切關(guān)注對方出現(xiàn)的危險信號，如果發(fā)生這些危險信號，要及時采取防范措施。

第三篇：合同預(yù)付費(fèi)法律風(fēng)險及防范

合同預(yù)付費(fèi)法律風(fēng)險及防范

來源:胡律師網(wǎng) 作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:企業(yè)法律顧問

專業(yè)企業(yè)法律顧問胡律師認(rèn)為，有些公司為了抓搶業(yè)務(wù),訂立合同時作出種種不合常理的承諾,這樣就容易留下漏洞為對方利用。

2001年8月,西安宏洋商貿(mào)有限責(zé)任公司與湖南飛毛腿運(yùn)輸公司簽訂了一份小型柴油運(yùn)輸合同,雙方?jīng)Q定在武漢見面簽約。簽合同時,西安方稱自己有急事需到廣州,要求先簽訂一個主合同,以后再簽一個副合同予以補(bǔ)充。

運(yùn)輸公司覺得不會存在什么大問題,便答應(yīng)了。雙方對標(biāo)的物的具體種類及價格等各方面的問題逐一商談,約定由湖南飛毛腿運(yùn)輸公司將西安宏洋公司提供的100O臺柴油機(jī)從西安運(yùn)到湖南,運(yùn)輸款共10萬元,飛毛腿運(yùn)輸公司先交1萬元定金作為履行合同的保證。當(dāng)談到交貨地點(diǎn)和其他一些細(xì)節(jié)問題時,商貿(mào)公司稱火車將開必須南下,在交貨地點(diǎn)一欄上草草填上“在湖南岳陽”便迅速離去。

但湖南的地理范圍很大,究竟在岳陽何處進(jìn)行交易,則不夠明確。這樣的合同是無法履行的。為了彌補(bǔ)這種漏洞,就需要再訂立一份細(xì)則性的副件,加以完善和解釋,這個副件就是所謂的副合同。

10天后,西安宏洋公司與湖南的運(yùn)輸公司簽訂了一份副合同,約定將柴油機(jī)運(yùn)到湖南另一個城市的一個倉庫。在簽副合同時,西安方故意將副合同的簽訂日期倒簽在主合同之前,運(yùn)輸公司負(fù)責(zé)人粗心大意,當(dāng)時并未發(fā)現(xiàn)。

副合同簽訂后,湖南飛毛腿運(yùn)輸公司依約交納了1萬元定金。一月后,該運(yùn)輸公司依副合同履行了自己的義務(wù),將1000臺柴油機(jī)按時運(yùn)到湖南某市倉庫。當(dāng)運(yùn)輸公司要求宏洋公司付款時,宏洋公司卻拿出主合同,稱按主合同規(guī)定應(yīng)將貨物運(yùn)到岳陽。由于運(yùn)輸公司“擅自”變更合同履行地點(diǎn),宏洋公司只付三分之一的運(yùn)費(fèi)并將其交納的一萬元定金予以“沒收”。運(yùn)輸公司當(dāng)然不答應(yīng),于是一紙訴狀將宏洋公司告上法庭,雙方在法庭各執(zhí)一詞,運(yùn)輸公司認(rèn)為副合同是主合同的補(bǔ)充,實際執(zhí)行應(yīng)以副合同為準(zhǔn)。而宏洋公司則主張主合同訂立在后,履行地點(diǎn)已經(jīng)予以變更,運(yùn)輸公司應(yīng)按“簽訂時間在后”的主合同履行。

拿到這樣兩份合同,法院一時難以辨出其中的真假虛實。這樣一來,案子一拖再拖,當(dāng)然,宏洋公司并沒有任何損失,因為它不但分文不花就完成了貨物運(yùn)輸,而且還憑空得了定金。倒霉的則是飛毛腿運(yùn)輸公司,它不但沒有按期拿到運(yùn)輸費(fèi)用,而且還莫名其妙地搭進(jìn)去1萬元。004km.cn

為防止受到預(yù)付費(fèi)欺詐,企業(yè)首先應(yīng)注意不要盲目簽訂定金條款。在簽訂合同時除了要對合同交易對方進(jìn)行審查外,還應(yīng)認(rèn)真制作合同條款并仔細(xì)審核,即使是一個標(biāo)點(diǎn)也不能放過。如果在合同中自己的義務(wù)被限制較多,或者對方提出一些不合理的要求,最好能夠當(dāng)場提出,倘若對方堅持不改,則表明其中必定有詐,這樣的合同還是不簽為妙,否則極可能引狼人室。如果發(fā)現(xiàn)合同相對方以各種名目收取其他各種費(fèi)用,也須提高警惕。簽合同時要嚴(yán)格審查合同條款,使權(quán)利、義務(wù)對等,條款規(guī)范、約定明確,以利履行。合同主要條款不能含糊不清或易產(chǎn)生歧義,以防止對方利用條款設(shè)置騙局,留下隱患。

不法分子利用合同詐騙屢屢得手,加大了企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。事實上,合同相對方提出的一些看似公平的條款,實際上很有可能是對方對某些法律問題的規(guī)避;己方提出的,在業(yè)務(wù)上很有利的條款,實際上很有可能存在重大的法律隱患。因此,企業(yè)除了提高人員素質(zhì),提高經(jīng)營管理水平外,聘請有合同法律知識和業(yè)務(wù)能力的專業(yè)人員做法律顧問,是企業(yè)避免合同法律風(fēng)險的一條捷徑。（文章來源：胡律師網(wǎng)

上海地區(qū)郵箱：hulvshi119@163.com）

第四篇：涉外合同法律風(fēng)險及防范

涉外合同法律風(fēng)險及防范

文：孫榮達(dá) 楊亞麗

《孫子兵法 謀攻》中曾言：“不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。這一點(diǎn)同樣適用于涉外合同法律風(fēng)險防范之中，合同在簽訂之初就應(yīng)該通過“謀”略，未雨調(diào)繆，將可能發(fā)生的風(fēng)險消除在未然之時，從而通過合同的簽訂，保證自身利益能夠?qū)崿F(xiàn)最大化，使合同在履行過程中，我方一直占據(jù)有利地位。在合同發(fā)生糾紛之時，才能夠達(dá)到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的效果。本文通過總結(jié)涉外合同風(fēng)險并分析風(fēng)險防范的措施，來展開全文。

一、涉外合同的定義和特征

（一）涉外合同的定義

所謂涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的當(dāng)事人、合同的客體或者產(chǎn)生、變更、終止合同關(guān)系的法律事實中任何一個具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外經(jīng)濟(jì)合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主體，一方或多方為外國人（含港澳臺），這里的“人”包括法人、其他組織和自然人。

2、行為或法律事實發(fā)生于境外。

3、涉外經(jīng)濟(jì)合同一般涉及承運(yùn)人、外國銀行、海關(guān)、商檢、保險公司等多個部門；從合同訂立到履行要涉及本國法、外國法、國際

法等一系列法律規(guī)定。

4、涉外合同種類繁多。涉外合同既包括國際貨物買賣合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外勞務(wù)合作合同，也包括對外加工裝配合同、補(bǔ)償貿(mào)易合同等，其中涉外買賣合同最為常見。

二、涉外合同中法律風(fēng)險及防范

（一）、信用證“軟條款”的風(fēng)險及防范

1、信用證“軟條款”的定義

信用證的“軟條款”是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導(dǎo)致受益人履約和結(jié)匯存在風(fēng)險隱患的條

款。

2、“軟條款”常見的類型

信用證規(guī)定必須在貨物抵達(dá)目的港經(jīng)買方檢驗合格后方才付款。在此種情況下，信用證項下銀行的付款保證已無從談起，實質(zhì)上將信用證付款方式改成遠(yuǎn)期承兌交單的托收業(yè)務(wù)，賣方承受了全部收匯的風(fēng)險。

無明確的保證付款條款，或?qū)︺y行的付款、承兌行為規(guī)定了若干前提條件。如明確表示開證行付款以買方承兌賣方開立的匯票為條件。這樣，當(dāng)買方拒絕承兌賣方開立的匯票時，銀行就拒絕付款?；蛘弑硎矩浳锴尻P(guān)后才支付、收到其他銀行的款項才支付等。

（3）有關(guān)運(yùn)輸事項如船名、裝船日期、裝卸港等須以開證申請

人修改后的通知為準(zhǔn)。

（4）設(shè)置不易被察覺的陷阱，使賣方難以取得合格的單據(jù)，從而保留拒付的權(quán)利。例如在海運(yùn)單據(jù)中規(guī)定將內(nèi)陸城市確定為裝運(yùn)港。

（5）信用證前后條款互相矛盾，受益人無論如何也做不到單單一致。

3、信用證“軟條款”的防范措施

（1）慎重選擇貿(mào)易伙伴，注重對開證進(jìn)口商的信用審査。進(jìn)口商設(shè)置軟條款的主要目的就是控制信用證的議付，實際上已經(jīng)把銀行信用轉(zhuǎn)化成了進(jìn)口商自身的商業(yè)信用風(fēng)險，因此選擇具有良好信譽(yù)的進(jìn)口商能從一定程度上避免軟條款的現(xiàn)象。

（2）建議進(jìn)口商開立信用證條款應(yīng)簡潔、清楚。筆者認(rèn)為，最簡單的、條款清楚、簡潔的信用證就是最好的、最不容易出現(xiàn)問題的信用證。條款簡潔、清楚的信用證對出口商來說，審核簡便，理解清晰，不容易出現(xiàn)條款理解上的歧異和誤差，因此也不容易出現(xiàn)軟條款。

（3）盡量不接受帶有“軟條款”的信用證。不得已接受時一定讓對方將其內(nèi)容如實告知自己，看自己能否做到，能夠做到的努力去做；否則，一定要求對方修改信用證。

（4）注重審單人員的培養(yǎng)。筆者接觸過很多類似的案例，對于那些生產(chǎn)型出口企業(yè)和一些中小型外貿(mào)企業(yè)來說，目前嚴(yán)重缺少這方面的專業(yè)人才，導(dǎo)致業(yè)務(wù)人員或者對信用證完全不熟悉的人員在從事信用證單證工作時，往往是出現(xiàn)軟條款后無法識別，導(dǎo)致法律風(fēng)險產(chǎn)

生，最終造成巨大損失。因此加大對企業(yè)內(nèi)部審單人員的培養(yǎng)，是長期防范信用證風(fēng)險的一個重要措施。

（二）、無單放貨的風(fēng)險及防范

1、無單放貨的定義

通常是指承運(yùn)人（實際承運(yùn)人或其代理人，或其他負(fù)有憑正本提單交貨的義務(wù)人）應(yīng)提貨申請人的請求，憑其提供的副本提單（和/或保函〉交付貨物，而無法再向持正本提單的人交付貨物的行為。

2、無單放貨的風(fēng)險

無單放貨最大的風(fēng)險在于承運(yùn)人將貨物交給非提單持有人，真正的提單持有人無法提到貨物。

3、防范措施

（1）對買方的資信進(jìn)行調(diào)査。在出口業(yè)務(wù)中，外貿(mào)企業(yè)一定要首先對買方的資信進(jìn)行調(diào)查審核，選擇資質(zhì)好信譽(yù)高的企業(yè)作為自己的貿(mào)易伙伴。在簽訂合同時，盡可能選擇對己方有利的支付方式，比如預(yù)付貨款方式，選擇信譽(yù)高的銀行作為信用證的開證行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用電子提單。它是一種利用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)對海上運(yùn)輸中的貨物所有權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的程序。國際海事委員會制定的“電子提單規(guī)則”第9條規(guī)定：“??交貨時，只要收貨人出示有效文件，經(jīng)承運(yùn)人核實后即可放貨。物權(quán)所有人憑承運(yùn)人給予的密碼向承運(yùn)人發(fā)出交貨指示，承運(yùn)人憑該交貨指示放貨?！?/p>

（3）謹(jǐn)慎選擇貿(mào)易術(shù)語。出口方企業(yè)盡量簽訂GIF或CFR合同，2001年2月對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布了《關(guān)于規(guī)避無單放貨風(fēng)險的通知》，指出，目前有60％-70％合同中貨運(yùn)代理人與進(jìn)口商串通搞無單交貨，使我國出口企業(yè)貨款兩空。因此，建議外貿(mào)企業(yè)在簽訂出口合同時應(yīng)盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，還可以通過采取憑銀行保函交貨、購買“出口信用保險”和使用海運(yùn)單的方式，來避免無單放貨的風(fēng)險。

（三）鏈接條款的風(fēng)險及防范

1、鏈接條款的定義

本文的“鏈接條款”是筆者對一些涉外合同文本中包含某些網(wǎng)絡(luò)鏈接地址情況而給出的定義。一些涉外合同條款并沒有在合同中規(guī)定具體內(nèi)容，而是給出一個網(wǎng)絡(luò)鏈接，然后規(guī)定合同相對方應(yīng)該按照網(wǎng)絡(luò)鏈接中規(guī)定的內(nèi)容，履行相應(yīng)的義務(wù)。通常給出鏈接條款的一方是處于強(qiáng)勢地位的出口商，例如微軟、谷歌以及蘋果公司等。

2、鏈接條款的風(fēng)險

鏈接條款的風(fēng)險主要在于鏈接中的內(nèi)容一般是這些強(qiáng)勢公司的網(wǎng)頁中的內(nèi)容，隨著網(wǎng)頁的更新，鏈接中的內(nèi)容頁隨時改變。這樣會使一個涉外合同變成一個內(nèi)容在隨著網(wǎng)頁內(nèi)容的更新而時時變動的“動態(tài)合同”。由此而導(dǎo)致的風(fēng)險就是這些內(nèi)容在不斷發(fā)生變化，加大了對合同相對方履行合同的難度，可能稍有不慎，就會違約，甚至違約行為發(fā)生后，都無法察覺自己已經(jīng)構(gòu)成違約。

3、鏈接條款的防范

鏈接條款的法律風(fēng)險在實務(wù)中，筆者一般建議合同相對方在簽訂

合同的同時，將合同簽訂時的鏈接條款打印出來，作為確定的紙質(zhì)文本，附于合同正文之后。這樣就能避免合同內(nèi)容隨著網(wǎng)頁內(nèi)容的更新而時時發(fā)生變化的情況出現(xiàn)，使合同的內(nèi)容固定下來，這樣就不會使相對方因為鏈接條款中內(nèi)容變化而對合同履行無所適從。

三、結(jié)語

隨著我國對外貿(mào)易量的增多，涉外合同法律風(fēng)險防范的重要性必然會更加凸顯。只有充分重視涉外合同可能帶來的巨大風(fēng)險，并采取積極有效的方式去化解風(fēng)險，才能真正做到“伐謀”的境界。

孫榮達(dá)，澳大利亞阿德萊德大學(xué)法律碩士，北京岳成律師事務(wù)所國際業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)人。

楊亞麗，中國政法大學(xué)法律碩士，北京岳成律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)部律師助理。

文檔出自：北京岳成律師事務(wù)所《法律顧問?？?/p>

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第五篇：P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風(fēng)險及防范

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風(fēng)險及防范 黃震 何璇

（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

（本文已發(fā)表于《金融電子化》雜志2013年第2期，在當(dāng)前P2P網(wǎng)貸行業(yè)危機(jī)、事件頻發(fā)之際，貼出供大家思考）

摘要：隨著計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)的普及應(yīng)用，以及民間借貸市場的日益繁盛，一種依托于網(wǎng)絡(luò)的P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺應(yīng)運(yùn)而生。作為新型民間金融表現(xiàn)形式之一的網(wǎng)絡(luò)貸款平臺，為調(diào)節(jié)信貸市場的供需失衡提供了新的途徑。然而，在其發(fā)展過程中也存在著征信體系不完善、監(jiān)管真空、市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)不明確、退出機(jī)制不完善等法律風(fēng)險，本文著重分析以上問題，并提出了建立健全征信體系、制定相關(guān)法律法規(guī)、完善監(jiān)管體系等規(guī)范發(fā)展、防范風(fēng)險的措施。關(guān)鍵詞：P2P網(wǎng)絡(luò)貸款 法律風(fēng)險 風(fēng)險防范 監(jiān)管

在我國的信貸市場中，正規(guī)金融機(jī)構(gòu)長期占據(jù)著主導(dǎo)地位，由于向小型微型企業(yè)發(fā)放貸款的手續(xù)繁瑣、成本較高、收益較低、風(fēng)險較大，所以金融機(jī)構(gòu)一般熱衷于向大企業(yè)放貸。在銀根不斷收緊、通貨膨脹形勢日益嚴(yán)峻、中小企業(yè)貸款難，同時大量民間資本不斷積累，投資渠道單一狹窄的背景下，作為金融市場上歷史悠久借貸方式的民間借貸日趨活躍。同時，席卷全球的信息化浪潮催生了民間借貸的新形式——P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的出現(xiàn)。2006年我國成立了第一家P2P借貸網(wǎng)站，并自此呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，促進(jìn)了民間借貸的繁榮，但相關(guān)法律規(guī)范的模糊性以及監(jiān)管真空，致使其存在較***律風(fēng)險，也在一定程度上阻礙了其進(jìn)一步的發(fā)展。近日,安泰卓越關(guān)閉、優(yōu)易貸涉嫌詐騙跑路等事件的發(fā)生，將P2P網(wǎng)貸推到了風(fēng)口浪尖。

一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺問題的提出

2011年8月23日，中國銀監(jiān)會辦公廳發(fā)布了《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于人人貸風(fēng)險提示的通知》，揭示了人人貸中介服務(wù)存在的七大風(fēng)險。人人貸，即P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的風(fēng)險問題日益引起人們的關(guān)注。P2P（peer-to-peer）網(wǎng)絡(luò)貸款平臺，簡稱“人人貸”，即不通過銀行等金融機(jī)構(gòu)，而是通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)個人對個人借貸的網(wǎng)絡(luò)平臺。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是民間借貸信息化的產(chǎn)物。一方面，越來越多的民間閑散資金尋求不到有效的投資路徑；另一方面，在計算機(jī)技術(shù)迅速發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)全面普及的信息時代，互聯(lián)網(wǎng)極大地提高了信息的傳播速度并擴(kuò)展了信息的覆蓋面。民間借貸網(wǎng)絡(luò)平臺——P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺便乘著信息化的東風(fēng)應(yīng)運(yùn)而生。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺利用信息技術(shù)，依托于網(wǎng)絡(luò)平臺，提供借貸信息的對接，無限放大了客戶群，打破原有的“面對面”的借貸模式，借貸雙方通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)信息發(fā)布、資金借貸等一系列借貸流程。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺法律風(fēng)險的主要表現(xiàn)

國內(nèi)P2P網(wǎng)絡(luò)貸款行業(yè)發(fā)展迅速，已經(jīng)形成一定規(guī)模。但是在網(wǎng)絡(luò)貸款平臺層出不窮的同時，也暴露出其平臺自身及法律環(huán)境的缺陷。[1]

（一）借款人個人信用風(fēng)險較大

目前，各P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在進(jìn)行交易撮合時，主要是根據(jù)借款人提供的身份證明、財產(chǎn)證明、繳費(fèi)記錄、熟人評價等信息評價借款人的信用。一方面，此種證明信息極易造假，給信用評價提供錯誤依據(jù)；另一方面，縱然是真實的證明材料，也存在片面性，無法全面了解借款人的信息、做出正確的、客觀的信用評價。

（二）運(yùn)營模式不當(dāng)易踩“非法集資”的紅線

當(dāng)前，部分P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺所采用的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式引起了大家的廣泛關(guān)注與熱烈討論，全國人大財經(jīng)委副主任吳曉靈女士表示一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的運(yùn)營存在非法集資的影子，須謹(jǐn)防風(fēng)險。

部分平臺采取的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式是通過個人賬戶進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，使得平臺成為資金往來的樞紐，而不再是獨(dú)立于借貸雙方的純粹中介。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是通過對期限和金額的雙重分割，將債權(quán)重新組合轉(zhuǎn)讓給放貸人，其實質(zhì)是資產(chǎn)證券化。這種模式很容易被認(rèn)定為是向眾多的、不特定的理財人吸收資金，這就與“非法吸收公眾存款”極為相似了。

（三）資金來源難以審查 P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的資金來源于持有閑散資金的出借人，這些資金一般情況下是從正當(dāng)渠道而來的，但是也不能排除其來源的非法性，同時P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺往往也缺乏對資金來源審查的手段。因此，這些網(wǎng)絡(luò)平臺就有被用作洗錢工具或者從事高利貸的風(fēng)險。

（四）沉淀資金安全性低

P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺涉及大量的資金交易，由于借貸資金并不是即時打入借貸雙方的賬戶，會產(chǎn)生在途資金。數(shù)額巨大的在途資金是由貸款網(wǎng)站掌控的，如果網(wǎng)站開立第三方賬戶代為發(fā)放貸款，則在網(wǎng)站內(nèi)部控制程序失效、網(wǎng)站工作人員疏于自律或被人利用的情況下，很容易出現(xiàn)內(nèi)部人員非法挪用資金、非法集資等違法犯罪行為。

（五）貸后資金用途難以監(jiān)管

資金貸出后，如何保障借款人按照承諾的用途使用資金，而不是進(jìn)行違法犯罪活動等貸后資金追蹤問題也沒有完善的法律法規(guī)來規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第13條規(guī)定：“在借貸關(guān)系中，僅起聯(lián)系，介紹作用的人，不承擔(dān)保證責(zé)任?！币虼耍?dāng)借款人不能按時還本付息時，網(wǎng)站僅僅充當(dāng)?shù)氖亲房钫叩慕巧?，且若單筆小額貸款數(shù)額小，追款成本也難以彌補(bǔ)。

（六）借貸雙方金融隱私權(quán)無法有效保護(hù)

P2P借貸網(wǎng)站為借貸雙方提供了發(fā)布借貸信息的平臺。一般網(wǎng)站都要求借款人提供個人身份、財產(chǎn)信息，一方面為貸款人提供選擇借款人的憑據(jù)，另一方面也作為信用評價的依據(jù)。若網(wǎng)站的保密技術(shù)被破解，借款人提供給網(wǎng)站的個人身份、財產(chǎn)信息等個人隱私泄露，借貸人的隱私權(quán)無法得到有效的保護(hù)。

三、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺法律風(fēng)險出現(xiàn)的原因

（一）監(jiān)管主體不明確

民間借貸網(wǎng)絡(luò)平臺自誕生以來，其性質(zhì)便一直模糊不清，并沒有明確的管理部門，以致監(jiān)管真空。在溫州等地區(qū)，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺由地方金融辦進(jìn)行監(jiān)管，但金融辦監(jiān)管的合理性及合法性仍然值得商榷。此外，P2P網(wǎng)站還需在電信管理局進(jìn)行注冊登記，業(yè)務(wù)種類為“因特網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)”，需根據(jù)《電信管理條例》及《公司登記管理條例》的規(guī)定開展業(yè)務(wù)。由于P2P小額信貸網(wǎng)站是為民間借貸提供網(wǎng)絡(luò)平臺，涉及大量資金交易，業(yè)務(wù)監(jiān)管是否全面審慎，關(guān)系到貸款人資金安全，其能否正常、合法運(yùn)營影響到民間借貸能否合法有序進(jìn)行。

（二）征信體系不健全

我國征信業(yè)的發(fā)展時間不長，與國外發(fā)達(dá)國家相比，征信市場管理、征信活動的基本規(guī)則尚無法律依據(jù)，征信經(jīng)營活動缺乏統(tǒng)一的制度規(guī)范，部分以“征信”名義從事非法信息收集活動的機(jī)構(gòu)擾亂了市場秩序。且各部門分別進(jìn)行征信活動，中國人民銀行征信中心作信貸征信，國務(wù)院各職能部委作各自的職能征信，沒有對征信產(chǎn)業(yè)進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)劃。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺也沒有建立起自身的征信制度，多數(shù)網(wǎng)站只是借助于借款人自行提供的信息，粗略判斷其信用程度，致使網(wǎng)絡(luò)借貸的信用評級始終缺乏客觀性和合理性。

（三）市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)不明確

由于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺只需根據(jù)《公司登記管理條例》在工商管理部門進(jìn)行注冊，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》及《互聯(lián)網(wǎng)站管理工作細(xì)則》的規(guī)定在通信管理部門進(jìn)行備案，所以其設(shè)立條件與其他有限責(zé)任或股份有限公司并無不同，市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)并沒有因其“民間借貸中介”的定性而有特殊要求。

P2P小額貸款網(wǎng)站市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的不明確，造成了此行業(yè)魚龍混雜、良莠不齊的局面，不利于保護(hù)貸款人的合法利益，同時，也影響了民間借貸市場的健康發(fā)展。

（四）缺乏統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)范

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺只是萬千網(wǎng)站的一種，只不過其業(yè)務(wù)涉及民間借貸，與金融市場相關(guān)，如若運(yùn)行不當(dāng)，會產(chǎn)生較大的不良影響。但是其在注冊時的業(yè)務(wù)種類為“因特網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)”，籠統(tǒng)而概括，沒有相關(guān)的法律法規(guī)對其業(yè)務(wù)進(jìn)行細(xì)化和規(guī)范，行業(yè)內(nèi)也并未形成統(tǒng)一、細(xì)致的操作規(guī)范，這給予了網(wǎng)站比較大的自由運(yùn)行空間，也很容易出現(xiàn)擦邊球的業(yè)務(wù)活動，對于民間金融的安全造成威脅。

（五）市場退出機(jī)制不完善

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺以何種方式退出市場，在其退出市場時如何保障借貸雙方的合法權(quán)益，這些問題都沒有具體的法律規(guī)定，威脅到借貸雙方的利益。網(wǎng)絡(luò)貸款平臺哈哈貸的關(guān)停促使人們更深層次地思考P2P網(wǎng)站市場退出過程中投資者利益保護(hù)的問題。因此，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的出現(xiàn)，在活躍民間金融，解決個人、中小企業(yè)貸款難的問題上發(fā)揮積極作用的同時，也存在著大量的法律風(fēng)險，當(dāng)前我國并沒有規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸的成熟的法律體系，亟待完善網(wǎng)絡(luò)借貸法律規(guī)范。

四、防范P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺法律風(fēng)險的建議

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的出現(xiàn)，在一定程度上解決了民間資本大量積累與邊緣信貸缺口不斷加大之間的矛盾，提高了對邊緣信貸市場的配置效率。但同時，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺也存在法律風(fēng)險，相關(guān)配套措施欠缺阻礙了其進(jìn)一步發(fā)展。因此，營造良好的網(wǎng)絡(luò)借貸市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境、建立健全網(wǎng)絡(luò)借貸的輔助措施及規(guī)范尤為重要。

（一）明確民間借貸網(wǎng)絡(luò)平臺的法律性質(zhì)

對于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律性質(zhì)，實務(wù)界及學(xué)術(shù)界也存在著“準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)”與單純“信貸服務(wù)中介”的爭議。

準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)并沒有權(quán)威定義，也沒有法律上的劃分，一般來說，準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)是指與地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展有密切關(guān)系，未納入國家金融監(jiān)管部門監(jiān)管范圍的，不具備國家金融監(jiān)管部門發(fā)放的“金融許可證”，但從事金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。[2]

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺并不直接介入融資活動之中，不是借貸關(guān)系中的任何一方當(dāng)事人，只是提供咨詢、場所、促成買賣，因此，并不是嚴(yán)格意義上的金融機(jī)構(gòu)，不接觸客戶資金，將其界定為為借貸雙方提供服務(wù)的“信貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)”更為合適，也更有利于其進(jìn)一步規(guī)范健康發(fā)展。

（二）建立完善的征信體系

根據(jù)我國《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》的規(guī)定，個人信用報告目前僅限于中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行、城市信用合作社等金融機(jī)構(gòu)、人民銀行、消費(fèi)者使用，網(wǎng)絡(luò)借貸中介平臺并非合法使用者。

因此，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時代發(fā)展，完善征信體系：首先，建立形成行業(yè)內(nèi)部征信體系并制定統(tǒng)一的信用評價標(biāo)準(zhǔn)，建立黑名單互換機(jī)制[3]；其次，積極促進(jìn)與外部征信系統(tǒng)的對接，實現(xiàn)信用信息在不同行業(yè)間的溝通；再者，制定信用懲罰機(jī)制，以激勵客戶在利益平衡中作出明智的選擇，重視自身信用建設(shè)；最后，在征信過程中注重客戶隱私權(quán)保護(hù)。2012年12月26日，國務(wù)院常務(wù)會議審議通過了《征信業(yè)管理條例（草案）》，據(jù)央行有關(guān)部門負(fù)責(zé)人介紹，《條例》對個人征信業(yè)務(wù)實行嚴(yán)格管理，在市場準(zhǔn)入、信息采集及查詢范圍等各個環(huán)節(jié)進(jìn)行了具體的規(guī)定。《征信業(yè)管理條例》對于我國征信業(yè)的發(fā)展具有十分重要的意義，是我國征信體系建設(shè)不可或缺的一部分。

（三）構(gòu)建多層次的監(jiān)管體系

1、地方政府監(jiān)管。民間借貸網(wǎng)絡(luò)平臺屬于小型微型金融范疇，民間借貸區(qū)域性、地方化色彩非常強(qiáng)，且一旦出現(xiàn)問題，帶來的沖擊和影響也具有區(qū)域性。[4]對其監(jiān)管權(quán)應(yīng)從中央下放到地方，小微金融企業(yè)由地方根據(jù)各地實際情況，因地制宜地制定行業(yè)發(fā)展規(guī)范。應(yīng)由較高位階的法律統(tǒng)一規(guī)定P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在各地金融辦進(jìn)行備案，接受地方金融辦的監(jiān)督管理，將金融辦的監(jiān)管地位合法化。同時建立中央與地方的信息溝通機(jī)制。

2、行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管。在各國的金融監(jiān)管中，行業(yè)自律組織發(fā)揮著不可忽視的作用。自律組織負(fù)責(zé)制定行為規(guī)范，并鼓勵協(xié)會成員共同遵守行業(yè)規(guī)范，以實現(xiàn)自我約束，進(jìn)而進(jìn)行自我保護(hù)。行業(yè)協(xié)會專業(yè)性強(qiáng)，熟悉金融市場規(guī)律與金融活動的運(yùn)作，與政府監(jiān)管相比，其監(jiān)管方式更加靈活，更貼近市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，發(fā)揮其獨(dú)特的作用。[5]

3、完善民間借貸網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)控機(jī)制。P2P民間借貸網(wǎng)絡(luò)平臺業(yè)務(wù)種類的特殊性，決定了其必須建立嚴(yán)格的內(nèi)控機(jī)制，根據(jù)不同的運(yùn)營方式制定詳細(xì)的操作規(guī)范、規(guī)章制度，規(guī)范從業(yè)人員的行為，提升從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)技能、法律意識和職業(yè)道德，以確保網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營的穩(wěn)定性、安全性。

（四）采取非審慎性監(jiān)管方式

國際上對貸款機(jī)構(gòu)的監(jiān)管主要有三種模式，對于不吸收存款、外部效應(yīng)放大較小的機(jī)構(gòu)，一般都采取非審慎性監(jiān)管。對于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管，其目標(biāo)是降低風(fēng)險，然而，依托于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的P2P網(wǎng)站的發(fā)展需要寬松的創(chuàng)新環(huán)境，過于謹(jǐn)慎、嚴(yán)苛的監(jiān)管措施有可能抑制其創(chuàng)新，造成客戶的流失，阻礙其發(fā)展。所以，對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管應(yīng)該堅持非審慎性監(jiān)管的原則，尋求發(fā)展與監(jiān)管之間的平衡點(diǎn)。

1、市場準(zhǔn)入監(jiān)管——制定市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn) 市場準(zhǔn)入監(jiān)管意味著要從法律上對金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營資格、經(jīng)營能力進(jìn)行審查、確認(rèn)或者限制，賦予其相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力。[6]作為有效監(jiān)管的首要環(huán)節(jié)，市場準(zhǔn)入監(jiān)管將企業(yè)的數(shù)量、結(jié)構(gòu)、規(guī)模及其分布控制在國家經(jīng)濟(jì)金融發(fā)展規(guī)劃和市場需要的范圍內(nèi)。

同時，為了保證P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的活躍性，促進(jìn)民間借貸行業(yè)的繁榮，對于P2P小額貸款網(wǎng)站的市場準(zhǔn)入可以采取備案制。各個網(wǎng)站設(shè)立前，除在工商管理部門進(jìn)行注冊、在工信部門進(jìn)行備案之外，還應(yīng)在地方政府監(jiān)管部門進(jìn)行備案，以便于對其市場準(zhǔn)入的監(jiān)管和后續(xù)管理。

2、持續(xù)經(jīng)營監(jiān)管

（1）通過完善契約約束機(jī)制對借貸雙方與P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺之間的法律關(guān)系予以規(guī)范

由于P2P網(wǎng)站是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行借貸，其操作過程完全無紙化，且一般網(wǎng)站提供格式化協(xié)議書及合同范本，并不利于借貸人合法權(quán)益的保護(hù)。這就要求監(jiān)管部門根據(jù)實際情況對于服務(wù)協(xié)議的基本原則進(jìn)行規(guī)定。[7]（2）與銀行合作，實現(xiàn)資金的第三方存管

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的借貸雙方通過網(wǎng)絡(luò)平臺實現(xiàn)資金的往來，這一過程會產(chǎn)生大量的在途資金，對于沉淀資金的管理可以借鑒證券行業(yè)客戶交易結(jié)算資金第三方存管的制度?？蛻糍Y金的第三方存管可以有效防止網(wǎng)絡(luò)平臺或個人非法挪用客戶資金，確保資金的安全性，同時，也有利于實現(xiàn)破產(chǎn)隔離。對于控制金融行業(yè)風(fēng)險、切實保護(hù)貸款人利益以及維護(hù)金融體系穩(wěn)定有重要作用。

此外，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺也可與銀行合作，脫離第三方支付，直接通過銀行將借貸資金打入借貸雙方的銀行賬戶中，以減少第三方支付給高齡人群帶來的不便，并降低因第三方支付的遲延支付產(chǎn)生的預(yù)期違約率。

總之，平臺要堅持“不吸收存款、不發(fā)放貸款、不做擔(dān)保保證”的“三不原則”，不經(jīng)手客戶資金，堅持平臺的“中介”地位。（3）保護(hù)客戶的隱私權(quán)

在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的運(yùn)營過程中，借貸雙方的交易行為必然會涉及雙方的個人信息，且將信息于網(wǎng)站公開。因此，對公布于網(wǎng)站的電話號碼、家庭情況、職業(yè)等自然人身份信息，網(wǎng)站可以通過會員身份認(rèn)證等措施，只對通過嚴(yán)格身份驗證的會員提供查詢，而身份證號碼等隱私性較強(qiáng)的信息則不宜提供，以免不法分子利用借款人的個人隱私進(jìn)行詐騙等違法犯罪行為。

3、市場退出監(jiān)管——完善市場退出機(jī)制

P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺作為市場主體，不可避免地要遵循“優(yōu)勝劣汰”的競爭機(jī)制。由于P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的特殊性，其市場退出機(jī)制是否科學(xué)合理，關(guān)系到借貸雙方的利益能否得到保護(hù)，甚至影響到金融市場的秩序。（1）市場退出機(jī)制中的處置原則

對于金融機(jī)構(gòu)來說，其市場退出對金融市場秩序影響較大，啟動市場退出機(jī)制的主動權(quán)大多被賦予了金融監(jiān)管部門。作為金融中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺，應(yīng)由其監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其運(yùn)營進(jìn)行監(jiān)管，并根據(jù)監(jiān)管過程中監(jiān)測到的不同風(fēng)險采取不同的行政處置和司法處置措施。（2）市場退出中放貸人利益保護(hù)

如何保護(hù)放貸人的利益，在P2P平臺的市場退出過程中至關(guān)重要。首先，清算組織應(yīng)當(dāng)提前發(fā)出公告，提醒借貸雙方平臺存在風(fēng)險，并給予借款人一定的償還貸款的時間，對于一定日期后，貸款人還未收回的貸款，網(wǎng)站應(yīng)先行墊付；其次，由于P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺存在沉淀資金，而沉淀資金的利息歸屬又不明確，可以建立貸款人風(fēng)險基金，在網(wǎng)站退出市場時，利用此風(fēng)險基金，保護(hù)貸款人的利益，補(bǔ)償其損失。

（五）與民間借貸登記服務(wù)中心合作

2012年3月29日，溫州民間借貸登記服務(wù)有限公司（溫州民間借貸登記服務(wù)中心）在溫州工商局鹿城分局領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，順利完成登記注冊。溫州民間借貸登記服務(wù)中心將以公司化形式運(yùn)營，經(jīng)營范圍涉及信息登記、信息咨詢、信息發(fā)布、融資對接服務(wù)等。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)駐民間借貸登記服務(wù)中心，借貸雙方在中心進(jìn)行登記，可以有效防范風(fēng)險。在溫州，若經(jīng)民間登記服務(wù)中心進(jìn)行登記的貸款出現(xiàn)糾紛，可以走金融法庭的程序，登記的信息將成為證據(jù)，有利于糾紛的快速解決，為借貸雙方提供保障，也將更加有利于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的規(guī)范化、陽光化發(fā)展。結(jié) 語

雖然P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺面臨風(fēng)險與挑戰(zhàn)，但此行業(yè)的興起與發(fā)展是大勢所趨。規(guī)范民間借貸宜疏不宜堵，應(yīng)該利用“草根金融”的親民優(yōu)勢，大力引導(dǎo)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的專業(yè)化、規(guī)范化，不斷完善相關(guān)法律法規(guī)，建立起系統(tǒng)的個人征信體系，明確監(jiān)管主體與監(jiān)管職責(zé)，將P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺納入監(jiān)管體系，促進(jìn)民間借貸的陽光化，采取非審慎的監(jiān)管措施，以防范信用、技術(shù)、法律等風(fēng)險，同時，加強(qiáng)與民間借貸登記服務(wù)中心等民間借貸服務(wù)機(jī)構(gòu)的合作，為借貸雙方提供更加便利的配套服務(wù)，營造良好的民間融資環(huán)境，確保民間借貸市場的有序運(yùn)行。

注釋：

[1]陳靜俊．P2P網(wǎng)絡(luò)借貸：金融創(chuàng)新中的問題和對策研究[J]．金融之窗，2011（13）：812.[2]何一峰，江翔宇．準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管現(xiàn)狀、問題及對策初探[J]．上海保險［J］，2011（6）：8-10．

[3]李愛君．民間借貸網(wǎng)絡(luò)平臺法律制度的完善[J]．福州大學(xué)學(xué)報，2011(6)：107-113．

[4]郭田勇．民間借貸應(yīng)雙線多頭監(jiān)管[J]．高層視點(diǎn)，2011.11:7．

[5]吳弘，陳岱松，賈希凌．金融法[M]．上海：格致出版社，上海人民出版社，2010：161.[6]張素華．網(wǎng)絡(luò)銀行風(fēng)險監(jiān)管法律問題研究[M]．武漢：武漢大學(xué)出版社，2004.12：84．

[7]張素華．網(wǎng)絡(luò)銀行風(fēng)險監(jiān)管法律問題研究[M]．武漢：武漢大學(xué)出版社，2004.12：211．