第一篇：簽訂建設(shè)施工合同的十大注意事項(xiàng)

簽訂建設(shè)施工合同的十大注意事項(xiàng)

建設(shè)工程施工合同是依法保護(hù)發(fā)承包雙方權(quán)益的法律文件。是發(fā)承包雙方在工程施工過程中的最高行為準(zhǔn)則。為防范合同糾紛，在簽訂《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）過程中，以下十個方面需要注意。

一、關(guān)于發(fā)包人與承包人：

1、對發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容：①主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)？是否進(jìn)行了招標(biāo)等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)等。

2、對承包方主要了解的內(nèi)容有：①資質(zhì)情況；②施工能力；③社會信譽(yù)；④財(cái)務(wù)情況。

承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。

上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認(rèn)真的分析和判斷。

二、合同價款應(yīng)注意：

1、《協(xié)議書》第5條“合同價款”的填寫，應(yīng)依據(jù)建設(shè)部第107號令第11條規(guī)定，招標(biāo)工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標(biāo)工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書內(nèi)約定。”

2、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。

暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

三、發(fā)包人工作與承包人工作條款應(yīng)注意：

1、雙方各自工作的具體時間要填寫準(zhǔn)確。

2、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應(yīng)填寫詳細(xì)。

3、雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對方損失的范圍、具體責(zé)任和計(jì)算方法要填寫清楚。

四、合同價款及調(diào)整條款應(yīng)注意：

1、填寫第23條款的合同價款及調(diào)整時應(yīng)按《通用條款》所列的固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。

2、采用固定價格應(yīng)注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。

3、采用固定價格必須把風(fēng)險范圍約定清楚。

4、應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險費(fèi)用的計(jì)算方法約定清楚。雙方應(yīng)約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。

5、對于風(fēng)險范圍以外的風(fēng)險費(fèi)用，應(yīng)約定調(diào)整方法。

五、工程預(yù)付款條款應(yīng)注意：

1、填寫第24條款的依據(jù)是建設(shè)部第107號令第14條和《大連市建設(shè)工程造價管理辦法》第34條。

2、填寫約定工程預(yù)付款的額度應(yīng)結(jié)合工程款、建設(shè)工期及包工包料情況來計(jì)算。

3、應(yīng)準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項(xiàng)的具體時間或相對時間。

4、應(yīng)填寫約定扣回工程款的時間和比例。

六、工程進(jìn)度款條款應(yīng)注意：

1、填寫第26條款的依據(jù)是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設(shè)部第107號令第15條和《大連市建設(shè)工程造價管理辦法》第35條。

2、工程進(jìn)度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表確認(rèn)的已完工程量，相應(yīng)的單價及有關(guān)計(jì)價依據(jù)計(jì)算。

3、工程進(jìn)度款的支付時間與支付方式以形象進(jìn)度可選擇：按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。

七、材料設(shè)備供應(yīng)條款應(yīng)注意：

1、填寫第27、28條款時應(yīng)詳細(xì)填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供的時間和地點(diǎn)。

2、應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任。

3、雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法（可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其他方法）。

八、違約條款應(yīng)注意：

1、在合同第35.1款中首先應(yīng)約定發(fā)包人對《通用條款》第24條（預(yù)付款）、第26條（工程進(jìn)度款）、第33條（竣工結(jié)算）的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。

2、在合同第35.2款中應(yīng)約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條第1款的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。

3、還應(yīng)約定其它違約責(zé)任。

4、違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。

九、爭議與工程分包條款應(yīng)注意：

1、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應(yīng)達(dá)成一致意見。

2、如果選擇仲裁方式，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁不受級別地域管轄限制。

3、如果選擇訴訟方式，應(yīng)當(dāng)選定有管轄權(quán)的人民法院（訴訟是地域管轄）。

4、合同第38條分包的工程項(xiàng)目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

十、關(guān)于補(bǔ)充條款：

1、需要補(bǔ)充新條款或哪條、哪款需要細(xì)化、補(bǔ)充或修改，可在《補(bǔ)充條款》內(nèi)盡量補(bǔ)充，按順序排列如49、50??。

2、補(bǔ)充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應(yīng)與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

談判施工合同各條款時，發(fā)包人和承包人都要以下列內(nèi)容為依據(jù)：

一、法律、行政法規(guī)

這是訂立和履行合同的最基本的原則，必須遵守。也就是在雙方談判合同具體條款時，不能違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。談判只能在法律和行政法規(guī)允許的范圍內(nèi)進(jìn)行，不能超越法律和行政法規(guī)允許范圍進(jìn)行談判。例如：《招標(biāo)投標(biāo)法》第九條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)有進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實(shí)，并應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中如實(shí)載明?！备鶕?jù)這一規(guī)定，如要求承包人墊付建設(shè)資金，這是與法律相抵觸的，如果簽訂這類合同，是屬于無效條款。

二、通用條款

《通用條款》各條款中有四十多處需要在《專用條款》內(nèi)具體約定。因而《專用條款》具體約定的內(nèi)容，在談判時，都要依據(jù)《通用條款》這條談判約定。

三、發(fā)包人和承包人的工作情況和施工場地情況

建設(shè)工程的工程固定、施工流動、施工周期長及涉及面廣等特點(diǎn)使發(fā)包人和承包人雙方都要結(jié)合雙方具體的工作情況和施工現(xiàn)場等因素談合同，離開雙方的實(shí)際工作情況，妄談合同具體條款，會造成合同履行中產(chǎn)生糾紛或違約事件。雙方在《專用條款》內(nèi)對《通用條款》要進(jìn)行細(xì)化，補(bǔ)充或修改。

四、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書

根據(jù)法律規(guī)定，招標(biāo)工程必須依據(jù)投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書訂立書面合同。同時，還規(guī)定招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。案例與思考

各種合同糾紛，嚴(yán)重困擾著施工企業(yè)生存與發(fā)展，本文將綜合評析施工合同經(jīng)濟(jì)案件中有關(guān)問題，供財(cái)務(wù)、經(jīng)營人員參考——— 案例一

1996年4月28日，某建筑工程公司與某建材有限公司簽訂了一項(xiàng)建造辦公樓、傳達(dá)室的建筑工程承包合同。合同規(guī)定工程期限從1996年4月28日開工至1996年7月28日竣工驗(yàn)收；工程質(zhì)量確保合格，力爭優(yōu)良；工程價款支付方式按補(bǔ)充協(xié)議辦理。補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定：傳達(dá)室工程竣工驗(yàn)收合格后一次性結(jié)算工程款；辦公樓主體完成一層時預(yù)付工程款30％，屋面工程完成時，預(yù)付工程款30％，竣工驗(yàn)收結(jié)算后，留尾款40％在半年內(nèi)付清。該工程于當(dāng)年5月開工，同年10月底竣工，所耗資金全部向銀行貸款，但建材有限公司卻未按補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定支付工程款。

建筑公司在催討無果的情況下，向市中級人民法院提起訴訟。原告要求法院判令被告支付工程款及逾期支付的違約金，并要求對原告建造的價值88.9萬元的辦公樓、傳達(dá)室及水泥路面享有留置權(quán)，在拍賣后優(yōu)先支付原告的工程款。審理

市中級人民法院開庭審理后認(rèn)為，原、被告雙方自愿簽訂的建筑安裝承包合同及補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容不違反國家法律政策，屬于有效合同。原告按合同規(guī)定履行義務(wù)，但被告未按規(guī)定支付工程款，屬違約行為?，F(xiàn)原告要求支付工程款及逾期支付工程款的違約金，合法合理，法院予以采納。對原告其他的訴訟請求予以駁回。

法院判決生效后，建材有限公司仍未在規(guī)定期限內(nèi)償還工程款及違約金。當(dāng)年8月13日，原告向法院申請執(zhí)行，法院對建材有限公司進(jìn)行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行。在執(zhí)行過程中查清建材有限公司早已負(fù)債累累，根本無力償還債務(wù)。同時，建材公司也已根本無財(cái)產(chǎn)可執(zhí)行。案例二

1997年9月24日，某房地產(chǎn)公司與某建筑工程公司四分公司簽訂施工合同，房地產(chǎn)公司將其開發(fā)的公寓1號樓工程由四分公司承建。后四分公司按約進(jìn)場施工，完成了該工程基礎(chǔ)部分和主體第一二層。由于某房地產(chǎn)公司方面的原因，1998年9月28日雙方達(dá)成決算協(xié)議：雙方所簽訂的施工合同作廢，四分公司已建部分工程量及材料費(fèi)、人工費(fèi)、保證金等款項(xiàng)在工程驗(yàn)收合格后一個月內(nèi)付清（不計(jì)利息）。由于某房地產(chǎn)公司拒不按約支付工程款，四分公司于2000年5月起訴至法院。審理

一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的工程款決算協(xié)議，符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有效。現(xiàn)該工程已實(shí)際驗(yàn)收合格，某房地產(chǎn)公司未按決算協(xié)議書及書面承諾的驗(yàn)收時間付清工程款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對四分公司要求支付工程款的主張予以支持。被告方某房地產(chǎn)公司不服判決，上訴至當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ?。二審法院認(rèn)為，上訴人所稱工程未經(jīng)驗(yàn)收，無充分證據(jù)，不予采納，其上訴理由不能成立。判決駁回上訴，維持原判。思考與對策

1、案例一，建筑公司雖然勝訴，但是工程款已無法追回，造成這種情況是由于施工企業(yè)在簽訂合同之前，未做好前期工作，對建設(shè)方的社會信譽(yù)與經(jīng)濟(jì)實(shí)力缺乏了解，為承包工程埋下極大的隱患，最后造成惡果。

2、案例二之所以能勝訴是由于施工企業(yè)在合同管理上比較嚴(yán)密，合同是打官司的重要法律憑證。施工企業(yè)在簽訂合同時為防止工程款拖欠，應(yīng)設(shè)定具有償還能力的“保證人”或設(shè)定有效的“抵押”手段等。

3、施工企業(yè)應(yīng)充分利用法律賦予施工企業(yè)“優(yōu)先受償權(quán)”的權(quán)利，為自己解困。1999年10月1日起實(shí)施的《合同法》對此作出了較明確的規(guī)定。

4、當(dāng)建設(shè)方遇到資金緊張或企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)不正常時，常將資金危機(jī)轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)，工程質(zhì)量存在缺陷或工期拖延，是其拒付工程款的主要借口。案例四的焦點(diǎn)是工程是否已經(jīng)驗(yàn)收，雙方約定的工程款給付條件是否已經(jīng)俱備。一方面，現(xiàn)行法律規(guī)定工程竣工驗(yàn)收由發(fā)包人組織進(jìn)行?！逗贤ā返?79條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條對此作出了專門規(guī)定。具體到本案中，公寓1號樓工程竣工后依法已由發(fā)包人某房地產(chǎn)公司通過驗(yàn)收，法定代表人在決算協(xié)議上的簽字已證實(shí)。在二審過程中，四分公司還舉證證實(shí)，公寓1號樓工程已交付使用。由此可見，該工程已竣工且確實(shí)已經(jīng)驗(yàn)收。

優(yōu)先受償權(quán)的解釋 優(yōu)先受償權(quán)的解釋

在建設(shè)領(lǐng)域，拖欠工程款一直是讓建設(shè)承包商極為頭痛的事，建筑承包商在承接工程任務(wù)時本身處于弱勢地位，合同往往是不平等條約，履行合同時也常因自身合同意識不夠強(qiáng)而導(dǎo)致不利局面，工程竣工后決算不能得到及時辦理，工程款不能及時支付到位，對外債權(quán)達(dá)到自身注冊資本或是注冊資本的幾倍的不屬罕見。如何及時收回建設(shè)單位工程款一直是國內(nèi)建筑承包商的心頭頭等大事。而目前建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆梢?guī)定不失為承包商回收工程款的有力武器。

1999年3月15日九屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償原則，即“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/p>

2002年6月11日，最高人民法院就此又發(fā)布了法釋（2002）16號“關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)”的司法解釋(下簡稱最高人民法院司法解釋)，明確規(guī)定建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，合同法相應(yīng)規(guī)定和最高院法釋（2002）16 號文是正視目前工程款拖欠嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)而出臺的，但建筑界對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的理解還停留在表面上，更談不上利用此規(guī)定維護(hù)自身合法權(quán)益。

一． 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的條件

（一）、從主體上，能行使工程優(yōu)先受償權(quán)的主體只能是建設(shè)工程的承包人。從合同法第286條第二款規(guī)定看，主要指建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工單位。但從在踐中勘察、設(shè)計(jì)單位一般在工程前期就已實(shí)施，且費(fèi)用占工程總投資比例小，一般也沒有實(shí)際占有工程，故實(shí)踐中能行使優(yōu)先受償權(quán)的一般是施工單位。

施工單位由總包單位與分包單位之分，因優(yōu)先權(quán)系對建設(shè)單位行使，因此從法律上分包單位不具備行使優(yōu)先權(quán)的主體資格。

（二）、建設(shè)單位逾期支付工程款。發(fā)包人未按合同約定支付工程款是引起優(yōu)先權(quán)的法定條件，如果按合同約定付款，承包人便不能行使，即便有再多的款未付也不行。

（三）、承包人催告后在合理期限內(nèi)發(fā)包人仍不支付。按合同法規(guī)定，只有催告要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付，而發(fā)包人超出這個合理期限仍不支付（或未足額支付）才可行使優(yōu)先權(quán)。

（四）、建設(shè)工程性質(zhì)適合于折價、拍賣。對這一條，目前法律、法規(guī)及司法解釋均未有詳盡的闡釋，但從法理上看應(yīng)排除涉及國家安全或其它國家重要利益的工程、學(xué)校、醫(yī)院等以公益為目的的工程，政府機(jī)關(guān)工程及法律、法規(guī)限制由承包人占有、所有或限制流入社會的工程等等。對這些不適合于折價、拍賣的工程，不能以行使優(yōu)先受償權(quán)為目的進(jìn)行折價、拍賣。

是否適合于折價、拍賣的標(biāo)準(zhǔn)今后必將成為司法界難以掌握的焦點(diǎn)性難題。因此有關(guān)立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快對此作出明確的規(guī)定。

二． 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的法律特征

（一）、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種法定而不依賴約定的擔(dān)保權(quán)。即法定擔(dān)保權(quán)。雖然《擔(dān)保法》對此未作明確規(guī)定，但《合同法》以法律的形式將其固定下來，它是一種勿需當(dāng)事人雙方約定而依據(jù)法律而存在的權(quán)利，也是目前我國法律中存在的 唯一的對特定的行業(yè)的法定擔(dān)保權(quán)。

（二）優(yōu)先于抵押權(quán)?！逗贤ā分幸?guī)定了優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，而最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定它優(yōu)先于抵押權(quán)。筆者認(rèn)為這兒指的抵押權(quán)僅指針對工程本身設(shè)置的抵押，而不包含工程所用土地使用權(quán)的抵押。因此在實(shí)踐中行使優(yōu)先受償權(quán)必須與土地使用權(quán)人（含抵押權(quán)人）進(jìn)行協(xié)商才具有可操作性。

（三）、優(yōu)先于其它債權(quán)。實(shí)踐中發(fā)包人對外一般有多筆債務(wù)，如某些工程中“三材”由發(fā)包人購買供應(yīng)對材料供應(yīng)商的欠款。依據(jù)優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，承包人對工程的受償權(quán)優(yōu)先于這些債權(quán)人。

當(dāng)然實(shí)踐中可能有一些沖突，譬如在承包人行使優(yōu)先受償權(quán)之前，其它債權(quán)人向人民法院起訴，對工程某部分或整體進(jìn)行查封保全。這種優(yōu)先受償權(quán)能否對抗法院或其它司法機(jī)關(guān)的保全而優(yōu)先受償。也就是說在承包人未主動主張優(yōu)先受償權(quán)時承包人對工程的受償權(quán)是否當(dāng)然優(yōu)先。筆者認(rèn)為既然優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。就應(yīng)能對抗并優(yōu)先于人民法院保全。

對此實(shí)踐中為避免不必要的麻煩，把握好主張優(yōu)先受償權(quán)的時機(jī)就特別重要。當(dāng)然這更需從立法的角度予以完善。

（四）、在破產(chǎn)還債程序中優(yōu)先受償權(quán)仍應(yīng)排在抵押受償權(quán)之前，即除破產(chǎn)費(fèi)用、企業(yè)職工工資和勞動保險費(fèi)用及所欠稅款外，就應(yīng)為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。筆者認(rèn)為發(fā)包人一旦進(jìn)入破產(chǎn)還債程序，承包人勿需主張，就自然擁有優(yōu)先受償權(quán)。這必將改變以往建筑企業(yè)在發(fā)包人進(jìn)入破產(chǎn)還債程序后就血本無歸的情況。

（五）、不能對抗已支付全部或大部分購房款的房屋買受人。這條規(guī)定對行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)極為不利，因?yàn)槿绾握J(rèn)定這種房屋買受人非常難以控制和操作。最高人民法院司法解釋中沒有規(guī)定購房合同是否必須經(jīng)過備案或公證，而僅以是否支付了全部或大部分房款作為抗辯標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中發(fā)包人很可能會利用這一規(guī)定，制造虛假的房屋買受人而對承包人行使優(yōu)先權(quán)進(jìn)行抗辯權(quán)。對此無論是給發(fā)包人，還是承包人均應(yīng)注意對這一規(guī)定的理解，利用它充分維護(hù)自身合法權(quán)益。同時，有關(guān)司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快出臺相應(yīng)的詳盡規(guī)則，便于司法實(shí)踐中的操作

三． 優(yōu)先受償權(quán)的范圍

最高人民法院司法解釋第三條規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的建筑工程價款僅能包含承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的實(shí)際支出的費(fèi)用。這一規(guī)定包含了如下含義：

（一）、系承包人為工程本身所支出的實(shí)際費(fèi)用。如是除工程本身以外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系則不在此列。承建工程與優(yōu)先受償權(quán)行使對象工程應(yīng)為同一工程。

（二）、承包人應(yīng)當(dāng)支付且實(shí)際支付的費(fèi)用。為了避免承包人無限制地?cái)U(kuò)大優(yōu)先受償權(quán)的范圍，最高院在司法解釋中明確了系承包人 在建設(shè)工程過程中應(yīng)當(dāng)支出的費(fèi)用。這兒的“應(yīng)當(dāng)”是指為工程建設(shè)必須支付的費(fèi)用，通常也指按工程實(shí)際情況已支付的費(fèi)用，但同樣的工程可能存在價差，實(shí)踐中發(fā)包人與承包人對這兒的“應(yīng)當(dāng)支付”一般均會有較大分歧。

如果僅是應(yīng)當(dāng)支付而未發(fā)生則不能形成優(yōu)先受償權(quán)。這兒的實(shí)際支付應(yīng)當(dāng)理解為工程已實(shí)際修建。

除了司法解釋中所列工作人員報(bào)酬（即勞務(wù)費(fèi)）、材料款外，還應(yīng)包含經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可由承包人進(jìn)行分包而由承包人支付給分包商的費(fèi)用。

筆者傾向于承包人的優(yōu)先受償權(quán)包含且限于按工程實(shí)際修建成果結(jié)合雙方所簽合同和當(dāng)?shù)毓こ潭~計(jì)算出的工程費(fèi)用，這種標(biāo)準(zhǔn)比最高人民法院司法解釋中應(yīng)當(dāng)支付的實(shí)際費(fèi)用更易于操作。

（三）、違約金及違約損失不在優(yōu)先受償權(quán)之列。

由于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種保證承包人基本權(quán)利的規(guī)定，將違約金及違約損失列入優(yōu)先受償之列違背了這一原則，且很可能會損害其它債權(quán)人的利益。因此將違約金及違約損失排除在優(yōu)先受償權(quán)之列符合《合同法》286條規(guī)定和公平、公正的法律原則。

四、優(yōu)先受償權(quán)行使時效。

（一）、在工程已竣工的情形下，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)，從工程竣工之日起六個月內(nèi)有效。

如果工程尚未竣工，而發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，經(jīng)承包人催告在合理期限內(nèi)仍未支付的，則從工程約定的竣工之日起六個月內(nèi)可行使優(yōu)先受償權(quán)。

對“六個月內(nèi)”筆者理解應(yīng)為六個月前。因?yàn)槿绻仨氁こ炭⒐ぶ栈虻焦こ碳s定的竣工之日方可行使優(yōu)先權(quán)，在實(shí)踐中就可能非常不利于承包人，即在工程約定竣工之日之前，如果發(fā)包人無力支付工程進(jìn)度款，同時拖欠其它債權(quán)人款項(xiàng)，并將在建工程進(jìn)行抵押。這些債權(quán)人在合同約定的工程竣工之日前進(jìn)行訴訟或行使抵押權(quán)（而承包人這時沒有優(yōu)先受償權(quán)），將對工程承包人極為不利。

在工程竣工前或合同的竣工之日前承包人能否行使優(yōu)先受償權(quán)關(guān)系到這一權(quán)利是否完整，從《合同法》立法本意看，承包人在竣工之前只要符合相關(guān)要件也能行使優(yōu)先受償權(quán)。最高院司法解釋規(guī)定的期限應(yīng)理解為最后有權(quán)行使的期限，而對之前的起始日期則沒有規(guī)定。

綜上，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)作為一種保護(hù)工程承包人的合法權(quán)益的法定擔(dān)保權(quán)，目前我國法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定還不盡完善，在實(shí)踐中給當(dāng)事人和人民法院的操作帶來了很大的難度。這一規(guī)定的出臺更需要建筑企業(yè)在工程投標(biāo)、談判、履約和調(diào)解等非訴訟活動中早日聘請有經(jīng)驗(yàn)的、敬業(yè)的律師介入。同時，為使相關(guān)人員能盡快運(yùn)用建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，筆者將繼續(xù)研究相關(guān)的實(shí)務(wù)操作方法。

國家規(guī)定的五類建筑工程合同屬無效 索引：

（一）合同主體不具備資格。

（二）借用營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書。

（三）越級承包。

（四）非法轉(zhuǎn)包。

（五）違反法定建設(shè)程序。

在建筑工程糾紛的司法實(shí)踐中，建筑工程合同是否有效是首先要明確的問題。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為以下幾種情況會導(dǎo)致建筑工程合同的無效。

（一）合同主體不具備資格。根據(jù)規(guī)定，簽訂建筑工程合同的承包方，必須具備法人資格和建筑經(jīng)營資格。只有依法核準(zhǔn)擁有從事建筑經(jīng)營活動資格的企業(yè)法人，才有權(quán)進(jìn)行承包經(jīng)營活動，其他任何單位和個人簽訂的建筑承包合同，都屬于合同主體不符合要求的無效合同。

（二）借用營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。也就是說，任何非法出借和借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照而簽訂的建筑工程合同都屬無效合同。

（三）越級承包。我國《建筑法》規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。在實(shí)踐中，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級、經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)水平等企業(yè)級別內(nèi)容決定的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問題。因此，法律明令規(guī)定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。

（四）非法轉(zhuǎn)包。根據(jù)《合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程分解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程分解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。凡以上述禁止形式進(jìn)行非法轉(zhuǎn)包的建筑工程合同，屬無效合同。

（五）違反法定建設(shè)程序。建筑工程的發(fā)包人在建筑工程合同的訂立和履行過程中，必須遵循相應(yīng)的法定程序，依法辦理土地規(guī)劃使用、建設(shè)規(guī)劃許可等手續(xù)。否則，將導(dǎo)致合同無效。發(fā)包人在建設(shè)項(xiàng)目發(fā)包中，有些項(xiàng)目法定程序?yàn)檎型稑?biāo)，但有的發(fā)包人擅自發(fā)包給關(guān)聯(lián)企業(yè)，有的發(fā)包人形式上采用了招投標(biāo)的方式，但采取暗箱操作或泄露標(biāo)底或排斥競標(biāo)人。另外，工程發(fā)包后，有些承包人未辦理施工許可證就擅自開工。如存在以上違法事實(shí)，這樣的建筑工程合同也往往被認(rèn)定為無效。

談?wù)_處理工程索賠及索賠費(fèi)用的確定 1．在實(shí)際工作中如何正確處理工程索賠

1.1索賠概念

索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）時間補(bǔ)償?shù)囊蟆Ｋ髻r是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正?，F(xiàn)象。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進(jìn)度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。

1.2索賠的處理原則

1.2.1索賠必須以合同為依據(jù)。遇到索賠事件時，工程師必須以完全獨(dú)立的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當(dāng)性，必須對合同條件、協(xié)議條款等有詳細(xì)的了解，以合同為依據(jù)來公平處理合同雙方的利益糾紛。由于合同文件的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，包括合同協(xié)議、圖紙、合同條件、工程量清單以及許多來往函件和變更通知，有時會形成自相矛盾，或作不同解釋，導(dǎo)致合同糾紛。根據(jù)我國有失規(guī)定，合同文件能互相解釋、互為說明，除合同另有約定外，其組成和解釋順序如下：

（l）本合同協(xié)議書；

（2）中標(biāo)通知書；

（3）投標(biāo)書及其附件；

（4）本合同專用條款；

（5）本合同通用條款；

（6）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；

（7）圖紙；

（8）工程量清單；

（9）工程報(bào)價單或預(yù)算書。

1.2.2必須注意資料的積累。積累一切可能涉及索貽論證的資料，同施工企業(yè)、建設(shè)單位研究的技術(shù)問題、進(jìn)度問題和其他重大問題會議應(yīng)當(dāng)做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。同時應(yīng)建立嚴(yán)密的工程日志，承包方對工程師指令的執(zhí)行情況、抽查試驗(yàn)記錄、工序驗(yàn)收記錄、計(jì)量記錄、日進(jìn)度記錄以及每天發(fā)生的可能影響到合同協(xié)議的事件的具體情況等，同時還應(yīng)建立業(yè)務(wù)往來的文件編號檔案等業(yè)務(wù)記錄制度，做到處理索賠時以事實(shí)和數(shù)據(jù)為依據(jù)。

1.2.3及時、合理地處理索賠。索賠發(fā)生后，必須依據(jù)合同的準(zhǔn)則及時地對索賠進(jìn)行處理。任何在中期付款期間，將問題擱置下來，留待以后處理的想法將會帶來意想不到的后果。如果承包方的合理索賠要求長時間得不到解決，單項(xiàng)工程的索賠積累下來，有時可能會影響承包方的資金周轉(zhuǎn)，使期不得不放緩速度，從而影響整個工程的進(jìn)度。此外，在索賠的初期和中期，可能只是普通的信件往來，拖到后期綜合索賠，將會使矛盾進(jìn)一步復(fù)雜化，往往還牽涉到利息、預(yù)期利潤補(bǔ)償，工程結(jié)算以及責(zé)任的劃分、質(zhì)量的處理等，索賠文件及其根據(jù)說明材料連篇累牘，大大增加了處理索賠的困難。因此盡量將單項(xiàng)索賠在執(zhí)行過程中陸續(xù)加以解決，這樣做不僅對承包方有益，同時也體現(xiàn)了處理問題的水平，既維護(hù)了業(yè)主的利益，又照顧了承包方的實(shí)際情況。處理索賠還必須注意雙方計(jì)算索賠的合理性，如對人工窩工費(fèi)的計(jì)算，承包方可以考慮將工人調(diào)到別的工作崗位，實(shí)際補(bǔ)償?shù)膽?yīng)是工人由于更換工作地點(diǎn)及工種造成的工作效率的降低而發(fā)生的費(fèi)用。

1.2.4加強(qiáng)索賠的前瞻性，有效避免過多索賠事件的發(fā)生。在工程的實(shí)施過程中，工程師要將預(yù)料到的可能發(fā)生的問題及時告訴承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，這樣也可以減輕承包商的壓力，減少其想方設(shè)法通過索賠途徑彌補(bǔ)工程成本上升所造成的利潤損失。另外，工程師在項(xiàng)目實(shí)施過程中，應(yīng)對可能引起的索賠有所預(yù)測，及時采取補(bǔ)救措施，避免過多索賠事件的發(fā)生。

2．索賠費(fèi)用的計(jì)算方法

2.1分項(xiàng)法

分項(xiàng)法是按每個索賠事件所引起損失的費(fèi)用項(xiàng)目分別分析計(jì)算索賠值的一種方法。這一方法是在明確責(zé)任的前提下，將索貽費(fèi)用分項(xiàng)列出，并提供相應(yīng)的工程記錄、收據(jù)、發(fā)票等證據(jù)資料，這樣可以在較短時間內(nèi)給以分析、核實(shí)，確定索賠費(fèi)用順利解決索賠事宜。在實(shí)際中，絕大多數(shù)工程的索賠都采用分項(xiàng)法計(jì)算。

2.2總費(fèi)用法

又稱總成本法。就是當(dāng)發(fā)生多次索賠事件后，重新計(jì)算該工程的實(shí)際總費(fèi)用。再從這個實(shí)際總費(fèi)用中減去投標(biāo)報(bào)價時的估算總費(fèi)用，計(jì)算索賠余額，具體公式為：索賠金額一實(shí)際總費(fèi)用一投標(biāo)報(bào)價估算總費(fèi)用。

2．3修正總費(fèi)用法

修正總費(fèi)用法是對總費(fèi)用法的改進(jìn)。即在總費(fèi)用計(jì)算的原則上，去掉一些不合理的因素，使其更合理。修正內(nèi)容如下：

（l）將計(jì)算索賠款的時段局限于受到外界影響的時間，而不是整個施工期。

（2）只計(jì)算受影響時段內(nèi)的某項(xiàng)工作所受影響的損失，而不是計(jì)算該時段內(nèi)所有施工工作受的損失。

（3）與該項(xiàng)工作無關(guān)的費(fèi)用不列入總費(fèi)用中。

（4）對投標(biāo)報(bào)價費(fèi)用重新進(jìn)行核算：按所受影響時段內(nèi)該項(xiàng)工作的實(shí)際單價進(jìn)行核算，乘以實(shí)際完成的該項(xiàng)工作的工作量，得出調(diào)整后的報(bào)價費(fèi)用。

按修正后的總費(fèi)用計(jì)算索賠金額的公式如下：

索賠金額=某項(xiàng)工作調(diào)整后的實(shí)際費(fèi)用-該項(xiàng)工作的報(bào)價費(fèi)用。修正總費(fèi)用法與總費(fèi)用法相比，有了實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，能夠相當(dāng)準(zhǔn)確地反映出實(shí)際增加的費(fèi)用。

3．索賠的作用

索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰。索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。索賠工作是承發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù)，是雙方合作的方式，而不是對立。經(jīng)過實(shí)踐證明，索賠的健康開展對于培養(yǎng)和發(fā)展社會主義建設(shè)市場，促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展，提高工程建設(shè)的效益，起著非常重要的作用：它有利于促進(jìn)雙方加強(qiáng)內(nèi)部管理，嚴(yán)格履行合同，有助于雙方提高管理素質(zhì)，加強(qiáng)合同管理，維護(hù)市場正常秩序；它有助于雙方更快地熟悉國際慣例，熟練掌握索賠和處理索賠的方法與技巧；有助于對外開放和對外工程承包的開展；它有助于政府轉(zhuǎn)變職能，使雙方依據(jù)合同和實(shí)際情況實(shí)事求是地協(xié)商工程造價和工期，從而使政府從繁瑣的調(diào)整概算和協(xié)調(diào)雙方關(guān)系等于微觀管理工作中解脫出來；它有助于工程造價的合理確定，可以把原來打入工程報(bào)價中的一些不可預(yù)見費(fèi)用，改為實(shí)際發(fā)生的損失支付，便于降低工程報(bào)價，使工程造價更為實(shí)事求是。補(bǔ)充幾點(diǎn)： 《建設(shè)工程施工合同》(GF-1999-0201)第35.2條規(guī)定，索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性地向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，提交最終索賠報(bào)告。補(bǔ)充幾點(diǎn)：

（注意：這里的合同主要指我國的施工合同示范文本，不是 F I D I C 合同）

建設(shè)工程索賠的程序和方法與反索賠

1、索賠(1)索賠程序 1)提出索賠要求

當(dāng)出現(xiàn)索賠事項(xiàng)時，承包人以書面的索賠通知書形式，在索賠事項(xiàng)發(fā)生后的28天以內(nèi)，向工程師正式提出索賠意向通知。2)報(bào)送索賠資料

在索賠通知書發(fā)出后的28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和(或)補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料。3)工程師答復(fù)

工程師在收到承包送交的索賠報(bào)告有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。4)工程師逾期答復(fù)后果

工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告的有關(guān)資料后28天未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可。5)持續(xù)索賠 當(dāng)索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告，工程師應(yīng)在28天內(nèi)給予答復(fù)或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。逾期未答復(fù)，視為該項(xiàng)索賠成立。6)仲裁與訴訟

工程師對索賠的答復(fù)，承包人或發(fā)包人不能接受，即進(jìn)入仲裁或訴訟程序。

(2)索賠文件的編制方法 1)總述部分

概要論述索賠事項(xiàng)發(fā)生的日期和過程；承包人為該索賠事項(xiàng)付出的努力和附加開支；承包人的具體索賠要求。2)論證部分

論證部分是索賠報(bào)告的關(guān)鍵部分，其目的是說明自己有索賠權(quán)，是索賠能否成立的關(guān)鍵。3)索賠款項(xiàng)(或工期)計(jì)算部分

如果說合同論證部分的任務(wù)是解決索賠權(quán)能否成立，則款項(xiàng)計(jì)算是為解決能得多少款項(xiàng)。前者定性，后者定量。4)證據(jù)部分

要注意引用的每個證據(jù)的效力或可信程度，對重要的證據(jù)資料最好附以文字說明，或附以確認(rèn)件。5)索賠文件包括 A.證據(jù)部分 B．論證部分 C．總述部分

D．索賠款項(xiàng)(或工期)計(jì)算部分

2、建設(shè)工程反索賠的概念和特點(diǎn)：(1)建設(shè)工程反索賠的概念

反索賠是相對索賠而言，是對提出索賠的一方的反駁。發(fā)包人可以針對承包人的索賠進(jìn)行反索賠，承包人也可以針對發(fā)包人的索賠進(jìn)行反索賠。建設(shè)工程反索賠的概念通常主要是指發(fā)包人向承包人的索賠

(2)建設(shè)工程反索賠的特點(diǎn) 1)索賠與反索賠同時性。

2)技巧性強(qiáng)，處理不當(dāng)將會引起訴訟。

3)在反索賠時，發(fā)包人處于主動的有利地位，發(fā)包人在經(jīng)工程師證明承包人違約后，可以直接從應(yīng)付工程款中扣回款項(xiàng)，或從銀行保函中得以補(bǔ)償。

(3)發(fā)包人相對承包人反索賠的內(nèi)容 1)工程質(zhì)量缺陷反索賠； 2)拖延工期反索賠； 3)保留金的反索賠； 4)發(fā)包人其他損失的反索賠。補(bǔ)充幾點(diǎn)： 施工索賠

（一）可能發(fā)生施工索賠的主要內(nèi)容

施工單位索賠管理是預(yù)測索賠機(jī)會，要合同實(shí)施中尋找和發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會，同時處理索賠事件，解決索賠爭執(zhí)，可能出現(xiàn)索賠機(jī)會的主要內(nèi)容包括：

1.不利的自然條件與伙障礙引起的索賠。不利的自然條件是指施工中遇到的實(shí)際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的更為困難和惡劣，這些不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導(dǎo)致施工單位必須花費(fèi)更多的時間的費(fèi)用，在這種情況下施工單位可提出索賠要求。

（1）地質(zhì)條件變化引起怕索賠。在施工期間，施工單位遇到不利的自然條件或人為障礙而這些條件與障礙又產(chǎn)有經(jīng)驗(yàn)的承包方也不能預(yù)見到的，施工單位可提出索賠。

（2）工程中人為障礙引起的索賠。如在挖方工程中由于發(fā)現(xiàn)地下構(gòu)筑物和文物等，圖紙上并未說明，確屬是有經(jīng)驗(yàn)的施工單位難以合理預(yù)見的人為障礙，如通過處理導(dǎo)致工程費(fèi)用增加，施工單位即可提出索賠。

2.工期延長和延誤的索賠。通常包括兩方面：一是建設(shè)單位要求延長工期，二是施工單位要求償付由于非承包方原因?qū)е鹿こ萄诱`而造成的損失。一般這兩面三刀方南的索賠報(bào)告要求分別編寫，因?yàn)楣て?和費(fèi)用的索賠并不一定同時成立。

3.因施工中斷和工效降低提出的施工索賠。由于建設(shè)單位的監(jiān)理工程師原因引起施工中斷的工效降低，特別是是根據(jù)建設(shè)單位不合理的指令壓縮合同規(guī)定的工作進(jìn)度，使工程比合同規(guī)定日期提前竣工，從而導(dǎo)致工程費(fèi)用的增加。施工單位可提出以下索賠：

（1）人工費(fèi)用的增加；

（2）設(shè)備費(fèi)用的增加；

（3）材料費(fèi)用的增加。

4.因工程終止或放棄提出的索賠。由于建設(shè)單位不正當(dāng)?shù)亟K止或不屬施工單位原因而使工程終止，施工單位有權(quán)提出以下施工索賠：

（１）盈利損失，其數(shù)額是該項(xiàng)目合同條款與完成遺留工程所需花費(fèi)的差額。

（２）補(bǔ)償損失。包括施工單位在被終止工程上的人工材料設(shè)備的全部支出，以及監(jiān)督費(fèi)、債券、保險費(fèi)、各項(xiàng)管理費(fèi)用的支出（減去已經(jīng)結(jié)算的工程款）

5.關(guān)于支付方面的索賠。

（１）關(guān)于物價上漲引起的索賠。根據(jù)全國的實(shí)際情況。目前可根據(jù)各省市定額站頒發(fā)的材料預(yù)算價格調(diào)整系數(shù)及材料價差對合同價款進(jìn)行調(diào)整，待材料價格指數(shù)逐步完善后，可采用動態(tài)結(jié)算中的公式進(jìn)行自動調(diào)整。

（２）關(guān)于貨幣貶值導(dǎo)致的索賠。在一些外資或中外合資項(xiàng)目，合同中一般有貨幣貶值補(bǔ)償?shù)臈l款，索賠數(shù)額一般官方正式公布的匯率計(jì)算。

（３）拖延支付工程款的索賠。如果建設(shè)單位不按合同中規(guī)定的支付工程款的時間期限支付工程款，施工單位可按合同條款向建設(shè)單位索賠利息。

（二）工期索賠

在工程施工中，常常會發(fā)生一些未能預(yù)見的干擾事件使施工不能順利進(jìn)行，使預(yù)定的施工不能順利進(jìn)行，使用權(quán)預(yù)定的施工計(jì)劃受到干擾，造成工期延長，這樣，對合同雙方都會造成損失。施工單位提出工期索賠的目的通常有兩個：一是免去或推卸自己對已產(chǎn)生的工期延長的合同責(zé)任，使自己不支付或盡可能不支付工期延長的罰款；二是進(jìn)行因工期延長而造成的費(fèi)用損失的索賠。對已經(jīng)產(chǎn)生的工期延長，建設(shè)單位一般采用兩種解決辦法：一是不采取加速措施，工程仍按原方案和計(jì)劃實(shí)施，但將合同期順延；二是指施工單位采取加速措施，以全部或部分彌補(bǔ)已經(jīng)損失的工期。如果工期延緩責(zé)任不是由施工單位造成，而建設(shè)單位已認(rèn)可施工單位工期索賠，則施工單位還可以提出因采取加速措施而增加的費(fèi)用索賠。

工期索賠一般采用分析法進(jìn)行計(jì)算，其主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期計(jì)劃、進(jìn)度計(jì)劃，以及雙方共同認(rèn)可的對工期修改文件，調(diào)整計(jì)劃和受干擾后實(shí)際工程進(jìn)度記錄。如施工日記、工程進(jìn)度表等，施工單位應(yīng)在每個月底以及在干革命擾事件發(fā)生時，分析對比上述資料，以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因，提出有說服力的索賠要求。

（三）費(fèi)用索賠

費(fèi)用索賠都是以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則，實(shí)際損失包括直接損失和間接損失兩個方面，其中要注意的一點(diǎn)是索賠對建設(shè)單位不具有任何懲罰性質(zhì)。因此，所有干擾事件引起的損失以及這些損失 的計(jì)算，都應(yīng)有詳細(xì)的具體證明，并在索賠報(bào)告中出具這些證據(jù)。沒有證據(jù)，索賠要求不能成立。

1.索賠費(fèi)用的組成。

（１）人工費(fèi)。對于索賠費(fèi)用中的人工費(fèi)部分包括：人工費(fèi)是指完成合同之外的額外工作所花費(fèi)的人工費(fèi)用；由于非施工單位責(zé)任導(dǎo)致的工效降低所增加的人工費(fèi)用；法定的人工費(fèi)增長以及非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的人員窩工費(fèi)和工資上漲費(fèi)等。

（２）材料費(fèi)。對于索賠費(fèi)用中的材料費(fèi)部分包括：由于索賠事項(xiàng)的材料實(shí)際用量超過計(jì)劃用量而增加的材料費(fèi)；由于客觀原因材料價格大幅度上漲；由于非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的材料價格上漲和材料超期儲存費(fèi)用。

（３）施工機(jī)械使用費(fèi)。對于索賠費(fèi)用中的施工機(jī)械使用費(fèi)部分包括：由于完成額外工作增加的機(jī)械使用費(fèi)；非施工單位責(zé)任的工效降低增加的機(jī)械使用費(fèi)；由于建設(shè)單位或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C(jī)械停工的窩工費(fèi)。

（４）分包費(fèi)用。分包費(fèi)用索賠指的是分包人的索賠費(fèi)。分包人的索賠 應(yīng)如數(shù)列入總承包人的索賠款總額以內(nèi)。

（５）工地管理費(fèi)。工地管理費(fèi)指放工單位完成額外工程、索賠事項(xiàng)工作以及工期延長期間的工地管理費(fèi)，但如果對部分工人窩工損失索賠時，因其他工程仍然進(jìn)行，可能不予計(jì)算工地管理費(fèi)索賠。

（６）利息。對于索賠費(fèi)用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程變更的工程延誤增加投資的利息；索賠款的利息；錯誤扣款的利息。這些利息的具體利率，有這樣幾種規(guī)定；按當(dāng)時的銀行貸款利率；按當(dāng)時的銀行透支利率；按合同雙方協(xié)議和利率。

（７）總部管理費(fèi)。主要指工程延誤期間所增加的管理費(fèi)。

（８）利潤。一般來說由于工程范圍的變更和施工條件變化引起怕索賠，施工單位可列入利潤。索賠利潤的款額計(jì)算通常是與原報(bào)價單中的利潤百分率保持一致，即在直接費(fèi)用的基礎(chǔ)上增加原報(bào)價單元中的利潤率，作為該項(xiàng)索賠的利潤。

2.索賠費(fèi)用的計(jì)算原則和計(jì)算方法。在確定賠償金額時，應(yīng)遵循下述兩個原則；所有賠償金額，都應(yīng)該是施工單位為履行合同所必須支出的費(fèi)用；按此金額賠償后，應(yīng)使施工單位恢復(fù)到未發(fā)生事件前的財(cái)務(wù)狀況。即施工單位不致因索賠事件而遭受任何損失，但也不得因索賠事件而獲得額外收益。

根據(jù)上述原則可以看出，索賠金額是用于賠償施工單位因索賠事件而受到的實(shí)際損失（包括支出的額外成本的失掉的可得利潤），而不考慮利潤。所以索賠金額計(jì)算的基礎(chǔ)是成本，用索賠事件影響所發(fā)生的成本減去事件影響時所應(yīng)有的成本，其差值即為賠償金額。

索賠金額的計(jì)算方法很多，各個工程項(xiàng)目都可能因具體情況不同而采用不同的方法，主要有三種。

（１）總費(fèi)用法。計(jì)算出索賠工程的總費(fèi)用，減去原合同報(bào)價，即得索賠金額。

這種計(jì)算方法簡單但不盡合理，因?yàn)閷?shí)際完成工程的總費(fèi)用中，可能包括由于施工單位的原因（如管理不善，材料浪費(fèi)，效率太低等）所增加的費(fèi)用，而這些費(fèi)用是屬于不該索賠的；另一方面，原合同價也可能因工程變更或單價合同中的工程量變化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此種種原因，使得采用此法往往會引起爭議，遇到障礙，故一般不常用。

但是在某些特定條件下，當(dāng)需要具體計(jì)算索賠金額很困難，甚至不可能時，則也有采用此法的這種情況下應(yīng)具體核實(shí)已開支的實(shí)際費(fèi)用，取消其不合理部分，以求接近實(shí)際情況

（２）修正的總費(fèi)用法。

原則上與總費(fèi)用法相同，計(jì)算對某些方面作出相應(yīng)的修正，以使用權(quán)結(jié)果更趨合下，修正的內(nèi)容主要有：一是計(jì)算索賠金額的時期僅限于受事件影響的時段，而不是整個工期。二是只計(jì)算在該時期內(nèi)受影響項(xiàng)目的費(fèi)用，而不是全部工作項(xiàng)目的費(fèi)用。三聯(lián)單不直拉采用原合同報(bào)價，而是采用在該時期內(nèi)如未受事件影響而完成該項(xiàng)目的合理費(fèi)用。根據(jù)上述修正，可比較全理地計(jì)算出索賠事件影響，而實(shí)際增加的費(fèi)用。

（３）實(shí)際費(fèi)用法。

實(shí)際費(fèi)用法即根據(jù)索賠事件所造成的損失或成本增加，按費(fèi)用項(xiàng)目逐項(xiàng)進(jìn)行分析、計(jì)算索賠金額的方法。這種方法比較復(fù)雜，但能客觀地反映施單位的實(shí)際損失，比較合理，易于被當(dāng)事人接受，在國際工程中廣泛被子采用。實(shí)際上費(fèi)用法是按每個索賠 事件 所引起損失的費(fèi)用項(xiàng)目分別分析計(jì)算索賠值的一種方法，通常分三步；第一步分析每個或每類索賠事件所影響的費(fèi)用項(xiàng)目。不得有遺漏。這些費(fèi)用項(xiàng)目通常應(yīng)與合同報(bào)價中的費(fèi)用項(xiàng)目 一致。第二步計(jì)算每個費(fèi)用項(xiàng)目受索賠事件影響的數(shù)值，通過與合同價中的費(fèi)用價值進(jìn)行比較即可得到該項(xiàng)費(fèi)用的索賠值，第三步將各費(fèi)用項(xiàng)目的索賠值勤匯總，得到總費(fèi)用索賠值。

建設(shè)單位反索賠

反索賠是指建設(shè)單位（業(yè)主）向放工單位（承包商）提出的索賠。建設(shè)單位向施工單位索賠的主要途徑：一是減少或防止可能產(chǎn)生的索賠；二是反索賠，對抗（平衡）施工單位的索賠要求。建設(shè)單位向施工單位提出索賠的內(nèi)容包括：

（一）工期延誤反索賠

指工期延誤屬于施工單位責(zé)任時，建設(shè)單位對施工單位進(jìn)行索賠，即由施工單位支付延期竣工違約金。建設(shè)單位在確定違約金的費(fèi)率時，一般要考慮以下因素：建設(shè)單位盈利損失；由于工期延長而引起的貸款利息增加；工程拖期帶來的附加監(jiān)理費(fèi)；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑時的租憑費(fèi)。

違約金的計(jì)算方法，在每個合同文件中均有具體規(guī)定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計(jì)算，累計(jì)賠償額一般不正超過全同總額原10%。

（二）施工缺陷索賠

指施工單位的施工質(zhì)量不符全施工技術(shù)規(guī)程的要求，或使用的設(shè)備和材料不符合合同規(guī)定，或在保修期未滿以前未完成應(yīng)該負(fù)責(zé)補(bǔ)修的工程時，建設(shè)單位有權(quán)向施工單位追究責(zé)任。如果施工單位未在規(guī)定的期限內(nèi)完成修補(bǔ)工作，建設(shè)單位有權(quán)雇傭他人來完成工作，發(fā)生的費(fèi)用由施工單位承擔(dān)。

（三）對指定分包人的付款索賠

指工程施工單位未能提供已向指定分包人付款的合理證明時，建設(shè)單位可以直接按照監(jiān)理工程師的證明書，將施工單位未付給指定分包人的所有款項(xiàng)（扣除保留金）付給這個分包人，并從應(yīng)付給施工單位的任何款項(xiàng)中如數(shù)扣回。

（四）建設(shè)單位合理終止合同或施工單位不正當(dāng)放棄工程的索賠

如果建設(shè)單位合理地終止施工單位的承包，或者施工單位不合理地放棄工程，則建設(shè)單位有權(quán)朋施工單位手中收回由新的施工單位完成全部工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。監(jiān)理工程師處理索賠事件

(1)預(yù)防為主的原則。任何索賠事件的出現(xiàn)，都會造成工程拖期或成本加大，增加履行合同的困難，對于建設(shè)單位和施工單位雙方來說都是不利的，因此，監(jiān)理工程師應(yīng)努力從預(yù)防索賠發(fā)生著手，洞察工程實(shí)施中可能導(dǎo)致索賠的起因，防止或減少索賠事件的出現(xiàn)。

(2)必須以合同為依據(jù)。遇到索賠事件時，監(jiān)理工程師必須以完全獨(dú)立的裁判人的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當(dāng)性。必須對合同條件、協(xié)議條款等到有詳細(xì)了解，以合同為依據(jù)來公平等處理合同雙方的利益糾紛。

(3)公平合理原則。監(jiān)理工程師處理索賠時，應(yīng)恪守職業(yè)道德，以事實(shí)為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩，作出公正的決定。合理的索賠應(yīng)予以批準(zhǔn)，不合理的索賠應(yīng)予以駁回。

(4)協(xié)商原則。監(jiān)理工程師在處理索賠時，應(yīng)認(rèn)真研究索賠報(bào)告，充分聽取建設(shè)單位和施工單位的意見，主動與雙方協(xié)商，力求取得一致同意的結(jié)果。這樣做不僅能圓滿處理好索賠事件，也有利于順利履行和完成合同。當(dāng)然，在協(xié)商不成的情況下監(jiān)理工程師有權(quán)作出決定。

(5)授權(quán)的原則。監(jiān)理工程師處理索賠事件，必須在合同規(guī)定、建設(shè)單位授權(quán)的權(quán)限之內(nèi)，當(dāng)索賠金額或延長工期時間超出授權(quán)范圍時，則監(jiān)理工程師應(yīng)向建設(shè)單位報(bào)告，在取得新的授權(quán)后才能作出決定。

(6)必須注意資料的積累。積累一切可能涉及索賠論證的資料，同施工企業(yè)、建設(shè)單位研究的技術(shù)問題、進(jìn)度問題和其他重大問題的會議應(yīng)當(dāng)做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。同時還應(yīng)建立業(yè)務(wù)往來的文件編號檔案等業(yè)務(wù)記錄制度，做到處理索賠時以事實(shí)和數(shù)據(jù)為依據(jù)。

(7)及時、合理地處理索賠。索賠發(fā)生后必須依據(jù)合同的準(zhǔn)則及時地對單項(xiàng)索賠進(jìn)行處理。一般情況下，不宜采用所謂“一攬子索賠”處理方式。

監(jiān)理工程師審查索賠報(bào)告

（１）監(jiān)理工程師審核施工單位的索賠申請。接到施工單位的索賠意向通知后，監(jiān)理工程師應(yīng)建立自己的索賠檔案，密切關(guān)注事件的影響，檢查施工單位的同期記錄時，隨時就記錄內(nèi)容提出他的不同意之處或他希望應(yīng)予以增加的記錄項(xiàng)目。

在接到正式索賠報(bào)告后，認(rèn)真研究施工單位報(bào)送的索賠資料。首先在不確定責(zé)任歸屬的情況下，客觀分析事件發(fā)生的原因，重溫合同的有關(guān)條款，研究施工單位的索賠證據(jù)，并查閱他的同期記錄。通過對事件的分析，監(jiān)理工程師再依據(jù)合同條款劃清責(zé)任界限，如有必要時還可以要求施工單位進(jìn)一步提供補(bǔ)充資料。尤其是對施工單位與建設(shè)單位或監(jiān)理工程師都負(fù)有一定責(zé)任的事件影響，更應(yīng)劃出各方應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任的比例。最后再審查施工單位提出的索賠補(bǔ)償要求，剔除其中的中合理部分，擬定自己計(jì)算的合理索賠款額和工期展延天數(shù)。

（２）索賠成立條件，依據(jù)合同條件內(nèi)涉及到索賠原因的各條款內(nèi)容，可以歸納出監(jiān)理工程師判定施工單位索賠成立的條件為：

１、與合同相對照，事件已造成了施工單位成本的額外支出，或直接工期損失；

２、造成費(fèi)用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于施工單位應(yīng)承擔(dān)的行為責(zé)任或風(fēng)險責(zé)任；

３、施工單位按合同規(guī)定的程序，提交了索賠意向通知和索賠報(bào)告。

上述三個條件沒有先后主次之分，應(yīng)當(dāng)同時具備。只有監(jiān)理工程師認(rèn)定索賠成立后，才按一定程序處理

第二篇：簽訂建筑施工合同十大注意事項(xiàng)

簽訂施工合同十大注意事項(xiàng)

建設(shè)工程施工合同是依法保護(hù)發(fā)承包雙方權(quán)益的法律文件。是發(fā)承包雙方在工程施工過程中的最高行為準(zhǔn)則。為防范合同糾紛，在簽訂《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）過程中，以下十個方面需要注意。

一、關(guān)于發(fā)包人與承包人：

1、對發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容：①主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)？是否進(jìn)行了招標(biāo)等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)等。

2、對承包方主要了解的內(nèi)容有：①資質(zhì)情況；②施工能力；③社會信譽(yù)；④財(cái)務(wù)情況。

承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同.上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認(rèn)真的分析和判斷。

二、合同價款應(yīng)注意：

1、《協(xié)議書》第5條“合同價款”的填寫，應(yīng)依據(jù)建設(shè)部第107號令第11條規(guī)定，招標(biāo)工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標(biāo)工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書內(nèi)約定。”

2、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。

暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

三、發(fā)包人工作與承包人工作條款應(yīng)注意：

1、雙方各自工作的具體時間要填寫準(zhǔn)確。

2、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應(yīng)填寫詳細(xì)。

3、雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對方損失的范圍、具體責(zé)任和計(jì)算方法要填寫清楚。

四、合同價款及調(diào)整條款應(yīng)注意：

1、填寫第23條款的合同價款及調(diào)整時應(yīng)按《通用條款》所列的固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。

2、采用固定價格應(yīng)注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。

3、采用固定價格必須把風(fēng)險范圍約定清楚。

4、應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險費(fèi)用的計(jì)算方法約定清楚。雙方應(yīng)約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。

5、對于風(fēng)險范圍以外的風(fēng)險費(fèi)用，應(yīng)約定調(diào)整方法。

五、工程預(yù)付款條款應(yīng)注意：

1、填寫第24條款的依據(jù)是建設(shè)部第107號令第14條和《大連市建設(shè)工程造價管理辦法》第34條。

2、填寫約定工程預(yù)付款的額度應(yīng)結(jié)合工程款、建設(shè)工期及包工包料情況來計(jì)算。

3、應(yīng)準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項(xiàng)的具體時間或相對時間。

4、應(yīng)填寫約定扣回工程款的時間和比例。

六、工程進(jìn)度款條款應(yīng)注意：

1、填寫第26條款的依據(jù)是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設(shè)部第107號令第15條和《大連市建設(shè)工程造價管理辦法》第35條。

2、工程進(jìn)度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表確認(rèn)的已完工程量，相應(yīng)的單價及有關(guān)計(jì)價依據(jù)計(jì)算。

3、工程進(jìn)度款的支付時間與支付方式以形象進(jìn)度可選擇：按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。

七、材料設(shè)備供應(yīng)條款應(yīng)注意：

1、填寫第27、28條款時應(yīng)詳細(xì)填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供的時間和地點(diǎn)。

2、應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任。

3、雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法（可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其他方法）。

八、違約條款應(yīng)注意：

1、在合同第35.1款中首先應(yīng)約定發(fā)包人對《通用條款》第24條（預(yù)付款）、第26條（工程進(jìn)度款）、第33條（竣工結(jié)算）的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。

2、在合同第35.2款中應(yīng)約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條

第1款的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。

3、還應(yīng)約定其它違約責(zé)任。

4、違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。

九、爭議與工程分包條款應(yīng)注意：

1、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應(yīng)達(dá)成一致意見。

2、如果選擇仲裁方式，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁不受級別地域管轄限制。

3、如果選擇訴訟方式，應(yīng)當(dāng)選定有管轄權(quán)的人民法院（訴訟是地域管轄）。

4、合同第38條分包的工程項(xiàng)目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

十、關(guān)于補(bǔ)充條款：

1、需要補(bǔ)充新條款或哪條、哪款需要細(xì)化、補(bǔ)充或修改，可在《補(bǔ)充條款》內(nèi)盡量補(bǔ)充，按順序排列如49、50……。

2、補(bǔ)充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應(yīng)與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

在簽訂建設(shè)工程合同時需要注意的幾點(diǎn)法律問題

（一）發(fā)表于2008-6-5 17:06:48點(diǎn)擊數(shù)：2112[加入我的收藏]

本人現(xiàn)結(jié)合部分建設(shè)工程合同條款對在簽訂建設(shè)工程合同中出現(xiàn)的幾點(diǎn)法律問題作一評析，以為共

同探討！

一、合同整體版式

許多施工單位或者建設(shè)單位對《建設(shè)工程施工合同》的簽訂并不重視，導(dǎo)致合同出現(xiàn)許多錯別字，比較常見的是將“簽訂”寫成”簽定” ；

將“做出”錯誤寫成“作出”。（“作出”是用于比較抽象的事物，“做出”是針對具體的事物。）；

將“必須”寫成“必需”；

并且許多段落字體間距不同，不僅對合同的嚴(yán)謹(jǐn)、美觀產(chǎn)生疑問，也容易產(chǎn)生許多法律糾紛。

二、《建設(shè)工程監(jiān)理合同》的幾點(diǎn)問題

（一）有的《建設(shè)工程監(jiān)理合同》在合同中約定：“監(jiān)理期內(nèi)出現(xiàn)重大的傷亡事故，按監(jiān)理總價款的5%進(jìn)行處罰 ”。

該條我認(rèn)為：在該監(jiān)理合同中反復(fù)出現(xiàn)的對另一方進(jìn)行“罰款”、“處罰”的約定，一般認(rèn)為：一個企業(yè)有權(quán)在合同中明確約定對方違約時如何承擔(dān)違約責(zé)任，只要這類約定是合法的，即使再苛刻也沒有法律上的問題。但是，企業(yè)之間是平等的民事主體，任何一方無權(quán)以只有行政機(jī)關(guān)才有的職權(quán)對另一方的違約行

為自行進(jìn)行制裁。

對此存在的法律風(fēng)險：一旦發(fā)生糾紛，建設(shè)單位對對方索賠的依據(jù)將不再具有確定性，對方（違約方）會以該條款無效為由，請求人民法院（或者仲裁委員會）予以撤消，這樣極易使建設(shè)單位產(chǎn)生索賠無

依據(jù)的風(fēng)險，使建設(shè)單位處于被動狀態(tài)。

因此我認(rèn)為，對這類情況，如果要約定類似的違約制裁條款，只能以違約責(zé)任的方式約定。

（二）許多建設(shè)單位在簽訂《建設(shè)工程監(jiān)理合同》時采用的是建設(shè)部提供的的范本，其中有如下規(guī)定：“監(jiān)理人在責(zé)任期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)履行約定的義務(wù)。如果因監(jiān)理人過失而造成了委托人的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)向委托人賠償。累計(jì)賠償總額（除本合同第二十四條規(guī)定以外）不應(yīng)超過監(jiān)理報(bào)酬總額（除去稅金），并承擔(dān)

相應(yīng)的監(jiān)理責(zé)任?！?/p>

對此我認(rèn)為：該條原文是標(biāo)準(zhǔn)文本中的內(nèi)容，由于該標(biāo)準(zhǔn)文本很大程度上是維護(hù)監(jiān)理公司的利益，如果因監(jiān)理人的原因造成的損失高于監(jiān)理報(bào)酬總額，那么建設(shè)單位就會自己承擔(dān)其他部分的損失。因此，該條可以改為：“如果因監(jiān)理人過失而造成了委托人的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)向委托人賠償。累計(jì)賠償總額為監(jiān)理

公司造成的實(shí)際損失，并承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)理責(zé)任”。

三、《建設(shè)工程施工合同》的部分問題

（一）明確措辭、注意合同的嚴(yán)謹(jǐn)性

1、如某合同原文約定：“乙方如不能按質(zhì)、按期完成滿足本工程約定的節(jié)點(diǎn)進(jìn)度控制的要求時，甲方有權(quán)單方要求乙方無條件立即退場，并賠償甲方不能按期售樓引起的索賠事件所造成的費(fèi)用損失?！?/p>

修改意見：原文索賠主要是針對現(xiàn)房而引起的，而沒有考慮到銷售期房所引起的糾紛，因此，該條可以改為“乙方如不能按質(zhì)、按期完成滿足本工程約定的節(jié)點(diǎn)進(jìn)度控制的要求時，甲方有權(quán)單方要求乙方無

條件立即退場，并賠償甲方不能按期售樓或者按期交房等引起的索賠事件所造成的費(fèi)用損失?！?/p>

2、建設(shè)工程施工合同原文約定：“施工單位由于內(nèi)部管理不善，造成工地材料商、施工作業(yè)人員工地鬧事導(dǎo)致影響工地的施工，停水停電等影響正常施工和生活，建設(shè)單位有權(quán)單方終止合同，并限五天內(nèi)出

場，結(jié)算以建設(shè)單位結(jié)算為準(zhǔn)”。

修改意見：“鬧事行為“不僅限在工地，在其他地點(diǎn)（比如在市政府或者其他行政機(jī)構(gòu)）也會發(fā)生針對建設(shè)單位的游行、示威等行為，因此該條可以更改為：“施工單位由于內(nèi)部管理不善，造成工地材料商、施工作業(yè)人員等其他人員到工地或者其他地點(diǎn)集會、游行、示威、靜坐等危害社會秩序的鬧事行為，停水停電等影響正常施工和生活，建設(shè)單位有權(quán)單方終止合同，并限五天內(nèi)出場，結(jié)算以建設(shè)單位結(jié)算的為準(zhǔn)?！?/p>

（二）項(xiàng)目經(jīng)理問題

某些房地產(chǎn)開發(fā)商對項(xiàng)目經(jīng)理的約定不夠清晰，甚至直接以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人代替，比如某合同約定：“乙方實(shí)施本項(xiàng)目時，應(yīng)該選派具有豐富管理經(jīng)驗(yàn)及相應(yīng)資質(zhì)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。本項(xiàng)目選派的項(xiàng)目負(fù)責(zé)

人：；本工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人在本合同期內(nèi)不得更換，并須常駐施工現(xiàn)場，除不可抗力原因外，項(xiàng)目

負(fù)責(zé)人不得兼任本項(xiàng)目以外的任何項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)甲方有權(quán)中止合同 ”。

本人認(rèn)為：正常來說，“項(xiàng)目負(fù)責(zé)人”并不一定是“項(xiàng)目經(jīng)理”（建造師），甲方無法知道該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人是否有相應(yīng)的資質(zhì)，僅僅約定項(xiàng)目負(fù)責(zé)人并不能保證項(xiàng)目質(zhì)量可靠。在現(xiàn)實(shí)中，項(xiàng)目經(jīng)理僅僅掛名但不在工地的情況很多，為維護(hù)甲方的利益，某些條款可相應(yīng)的修改為：“本工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人在本合同期內(nèi)不得更換，并須常駐施工現(xiàn)場，除不可抗力原因外，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人不得兼任本項(xiàng)目以外的任何項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，如果發(fā)現(xiàn)乙方的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人長期不到施工現(xiàn)場或者兼任本項(xiàng)目以外的任何項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)甲方有權(quán)中止

合同 ”。

（三）工程簽證的法律問題

可以約定：將其技術(shù)性簽證和經(jīng)濟(jì)性簽證進(jìn)行分開，約定技術(shù)性簽證中不得含有經(jīng)濟(jì)性的內(nèi)容，即將技術(shù)問題與索賠問題分開，以防止施工方將兩種內(nèi)容寫在一起或者簽署確認(rèn)了技術(shù)內(nèi)容同時意味著認(rèn)可

經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，避免建設(shè)單位在結(jié)算時必須無條件接受簽證中的價格。

（四）合同價款問題

如某《建設(shè)工程施工合同》約定，合同價為“暫定價”，“土方工程費(fèi)、措施工程費(fèi)、總包服務(wù)費(fèi)，一

次包死不得因任何原因調(diào)整?！?/p>

在此涉及到約定不明的風(fēng)險。因?yàn)檎袠?biāo)工程的合同價款應(yīng)根據(jù)建設(shè)部107號令的11條規(guī)定，依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價格在合同中約定。暫定價，暫估價，概算價，都不能作為合同價款，約而不定的造價

不能作為合同價款。對以上的約定需要注意明確。

（五）工程資料的問題部分施工單位在工程竣工后并不及時將施工過程中的一些技術(shù)資料交給發(fā)包方，致使發(fā)包方不能申請房屋產(chǎn)權(quán)證書，拖延了交房日期，住戶就有可能起訴房屋銷售方（建設(shè)單位），這樣給建設(shè)單位造成重大的損失。因此發(fā)包方與施工方在簽訂合同中應(yīng)該加上一條：“施工單位在竣工后應(yīng)當(dāng)在交房的同時提交相關(guān)的施工技術(shù)資料，否則，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，向發(fā)包方繳納工程總價款百分之五的違約金?！?/p>

第三篇：簽訂建設(shè)工程合同注意事項(xiàng)

簽訂建設(shè)工程合同注意事項(xiàng)

合同作為維護(hù)施工企業(yè)自身權(quán)益的法律依據(jù)，合同管理的健全與否，直接影響到施工企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益與社會效益。為使顧問單位的經(jīng)營活動健康有序進(jìn)行,結(jié)合本人在辦案過程中一些經(jīng)驗(yàn)體會,撰寫本文,供顧問單位領(lǐng)導(dǎo)參考。

一、合同的主體

1、發(fā)包方。發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容：①主體資格，發(fā)包方一般為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或建筑企業(yè)，其相關(guān)資質(zhì)信息均可登陸北京市建設(shè)委員會網(wǎng)站查詢。還有就是建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全，例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)？是否進(jìn)行了招標(biāo)等。②履約能力。發(fā)包方的實(shí)力、已完成的工程、市場信譽(yù)度等。

需要注意的是，發(fā)包方分支機(jī)構(gòu)（項(xiàng)目部、未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司）不能對外簽訂合同，如前期是與這些分支機(jī)構(gòu)接洽，在簽訂正式合同時應(yīng)要求法人單位蓋章。

2、承包方（顧問單位）。建筑市場有嚴(yán)格的準(zhǔn)入門檻，具備一定的資質(zhì)才能在其范圍內(nèi)承攬工程，因此會有一些個人或建筑企業(yè)要求借用顧問單位的資質(zhì)承攬工程，給予顧問電位一定數(shù)額的管理費(fèi)。但這些個人或建筑企業(yè)往往不具備承攬工程的能力（人員、設(shè)備、技術(shù)條件等方面），一旦工程出現(xiàn)質(zhì)量問題或其他糾紛，根據(jù)法律規(guī)定，出借資質(zhì)的一方要承擔(dān)連帶責(zé)任，所以說是得不償失的。

二、合同價款

1、招標(biāo)工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標(biāo)工程合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書內(nèi)約定。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，顧問單位不能輕信發(fā)包人私下的各種承諾，避免簽訂不受法律保護(hù)的“陰合同”。

2、合同價款是雙方共同約定的條款，是承包方的利益所在，價款數(shù)額及付款日期應(yīng)當(dāng)明確具體。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。在司法實(shí)踐中，如果明確了合同價款，最終沒有結(jié)算即可按合同價款判決發(fā)包方給付；若合同價款不明確，最終沒有結(jié)算則必須由法院或仲裁機(jī)構(gòu)委托造價部門對工程進(jìn)行造價鑒定才能確定工程款，從而增加審判時間和費(fèi)用。

三、合同價款及調(diào)整條款應(yīng)注意：

1、采用固定價格應(yīng)注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。

2、采用固定價格必須把風(fēng)險范圍約定清楚。

3、應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險費(fèi)用的計(jì)算方法約定清楚。雙方應(yīng)約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。

四、工期條款

考慮到實(shí)踐中工期拖延往往成為發(fā)包方克扣工程款及要求承包方支付違約金的重要理由，顧問單位在簽訂施工合同時應(yīng)明確凡非因承包人因素造成的工期拖延（包括人為因素、技術(shù)因素、材料和設(shè)備因素、氣候因素、環(huán)境因素等）均應(yīng)順延工期，同時發(fā)包方還應(yīng)給予一定的費(fèi)用補(bǔ)償。當(dāng)合同實(shí)際履行中工期拖延的因素發(fā)生時，顧問單位應(yīng)及時做好現(xiàn)場記錄并要求發(fā)包方（現(xiàn)場代表）予以書面確認(rèn)。

五、簽訂施工合同中應(yīng)注明發(fā)包人現(xiàn)場負(fù)責(zé)人（工程師、現(xiàn)場代表）姓名，在履行合同中產(chǎn)生的各種書面材料（設(shè)計(jì)變更文件、洽談記錄、會議紀(jì)要、結(jié)算書、補(bǔ)充協(xié)議、簽證等）如無法要求發(fā)包方蓋章的情況下均須要求合同中約定的發(fā)包方現(xiàn)場負(fù)責(zé)人簽名確認(rèn)。司法實(shí)踐中，如果上述書面文件沒有發(fā)包方蓋章、簽署人又沒有體現(xiàn)在合同中很容易引起扯皮，發(fā)包方可能會以我公司沒這個人、或沒有公司授權(quán)等理由抗辯，借此來逃避責(zé)任。

六、違約條款

違約金與賠償金應(yīng)明確約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。

第四篇：合同簽訂注意事項(xiàng)

合同簽訂注意事項(xiàng)

一、招標(biāo)文件起草階段注意事項(xiàng)

招標(biāo)文件的構(gòu)成：投標(biāo)邀請、投標(biāo)人須知、招標(biāo)需求、合同格式及合同條款、投標(biāo)文件制作格式及附件。

1、明確招標(biāo)范圍及招標(biāo)工程內(nèi)容，以及專業(yè)承包資質(zhì)要求。

2、合同價款方式及材料、設(shè)備供應(yīng)方式 ：分為固定單價和固定總價。固定總價：一次包死；固定單價：竣工據(jù)實(shí)結(jié)算；并對于合同中的材料價格是否約定可調(diào)整范圍。

3、工程預(yù)付款的約定：工程預(yù)付款的支付情況對投標(biāo)人投標(biāo)報(bào)價將產(chǎn)生一定影響，所以招標(biāo)文件中應(yīng)予以明確。

4、總承包服務(wù)費(fèi)的計(jì)價方式：招標(biāo)文件對總承包服務(wù)費(fèi)的處理方式有兩種：①總承包服務(wù)費(fèi)暫不計(jì)入，簽訂施工合同另行約定。②暫定專業(yè)分包工程暫估價總額，在限定上限費(fèi)率情況下，投標(biāo)單位競爭費(fèi)率及報(bào)價。

5、招標(biāo)文件中需明確水電費(fèi)由承包方按實(shí)際發(fā)生費(fèi)用向提供方繳納。

6、設(shè)備招標(biāo)文件的起草，在使用部門提出具體用戶需求的基礎(chǔ)上，要綜合考慮公用工程的配套情況，設(shè)備吊裝，就位等實(shí)際工況，結(jié)合具體設(shè)備自身的安裝要求，約定卸貨、吊裝、就位的具體實(shí)施責(zé)任主體。

7、招標(biāo)項(xiàng)目若涉及二次深化設(shè)計(jì)，要求對設(shè)計(jì)深度和最終實(shí)現(xiàn)的功能，應(yīng)在招標(biāo)文件中給與詳細(xì)說明。

8、招標(biāo)文件必須寫明付款方式，供貨期、運(yùn)輸、吊裝等涉及后期合同簽訂的關(guān)鍵因素。

9、招標(biāo)文件對企業(yè)資信、授權(quán)委托書、委托代理人、售后服務(wù)承諾、相關(guān)業(yè)績等信息必須要求投標(biāo)方在投標(biāo)文件中詳細(xì)提供。

10、關(guān)于招標(biāo)的紀(jì)律要求，招評標(biāo)規(guī)則、標(biāo)書份數(shù)等要在招標(biāo)文件中做出說明，以利投標(biāo)人能認(rèn)真準(zhǔn)備和完善的提供。

11、關(guān)鍵的工程或設(shè)備在項(xiàng)目初期，必須進(jìn)行必要的現(xiàn)場調(diào)研或前期的技術(shù)澄清，再組織開標(biāo)。

二、招標(biāo)階段注意事項(xiàng)

1、對于招標(biāo)的項(xiàng)目，要編制招標(biāo)清單，能使各投標(biāo)單位在一同平臺上進(jìn)行報(bào)價。

2、組織各投標(biāo)單位進(jìn)行現(xiàn)場答疑，針對投標(biāo)方提出的問題進(jìn)行匯總，在答疑會上對投標(biāo)單位提出的問題進(jìn)行解答，并在答疑會后通過郵件方式把匯總后的問題發(fā)送至各投標(biāo)單位。

3、要提前和評標(biāo)的相關(guān)部門結(jié)合URS的具體要求做好評標(biāo)的規(guī)則統(tǒng)一，科學(xué)、合理制定評分表。

4、要在開標(biāo)前3天進(jìn)行投標(biāo)情況的核實(shí)，以確保有足夠的廠家參與投標(biāo)，并對不按規(guī)定回應(yīng)的供應(yīng)商應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定，給與供應(yīng)商凍結(jié)投標(biāo)資格。

5、在項(xiàng)目發(fā)布公告結(jié)束前1天，對報(bào)名情況進(jìn)行匯總，并及時反饋，避免有資質(zhì)較強(qiáng)的企業(yè)被遺漏，同時應(yīng)提前做好供應(yīng)商篩查工作。

6、開標(biāo)前提前安排好開標(biāo)時間、地點(diǎn)、參與開標(biāo)人員，評標(biāo)人員不得少于3人，嚴(yán)格按照《集團(tuán)采購管理制度》執(zhí)行。

7、涉及技術(shù)澄清的標(biāo)的，必須在開標(biāo)前聯(lián)系使用部門及時做出回復(fù)，不得耽誤對方投標(biāo)時間。

三、標(biāo)書審核及評標(biāo)對比階段注意事項(xiàng)

1、技術(shù)標(biāo)的審核：技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求是符合響應(yīng)招標(biāo)文件及URS要求，其他評標(biāo)因素包括設(shè)備配置、財(cái)務(wù)能力、業(yè)績與信用等；投標(biāo)文件是否符合招標(biāo)文件提出的質(zhì)量目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)要求。

2、商務(wù)標(biāo)的審核：投標(biāo)內(nèi)容是否符合招標(biāo)范圍和內(nèi)容，有無實(shí)質(zhì)性偏差；投標(biāo)文件內(nèi)的完成時間是否符合招標(biāo)文件規(guī)定的時間；投標(biāo)人是否按照招標(biāo)文件規(guī)定的內(nèi)容范圍和工程量清單或貨物進(jìn)行報(bào)價、是否存在算數(shù)錯誤，并需要按規(guī)定修正。

3、按照招標(biāo)流程，主持人要做好簽到、抽簽、招標(biāo)紀(jì)律及廠區(qū)的禁令要求的告知，并組織好開標(biāo)現(xiàn)場秩序管理。

4、開標(biāo)會議實(shí)行當(dāng)場開標(biāo)，當(dāng)場評標(biāo)，原則上當(dāng)場出具授標(biāo)方案，特殊或復(fù)雜的標(biāo)的需要議標(biāo)或會后報(bào)告公司的，經(jīng)評標(biāo)小組同意后延遲出具授標(biāo)方案。

5、對現(xiàn)場不能滿足招標(biāo)文件要求或出現(xiàn)重大偏差的應(yīng)標(biāo)情況，應(yīng)在開標(biāo)現(xiàn)場評標(biāo)小組立即做出是否廢標(biāo)決定。

6、對現(xiàn)場商務(wù)談判過程中，雙方達(dá)成的協(xié)議，應(yīng)詳細(xì)記錄在標(biāo)書正本上，并讓投標(biāo)方負(fù)責(zé)人簽字確認(rèn)，以利后期合同簽訂。

四、合同起草與談判階段注意事項(xiàng)

1、合同中的設(shè)備材料或承包范圍描述清楚。如：雙方約定的工作內(nèi)容、規(guī)格型號、品牌、出廠商、數(shù)量、含稅價、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和等級、提供的時間和地點(diǎn)等。（注意量詞盡量使用國際通用計(jì)量單位，不要用瓶、套等概念性詞語。）

2、合同價款方式：（分為固定單價和固定總價。固定總價：一次包死；固定單價：竣工據(jù)實(shí)結(jié)算。）對于合同中的材料價格是否約定調(diào)整范圍。

3、在合同中要明確約定“聯(lián)系電話、傳真、郵寄地址，以及通訊地址及方式，若發(fā)生變更，則應(yīng)以書面方式通知對方，不通知則視為送達(dá)地址”。

4、盡量明確工程所在地為合同履行地。

5、付款條件：明確付款的條件，付款時間（盡量避免出現(xiàn)多少天后支付工程款）；最后一筆款的比例應(yīng)高于稅率比例，否則可能拿不到稅票，建議在倒數(shù)第二筆款時見票付款，并且明確稅票的類型（專票還是普票）。

6、要嚴(yán)格按照招投標(biāo)文件的約定，仔細(xì)核對技術(shù)參數(shù)，以及開標(biāo)現(xiàn)場的承諾，合同經(jīng)辦人必須嚴(yán)格核實(shí)，相關(guān)合同審批人嚴(yán)格審核，避免遺漏關(guān)鍵參數(shù)或約定事項(xiàng)。

7、若涉及深化設(shè)計(jì)的項(xiàng)目，在合同簽訂前必須出詳細(xì)的方案或圖紙，以雙方技術(shù)人員簽字確認(rèn)的為準(zhǔn)。

五、合同執(zhí)行階段注意事項(xiàng)

1、注意履行中各種文件的取得。特別對合同附件、訂單等的訂立、變更、修改等，需雙方確認(rèn)，并注意注明日期，可是雙方法定代表人或合同中約定的授權(quán)代表簽字和蓋章的傳真件，但最好是原件；合同中的預(yù)算文件、技術(shù)要求文件的內(nèi)容要與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件的商務(wù)標(biāo)和技術(shù)標(biāo)內(nèi)容一致，不得有刪減或者修改。

2、向?qū)Ψ桨l(fā)出的比較重要的函件，應(yīng)當(dāng)取得對方的書面回復(fù)（內(nèi)容至少為對方承認(rèn)收到了我司的函件）。

3、在簽訂合同后的履行中，如果合同條款或主體方面有比較重大的變更，一定要有對變更的書面確認(rèn)文件（最好另簽合同）。

4、注意合同簽訂方、訂單方、收發(fā)貨方、發(fā)票方、收付款方、收貨方的一致性。

5、對于對方在履行合同過程中出現(xiàn)的違約行為，如質(zhì)量不合格、延期交付、服務(wù)不到位等，建議及時與對方聯(lián)系，最好能取到對方對存在問題的書面承認(rèn)，具體實(shí)行中可以備忘錄、會議記要、問題解決說明等（要有對方有授權(quán)的人的簽字或公司公章）形式，尤其是若以后可能涉及合同的變更、取消，價格的減少、不予支付，追究對方違約責(zé)任，要求賠償?shù)惹樾巍?/p>

6、注意驗(yàn)收方法、程序和時間。

7、在合同執(zhí)行過程中應(yīng)注意收集過程文件，對存在問題的關(guān)鍵事項(xiàng)必須有雙方簽字認(rèn)可的文件。

8、按照公司標(biāo)準(zhǔn)合同模版不能涵蓋特殊約定事項(xiàng)的，必須有與主合同具有同等法律效力的附件支持。

9、合同的技術(shù)附件必須和招標(biāo)文件相一致，如有偏差，應(yīng)明確最準(zhǔn)的技術(shù)參數(shù)要求（以使用部門確認(rèn)的為準(zhǔn)）。

10、各項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，要對整個合同有全面的掌握，明確合同中的各項(xiàng)要約，嚴(yán)格執(zhí)行。

第五篇：合同簽訂注意事項(xiàng)

簽訂合同的注意事項(xiàng)有以下幾個方面：

（一）合同文本的起草

當(dāng)談判雙方就交易的主要條款達(dá)成一致意見后，就進(jìn)入合同簽約階段，自然，就提出了由誰起草合同文本的問題，一般來講，文本由誰起草，誰就掌握主動。因?yàn)榭陬^上商議的東西要形成文字，還有一個過程，有時，僅僅是一字之差，意思則有很大區(qū)別。起節(jié)一方的主動性在于可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容，認(rèn)真考慮寫入合同中的每一條款。而對方則毫無思想準(zhǔn)備，有些時候，即使認(rèn)真審議了合同中的各項(xiàng)條款，但由于文化上的差異，對詞意的理解也會不同，難以發(fā)現(xiàn)于己不利之處。所以，我方在談判中，應(yīng)重視合同文本的起草，盡量爭取起草合同文本，如果做不到這一點(diǎn)，也要與對方共同起草合同文本。但現(xiàn)在我們的一些涉外談判，往往是由外商一開始就提出一份完整的合同文本，迫使我方按照合同文本的內(nèi)容討論每項(xiàng)條款。這種作法會使我方在談判中處于極端被動的地位，一方面由于思想準(zhǔn)備不足，容易讓對方塞進(jìn)一些對我方不利的條款或遺漏一些對方必須承擔(dān)義務(wù)的條款；另一方面，按一方事先擬好的合同文本進(jìn)行談判，極大地限制了我方談判策略和技巧的發(fā)揮，并且很難對合同進(jìn)

行比較大的修改或補(bǔ)充，甚至有的只是在對方的合同上簽字。

另外，如果用外文文本作基礎(chǔ)，對我方也有諸多不利，不僅要在翻譯內(nèi)容上反復(fù)推敲，弄清外文的基本含義，還要考慮法律上的意義，一些約定俗成的用法，包括外文的一詞多義，弄不好就會造成麻煩，出現(xiàn)意想不到的問題。因此，在談判中，我方應(yīng)該爭取擬就合同談判的草稿。在此基礎(chǔ)上進(jìn)行談判，形

勢就會有利于我方。

要起草合同的文本，需要做許多工作，這可以同談判的準(zhǔn)備工作結(jié)合起來闡述。例如，在擬定談判計(jì)劃時，所確定的談判要點(diǎn)，實(shí)際上就是合同的主要條款。起草合同文本，不僅要提出雙方協(xié)商的合同條款，以及雙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、義務(wù)，而且我方琿要對所提出的條款進(jìn)行全面細(xì)致地討論和研究，明確哪些條款不能讓步，哪些條款可作適當(dāng)讓步、讓步到什么程度。這樣，當(dāng)雙方就

合同的草稿進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判時，我們就掌握了主動權(quán)。

（二）明確合同雙方當(dāng)事人的簽約資格

合同是具有法律效力的法律文件。因此，要求簽訂合同的雙方都必須具有簽約資格。否則，即使簽訂合同，也是無效的合同。在簽約時，要調(diào)查對方的信資情況，應(yīng)該要求當(dāng)事人相互提供有關(guān)法律文件，證明其合法資格。一般來講，重要的談判、簽約人應(yīng)是董事長或總經(jīng)理。有時，雖具體業(yè)務(wù)談判，出現(xiàn)簽約的不是上述人員，但也要檢查簽約人的資格。如了解對方提交的法人開具的正式書面授權(quán)證明，常見的有授權(quán)書、委托書等。了解對方的合法身分和權(quán)

限范圍，以保證合同的合法性和有效性。

審查對方當(dāng)事人的簽約資格，一定要嚴(yán)肅認(rèn)真，切不能草率從事。實(shí)行改革開放政策以來，我國對外貿(mào)易迅速擴(kuò)大。但是，在與外商、港商談判時，由于盲目輕信對方，草率簽訂合同，以致吃虧受騙的現(xiàn)象屢有發(fā)生。有些單位為了急于引進(jìn)、輸出，僅憑熟人介紹，不進(jìn)行任何信資調(diào)查，就簽訂數(shù)額巨大的合同，結(jié)果給企業(yè)和國家造成重大損失。所以，進(jìn)行信資調(diào)查，了解對方的企業(yè)信譽(yù)及其行為能力和責(zé)任能力是十分重要的。此外，不要輕易相信對方的名片，名片不能代替證書，有的人名片關(guān)銜很大，實(shí)際上是空的。還有，與外國公司找交道，不要只看母公司的信譽(yù)和資產(chǎn)情況，實(shí)際上母公司對子公司是不

負(fù)連帶責(zé)任的。

（三）合同要明確規(guī)定雙方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)、違約的責(zé)任

許多合同只規(guī)定雙方交易的主要條款，卻忽略了雙方各自應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，特別是違約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這樣，無形中等于為雙方解除了應(yīng)負(fù)的責(zé)任，架空了合同或削減了合同的約束力，還有一種情況是，有些合同條款寫得十分含糊籠統(tǒng)，即使是規(guī)定了雙方各自的責(zé)任、義務(wù)，但如果合同條款不明確，也無法追究違約者的責(zé)任。例如，我國南方某一城市與港商簽訂了一個出售礦渣的合同。合同中只明確港商可以每天拉一車，時間一個月。由于沒有 確提貨車的型號，結(jié)果對方拉貨的車越來越大，我方明知吃虧，卻也無可奈

何。

合同文字如果含糊不清，模棱兩兩，在執(zhí)行過程中，往往爭議紛紛，扯皮不斷，甚至遺禍無窮。例如，某一合同中有這樣一條：“合同生效后不得超過45天，乙方應(yīng)向甲方繳納××萬美元的履約保證金?！^兩個月如未能如期繳納，則合同自動失效?！边@里“兩個月”究竟從哪一天開始算起，是合同生效

之日開始算起？還是合同生效45天以后算起，寫得不明確。

此外，對合同中的一些關(guān)鍵詞句，一定要謹(jǐn)慎推敲，不能含糊遷就，有時僅一字之差，卻“失之千里”。例如，福建某企業(yè)在與外商談判合同履行保證書時，外商要求寫上“在發(fā)生受方取損失補(bǔ)償時，要先取得供方認(rèn)可?！睘楸Ａ艋蛉∠罢J(rèn)可”兩字，雙方展開了辯論，僵持了兩天，最后我方以理服人使外商放棄了“認(rèn)可”要求。因?yàn)?，如果我方同意保留“認(rèn)可”這一條，則供方銀行的《履約保證書》就失去了任何意義。如供方不認(rèn)可，出具《履約保證書》的銀行就可以不受理受方索賠的要求?！堵募s保證書》只不過是一紙空文，成了騙取信

任的一種形式。

（四）合同中的條款具體詳細(xì)、協(xié)調(diào)一致

合同條款太籠統(tǒng)也不利于合同的履行。例如，某化肥廠從日本引進(jìn)一套化

肥設(shè)備，合同有這樣一條：“

某管線采用不銹鋼材料“。沒有具體指明管線應(yīng)包括閥門、彎管、接頭等。結(jié)果，在合同履行中，日方認(rèn)為管線只指管子，我方則認(rèn)為包括其它，但由于

合同沒能寫明，也無從交涉，干吃啞巴虧。

同時，也應(yīng)注意合同中的條款不能重復(fù)，更不能前后出現(xiàn)矛盾。例如，我一企業(yè)與外商簽訂了一份合同，在價格條款中有這樣一條規(guī)定：“上述價格包括賣方裝到船艙的一切費(fèi)用。”而在交貨條款中卻又出現(xiàn)了這樣的規(guī)定：“買方負(fù)擔(dān)裝船費(fèi)用的1/2，憑賣方費(fèi)用單據(jù)支付。”這種前后矛盾的現(xiàn)象，最容易被人

鉆空子。

（五）爭取在我方所在地舉行合同的締約或簽字儀式

比較重要的談判，雙方達(dá)成協(xié)議后，舉行的合同締約或簽字信式，要盡量爭取在我方舉行。因?yàn)楹灱s地點(diǎn)往往決定采取哪國法律解決合同中的糾紛問題。根據(jù)國際法的一般原則，如果合同中對出現(xiàn)糾紛采用哪國法律未作具體規(guī)定，一旦發(fā)生爭執(zhí)，法院或仲裁庭就可以根據(jù)合同締結(jié)地國家的法律來做出判決或

仲裁。