第一篇：如何區(qū)分內(nèi)部承包還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包

如何區(qū)分內(nèi)部承包還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包

（本文為原創(chuàng)作品，未經(jīng)作者書面授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載）

本案要旨：如何區(qū)分建設(shè)工程內(nèi)部承包還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包？可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場實(shí)際施工人員之間有無合法的人事或勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系。

編者注：本文摘自北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師唐湘凌編著的《中國建設(shè)工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業(yè)于中國人民大學(xué)，法學(xué)碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團(tuán)隊處理過大量涉及工程建設(shè)、房地產(chǎn)的法律事務(wù)，在該領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務(wù)（地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、案件來源

六盤水市中級人民法院(2008)黔六中民一初字第10號；貴州省高級人民法院(2011)黔高民終字第52號

本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請閱讀該案例判決書原文。

二、基本案情

2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。2007年2月8日，雙方還簽訂了《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》。

三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內(nèi)合同第2006-24號《工程項目施工承包責(zé)任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給陳作上項目經(jīng)理部。合同第二條約定：合同造價暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據(jù)，最后以建設(shè)單位簽字審核后的竣工結(jié)算為準(zhǔn)與項目經(jīng)理清算;第三條約定：責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部內(nèi)容;第四條約定：工程實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取，相關(guān)稅費(fèi)由項目部自行申報交納。合同第五條第一項約定：三公司總體協(xié)調(diào)工程施工中的有關(guān)問題，督促項目經(jīng)理部具體落實(shí)公司與建設(shè)單位簽訂的工程施工合同全部內(nèi)容，向建設(shè)方負(fù)責(zé);第九項約定：工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（即項目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項目經(jīng)理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項目部負(fù)責(zé)人組織人員進(jìn)場施工。

當(dāng)工程進(jìn)行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運(yùn)走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項目負(fù)責(zé)人。至此，陳作上退出了該工程的施工。依據(jù)建設(shè)方、監(jiān)理單位和施工單位認(rèn)可的工程量簽證等書面文件，南西城房開公司、貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司及三公司項目部共同審核，認(rèn)定陳作上在施工期間共完成工程量產(chǎn)值為11698677.97元，該金額是在綜合定額基價、下調(diào)金額、材料調(diào)差及稅金后得出。同時，南西城房開公司已支付給三公司工程款810萬元，三公司將該款已撥付給陳作上。

另查明，三公司注冊資金52228000元，是具備房屋建筑工程施工總承包壹級、市政公用工程施工總承包壹級等建筑資質(zhì)的國有建筑安裝企業(yè)。陳作上持有貴州省建設(shè)廳出具的項目經(jīng)理貳級資質(zhì)證書。

三、法院審理

一審法院綜合各方當(dāng)事人的訴辯理由，歸納本案爭議的焦點(diǎn)為：

1、原告陳作上是否具備訴訟主體資格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事實(shí)及原告訴請的違約金、利息等費(fèi)用是否應(yīng)予支持;

3、原告陳作上訴請的其他費(fèi)用是否應(yīng)支持。

一審法院認(rèn)為，南西城房開公司與三公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》依法成立并生效。關(guān)于本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。本案中三公司與該項目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人陳作上簽訂《工程項目施工承包責(zé)任書》，屬于被告三公司與其項目經(jīng)理陳作上的內(nèi)部工作任務(wù)分配，不屬于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，故該承包責(zé)任書合法有效。

二審法院審理認(rèn)為，根據(jù)陳作上、南西城房開公司和三公司二審訴辯及理由，歸納本案二審爭議的焦點(diǎn)是：

1、陳作上是否具備訴訟主體資格。

2、陳作上的項目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗收合格、工程價款如何確定及應(yīng)由誰承擔(dān)支付責(zé)任。

3、陳作上主張的違約金、可得利益及工程價款利息應(yīng)否支持。

4、陳作上主張的機(jī)具設(shè)備款、剩余材料款及臨時設(shè)施費(fèi)應(yīng)否支持。

5、陳作上主張的機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)343369元應(yīng)否支持。

關(guān)于陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項目施工承包責(zé)任書》，將《建設(shè)工程施工合同》中約定的應(yīng)當(dāng)由其履行的主要義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給陳作上。該《工程項目施工承包責(zé)任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價：暫定3916.48萬元;責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部內(nèi)容”。《工程項目施工承包責(zé)任書》同時還約定：“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取。相關(guān)稅費(fèi)由項目部自行申報交納”。從上述《工程項目施工承包責(zé)任書》約定的內(nèi)容表明，《建設(shè)工程施工合同》中約定的三公司所負(fù)擔(dān)的工程建設(shè)、工期、質(zhì)量、保修、風(fēng)險等主要合同義務(wù)轉(zhuǎn)由陳作上承擔(dān)，而三公司只是收取一定的工程管理費(fèi)，并不實(shí)際履行《建設(shè)工程施工合同》約定的建設(shè)施工義務(wù)，且三公司與陳作上均否認(rèn)雙方存在人事勞動關(guān)系。故陳作上作為承擔(dān)“六盤水市城西苑商住樓”全部建設(shè)施工義務(wù)的主體，是該工程的實(shí)際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項目施工承包責(zé)任書》將屬于《建設(shè)工程施工合同》的主要權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給陳作上的行為屬非法轉(zhuǎn)包，該《工程項目施工承包責(zé)任書》為無效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，陳作上以實(shí)際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開公司和轉(zhuǎn)包人三公司主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，法院對南西城房開公司認(rèn)為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。

關(guān)于陳作上的項目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗收合格并結(jié)算、工程價款如何確定及應(yīng)由誰承擔(dān)支付責(zé)任的問題。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》補(bǔ)充條款17.1條：“雙方約定中間驗收部位：基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、屋面”的約定，陳作上所完成的工程為地基基礎(chǔ)工程，在完工及驗收上與主體工程的驗收并不矛盾，無須建設(shè)行政主管部門的質(zhì)量評定機(jī)構(gòu)單獨(dú)就此作出認(rèn)定。根據(jù)建設(shè)單位、監(jiān)理單位和施工人簽字認(rèn)可的工程量及工程簽證單等文件可知，陳作上以三公司之名所做工程的整個進(jìn)度及施工情況，建設(shè)單位和監(jiān)理單位均是知曉并同意的，且主體工程現(xiàn)已完工，南西城房開公司并未提供上述工程質(zhì)量不合格的證據(jù)，故對南西城房開公司上訴認(rèn)為本案訴爭工程未經(jīng)驗收合格的理由不予采納。根據(jù)陳作上提供的7份《城西苑商住樓工程進(jìn)度審核批復(fù)》可知，陳作上完成的工程價款為11698677.97元。該工程價款是南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司根據(jù)雙方簽字認(rèn)可的城西苑商住樓工程量簽證等文件的基礎(chǔ)上聯(lián)合審核，并按照《建設(shè)工程施工合同》約定的結(jié)算方式將工程價款下調(diào)后確定的。故一審認(rèn)定陳作上完成的工程總款為11698677.97元，符合客觀事實(shí)，法院予以確認(rèn)。南西城房開公司提供的《城西苑商住樓鋼材結(jié)算清單》并不能證明其用購買的鋼材折抵工程款的事實(shí)，且三公司并未認(rèn)可。至2007年12月11日止，陳作上退出該工程后，南西城房開公司付給三公司工程款為810萬元，三公司將該款撥付給陳作上，故三公司尚欠陳作上的工程款為3298677.97元。由于南西城房開公司并未進(jìn)一步舉證證明除前述810萬工程款外，其還支付得有工程款的事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”、第二十六條第二款：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，南西城房開公司理應(yīng)對三公司尚欠陳作上3298677.97元的工程款承擔(dān)支付責(zé)任。

關(guān)于陳作上主張的違約金、可得利益及工程價款利息應(yīng)否支持的問題。因陳作上與三公司簽訂的《工程項目施工承包責(zé)任書》為無效合同，而南西城房開公司僅在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任，故在其沒有提供其他相關(guān)證據(jù)的情況下主張違約金和可得利益沒有事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付”之規(guī)定，陳作上退出該工程后，三公司及南西城房開公司理應(yīng)承擔(dān)從最后一次結(jié)算依據(jù)形成的時間即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。

關(guān)于陳作上主張的機(jī)具設(shè)備款、剩余材料款及臨時設(shè)施費(fèi)應(yīng)否支持的問題。陳作上提供機(jī)具設(shè)備發(fā)票證明機(jī)具設(shè)備是其個人出資購買的私人財產(chǎn)，但機(jī)具設(shè)備均是以三公司名義購買，發(fā)票載明的購買人也為三公司，其又不能提供出資的證明，故對該上訴理由，法院不予支持。對于陳作上提供的剩余材料款及臨時設(shè)施費(fèi)是其單方制作的單據(jù)，三公司及南西城房開公司均不認(rèn)可，在陳作上未提供證據(jù)進(jìn)一步證實(shí)的情況下，法院對該上訴理由亦不予支持。

關(guān)于陳作上主張的機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)343369元應(yīng)否支持的問題。根據(jù)其提供的證據(jù)表明機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)為343369元，該費(fèi)用為陳作上實(shí)際施工過程中大型機(jī)械進(jìn)出場所產(chǎn)生的必要費(fèi)用，且未納入項目部完成的產(chǎn)值中進(jìn)行審核結(jié)算。在陳作上中途退出該工程的施工后，三公司作為繼續(xù)承建該工程的承建方以及南西城房開公司作為工程發(fā)包人和受益人，理應(yīng)按照未完成的工程比例承擔(dān)相應(yīng)機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)的支付義務(wù)。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》中確定的39164800元的工程總價款，而陳作上完成的工程價款為11698677.97元，占總價款的比例是29.9%，故三公司及南西城房開公司應(yīng)承擔(dān)的機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)應(yīng)為343369×70.1%=240701.67元。

綜上，一審認(rèn)定事實(shí)基本清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但適用法律不當(dāng)，應(yīng)依法予以糾正。依法判決：撤銷六盤水市中級人民法院(2010)黔六中民一初字第10號民事判決;由貴州省建工集團(tuán)第三建筑工程公司、六盤水南西城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)連帶支付陳作上工程款3598677.97元，機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)240701.67元，共計3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息;駁回陳作上的其他上訴請求;駁回六盤水南西城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他上訴請求。

四、與本案及類似案例相關(guān)的法規(guī)索引

《浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿》

第三條 同時符合下列情形的，不能認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應(yīng)認(rèn)定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任?！渡綎|省高級法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》

8、根據(jù)合同法保護(hù)和鼓勵交易的立法精神，一般不輕易認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程施工合同無效的特殊情形主要有以下幾種：

（１）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

（２）承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無效。人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

《江蘇省南通市中級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見（試行）》

8、區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場實(shí)際施工人員之間有無合法的人事或勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系。

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

（二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團(tuán)

我們努力做中國最專業(yè)的建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師 聯(lián)系人：唐湘凌 律師 電話：186-0190-0636（北京）郵箱：lawyernew@163.com 地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號北京國際中心

第二篇：如何區(qū)分《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是勞務(wù)分包還是違法分包或工程轉(zhuǎn)包

如何區(qū)分《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是勞務(wù)分包還是

違法分包或工程轉(zhuǎn)包

——重慶茂爾建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司、湖南省建筑工程集團(tuán)總公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案 鄭瑜

一、案情簡介

上訴人（原審原告）：重慶茂爾建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司。上訴人（原審被告）：湖南省建筑工程集團(tuán)總公司。

2006年7月15日，重慶茂爾建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司（下稱茂爾建司，乙方）與湖南省建筑工程集團(tuán)總公司（下稱湖南總公司）的奉云高速公路B25合同段項目經(jīng)理部（下稱項目部，甲方）簽訂《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》，雙方約定工程內(nèi)容為K134＋934.365-K136＋259.443段橋梁、路基、涵洞施工工程，工程由甲方進(jìn)行項目全面管理、指揮和組織施工，乙方承擔(dān)勞務(wù)施工。一審法院查明和認(rèn)定的事實(shí)

（一）關(guān)于主體工程量的認(rèn)定。

1、土石挖方：茂爾建司主張為65405m3，其依據(jù)為路基隊2007年3、4月的計量清單；湖南總公司認(rèn)為只有13518.6 m3，依據(jù)的是2007年11月3日監(jiān)理單位給湖南總公司發(fā)出的奉云高速公路現(xiàn)場工作指令。因此確認(rèn)茂爾建司的土石方為13518.6 m3。

2、清表面積：茂爾建司主張為36429.8 m2，依據(jù)的是路基隊2006年12月的計量清單。湖南總公司辨稱只有960 m2，但未提交證據(jù)，因此應(yīng)確認(rèn)為36429.8 m2。

3、涵洞基礎(chǔ)挖方：茂爾建司主張為319 m3，但未提供證據(jù)，該主張不予支持。

4、碎石換填、涵洞蓋板、碎石土換填三項工程：茂爾建司主張碎石換填的單價為60元/ m3，湖南總公司主張為18元/ m3；茂爾建司主張涵洞蓋板的單價為345元/ m3，湖南總公司主張為270元/ m3；茂爾建司主張碎石土換填的單價為60元/ m3，湖南總公司主張為18元/ m3。庭審中，茂爾建司同意按湖南總公司主張的單價確定上述三項工程的價款，對此予以確認(rèn)。

綜上，茂爾建司實(shí)際完成的主體工程量價款，按雙方訂立的清單價格和認(rèn)可的工程量以及法院確定的單價和工程量為標(biāo)準(zhǔn)計算，主體工程量價款為371.450606萬元。

（二）關(guān)于擋土墻工程的認(rèn)定。在庭審中，由于茂爾建司沒有提供證據(jù)佐證，對其主張的工程款8.7552萬元不予支持。

（三）關(guān)于《補(bǔ)充協(xié)議》

（一）、（二）涉及湖南總公司承諾補(bǔ)償茂爾建司是90萬元還是240萬元的認(rèn)定。茂爾建司認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》

（一）、（二）約定的補(bǔ)償款總額為240萬元是對合同單價的補(bǔ)償。雖然沒有完成合同約定的施工任務(wù)，但由于中途解除合同，應(yīng)當(dāng)按茂爾建司完成的工程價款431.425036萬元與合同總工程價款1750萬元的比例確定湖南總公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償59.16684萬元。湖南總公司認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》

（一）、（二）約定如果橋梁不變更就補(bǔ)償150萬元，實(shí)際橋梁已經(jīng)變更，只應(yīng)補(bǔ)償90萬元。故應(yīng)根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》

（二）的約定計算茂爾建司應(yīng)得的補(bǔ)償款為19.1032萬元。

（四）關(guān)于2007年9月14日達(dá)成的兩份協(xié)議中約定違約金的認(rèn)定。因該協(xié)議是在終止合同后對債權(quán)債務(wù)進(jìn)行結(jié)算而形成的協(xié)議，雖系茂爾建司與湖南建工路橋公司奉云B25標(biāo)施工隊的郭淑良簽訂的，但2007年11月10日，郭淑良又代表項目部與茂爾建司簽訂《路基隊設(shè)備材料移交協(xié)議》約定，路基隊移交的所有設(shè)備材料協(xié)議價為164.8萬元，此合同簽署后，路基隊估價清單上所有設(shè)備材料的所有權(quán)歸項目部所有。因此可以看出《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的相對方分別是轉(zhuǎn)讓方為茂爾建司，受讓方為項目部。上述兩個協(xié)議已經(jīng)履行，雙方在結(jié)算過程中對協(xié)議中涉及的轉(zhuǎn)讓價款無異議，因此，雖然沒有證據(jù)證實(shí)郭淑良有權(quán)代理湖南總公司，但茂爾建司相信郭淑良能夠代表湖南總公司，根據(jù)合同法第四十九條規(guī)定的行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，故確認(rèn)郭淑良的代理行為是有效的。2007年9月14日訂立的關(guān)于未計量部分工程及附屬工程的《協(xié)議》是雙方當(dāng)事人在清結(jié)債權(quán)債務(wù)時通過協(xié)商形成的。上述兩協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，合法有效。湖南總公司未按協(xié)議約定時間付款，已經(jīng)違約，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議約定支付違約金。茂爾建司要求湖南總公司給付違約金的訴訟請求，符合雙方的約定。湖南總公司辯稱主合同無效而致使該協(xié)議無效的理由不能成立。因主合同雙方已經(jīng)終止，本案中涉及的這兩份協(xié)議是雙方在對債權(quán)債務(wù)清理結(jié)算過程中重新設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合法有效。湖南總公司辯稱只晚付了幾天、十幾天，沒有給茂爾建司造成大的損失，請求法院調(diào)整的理由，符合合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，故將雙方約定的違約金調(diào)整為10萬元。

（五）關(guān)于湖南總公司代發(fā)工資6.378萬元應(yīng)否從茂爾建司的工程款中抵扣的認(rèn)定。黃猛與湖南總公司之間沒有合同關(guān)系，湖南總公司代發(fā)工資是受茂爾建司委托。茂爾建司只委托湖南總公司代發(fā)3.17萬元工資。而湖南總公司卻發(fā)出了9.548萬元，之后雙方發(fā)生爭議，致使該筆債務(wù)是否應(yīng)當(dāng)由茂爾建司負(fù)擔(dān)不能確定。湖南總公司要求與茂爾建司抵消該筆債務(wù)不予支持。湖南總公司可另行起訴確定。

二審查明和認(rèn)定的事實(shí)

二審與一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致。

二、法院判決要旨 一審法院判決要旨

茂爾建司、湖南總公司之間終止原《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》后，雙方以履行合同期間的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行了清理結(jié)算，就存在爭議的部分訴請審理確認(rèn)，其主要包括以下三大部分。

（一）工程款（含保證金）部分。雙方無爭議的基礎(chǔ)上為：

1、預(yù)制塊14.8878萬元；

2、設(shè)備、材料164.8萬元；

3、臨時設(shè)施91.4417萬元；

4、押金158萬元；雙方存在爭議但依法予以確認(rèn)的項目為：

1、主體工程量371.450606萬元。

2、茂爾建司已完成的工程應(yīng)得的補(bǔ)償價款為19.1032萬元。

3、擋土墻工程因無證據(jù)證實(shí)不予支持。

4、湖南總公司要求抵消的債務(wù)6.378萬元不予支持。以上項目茂爾建司應(yīng)得工程款（含保證金）共計819.683306萬元，湖南總公司已實(shí)際給付758.629513萬元，湖南總公司下欠茂爾建司的工程款（含保證金）為61.053793萬元。

（二）資金利息部分。茂爾建司已經(jīng)就雙方終止合同的原因部分另案起訴至法院，現(xiàn)該案正在審理過程中，故本案不調(diào)整資金利息，茂爾建司可在該案中一并主張。

（三）違約金部分。確認(rèn)湖南總公司違反雙方于2007年9月14日訂立的兩個協(xié)議的約定，應(yīng)承擔(dān)10萬元的違約金。

據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第四十九條、第九十七條、第九十八條、第一百零七條、第一百一十四條第二款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：

一、湖南總公司在本判決生效后十日內(nèi)給付茂爾建司的工程欠款（含保證金）61.053793萬元。

二、由湖南總公司在本判決生效后十日內(nèi)給付茂爾建司違約金10萬元。

三、駁回茂爾建司的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)18531元，茂爾建司負(fù)擔(dān)10000元，湖南總公司負(fù)擔(dān)8531元。保全費(fèi)5000元由湖南總公司負(fù)擔(dān)。如果未按本判決指定的期間給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審法院判決要旨

二審法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，適用法律正確，裁判并無不當(dāng)。因此駁回上訴，維持原判。

三、對本案事實(shí)、責(zé)任的認(rèn)定及相關(guān)法理分析

本案是合同解除后對工程款的支付發(fā)生爭議而引發(fā)的糾紛。

（一）合同的效力-----《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是否有效

內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議與內(nèi)部承包合同、勞務(wù)分包合同有一定的相似性，也有其不同點(diǎn)。

所謂建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同，是指企業(yè)與內(nèi)部職工之間簽訂的為完成一定的建筑任務(wù)而約定相互權(quán)利，義務(wù)的協(xié)議。該協(xié)議就企業(yè)許可內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，完成一定的項目施工，實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，向企業(yè)繳納管理費(fèi)，以及企業(yè)負(fù)責(zé)事項等方面進(jìn)行了約定。建筑企業(yè)內(nèi)部承包具有如下法律特征：第一，從主體上看，企業(yè)內(nèi)部承包的發(fā)包人一般應(yīng)是企業(yè)法人，承包人為公司員工；第二，在內(nèi)部，內(nèi)部承包人與建筑施工企業(yè)獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。而內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議雖然也屬于內(nèi)部承包協(xié)議的一種，但卻與內(nèi)部承包協(xié)議不同，內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議承包人承包的只是勞務(wù)，并不是對整個工程的承包，內(nèi)部勞務(wù)承包人與建筑施工企業(yè)并沒有獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，對外不獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

簽訂勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)注意以下問題：第一，勞務(wù)分包合同的相對方要有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，這是勞務(wù)分包合同合法有效的前提。與沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的實(shí)際施工人簽訂的勞務(wù)分包合同無效。第二，要注意區(qū)分勞務(wù)分包和違法分包或工程轉(zhuǎn)包。勞務(wù)分包是合法的，而非法分包和工程轉(zhuǎn)包是違法的。第三，簽訂勞務(wù)分包合同時一定要在合同里明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，尤其是安全生產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)。可以在勞務(wù)分包合同里約定由勞務(wù)分包人自己負(fù)責(zé)其施工隊的生產(chǎn)安全，也即把勞務(wù)管理的內(nèi)容加到勞務(wù)分包合同中來。第四，如果要勞務(wù)承包人自己包料和機(jī)械設(shè)備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料采購合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后兩者是違法的，是無效合同。內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議與勞務(wù)分包合同性質(zhì)比較類似，兩者轉(zhuǎn)的都是勞務(wù)，而非工程，只是前者是針對企業(yè)內(nèi)部員工，后者是針對本企業(yè)以外的企業(yè)或自然人。兩者的不同點(diǎn)主要表現(xiàn)在責(zé)任承擔(dān)上，內(nèi)部勞務(wù)承包人只對施工單位負(fù)責(zé)，其行為由施工單位承擔(dān)責(zé)任，對外不獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。而勞務(wù)分包人是獨(dú)立個體，按分包合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

本案雙方簽訂的《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》的有效無效原被告是有爭議的。而遺憾的是，盡管原被告雙方進(jìn)行了爭議，一、二審法院均未作為爭議焦點(diǎn)進(jìn)行評判和闡述，直接按有效合同進(jìn)行了處理。筆者認(rèn)為本案的《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》無效，理由為以下幾點(diǎn)：①《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是重慶茂爾建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司與湖南省建筑工程集團(tuán)總公司的項目經(jīng)理部簽訂的，雙方不屬于一個企業(yè)，不存在內(nèi)部的關(guān)系，這與內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議本質(zhì)相違背。②雙方雖在《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》上規(guī)定乙方承擔(dān)勞務(wù)施工，但事實(shí)上乙方并不只是提供勞務(wù)，而是也提供機(jī)器設(shè)備，這從后面茂爾建司與郭淑良簽訂《路基隊設(shè)備材料移交協(xié)議》可以看出。③雙方結(jié)算的并不是勞務(wù)費(fèi)，不是按照工期計算，而是按工程款結(jié)算，這也不符合勞務(wù)分包的結(jié)算方式。

無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無效合同當(dāng)事人的過錯責(zé)任程度和工程造價構(gòu)成情況進(jìn)行處理。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實(shí)際造價返還無過錯的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。無效建筑工程承包合同的過錯責(zé)任承擔(dān)：合同無效后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責(zé)任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過錯。施工合同被確認(rèn)無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費(fèi)用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補(bǔ)償，即上述建筑工程的直接費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)方給付。對于建筑工程的間接費(fèi)用，如勞保基金、稅金、施工管理費(fèi)等，其價值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯合理分擔(dān)。對于施工方的利潤，原則上不應(yīng)支持。

本案雙方簽訂的協(xié)議雖名為《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》，實(shí)應(yīng)為工程分包合同，而工程分包必須經(jīng)過發(fā)包方的同意方為有效，所以本案是以《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》掩飾違法分包的目的，此《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》應(yīng)為無效合同。

（二）合同解除和效力------是單方或雙方協(xié)商解除合同還是終止合同

所謂合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或雙方的意思表示，使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的行為。合同的終止，是指合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，合同關(guān)系客觀上不復(fù)存在。根據(jù)定義來看，二者極為相似，即都發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的效力。但是二者還是有區(qū)別的，合同解除通常被視為對違約的一種補(bǔ)救措施，是對違約方的制裁。因此，合同的解除一般僅適用于違約場合。合同的終止雖然也適用于一方違約的情形，但主要是適用于非違約的情形，如合同因履行、雙方協(xié)商一致、抵銷、混同等終止。在本案中，湖南總公司以項目部項辦字【2007】019號文件形式通知茂爾建司退場。通知中稱：你方至進(jìn)場近一年來從未完成項目部下達(dá)的施工生產(chǎn)計劃。至今為止，施工已處于癱瘓狀態(tài)，完成合同總額不到15%。并已嚴(yán)重影響了全標(biāo)段的生產(chǎn)進(jìn)度，給項目部帶來了不好的影響，并造成了很大的施工損失和經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)你方所反映的情況項目部研究決定：

一、按協(xié)議約定，同意你方退場，你方協(xié)議負(fù)責(zé)人接到本通知后兩日內(nèi)與項目部商議退場事宜。

二、你方自2007年7月8日起全部停止施工，此后發(fā)生的任何工作量項目部不予認(rèn)可。盡快退場工作，按協(xié)議約定，撤離全部人員、施工設(shè)備，向項目部辦理移交手續(xù)。2007年9月14日，以茂爾建司為甲方、郭淑良代表湖南建工路橋公司奉云B25標(biāo)施工隊為乙方簽定《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定，乙方愿意接受甲方的機(jī)械設(shè)備和材料。

這是一方因違約給另一方造成的損失，為避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，非違約方根據(jù)法律規(guī)定的抗辯事由提出解除合同。抗辯理由成立并且事實(shí)沒有錯誤的話，非違約方可單方解除合同，而另一方也同意解除合同的話就變成雙方協(xié)商解除合同，如本文中的情形，這樣合同就終止了。雙方最后達(dá)成的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是對解除合同后后續(xù)事項的一個處理，是針對材料和設(shè)備的轉(zhuǎn)讓簽訂的一個協(xié)議，這是一個獨(dú)立的合同，并不是原合同的從合同?！掇D(zhuǎn)讓協(xié)議》是雙方真實(shí)意志的表示，并且沒有違背法律法規(guī)，因此是合法有效的。

（三）誰主張誰舉證-----關(guān)于證據(jù)在訴訟中的重要性 證據(jù)有許多種，其中最主要的證據(jù)就是書證。在法律上，書證具有雙重證據(jù)力，即形式證據(jù)力和實(shí)質(zhì)證據(jù)力。形式證據(jù)力是指書證本身是真實(shí)的，其制作過程與案件待證事實(shí)有聯(lián)系，且制作的手續(xù)合法、完備；實(shí)質(zhì)證據(jù)力該書證所記載的思想內(nèi)容，能夠證明案件的真實(shí)情況。作為書證，形式證據(jù)力和實(shí)質(zhì)證據(jù)力必須同時具備，否則就不具有證明力，也就是說不能證明提供證據(jù)者的主張。因此，保留好書證是當(dāng)事人是否能取得勝訴的關(guān)鍵所在，很多時候甚至直接決定案件的成敗。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。這即是誰主張誰舉證原則。法院是否支持當(dāng)事人的訴訟請求關(guān)鍵在于證據(jù)是否能證明當(dāng)事人主張的事實(shí)。證據(jù)缺失或證據(jù)不完整都極易導(dǎo)致訴訟請求得不到支持，這就要求當(dāng)事人要有證據(jù)意識，要制作或保留能證明事實(shí)發(fā)生的憑據(jù)。例如本案關(guān)于擋土墻部分，茂爾建司沒有提供證據(jù)佐證，法院對其主張的工程款8.7552萬元不予支持。這就是沒有證據(jù)而不能認(rèn)定事實(shí)，法院只能作出不利于主張方的判決，符合誰主張誰舉證的原則。

而在建筑施工過程中，許多施工方管理散漫，沒有危機(jī)和證據(jù)意識，有些工程做了卻沒有記錄和簽證，這樣就缺乏有力的證據(jù)證明實(shí)際工程量。日后發(fā)包方不予承認(rèn)的話，承包方就可能敗訴。因此不注重證據(jù)的收集、制作和保留的話，將會對自身利益受侵害埋下重大隱患。

（四）代理行為----表見代理的效力

本案郭淑良代表項目部與茂爾建司簽訂《路基隊設(shè)備材料移交協(xié)議》是有效的。郭淑良的行為符合合同法第四十九條表見代理的規(guī)定。

所謂表見代理，是行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后簽訂了合同，如果相對人有理由相信其有代理權(quán)，那么相對人就可以向本人主張該合同的效力，要求本人承擔(dān)合同中所規(guī)定的義務(wù)，受合同的約束。表見代理制度是為保護(hù)合同相對人的利益，并維護(hù)交易的安全，依誠實(shí)信用原則使怠于履行其注意義務(wù)的本人直接承受行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責(zé)任。

構(gòu)成表見代理合同要滿足以下條件：l．行為人并沒有獲得本人的授權(quán)就與第三人簽訂了合同?！逗贤ā返谒氖艞l規(guī)定了沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止這三種情形。2．合同的相對人在主觀上必須是善意的、無過失的。所謂善意，是指相對人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實(shí)際上無權(quán)代理；所謂無過失，是指相對人的這種不知道不是因為其大意造成的。如果相對人明知或者理應(yīng)知道行為人是沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止，而仍與行為人簽訂合同，那么就不構(gòu)成表見代理，合同相對人也就不能受到保護(hù)。

郭淑良代表項目部與茂爾建司簽訂《路基隊設(shè)備材料移交協(xié)議》已經(jīng)履行，雙方在結(jié)算過程中對協(xié)議中涉及的轉(zhuǎn)讓價款無異議，因此，雖然沒有證據(jù)證實(shí)郭淑良有權(quán)代理湖南總公司，但茂爾建司相信郭淑良能夠代表湖南總公司，根據(jù)合同法第四十九條規(guī)定的行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，故確認(rèn)郭淑良的代理行為是有效的。2007年9月14日訂立的關(guān)于未計量部分工程及附屬工程的《協(xié)議》是雙方當(dāng)事人在清結(jié)債權(quán)債務(wù)時通過協(xié)商形成的。上述兩協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，合法有效。湖南總公司未按協(xié)議約定時間付款，已經(jīng)違約，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議約定支付違約金。茂爾建司要求湖南總公司給付違約金的訴訟請求，符合雙方的約定。湖南總公司辯稱主合同無效而致使該協(xié)議無效的理由因此不能成立。

第三篇：規(guī)避違法分包轉(zhuǎn)包掛靠管理辦法

山西津輝建筑實(shí)業(yè)有限公司

建筑工程施工轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的管理辦法（討論稿）根據(jù)《建筑法》、《招投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等國家法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，為了規(guī)范建筑工程施工的市場行為，保證工程質(zhì)量和施工安全，結(jié)合我公司實(shí)際，特制定此管理辦法。

一、組織領(lǐng)導(dǎo)及職責(zé)分工

為了全面加強(qiáng)對此項工作的領(lǐng)導(dǎo)，成立專項工作領(lǐng)導(dǎo)領(lǐng)導(dǎo)組。由柴建德總經(jīng)理任組長，李建福副總?cè)胃苯M長，辦公室主任由岳慶義兼任，副主任由蔣振紅兼任。辦公室的職責(zé)為具體負(fù)責(zé)公司各在建工程違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的行為監(jiān)督檢查，規(guī)范財務(wù)管理流程，應(yīng)對上級建設(shè)行政主管部門的建筑市場行為方面的檢查。

二、建筑施工方面：

（一）、項目管理機(jī)構(gòu)及人員情況：

在施工現(xiàn)場必須設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)（包括安全生產(chǎn)機(jī)構(gòu)）；依據(jù)合同約定派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人等相應(yīng)的管理人員；項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人與公司簽訂書面勞動合同；項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人工資由公司直接統(tǒng)一發(fā)放，社會保險由公司統(tǒng)一繳納；項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人必須到崗履職。

分包單位現(xiàn)場負(fù)責(zé)人與分包單位訂立書面勞動合同；分包單位的現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的工資由分包單位統(tǒng)一發(fā)放，社會保險由分包單位統(tǒng)一繳納。

（二）、認(rèn)真研究建設(shè)部《辦法》，理解違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的概念和定義

1、違法發(fā)包：

（1）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；

（2）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；

（3）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未核準(zhǔn)的；

（4）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

（5）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；

（6）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的；

（7）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

2、轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

（1）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；

（4）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實(shí)施的；

（5）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價款的；

（6）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

3、違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

存在下列情形之一的，屬于違法分包：（1）施工單位將工程分包給個人的；

（2）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；

（3）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（5）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（6）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

（7）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

4、掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（1）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（2）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（3）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（4）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

（5）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

（6）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（7）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

（三）、工程合同情況：

根據(jù)招標(biāo)公告、招標(biāo)文件的招標(biāo)范圍，確定專業(yè)分包合同、勞務(wù)分包合同、材料設(shè)備合同的簽訂。

1、專業(yè)分包合同： 土方、支護(hù)、樁基、地基處理等專業(yè)分包合同，公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，必須由總承包單位簽訂。房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)不能分包（勞務(wù)分包除外），專業(yè)分包單位不能再分包（勞務(wù)分包除外）

2、勞務(wù)分包合同：

選擇分包單位時，應(yīng)核查分包的單位資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證等證件，嚴(yán)禁超資質(zhì)等級承攬工程。分包單位為外地企業(yè)時，必須辦理入晉備案手續(xù)，再辦理入運(yùn)備案手續(xù)，方可使用，否則，工程部有權(quán)暫停該分包單位的使用。各分公司、項目部的新建工程項目，各分包單位（特別是勞務(wù)分包單位）必須在工程部備案，工程部核驗合格后方可使用。工程部統(tǒng)一制訂分包合同示范文本，各分公司、項目部參照執(zhí)行。

3、材料設(shè)備合同：

材料、設(shè)備采購合同與租賃合同由總承包單位簽訂，電梯、消防工程若含在總承包單位承包范圍內(nèi)，由總承包單位簽訂合同，若招標(biāo)文件約定甩項工程，由建設(shè)單位簽訂合同。

（四）、工程款項支付情況：

1、專業(yè)分包工程款支付憑證上載明的付款單位與發(fā)包單位一致，專業(yè)分包項目在總承包單位單位承包范圍之內(nèi)，發(fā)包單位即為總承包單位；專業(yè)分包工程款支付憑證載明累計支付金額與分包合同約定的內(nèi)容相匹配。

2、勞務(wù)分包工程款支付憑證上載明的付款單位與發(fā)包單位一致，發(fā)包單位即為總承包單位；勞務(wù)分包合同中不能體現(xiàn)主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款或大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用。

3、材料設(shè)備采購：材料、設(shè)備采購或租賃款項支付憑證上載明的付款單位與施工單位相一致；材料、設(shè)備采購或租賃款項支付憑證載明的累計支付金額與項目實(shí)際及合同約定內(nèi)容相匹配。

4、施工單位自有機(jī)械設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料的應(yīng)具有相應(yīng)的證明材料（固定資產(chǎn)臺賬、設(shè)備發(fā)票等）。

(五)、處罰標(biāo)準(zhǔn)：上級建設(shè)行政主管部門的罰款由公司各施工項目自行承擔(dān)，給公司造成惡劣影響的，公司對項目也要進(jìn)行相應(yīng)的處罰。

（1）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

（2）對認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質(zhì)證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質(zhì)等級承攬工程予以處罰。

（3）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

（4）對施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

（5）對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十八條規(guī)定，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十二條規(guī)定，責(zé)令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。

（6）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

對2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。

對2年內(nèi)發(fā)生3次以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級。

（7）注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項目中擔(dān)任施工單位項目負(fù)責(zé)人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊，且不得再擔(dān)任施工單位項目負(fù)責(zé)人。

對認(rèn)定有掛靠行為的個人，不得再擔(dān)任該項目施工單位項目負(fù)責(zé)人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予執(zhí)業(yè)資格注冊；造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊。

二、財務(wù)流程方面：

（一）、各在建工程項目工程收款必須進(jìn)入公司指定賬戶，以便財務(wù)部支付工程款。

（二）、合同管理：要求各項目必須將工程承包合同以及與具備相應(yīng)資質(zhì)的公司簽訂的主要材料供應(yīng)合同、專業(yè)分包合同、勞務(wù)分包合同、設(shè)備采購或租賃合同、低耗和其他材料采購合同等，報財務(wù)部備案。公司財務(wù)部付款全部支付給相關(guān)材料供應(yīng)商及分包單位。若無勞務(wù)分包單位，全部工人簽訂勞動合同，造表給每個工人發(fā)放。

（三）、材料款支出：實(shí)行驗收單管理，公司印制統(tǒng)一的“津輝公司材料驗收單”，適用于鋼材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各項目部材料員填制，注明供應(yīng)商名稱，備注欄填寫項目名稱，經(jīng)項目經(jīng)理簽字后，與收據(jù)或發(fā)票一并報公司領(lǐng)導(dǎo)審批，財務(wù)部再行支付。

（四）、周轉(zhuǎn)材料與機(jī)械設(shè)備款支出：仍然實(shí)行驗收單管理。對獨(dú)立經(jīng)營項目而言，公司只接受單價2000元以下的小型機(jī)具設(shè)備驗收，機(jī)械設(shè)備租賃費(fèi)不設(shè)限。仍由項目部機(jī)械員制單，注明供應(yīng)商名稱，經(jīng)項目經(jīng)理簽字后，與收據(jù)或發(fā)票一并報公司領(lǐng)導(dǎo)，公司財務(wù)部再行支付。對公司直屬項目部而言，照實(shí)驗收。公司將單價2000元以上的周轉(zhuǎn)材料和機(jī)械設(shè)備以及具有循環(huán)利用價值的小型機(jī)具納入資產(chǎn)管理。

（五）、勞務(wù)分包支出：按有關(guān)規(guī)定，公司財務(wù)部應(yīng)將勞務(wù)費(fèi)直接付至分包單位賬戶，若無勞務(wù)分包單位，公司要求各項目部提供經(jīng)工人簽字認(rèn)可的工資發(fā)放表，公司直接發(fā)放，項目部留存工資發(fā)放表復(fù)印件以備核查。

（六）、項目部管理開支：項目部管理人員工資由各項目部造表經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)審核后財務(wù)部統(tǒng)一發(fā)放；辦公招待及差旅開支填寫“津輝公司費(fèi)用報銷整理單”據(jù)實(shí)報銷，其他零工、雜工造表由公司統(tǒng)一發(fā)放。山西津輝建筑實(shí)業(yè)有限公司

第四篇：建筑工程轉(zhuǎn)包與違法分包的區(qū)分[范文]

建筑工程轉(zhuǎn)包與違法分包的區(qū)分

2006-10-16閱讀855次

建筑工程的轉(zhuǎn)包和違法分包為法律、法規(guī)所禁止，但在實(shí)際中又普遍存在。新《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》頒布實(shí)施后，總包企業(yè)的總量減少雖然在一定程度上緩解了競爭無序的狀態(tài)，但不可回避的是，轉(zhuǎn)包和違法分包的可能性也加大了。因此如何區(qū)分轉(zhuǎn)包與違法分包，在加大市場整頓力度的大環(huán)境下就顯得更加重要了。

新頒布的《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》把施工企業(yè)按經(jīng)營承包的范圍分為：總包企業(yè)、專業(yè)分包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)三種類型。如將每個企業(yè)的內(nèi)部人員進(jìn)行分析，可以分為：經(jīng)營決策層、現(xiàn)場管理層和操作層三個層次。

經(jīng)營決策層，是指以企業(yè)法定代表人（經(jīng)理或總經(jīng)理）為核心的領(lǐng)導(dǎo)層，其人員相對穩(wěn)定。這一層次的人對外代表企業(yè)簽訂合同，以企業(yè)的名義履行義務(wù)；對內(nèi)進(jìn)行嚴(yán)格的內(nèi)部管理，決定企業(yè)的發(fā)展方向和經(jīng)營策略。

現(xiàn)場管理層，是指以施工項目經(jīng)理為核心的所有施工現(xiàn)場管理人員，包括：項目經(jīng)理及其項目經(jīng)理組，這一層次的人是企業(yè)自有人員，因工程項目組成，項目完了解散。這個層次的人對本企業(yè)負(fù)責(zé)。他們的工作水平?jīng)Q定了工程項目的工期、質(zhì)量、效益和企業(yè)業(yè)績，是企業(yè)內(nèi)部管理的核心。

操作層，是指以勞務(wù)為主的具體操作人員，是具體工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)的承擔(dān)者，因此操作層人員的個人技能、安全意識和職業(yè)道德是現(xiàn)場管理的重點(diǎn)。該部分人具有較大的流動性，他們不是以項目為始終，而是根據(jù)專業(yè)或階段決定去留。

按照以上分析，總包企業(yè)可以同時具有以上三個層次的人員對所承包的工程項目“自行完成”。也可以只具備經(jīng)營決策層和現(xiàn)場管理層，專業(yè)工程和勞務(wù)工程分別是由專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)承包企業(yè)分包；專業(yè)分包企業(yè)則主要是現(xiàn)場專業(yè)管理層（決策層相對?。┖筒僮鲗又械募夹g(shù)工人；勞務(wù)企業(yè)則主要是技術(shù)工人和普通工人，經(jīng)營層只是內(nèi)部的組織者。

如果以上觀點(diǎn)成立，那么轉(zhuǎn)包和違法分包是否可以界定為：

所謂轉(zhuǎn)包是指建筑工程的（總）承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。

所謂違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，或者將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場管理的行為。

查處轉(zhuǎn)包、違法分包行為，在施工過程中主要核查六個方面內(nèi)容：核實(shí)承包合同的主本是否變更或?qū)嶋H上已變更（合同的甲、乙方互為監(jiān)督人）；檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系，且與申報質(zhì)量監(jiān)督時一致；核查其行為（包括組織機(jī)構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等）的落實(shí)情況；核查其管理人員的實(shí)際到位情況；核查工程項目的原材料是否由承包人供應(yīng)；核查用于工程施工的大型機(jī)具、設(shè)備、設(shè)施是否為總承包人所有。查清以上幾點(diǎn)基本可以界定建筑工程的轉(zhuǎn)包和違法分包。

第五篇：如何區(qū)分建設(shè)工程合同是行政隸屬還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系

如何區(qū)分建設(shè)工程合同是行政隸屬還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系

陳作上等與貴州建工集團(tuán)第三建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案分析

（本文為原創(chuàng)作品，未經(jīng)作者書面授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載）

編者注：本文摘自北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師唐湘凌編著的《中國建設(shè)工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業(yè)于中國人民大學(xué)，法學(xué)碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團(tuán)隊處理過大量涉及工程建設(shè)、房地產(chǎn)的法律事務(wù)，在該領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務(wù)（地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、本案要旨

本案要旨為，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同簽訂后，區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場實(shí)際施工人員之間有無合法的人事或勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系。

2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內(nèi)合同第2006-24號《工程項目施工承包責(zé)任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給陳作上項目經(jīng)理部。合同第二條約定：合同造價暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據(jù)，最后以建設(shè)單位簽字審核后的竣工結(jié)算為準(zhǔn)與項目經(jīng)理清算;第三條約定：責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部內(nèi)容;第四條約定：工程實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取，相關(guān)稅費(fèi)由項目部自行申報交納。合同第五條第一項約定：三公司總體協(xié)調(diào)工程施工中的有關(guān)問題，督促項目經(jīng)理部具體落實(shí)公司與建設(shè)單位簽訂的工程施工合同全部內(nèi)容，向建設(shè)方負(fù)責(zé);第九項約定：工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（即項目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項目經(jīng)理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項目部負(fù)責(zé)人組織人員進(jìn)場施工。當(dāng)工程進(jìn)行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運(yùn)走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項目負(fù)責(zé)人。至此，陳作上退出了該工程的施工。

本案的爭議焦點(diǎn)主要為：本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。

一審法院審理認(rèn)為，本案中，被告三公司將其承包的城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給其下設(shè)的項目經(jīng)理部，并與該項目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人陳作上簽訂《工程項目施工承包責(zé)任書》，該承包責(zé)任書屬于被告三公司與其項目經(jīng)理陳作上的內(nèi)部工作任務(wù)分配，不屬于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，故該承包責(zé)任書合法有效，一審法院予以確認(rèn)。該承包責(zé)任書第五條第九項明確約定：“工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（陳作上項目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項目經(jīng)理部”，從2007年3月到12月，陳作上的項目經(jīng)理部完成的工程量產(chǎn)值為11698677.97元，但其只收到810萬元工程款，其有權(quán)起訴請求被告三公司支付其工程款。而南西城房開公司作為城西苑商住樓工程的發(fā)包方，其應(yīng)向陳作上支付該工程款，故陳作上具有訴訟主體資格。由于原告陳作上與被告三公司簽訂《工程項目施工承包責(zé)任書》已經(jīng)終止履行，現(xiàn)原告要求解除該合同，一審法院予以準(zhǔn)許。

二審法院審理認(rèn)為，2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項目施工承包責(zé)任書》，將《建設(shè)工程施工合同》中約定的應(yīng)當(dāng)由其履行的主要義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給陳作上。該《工程項目施工承包責(zé)任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價：暫定3916.48萬元;責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部內(nèi)容”?！豆こ添椖渴┕こ邪?zé)任書》同時還約定：“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取。相關(guān)稅費(fèi)由項目部自行申報交納”。從上述《工程項目施工承包責(zé)任書》約定的內(nèi)容表明，《建設(shè)工程施工合同》中約定的三公司所負(fù)擔(dān)的工程建設(shè)、工期、質(zhì)量、保修、風(fēng)險等主要合同義務(wù)轉(zhuǎn)由陳作上承擔(dān)，而三公司只是收取一定的工程管理費(fèi)，并不實(shí)際履行《建設(shè)工程施工合同》約定的建設(shè)施工義務(wù)，且三公司與陳作上均否認(rèn)雙方存在人事勞動關(guān)系。故陳作上作為承擔(dān)“六盤水市城西苑商住樓”全部建設(shè)施工義務(wù)的主體，是該工程的實(shí)際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項目施工承包責(zé)任書》將屬于《建設(shè)工程施工合同》的主要權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給陳作上的行為屬非法轉(zhuǎn)包，該《工程項目施工承包責(zé)任書》為無效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，陳作上以實(shí)際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開公司和轉(zhuǎn)包人三公司主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，法院對南西城房開公司認(rèn)為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。

二、案件來源

六盤水市中級人民法院(2008)黔六中民一初字第10號；貴州省高級人民法院(2011)黔高民終字第52號

三、基本案情

2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同約定南西城房開公司作為發(fā)包人，三公司作為承包人，由三公司承包南西城房開公司開發(fā)的位于鐘山東路城西苑商住樓，承包范圍包括施工圖紙所明示的土建、水電安裝內(nèi)容，工程開工日期為2007年5月5日，竣工日期為2010年12月15日，建設(shè)工程合同價款為39164800元。合同第47.1條約定：工程結(jié)算采用按實(shí)結(jié)算的方式，按定額取費(fèi)順序

（一）、（二）項相加后下浮17%。合同還約定了雙方的權(quán)利義務(wù)、施工的設(shè)計、工期、價款、價款支付方式、材料設(shè)備供應(yīng)方式及爭議解決的條款等。

2007年2月8日，雙方還簽訂了《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》，對工程質(zhì)量進(jìn)行了約定。同年7月15日，雙方就簽訂的《建設(shè)工程施工合同》到六盤水市建設(shè)局進(jìn)行了備案登記，合同備案號為：2007129。

三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內(nèi)合同第2006-24號《工程項目施工承包責(zé)任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給陳作上項目經(jīng)理部。合同第二條約定：合同造價暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據(jù)，最后以建設(shè)單位簽字審核后的竣工結(jié)算為準(zhǔn)與項目經(jīng)理清算;第三條約定：責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部內(nèi)容;第四條約定：工程實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取，相關(guān)稅費(fèi)由項目部自行申報交納。合同第五條第一項約定：三公司總體協(xié)調(diào)工程施工中的有關(guān)問題，督促項目經(jīng)理部具體落實(shí)公司與建設(shè)單位簽訂的工程施工合同全部內(nèi)容，向建設(shè)方負(fù)責(zé);第九項約定：工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（即項目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項目經(jīng)理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項目部負(fù)責(zé)人組織人員進(jìn)場施工。

當(dāng)工程進(jìn)行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運(yùn)走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項目負(fù)責(zé)人。至此，陳作上退出了該工程的施工。依據(jù)建設(shè)方、監(jiān)理單位和施工單位認(rèn)可的工程量簽證等書面文件，南西城房開公司、貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司及三公司項目部共同審核，認(rèn)定陳作上在施工期間共完成工程量產(chǎn)值為11698677.97元，該金額是在綜合定額基價、下調(diào)金額、材料調(diào)差及稅金后得出。同時，南西城房開公司已支付給三公司工程款810萬元，三公司將該款已撥付給陳作上。

另查明，三公司注冊資金52228000元，是具備房屋建筑工程施工總承包壹級、市政公用工程施工總承包壹級等建筑資質(zhì)的國有建筑安裝企業(yè)。陳作上持有貴州省建設(shè)廳出具的項目經(jīng)理貳級資質(zhì)證書。

四、法院審理

一審法院綜合各方當(dāng)事人的訴辯理由，歸納本案爭議的焦點(diǎn)為：

1、原告陳作上是否具備訴訟主體資格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事實(shí)及原告訴請的違約金、利息等費(fèi)用是否應(yīng)予支持;

3、原告陳作上訴請的其他費(fèi)用是否應(yīng)支持。

一審法院認(rèn)為，南西城房開公司與三公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，系雙方真實(shí)意思表示，三公司具備相應(yīng)的建筑資質(zhì)，該合同未違反相關(guān)的法律法規(guī)，依法成立并生效。

關(guān)于本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。本案中，被告三公司將其承包的城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給其下設(shè)的項目經(jīng)理部，并與該項目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人陳作上簽訂《工程項目施工承包責(zé)任書》，該承包責(zé)任書屬于被告三公司與其項目經(jīng)理陳作上的內(nèi)部工作任務(wù)分配，不屬于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，故該承包責(zé)任書合法有效，一審法院予以確認(rèn)。該承包責(zé)任書第五條第九項明確約定：“工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（陳作上項目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項目經(jīng)理部”，從2007年3月到12月，陳作上的項目經(jīng)理部完成的工程量產(chǎn)值為11698677.97元，但其只收到810萬元工程款，其有權(quán)起訴請求被告三公司支付其工程款。而南西城房開公司作為城西苑商住樓工程的發(fā)包方，其應(yīng)向陳作上支付該工程款，故陳作上具有訴訟主體資格。由于原告陳作上與被告三公司簽訂《工程項目施工承包責(zé)任書》已經(jīng)終止履行，現(xiàn)原告要求解除該合同，一審法院予以準(zhǔn)許。

關(guān)于陳作上的項目經(jīng)理部完成的工程量如何確定的問題。本案中，被告三公司一直不同意對陳作上所完成工程進(jìn)行結(jié)算。原告陳作上提出，根據(jù)被告南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司聯(lián)合共同審核的工程進(jìn)度，其完成的工程量為13687453.06元（不包括未審核的一個月的工程量），被告南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司聯(lián)合共同審核的工程產(chǎn)值11698677.97元是在下調(diào)17%后作出的。對此，一審法院認(rèn)為，根據(jù)被告南西城房開公司與被告三公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》補(bǔ)充條款47.1條“工程結(jié)算采用按實(shí)結(jié)算的方式，按定額取費(fèi)順序一、二項相加后下浮17%”的約定，被告南西城房開公司將原告完成的工程產(chǎn)值下浮17%符合雙方約定，故對陳作上完成工程的工程總款應(yīng)認(rèn)定為11698677.97元。

對于原告請求判令被告方給付機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)343369元的訴訟請求，由于原告方在施工過程中確實(shí)存在大型機(jī)械進(jìn)場時產(chǎn)生必要的費(fèi)用，原告也提供了相關(guān)的證據(jù)證實(shí)，被告方對此并不持異議。因此，對該項訴訟請求，一審法院予以支持。

關(guān)于被告是否欠原告工程款及是否應(yīng)支付拖欠工程款的利息問題。本案中，被告南西城房開公司付給被告三公司工程款810萬元，三公司將該款撥付給原告，故被告南西城房開公司尚欠的工程款為3298677.97元。對于拖欠工程款的利息，應(yīng)由合同的相對方三公司向南西城房開公司主張，且原告與三公司簽訂的《工程項目施工承包責(zé)任書》對拖欠工程款是否應(yīng)支付利息沒有約定，故對原告的支付拖欠工程款利息的請求，一審法院不予支持。

關(guān)于原告主張的違約金是否應(yīng)支持的問題。因本案簽訂《建設(shè)工程施工合同》的雙方是被告南西城房開公司及被告三公司，如果被告南西城房開公司存在違約，應(yīng)由三公司向南西城房開公司主張違約責(zé)任，陳作上作為三公司的項目經(jīng)理，與南西城房開公司無合同關(guān)系，其無權(quán)對南西城房開公司主張違約責(zé)任。

關(guān)于原告主張的可得利益是否應(yīng)支持的問題。本案中，因簽訂《建設(shè)工程施工合同》的雙方是被告南西城房開公司及被告三公司，且該工程并未完工，無法核算工程的可得利益，故對原告這一主張，一審法院不予支持。

關(guān)于原告要求二被告連帶給付非法扣押在工地的機(jī)具設(shè)備款及零時設(shè)施費(fèi)是否應(yīng)支持的問題。本案中，原告對此主張?zhí)峁┑淖C據(jù)系復(fù)印件，其不能提供相應(yīng)的原件進(jìn)行核對，被告對該證據(jù)不同意質(zhì)證，故原告對此主張不能提供充分的證據(jù)證明，對原告的這一主張，一審法院不予支持。

綜上，一審法院判決如下：

一、解除陳作上與三公司簽訂的《工程項目施工承包責(zé)任書》;

二、由三公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)支付陳作上工程款3598677.97元;

三、由三公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)支付陳作上機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)343369元;

四、南西城房開公司對上述款項承擔(dān)連帶責(zé)任;

五、駁回陳作上的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)100849.32元，由陳作上承擔(dān)40339.72元，三公司承擔(dān)60509.60元，南西城房開公司對三公司承擔(dān)的60509.60元訴訟費(fèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

二審法院審理認(rèn)為，根據(jù)陳作上、南西城房開公司和三公司二審訴辯及理由，歸納本案二審爭議的焦點(diǎn)是：

1、陳作上是否具備訴訟主體資格。

2、陳作上的項目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗收合格、工程價款如何確定及應(yīng)由誰承擔(dān)支付責(zé)任。

3、陳作上主張的違約金、可得利益及工程價款利息應(yīng)否支持。

4、陳作上主張的機(jī)具設(shè)備款、剩余材料款及臨時設(shè)施費(fèi)應(yīng)否支持。

5、陳作上主張的機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)343369元應(yīng)否支持。

關(guān)于陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項目施工承包責(zé)任書》，將《建設(shè)工程施工合同》中約定的應(yīng)當(dāng)由其履行的主要義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給陳作上。該《工程項目施工承包責(zé)任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價：暫定3916.48萬元;責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部內(nèi)容”?！豆こ添椖渴┕こ邪?zé)任書》同時還約定：“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取。相關(guān)稅費(fèi)由項目部自行申報交納”。從上述《工程項目施工承包責(zé)任書》約定的內(nèi)容表明，《建設(shè)工程施工合同》中約定的三公司所負(fù)擔(dān)的工程建設(shè)、工期、質(zhì)量、保修、風(fēng)險等主要合同義務(wù)轉(zhuǎn)由陳作上承擔(dān)，而三公司只是收取一定的工程管理費(fèi)，并不實(shí)際履行《建設(shè)工程施工合同》約定的建設(shè)施工義務(wù)，且三公司與陳作上均否認(rèn)雙方存在人事勞動關(guān)系。故陳作上作為承擔(dān)“六盤水市城西苑商住樓”全部建設(shè)施工義務(wù)的主體，是該工程的實(shí)際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項目施工承包責(zé)任書》將屬于《建設(shè)工程施工合同》的主要權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給陳作上的行為屬非法轉(zhuǎn)包，該《工程項目施工承包責(zé)任書》為無效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，陳作上以實(shí)際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開公司和轉(zhuǎn)包人三公司主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，本院對南西城房開公司認(rèn)為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。

關(guān)于陳作上的項目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗收合格并結(jié)算、工程價款如何確定及應(yīng)由誰承擔(dān)支付責(zé)任的問題。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》補(bǔ)充條款17.1條：“雙方約定中間驗收部位：基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、屋面”的約定，陳作上所完成的工程為地基基礎(chǔ)工程，在完工及驗收上與主體工程的驗收并不矛盾，無須建設(shè)行政主管部門的質(zhì)量評定機(jī)構(gòu)單獨(dú)就此作出認(rèn)定。根據(jù)建設(shè)單位、監(jiān)理單位和施工人簽字認(rèn)可的工程量及工程簽證單等文件可知，陳作上以三公司之名所做工程的整個進(jìn)度及施工情況，建設(shè)單位和監(jiān)理單位均是知曉并同意的，且主體工程現(xiàn)已完工，南西城房開公司并未提供上述工程質(zhì)量不合格的證據(jù)，故對南西城房開公司上訴認(rèn)為本案訴爭工程未經(jīng)驗收合格的理由不予采納。根據(jù)陳作上提供的7份《城西苑商住樓工程進(jìn)度審核批復(fù)》可知，陳作上完成的工程價款為11698677.97元。該工程價款是南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司根據(jù)雙方簽字認(rèn)可的城西苑商住樓工程量簽證等文件的基礎(chǔ)上聯(lián)合審核，并按照《建設(shè)工程施工合同》約定的結(jié)算方式將工程價款下調(diào)后確定的。故一審認(rèn)定陳作上完成的工程總款為11698677.97元，符合客觀事實(shí)，本院予以確認(rèn)。南西城房開公司提供的《城西苑商住樓鋼材結(jié)算清單》并不能證明其用購買的鋼材折抵工程款的事實(shí)，且三公司并未認(rèn)可。至2007年12月11日止，陳作上退出該工程后，南西城房開公司付給三公司工程款為810萬元，三公司將該款撥付給陳作上，故三公司尚欠陳作上的工程款為3298677.97元。由于南西城房開公司并未進(jìn)一步舉證證明除前述810萬工程款外，其還支付得有工程款的事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”、第二十六條第二款：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，南西城房開公司理應(yīng)對三公司尚欠陳作上3298677.97元的工程款承擔(dān)支付責(zé)任。

關(guān)于陳作上主張的違約金、可得利益及工程價款利息應(yīng)否支持的問題。因陳作上與三公司簽訂的《工程項目施工承包責(zé)任書》為無效合同，而南西城房開公司僅在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任，故在其沒有提供其他相關(guān)證據(jù)的情況下主張違約金和可得利益沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付”之規(guī)定，陳作上退出該工程后，三公司及南西城房開公司理應(yīng)承擔(dān)從最后一次結(jié)算依據(jù)形成的時間即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。

關(guān)于陳作上主張的機(jī)具設(shè)備款、剩余材料款及臨時設(shè)施費(fèi)應(yīng)否支持的問題。陳作上提供機(jī)具設(shè)備發(fā)票證明機(jī)具設(shè)備是其個人出資購買的私人財產(chǎn)，但機(jī)具設(shè)備均是以三公司名義購買，發(fā)票載明的購買人也為三公司，其又不能提供出資的證明，故對該上訴理由，本院不予支持。對于陳作上提供的剩余材料款及臨時設(shè)施費(fèi)是其單方制作的單據(jù)，三公司及南西城房開公司均不認(rèn)可，在陳作上未提供證據(jù)進(jìn)一步證實(shí)的情況下，本院對該上訴理由亦不予支持。

關(guān)于陳作上主張的機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)343369元應(yīng)否支持的問題。根據(jù)其提供的證據(jù)表明機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)為343369元，該費(fèi)用為陳作上實(shí)際施工過程中大型機(jī)械進(jìn)出場所產(chǎn)生的必要費(fèi)用，且未納入項目部完成的產(chǎn)值中進(jìn)行審核結(jié)算。在陳作上中途退出該工程的施工后，三公司作為繼續(xù)承建該工程的承建方以及南西城房開公司作為工程發(fā)包人和受益人，理應(yīng)按照未完成的工程比例承擔(dān)相應(yīng)機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)的支付義務(wù)。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》中確定的39164800元的工程總價款，而陳作上完成的工程價款為11698677.97元，占總價款的比例是29.9%，故三公司及南西城房開公司應(yīng)承擔(dān)的機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)應(yīng)為343369×70.1%=240701.67元。

綜上，一審認(rèn)定事實(shí)基本清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但適用法律不當(dāng)，應(yīng)依法予以糾正。依照《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第十八條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷六盤水市中級人民法院(2010)黔六中民一初字第10號民事判決;

二、由貴州省建工集團(tuán)第三建筑工程公司、六盤水南西城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)連帶支付陳作上工程款3598677.97元，機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)240701.67元，共計3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息（按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）;

三、駁回陳作上的其他上訴請求;

四、駁回六盤水南西城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他上訴請求。

本判決為終審判決。

五、與本案及類似案例相關(guān)的法規(guī)索引

《浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿》

第三條 同時符合下列情形的，不能認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應(yīng)認(rèn)定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任?！渡綎|省高級法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》

8、根據(jù)合同法保護(hù)和鼓勵交易的立法精神，一般不輕易認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程施工合同無效的特殊情形主要有以下幾種：

（１）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

（２）承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無效。人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

《江蘇省南通市中級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見（試行）》

8、區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場實(shí)際施工人員之間有無合法的人事或勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系?！督K省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

（二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團(tuán)

我們努力做中國最專業(yè)的建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師 聯(lián)系人：唐湘凌 律師 電話：186-0190-0636（北京）郵箱：lawyernew@163.com 地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號北京國際中心