第一篇：李能干二審代理詞（寫寫幫整理）

二審代理詞

尊敬的審判長、審判員、書記員

重慶峽郡律師事務(wù)所依法接受李能幹的委托，指派我作為李能幹的二審代理人，現(xiàn)在結(jié)合本案的客觀事實(shí)及全部證據(jù)和相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，發(fā)表如下代理意見，供二審參考，并希望采納：

綜合觀點(diǎn)：我們認(rèn)為認(rèn)為隆安縣人民法院作出（2017）桂0123民初497號(hào)民事判決，所查事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，評(píng)判案件公正客觀，請(qǐng)求二審法院依法駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，維持該原判。

一、（2017）桂0123民初497號(hào)民事判決所查事實(shí)清楚。首先，李能幹于2015年2月在上訴人的隆安縣那城項(xiàng)目部從事木工工作。雙方?jīng)]有簽訂勞動(dòng)合同，上訴人沒有依法為李能幹購買社會(huì)保險(xiǎn)。2015年7月 6日，李能幹在工地工作過程中從6米多高的鋼管架上跌落至地面，造成左右受重傷，并先后在隆安縣中醫(yī)醫(yī)院及廣西醫(yī)科大學(xué)第一附屬醫(yī)院住院治療47天。2015年11月19日，南寧市人力資源和社會(huì)保障局作出南人社工傷【2015】（6）21號(hào)工傷認(rèn)定決定書認(rèn)定李能幹為工傷。2016年10月21日，南寧市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出南勞鑒傷字【2016】797號(hào)初字鑒定結(jié)論，鑒定李能幹為柒級(jí)傷殘。2017年1月15日，廣西壯族自治區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出桂勞鑒傷字【2016】121號(hào)再次 1 / 4

鑒定結(jié)論通知書，鑒定李能幹為柒級(jí)傷殘。2017年南寧市勞動(dòng)能鑒定委員會(huì)作出南勞鑒傷字【2017】390號(hào)鑒定結(jié)論書，李能幹停工留薪期自2015年7月6日起至2016年7月25日止。這一事實(shí)是無可爭議的，一審法院查清楚了，同時(shí)上訴人對(duì)該事實(shí)也無異議。被上訴人李能幹在一審?fù)徶刑峁┝顺渥愕淖C據(jù)證明該事實(shí)的。

其次，一審判決認(rèn)定被上訴人李能幹的工資為6000.00元，客觀公正，事實(shí)清楚。在一審?fù)徶?，上訴人提交的加蓋上訴人項(xiàng)目公章的《證明》及證人朱明膠、朱明軍出庭的證人證言和提交《2015年 月農(nóng)民工工資發(fā)放表》李能幹的工資不低于有6000.00元。最終一審法院認(rèn)定李能幹的本人工資為6000.00元，我們認(rèn)為這一認(rèn)定是全面、客觀公正的。這一認(rèn)定，是能通過雙方的當(dāng)事人在一審中提交的所有證據(jù)，通過充分的質(zhì)證后能證明的。

其三、上訴人提交的《勞務(wù)用工合同》，是不能采信的，因?yàn)檫@份《勞務(wù)用工合同》是上訴人偽造的，那么上訴想以此證據(jù)證明被上訴人工資為3000.00元的目的是達(dá)不到的。被上訴人李能幹因?yàn)檫`法行為在內(nèi)蒙古自治區(qū)呼倫貝爾滿洲里地方人民于2012年11月28日判處3年有期徒刑，于2014年12月31日才被刑滿釋放。而是上訴人提交《勞務(wù)用工合同》落款時(shí)間為2014年11月8日。很明顯上訴人是為了故意侵犯被上訴人的合法權(quán)利故意偽造《勞務(wù)用工合同》。2 / 4 所以該《勞務(wù)用工合同》所寫的3000.00元的工資是不能采信的。同時(shí)就是依照上訴人提交的《2015年5、6月農(nóng)民工工資發(fā)放表》，被上訴人工資為6000.00元，也不應(yīng)當(dāng)是3000.00元。

基于此，一審判決既沒有采信被上訴人主張的7000.00元，也沒有采信上訴人主張的3000.00元，是客觀公正的。因?yàn)橐勒铡吨腥A人民共和國民事訴訟法司法解釋》第一百零五條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十四條的規(guī)定，對(duì)證據(jù)的證明力是否有效，證明的大小的判斷職權(quán)屬于人民法院。因?yàn)槿嗣穹ㄔ菏菍徟袡C(jī)關(guān)，不會(huì)故意偏袒任何一方當(dāng)事人，所以我們認(rèn)為一審判決采信6000.00元工資正確的。

二、原（2017）桂0123民初497號(hào)民事判決適用法律法規(guī)正確。

在一審判決，查明每個(gè)事實(shí)和論證的每一個(gè)論點(diǎn)中，都有法律法規(guī)依據(jù)的。

依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第十四條、第三十八條、第四十二條、第四十四條、第四十六條、第四十七條，《工傷保險(xiǎn)條例》第三十條，第三十三條，第三十七條，第六十四條，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十七條，《廣西實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>辦法》第二十四條，上訴人應(yīng)當(dāng)賠付被上訴人李能幹：（1）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金8750.00元；（2）停工留薪期工資 3 / 4 77000.00元和停工期屆滿后起至勞動(dòng)關(guān)系解除之日止工資6500.00元；（3）一次性傷殘補(bǔ)助金78000.00元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金52500.00元、一次傷殘就業(yè)補(bǔ)助金45500.00元。對(duì)于伙食補(bǔ)助705元，護(hù)理費(fèi)4375.9元、交通 費(fèi)500.00元的認(rèn)定也都較為合理。

綜上，被上訴人認(rèn)為，隆安縣人民法院作出（2017）桂0123民初497號(hào)民事判決，所查事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，評(píng)判案件公正客觀，請(qǐng)求二審法院依法駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，維持該原判。

代理人：重慶峽郡律師事務(wù)所 李健龍 律師***

2018/3/16 4 / 4

第二篇：二審代理詞

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

我們作為上訴人xxx的委托代理人，依據(jù)事實(shí)和法律，針對(duì)本案爭議的焦點(diǎn)問題提出如下代理意見：

一、被上訴人對(duì)上訴人作出的“除名”決定違反法律、法規(guī)規(guī)定的程序，不具有法律效力。

1、該“除名”決定沒有經(jīng)過一定會(huì)議討論，沒有征求工會(huì)意見，沒有允許受處分者本人進(jìn)行申辯。

根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第18條規(guī)定，“職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評(píng)教育無效，連續(xù)曠工時(shí)間超過十五天，或者一年以內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過三十天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。”因此，在作出這個(gè)“除名”決定時(shí)，單位首先缺乏一個(gè)上訴人擅自離崗的證據(jù)及單位通知上訴人限期回崗或?qū)ι显V人進(jìn)行批評(píng)教育的憑據(jù)。

根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第19條的規(guī)定，“給予職工行政處分和經(jīng)濟(jì)處罰，必須弄清事實(shí)，取得證據(jù)，經(jīng)過一定會(huì)議討論，征求工會(huì)意見，允許受處分者本人進(jìn)行申辯，慎重決定?！倍摪钢斜簧显V人沒有提供會(huì)議記錄，工會(huì)意見和上訴人的申辯意見，因此，用人單位的“除名”決定程序不合法顯而易見。

2、該“除名”決定沒有書面通知上訴人本人并記入上訴人本人檔案。根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第20條2款的規(guī)定：“職工被除名應(yīng)當(dāng)書面通知本人，并且記入本人檔案?！睋?jù)此，用人單位作出“除名”決定時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述規(guī)定向勞動(dòng)者出具解除勞動(dòng)合同的書面證明，并辦理

有關(guān)手續(xù)。但被上訴人在對(duì)上訴人作出除名決定時(shí)未履行上述送達(dá)程序，上訴人至今也沒有接到這個(gè)除名決定，顯然這個(gè)除名決定是無效的，剝奪了企業(yè)職工在受處分時(shí)知情、申辯、申訴等權(quán)利。被告提出由于管理不善檔案丟失，不是法定理由，被告不能舉證證明書面送達(dá)的證據(jù)。

最高院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條、《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第6條明確規(guī)定：在勞動(dòng)爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。被上訴人在二審過程中提供的律師調(diào)查筆錄中的證人證言，既超過了舉證期限也不屬于法律規(guī)定的新的證據(jù)，不應(yīng)采納，而且其提供的證據(jù)也不能直接證明郵件的收件人、郵件的內(nèi)容和郵件送達(dá)的時(shí)間，證人也沒有依法出庭作證，更不應(yīng)予以采納。

二、上訴人的勞動(dòng)仲裁和訴訟都沒有超過法律規(guī)定的仲裁和訴訟時(shí)效。

《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第27條規(guī)定：“ 勞動(dòng)爭議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算?！笨梢?，勞動(dòng)者享有申請(qǐng)仲裁的權(quán)利，是從勞動(dòng)爭議發(fā)生之日，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起一年，勞動(dòng)者都有權(quán)申請(qǐng)仲裁。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋

(二)》第一條第二項(xiàng)規(guī)定：“因解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動(dòng)者收到解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系書面通知時(shí)間的，勞動(dòng)者主張權(quán)利之日為勞動(dòng)爭議發(fā)生之日?！北景钢?，被上訴人不僅沒有將“除名”決定書面通知上訴人本人更不能確定書面通知?jiǎng)趧?dòng)者本人的時(shí)間，因此，勞動(dòng)者隨時(shí)都可以主張權(quán)利，提起勞動(dòng)仲裁。上訴人的勞動(dòng)仲裁和訴訟都沒有超過法律規(guī)定的仲裁和訴訟時(shí)效。

三、被上訴人應(yīng)為上訴人繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

按照《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動(dòng)法＞若干問題的意見》勞部發(fā)[１９９５]年第３０９號(hào)７４條規(guī)定：“企業(yè)富余職工、請(qǐng)長假人員、請(qǐng)長病假人員和帶薪上學(xué)人員其社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)仍按規(guī)定由原單位和個(gè)人繼續(xù)繳納，繳納保險(xiǎn)費(fèi)期間計(jì)算為繳費(fèi)的限”。所以被上訴人應(yīng)為上訴人繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

四、被上訴人應(yīng)為被上訴人支付生活費(fèi)。

按照《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動(dòng)法＞若干問題的意見》勞部發(fā)[１９９５]年第３０９號(hào)５８條規(guī)定：“企業(yè)下崗待工人員，由企業(yè)依據(jù)當(dāng)?shù)卣挠嘘P(guān)規(guī)定支付其生活費(fèi)，生活費(fèi)可以低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，下崗待工人員中重新就業(yè)的，依法應(yīng)停發(fā)其生活費(fèi)”。所以被上訴人應(yīng)依法支付上訴人生活費(fèi)。

五、貴院（2007）邯市民二終字第209號(hào)判決曾對(duì)相同的案件作出過判決，認(rèn)定了企業(yè)沒有將“除名”決定書面通知?jiǎng)趧?dòng)者本人，該“除名”決定無效。為維護(hù)法律的尊嚴(yán)和法律適用的統(tǒng)一，請(qǐng)法院對(duì)該案依法改判。

綜上所述，代理人認(rèn)為，雖然企業(yè)有用人自主權(quán)，但解聘員工也

必須要有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，并嚴(yán)格按照法律程序進(jìn)行，否則是無效的。單位對(duì)違反勞動(dòng)紀(jì)律的職工有權(quán)依據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》的規(guī)定，對(duì)該職工作出行政處分或者除名處理，但是按《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第18條、第19條、第20條2款規(guī)定的精神：企業(yè)對(duì)有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序，遵循對(duì)職工負(fù)責(zé)的原則以書面形式通知本人，并記入本人檔案，這是法律規(guī)定的必經(jīng)程序，是任何企業(yè)都不能違反的。而本案中被上訴人沒有證據(jù)證明其對(duì)上訴人予以除名的做法是合法的，同時(shí)在長達(dá)近20年的時(shí)間內(nèi)沒有通知原告，竟連上訴人的檔案資料也不愿意提供，其行為是對(duì)上訴人知情、申訴等合法權(quán)利的漠視和侵犯。為此，被上訴人對(duì)上訴人所作出的“除名”決定無論是處理程序還是通知的送達(dá)程序都不符合相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，是無效的，上訴人依然是被上訴人單位在冊職工，理應(yīng)享有單位其他職工所享有的權(quán)利并承擔(dān)相關(guān)義務(wù)。故請(qǐng)求人民法院依法判決撤消被上訴人對(duì)上訴人作出的除名決定，為原告補(bǔ)辦養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)手續(xù)，繳納相關(guān)費(fèi)用，以維護(hù)企業(yè)職工的合法權(quán)益不受侵犯，體現(xiàn)法律的公平、公正，正義。以上代理意見僅供合議庭參考，并望予以采納！

第三篇：二審代理詞

二審代理詞

尊敬審判長、審判員：

貴院受理的上訴人（原審被告）某某某訴被上訴人（原審原告）某某某確認(rèn)合同無效糾紛一案，被上訴人某某某繼續(xù)委托本所，本所繼續(xù)指派我為其二審階段的代理人，參與二審開庭審理。本代理人對(duì)一審已查明的事實(shí)不再贅述，現(xiàn)依據(jù)上訴人的上訴請(qǐng)求發(fā)表如下代理意見：

一、從上訴人的事實(shí)和理由上看。

1、上訴人與被上訴人之間的合伙關(guān)系并未終止，被上訴人與上訴人簽訂《嵐角山生態(tài)農(nóng)業(yè)觀光園股東內(nèi)部承包合同書》是為了使租賃合同發(fā)揮更大的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，并不是為了終止雙方之間的合伙關(guān)系。該內(nèi)部承包合同書中也明確約定：嵐角山生態(tài)農(nóng)業(yè)觀光園由上訴人某某某全權(quán)承包經(jīng)營，經(jīng)營期限為19年，上訴人某某某負(fù)責(zé)交納土地租金，保證已租賃的400多畝土地不因拋荒而被政府收回，保證對(duì)租賃地增值或出現(xiàn)因政府征用等其它補(bǔ)償按投資比例分配，對(duì)所購山的使用權(quán)辦好手續(xù)，平均歸7個(gè)股東所有，如有違約，應(yīng)承擔(dān)違約金60萬元，并特別約定，上訴人某某某在內(nèi)部承包合同中不享有發(fā)包方的權(quán)利也不承擔(dān)發(fā)包方的責(zé)任。上述約定均說明了上訴人與被上訴人之間的合伙關(guān)系 1

并沒有終止，而上訴人只享有被上訴人的“承包經(jīng)營權(quán)”，并不享有被上訴人的“終止、轉(zhuǎn)租”的權(quán)利，其主觀臆想自己有權(quán)終止、轉(zhuǎn)租租賃地，并單方面與兩原審被告簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》及《補(bǔ)償協(xié)議》不僅違背了雙方的內(nèi)部承包合同，也違反了法律規(guī)定。

2、根據(jù)一審法院判決查明的事實(shí)，永州市人民政府于2011年12月30日下發(fā)的永政函2011第176號(hào)《永州市人民政府關(guān)于永州市物流中心項(xiàng)目征收土地的通告》（以下簡稱《通告》）既沒有送達(dá)被上訴人，也沒有在媒體及報(bào)紙上刊登，上訴人將該函的下發(fā)時(shí)間作為訴訟時(shí)效起算時(shí)間明顯不符合事實(shí)，對(duì)被上訴人是極為不公平的。而作為實(shí)際承包經(jīng)營的上訴人早已收到《通告》卻故意不告知被上訴人，明顯存在惡意隱瞞，謀取私利之心。被上訴人實(shí)際知道被征收事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是2014年8月25日，即被上訴人到永州市財(cái)政局下設(shè)的永州市經(jīng)濟(jì)建設(shè)投資發(fā)展集團(tuán)有限責(zé)任公司（原永州市順達(dá)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)有限公司）查實(shí)并復(fù)印相關(guān)終止、轉(zhuǎn)租被上訴人方承租地的相關(guān)法律文件時(shí)方才知道此一事實(shí)。更何況，被上訴人在知道承租地被征收事項(xiàng)之前一直忙于生計(jì)，經(jīng)常不在市內(nèi)，根本無從知曉自己的承租地已被征收的事實(shí)。

3、根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，原審被告嵐角山鎮(zhèn)人民政府于2002年3月9日租賃冷水灘區(qū)嵐角山鎮(zhèn)保方寺村第六組土地創(chuàng)辦樣板園，并簽訂了《租賃土地合同書》，該合同書明確約定 2

租賃期限為十年，即2002年1月1日起至2011年12月31日止。但原審被告嵐角山鎮(zhèn)人民政府在沒有與嵐角山鎮(zhèn)保方寺村第六組村民簽訂延長土地租賃合同和沒有征得土地所有權(quán)人同意的情況下，將租賃的土地及其他土地轉(zhuǎn)租給上訴人和被上訴人，并在《租賃土地合同》中肆意將租賃期限延長至2021年12月31日止，被上訴人對(duì)此均不知曉。在上訴人承包經(jīng)營期間，上訴人與兩原審被告在沒有征得被上訴人同意的情況下，惡意串通又于2010年3月6日簽訂了所謂的終止及轉(zhuǎn)租租賃地的《補(bǔ)充協(xié)議》，并秘密就被上訴人租賃地進(jìn)行了非法補(bǔ)償，補(bǔ)償費(fèi)數(shù)百萬元分文未付給被上訴人。上訴人及兩原審被告這種非法終止及轉(zhuǎn)租租賃地的行為極大的損害了被上訴人的合法權(quán)益，其所簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》當(dāng)然無效。

二、從法律的角度上看。

綜合上述事實(shí)，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條及第一百三十七條之規(guī)定，被上訴人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算，被上訴人是在2014年8月25日知道其權(quán)利被侵犯，因此訴訟時(shí)效的計(jì)算時(shí)間應(yīng)從此一時(shí)間開始計(jì)算，上訴人以永州市人民政府下發(fā)的《通告》時(shí)間計(jì)算訴訟時(shí)效，明顯不符合法律規(guī)定。另依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，上訴人非法與兩原審被告簽訂的終止和轉(zhuǎn)租租賃地的《補(bǔ)充協(xié)議》嚴(yán)重侵害了被上訴人的合法權(quán)益，應(yīng) 3

為無效協(xié)議。

三、本案如何處理的建議。

綜合上述事實(shí)和法律規(guī)定，被上訴人主張權(quán)利的時(shí)間符合法律規(guī)定，而上訴人在未征得合伙人即被上訴人同意的情況下，與兩原審被告非法簽訂終止及轉(zhuǎn)租的《補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)為無效，顯然上訴人及兩原審被告還應(yīng)當(dāng)向被上訴人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原審法院一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，對(duì)此上訴人的上訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回，并維持一審判決。

綜上所述，被代理人認(rèn)為：本案無論是從事實(shí)層面上，還是從法律層面上，被上訴人主張權(quán)利合乎事實(shí)、合乎法律的，并不存在超過訴訟時(shí)效問題，相反，上訴人單方面認(rèn)為其在只有承包經(jīng)營權(quán)的情況下，非法與兩原審被告惡意串通簽訂侵害被上訴人合法權(quán)益的《補(bǔ)充協(xié)議》“有效”明顯是缺乏事實(shí)和法律根據(jù)的，對(duì)被上訴人是極為不公平的！故代理人請(qǐng)求合議庭駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，維持原審判決，謝謝！

此致

永州市中級(jí)人民法院

代理人：湖南正贏律師事務(wù)所律師

2015年5月15日

第四篇：保證合同糾紛二審代理詞

〖案情〗

上訴人:A公司

被上訴人:B銀行

這是一起財(cái)產(chǎn)所有權(quán)糾紛案件,B銀行在借款人被宣告破產(chǎn),債權(quán)未得到清償?shù)那闆r下,扣劃了保證人A公司設(shè)在該銀行帳戶上的資金充抵了其擔(dān)保的債務(wù).A公司以銀行扣劃其帳戶資金侵犯了其財(cái)產(chǎn)權(quán)為由,起訴至法院要求銀行返還財(cái)產(chǎn).本案主體在我國大型國企和金融機(jī)構(gòu)改革中幾經(jīng)變更,法律關(guān)系顯得頗為復(fù)雜.但也反映了我國國企改革和金融機(jī)構(gòu)改革中普遍存在的一類問題.安徽元太律師事務(wù)所接受被上訴人B銀行的委托,指派律師擔(dān)任其代理人參與了二審訴訟.現(xiàn)將二審代理詞選登如下,以資借鑒:

二審代理詞

審判長,審判員:

安徽元太律師事務(wù)所接受被上訴人(原審被告)B銀行的委托,指派×××律師作為其訴訟代理人,參與了其與A公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)糾紛一案的二審訴訟.代理人根據(jù)法院查明的事實(shí)和雙方所舉之證據(jù),結(jié)合有關(guān)法律,法規(guī),就本案所爭議的問題,發(fā)表如下代理意見,供合議庭參考:

一,上訴人是水產(chǎn)公司與被上訴人間借款合同的連帶責(zé)任保證人,應(yīng)承擔(dān)連帶償還責(zé)任.1,三方債權(quán)確認(rèn)書具有保證合同的效力.1999年7月1日,水產(chǎn)公司在被上訴人下屬長江路城市信用合作社貸款100萬元,并由當(dāng)時(shí)的安徽省某市SY有限公司提供連帶責(zé)任保證.SY企業(yè)改制后,安徽省某市SY有限公司的國有資產(chǎn)最終轉(zhuǎn)至中國SYHG集團(tuán)公司經(jīng)營管理,后者于2000年2月28日獨(dú)家發(fā)起設(shè)立了中國SYHG股份有限公司,本案上訴人就是中國SYHG股份公司在某市的分公司.后為明確該筆貸款的債權(quán)和保證責(zé)任,2000年10月20日,經(jīng)被上訴人與水產(chǎn)公司及上訴人三方協(xié)商,重新簽訂了《債權(quán)確認(rèn)書》,其中約定上訴人對(duì)水產(chǎn)公司確認(rèn)的貸款本金及利息提供連帶責(zé)任保證,保證期間以原保證合同為準(zhǔn).該債權(quán)確認(rèn)書雖與嚴(yán)格的保證合同形式上有所不同,但債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)債權(quán)債務(wù)的確認(rèn)而簽定的文書具有與借款合同相同的性質(zhì),上訴人也以保證人的身份在上面簽字蓋章.依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第二十二條第二款之規(guī)定,“主合同中雖然沒有保證條款,但是,保證人在主合同上以保證人身份簽字或者蓋章的,保證合同成立”.況且,本確認(rèn)書中還有明確約定上訴人承擔(dān)連帶保證責(zé)任的條款,因此,其在確認(rèn)被上訴人與水產(chǎn)公司間的債權(quán)債務(wù)的同時(shí),也確立了上訴人與被上訴人之間的保證合同關(guān)系.2,上訴人有無法人授權(quán)并不必然影響其簽定債權(quán)確認(rèn)書行為的效力.上訴人稱其為不具法人資格的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu),未經(jīng)法人書面授權(quán)所簽保證合同無效.本代理人認(rèn)為,雖然依擔(dān)保法規(guī)定,企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)只可在法人授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證,但上訴人作為中國SYHG股份公司的分支機(jī)構(gòu),其有無法人授權(quán)第三人不便知曉;況且,上訴人通常都是以自己的名義實(shí)施民商事行為,企業(yè)雖經(jīng)兩次變革后改制為上訴人現(xiàn)在的名稱,但其辦公,經(jīng)營場所和主要管理人員幾無變動(dòng),外部有理由相信其經(jīng)營管理等民事權(quán)限具有延續(xù)性.即使其需要授權(quán)又未經(jīng)授權(quán),也不必然導(dǎo)致其簽定債權(quán)確認(rèn)書的行為無效.因?yàn)?中國SYHG股份公司在長達(dá)近三年的時(shí)間里并未對(duì)被上訴人簽定保證合同的行為提出任何異議,就是在2002年4月12日上訴人收到被上訴人的催款律師函后也簽章確認(rèn),未提任何異議,這 1

就可視為是法人對(duì)上訴人實(shí)施保證行為的一種默許.所以,根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定,也可以認(rèn)定保證合同有效.3,上訴人對(duì)所擔(dān)保貸款的用途是明知的.上訴人稱其對(duì)水產(chǎn)公司與被上訴人間的借款用途為“以貸還貸”不知情,是不符合實(shí)際的.借款確實(shí)為“以貸還貸”,在水產(chǎn)公司與長江路城市信用社簽訂的借款合同(99年長信商字第0004號(hào))第二條中約定借款用途為“周轉(zhuǎn)(落實(shí)債權(quán))”,其實(shí),就是水產(chǎn)公司以該貸款償還此前已到期的貸款,這一點(diǎn)在上訴人提交的證據(jù)目錄中已予以認(rèn)可.原保證合同中特意強(qiáng)調(diào)是保證水產(chǎn)公司與長江路城市信用社簽訂的99年長信商字第0004號(hào)借款合同的履行,上訴人在簽定的債權(quán)確認(rèn)書中約定“擔(dān)保責(zé)任期間以原擔(dān)保合同為準(zhǔn)”,可以推定上訴人必然知曉原擔(dān)保合同及借款合同的內(nèi)容.因?yàn)?無法想象連作為中國SYHG這樣上市公司的市級(jí)分支機(jī)構(gòu),都會(huì)疏忽到在提供擔(dān)保時(shí)都不去了解原借款合同的內(nèi)容,其又怎能在2004年香港上市企業(yè)中獲得盈利之最的.故上訴人對(duì)貸款用途也當(dāng)然是明知的.二,被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金抵消其擔(dān)保貸款是符合法律規(guī)定的.1,被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金是以抵消方式主張債權(quán).(1)商業(yè)銀行扣劃擔(dān)保人存款帳戶上的資金抵消其擔(dān)保債務(wù)是符合設(shè)定抵消制度原理的.從關(guān)于債的抵消的法律規(guī)定和民法基本理論來講,商業(yè)銀行扣劃保證人存款帳戶上的資金抵消其因承擔(dān)保證責(zé)任而應(yīng)償還的債務(wù)也是符合設(shè)定抵消制度的初衷的.因?yàn)樵O(shè)定抵消制度就是為了節(jié)省給付的交換,降低交易成本,并確保債權(quán)的效力,即避免在雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)時(shí),如果當(dāng)事人一方只行使自己的債權(quán)而不履行自己的債務(wù),給對(duì)方當(dāng)事人造成損害.(2)被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金代償其所擔(dān)保債務(wù)符合債權(quán)人行使抵消權(quán)的法律條件.本案中,上訴人在被上訴人處設(shè)立存款帳戶并存入資金,表面上為金融服務(wù)關(guān)系,實(shí)際上也是一種以被上訴人為債務(wù)人上訴人為債權(quán)人的借貸法律關(guān)系.因?yàn)殂y行的存款業(yè)務(wù)是金融服務(wù)的一種類型,但與票據(jù)結(jié)算,電子匯付和投資理財(cái)?shù)葟?qiáng)調(diào)純服務(wù)性的金融服務(wù)類型是有所區(qū)別的.上訴人作為被上訴人與水產(chǎn)公司的借款合同的連帶責(zé)任保證人,在水產(chǎn)公司不履行到期債務(wù)的情況下,也就與被上訴人間形成了債務(wù)債權(quán)關(guān)系.所以,上訴人與被上訴人之間就是互負(fù)相同性質(zhì)的債務(wù),且同為金錢給付,是符合抵消的法律條件的.2,被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金代償其所擔(dān)保債務(wù)的行為是符合有關(guān)法律,法規(guī)的.上訴人在上訴狀中列舉的一些商業(yè)銀行法方面的具體條款,只能說明是商業(yè)銀行對(duì)一般客戶應(yīng)負(fù)的義務(wù),并不排除銀行為實(shí)現(xiàn)自己的合法債權(quán)而采取相應(yīng)的措施.至于上訴人在庭審中所舉的1990年最高院的一個(gè)批復(fù),是說銀行為實(shí)現(xiàn)第三人債權(quán)而扣劃債務(wù)人存款帳戶資金為侵權(quán)行為,與本案被上訴人為實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)行使抵消權(quán)而扣劃上訴人帳戶資金的行為性質(zhì)是不同的.實(shí)踐中,銀行扣劃債務(wù)人帳戶上資金充抵其到期貸款的行為也并不認(rèn)為是違反此類法律規(guī)定的.而且,在1989年3月1日,中國人民銀行給廣西區(qū)分行《關(guān)于金融機(jī)構(gòu)從貸款保證人存款帳戶直接扣收貸款問題的復(fù)函》(銀條法(1989)7號(hào))中明確規(guī)定,“借款人不能償還到期貸款時(shí),銀行可以從保證人帳戶扣劃應(yīng)由保證人代為履行的債務(wù)”,對(duì)這種做法也予以了書面確認(rèn).該文件既沒有廢止,至今就仍然是有效的.三,被上訴人扣劃上訴人資金的行為是符合保證合同約定的.在某市SY有限公司與長江路城市信用合作社簽定的《保證合同》第三條約定,“如借款人未履行按借款合同的約定償付借款本息和相應(yīng)費(fèi)用的義務(wù),乙方在本合同履行期限內(nèi)可直接向甲方追索”.在三方債權(quán)確認(rèn)書中又約定保證責(zé)任是以前述保證合同為準(zhǔn)的.所以被上訴人扣劃上訴人帳戶資金的行為也可以認(rèn)為是直接主張向其追索債權(quán)的一種方式,是符合合同約定的.四,被上訴人扣劃上訴人資金的行為在程序上是合法的.1,債權(quán)人可以在法院受理債務(wù)人案件后,直接選擇向保證人主張權(quán)利.上訴人引用最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第44條

第2款“……,應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個(gè)月內(nèi)提出,……”,來強(qiáng)調(diào)被上訴人扣劃資金的時(shí)間不當(dāng).本代理人認(rèn)為,這是對(duì)法律條文斷章取義的理解,忽視了該條第一款“保證期間,人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的,債權(quán)人既可以向法院申報(bào)債權(quán),也可以向保證人主張權(quán)利.”的規(guī)定.因此,在法院受理債務(wù)人水產(chǎn)公司破產(chǎn)案件后,即使破產(chǎn)程序沒有終結(jié),也可以向保證人即本案上訴人主張權(quán)利,只要債權(quán)人在這一過程中沒有因雙重主張而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?都應(yīng)該得到法律的支持.2,上訴人對(duì)期間計(jì)算起始的標(biāo)志存在誤解.就是對(duì)上訴人所引法律條款中的“破產(chǎn)程序終結(jié)”也并不是如其所理解的以“終結(jié)破產(chǎn)程序的裁定書送達(dá)債權(quán)人之日”為標(biāo)志.因?yàn)槟呈兄屑?jí)人民法院于2002年6月17日以(2001)某中民二破字1—8號(hào)《民事裁定書》宣告終結(jié)水產(chǎn)公司的破產(chǎn)程序,即自該日起在法律上終結(jié)了水產(chǎn)公司的破產(chǎn)程序,且破產(chǎn)案件為一裁終審制,不存在因上訴等原因影響該裁定的效力.另外,從訴訟法理論上說,一般都有當(dāng)事人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”導(dǎo)致期間開始的事由,可以把裁定書送達(dá)被上訴人視為其“應(yīng)當(dāng)知道”期間開始事由出現(xiàn),但并不排除被上訴人通過其他正當(dāng)途徑“知道”該事由出現(xiàn).被上訴人扣劃上訴人資金抵消其所欠債務(wù)時(shí)履行了相應(yīng)的催告和通知義務(wù).被上訴人在扣劃上訴人資金前,于2002年4月12日以《律師函》形式,將水產(chǎn)公司所欠貸款情況和上訴人對(duì)此負(fù)有連帶保證責(zé)任,以及上訴人應(yīng)限期代償否則被上訴人將采取收貸措施等情況,詳細(xì)告知了上訴人.上訴人財(cái)務(wù)部簽收了律師函且未提出任何異議.被上訴人在扣劃上訴人資金后,已于2002年9月4日向上訴人發(fā)出《扣劃通知書》,及時(shí)履行了通知義務(wù).所以,被上訴人扣劃上訴人資金時(shí)完全履行了應(yīng)盡的義務(wù).而并不是如上訴人在上訴狀中所稱,還要再向上訴人提出要求其承擔(dān)連帶保證責(zé)任的主張.因?yàn)槿缜八?被上訴人扣劃上訴人帳戶上的資金充抵其擔(dān)保債務(wù)的行為是主張債的抵消,并不同于請(qǐng)求法院采取的債的保全措施.債務(wù)因抵消而消滅,當(dāng)然不存在再主張權(quán)利之說,只須履行通知的義務(wù)即可.五,債權(quán)確認(rèn)書是確立新的保證合同關(guān)系,并沒有取代或否定原經(jīng)公正的保證合同的效力.債權(quán)確認(rèn)書確定了由上訴人作為新的保證人,并沒有影響原經(jīng)公證的保證合同的效力,且法律也沒有規(guī)定保證合同必須經(jīng)公證,二者也不存在法律效力上的優(yōu)先級(jí)問題.對(duì)同一債權(quán)的兩個(gè)負(fù)全額連帶保證責(zé)任的保證人,債權(quán)人可以選擇要求任何一人履行保證責(zé)任.原保證人主體的演變及資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移與本案無直接關(guān)系.作為原保證合同保證人的安徽省某市SY有限公司,主體名稱幾經(jīng)變更,資產(chǎn)也兩次劃轉(zhuǎn),這與本案并無直接的關(guān)系.因?yàn)楸景钢斜簧显V人是基于三方債權(quán)確認(rèn)書,確定上訴人為水產(chǎn)公司與被上訴人間借款合同的連帶責(zé)任保證人,從而向其主張承擔(dān)連帶償還責(zé)任的.綜上所述,代理人認(rèn)為,一審判決是正確的,上訴人作為借款合同的連帶責(zé)任保證人,應(yīng)承擔(dān)連帶償還責(zé)任;被上訴人扣劃上訴人存款帳戶資金抵消其擔(dān)保債務(wù)的行為是合法的.上訴人的上訴理由沒有事實(shí)和法律依據(jù),請(qǐng)求二審法院駁回上訴,維持原判.安徽元太律師事務(wù)所 ×××律師 二00五年×月×日

第五篇：鑫源鐵礦二審代理詞

代 理 詞

審判長、審判員：

北京市正義律師事務(wù)所接受本案上訴人孟祥靈、孫景德、曹士杰的委托，指派我作為其三人的代理人參與本案訴訟?，F(xiàn)就本案發(fā)表如下代理意見供合議庭參考。

一、本案與前案訴訟請(qǐng)求不同、爭議事實(shí)不同、審理內(nèi)容不同。礦權(quán)權(quán)屬在前案審理階段尚未出現(xiàn)爭議，本案是法院首次審理采礦權(quán)爭議，故不構(gòu)成重復(fù)訴訟（重復(fù)審理）。所謂“重復(fù)訴訟”，是從當(dāng)事人的角度而言的，即：對(duì)已有判決的同一爭議事實(shí)重復(fù)起訴；從法院的角度而言，則稱為“重復(fù)審理”，即：對(duì)已有判決的同一爭議事實(shí)重復(fù)審理。

1、兩案的審理內(nèi)容并不相同，本案的訴訟請(qǐng)求并不涉及前案的判決內(nèi)容。

首先，從前案的訴訟請(qǐng)求看：前案是被上訴人提起訴訟，其訴訟請(qǐng)求最初有以下兩項(xiàng)：

⑴請(qǐng)求判令解除原、被告的合伙經(jīng)營合同；

⑵對(duì)經(jīng)營期間的盈余進(jìn)行分配，由被告支付給原告經(jīng)營期間的原告應(yīng)得利潤10萬元。

被上訴人在再審期間放棄了第2項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。至此被上訴人在前案的訴訟請(qǐng)求只剩下一項(xiàng)，即：請(qǐng)求判令解除原、被告的合伙經(jīng) 營合同。

其次，從前案的判決內(nèi)容看，一審法院作出了如下判決： ⑴解除原告與被告簽訂的《合伙經(jīng)營鑫源礦石協(xié)議》； ⑵蒼山縣鑫源鐵礦的經(jīng)營管理權(quán)由原告黃敬密行使； ⑶限雙方于判決生效后三個(gè)月對(duì)合伙資產(chǎn)及賬務(wù)清算完畢。由判決可見，一審法院只是簡單地判決散伙，并未及時(shí)地界定合伙財(cái)產(chǎn)的范圍，而是將潛在爭議一股腦地推向清算。如果沒有實(shí)體爭議，清算尚可進(jìn)行下去。一旦發(fā)生實(shí)體爭議，只有通過審判程序才能解決，故出現(xiàn)另案起訴是必然的。在本案中，一審法院對(duì)鑫源鐵礦的合伙性質(zhì)、合伙財(cái)產(chǎn)范圍以及礦權(quán)的權(quán)屬均未作出直接、正面的認(rèn)定，而且一審法院還忽略了鑫源鐵礦雖具有合伙性質(zhì)，但并未登記為合伙企業(yè)的事實(shí)，錯(cuò)將個(gè)人合伙的財(cái)產(chǎn)分割問題適用《合伙企業(yè)法》的清算程序，清算程序錯(cuò)誤導(dǎo)致案件無法執(zhí)行。

第三、本案的訴訟請(qǐng)求。

正是在前案執(zhí)行過程中，一審法院以礦權(quán)權(quán)屬有爭議需另案解決為由，將上訴人拒之門外。無奈之下，上訴人才被迫提起本案訴訟。訴訟請(qǐng)求如下：

⑴請(qǐng)求法院確認(rèn)蒼山縣鑫源鐵礦的探礦權(quán)、采礦權(quán)為原、被告的共有財(cái)產(chǎn)并依法予以分割。

⑵判令被告向我們支付其單獨(dú)開采期間的所得利潤210萬元。

由此可見，兩案的審理內(nèi)容并無雷同之處。前案審理的是： 合伙關(guān)系能否解除的問題。前案僅解決了合伙人的人身關(guān)系；而本案審理的爭議，是在前案執(zhí)行過程中產(chǎn)生的新爭議。即：礦權(quán)是否為合伙財(cái)產(chǎn)以及應(yīng)否分割的問題。本案的審理范圍并不涉及前案的判決事項(xiàng)，相反恰恰是前案審理階段未出現(xiàn)的新爭議，故不違反既判力規(guī)則。“‘一事不再理’中的‘一事’指向的是當(dāng)事人要求法院處理的法律關(guān)系、爭議事實(shí)、訴訟標(biāo)的三個(gè)判斷要素?！保ㄒ姟读腹ぷ髦笇?dǎo)》2011年第1輯第99頁《“一事不再理”原則的司法適用》，作者梁曙明 最高法院立案一庭審判長）在本案中，本案與前案存在不同的爭議事實(shí)，故不構(gòu)成重復(fù)訴訟或重復(fù)審理。

二、前案的訴訟請(qǐng)求和審理范圍已經(jīng)固定，判決過于粗疏模糊，因而無法對(duì)執(zhí)行過程中產(chǎn)生的新爭議進(jìn)行處理，并且前案已不具備再審申訴條件，故前案已經(jīng)塵埃落定，是一條死胡同。上訴人除了另案起訴，別無選擇。理由如下：

1、前案判決過于粗疏模糊，存在潛在爭議，給爭議留下空間。執(zhí)行程序中產(chǎn)生礦權(quán)權(quán)屬爭議，導(dǎo)致無法執(zhí)行，故需要另案解決。

前案判決雖有清算內(nèi)容，但其并未界定合伙財(cái)產(chǎn)的范圍，特別是未明確認(rèn)定礦權(quán)的權(quán)屬，判決內(nèi)容過于粗疏?；趫?zhí)行程序無法解決實(shí)體爭議的司法原則，礦權(quán)權(quán)屬爭議直接導(dǎo)致了案件無法執(zhí)行，判決清算的內(nèi)容成了一紙空文。

2、一審法院說話還算數(shù)嗎？ 一審法院在執(zhí)行裁定中明確認(rèn)定，“本案執(zhí)行依據(jù)亦未確認(rèn)合伙財(cái)產(chǎn)的范圍和種類?！钡V權(quán)權(quán)屬有爭議，需要另案解決。這說明一審法院也認(rèn)為存在新爭議、前案判決的清算內(nèi)容無法執(zhí)行，上訴人有權(quán)另案起訴?，F(xiàn)在卻又出爾反爾，不讓上訴人另案起訴，完全喪失了司法機(jī)關(guān)的公信力。

3、一審法院對(duì)個(gè)人合伙錯(cuò)誤地適用《合伙企業(yè)法》的清算程序，也導(dǎo)致案件無法執(zhí)行，需要另案救濟(jì)。

首先，依據(jù)《合伙企業(yè)法》第2條第1款之規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。”《合伙企業(yè)法》第9條則明確規(guī)定：“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交登記申請(qǐng)書、合伙協(xié)議書、合伙人身份證明等文件”故《合伙企業(yè)法》僅適用于登記為合伙企業(yè)的合伙組織。在本案中雙方并未將鐵礦登記為合伙企業(yè)，故企業(yè)仍系個(gè)人合伙性質(zhì)。

其次，《合伙企業(yè)法》第八十六條規(guī)定：“合伙企業(yè)解散，應(yīng)當(dāng)由清算人進(jìn)行清算。清算人由全體合伙人擔(dān)任?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第90條規(guī)定:“ 清算結(jié)束，清算人應(yīng)當(dāng)編制清算報(bào)告，經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后，在十五日內(nèi)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)報(bào)送清算報(bào)告，申請(qǐng)辦理合伙企業(yè)注銷登記?！痹诒景钢?，上訴人在工商局沒有工商登記檔案和手續(xù)，顯然無法向工商局提交、簽署相關(guān)手續(xù)；鑫源鐵礦不是注冊的合伙企業(yè)，卻要以合伙企業(yè)名義在工商局辦理清算注銷手續(xù)，工商局也不會(huì)同意的。因此，本來是個(gè)人合伙，卻要以合伙企業(yè)名義在工商局辦理清算注銷手續(xù)，是注定行不通的。這就如同讓一個(gè)人騎自行車走火車軌道一樣滑稽！故前案判決的清算內(nèi)容缺乏法律依據(jù)而無法執(zhí)行，該判決內(nèi)容形同虛設(shè)，起不到任何司法救濟(jì)的作用。

總之，一審法院在前案中對(duì)個(gè)人合伙性質(zhì)的鐵礦適用《合伙企業(yè)法》的清算程序進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割，導(dǎo)致程序錯(cuò)誤，判決的清算內(nèi)容形同虛設(shè)。

第三，一審法院在企業(yè)未解散的情況下判決清算不符合邏輯。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第86條之規(guī)定，只有在企業(yè)解散的情況下才能啟動(dòng)清算程序。而一審法院在前案中僅判決解除合伙協(xié)議，并未判決企業(yè)解散，故一審法院在企業(yè)尚存的情況下判決啟動(dòng)清算程序是不可行的。

4、前案已塵埃落定、無法更改，故在前案的框架內(nèi)解決執(zhí)行階段產(chǎn)生的新爭議已不可能。依法應(yīng)允許另案起訴解決新出現(xiàn)的爭議。

⑴從再審的角度講，靠推翻前案來解決新爭議，已無必要、也不可能，且明顯不符合有限再審的理念。

上訴人曾對(duì)前案判決提起再審，但被省院駁回，且前案也已超過再審申訴期限。退一萬步講，即便前案可以再審，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第33條之規(guī)定，“當(dāng)事人超出原審范圍增加、變更訴訟請(qǐng)求的，不屬于再審審理范圍?！惫试谇鞍冈V訟請(qǐng)求已 經(jīng)固定的情況下，法院也無法超范圍進(jìn)行判決。

⑵從“有爭議就有司法救濟(jì)”的角度講，只有允許當(dāng)事人另案起訴才能解決新爭議。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第25條第四項(xiàng)之規(guī)定：“當(dāng)事人之間的爭議可以另案解決的，”“人民法院可以裁定終結(jié)（再審）審查。”故只有另案起訴才是解決新爭議的唯一出路，只有允許上訴人另案起訴，才能徹底解決雙方的財(cái)產(chǎn)爭議，化解社會(huì)矛盾。

另據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第184條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或原審被告提起反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴?！庇纱丝梢?，基于同一法律關(guān)系產(chǎn)生的新訴求、新爭議是可以另案起訴的，并不違反一事不再理的規(guī)定。在司法實(shí)踐中允許另案起訴的情況不勝枚舉，例如離婚判決后，發(fā)現(xiàn)新財(cái)產(chǎn)的，仍然可以另案起訴，而不必再審，也不違反“一事不再理”的規(guī)定。

5、最高法院審理的袁仁友與葉勇泉、李子亮合伙糾紛上訴案，與本案案情如出一轍（也存在合伙企業(yè)登記不實(shí)、經(jīng)營管理權(quán)被判歸一人行使、被判退出合伙的一方另案起訴要求分割合伙礦權(quán)的情形），該判例被最高法院收入《民事審判指導(dǎo)與參考》2011年第1輯中，應(yīng)對(duì)下級(jí)法院具有較強(qiáng)的指導(dǎo)和參考作用。下級(jí)法 院不應(yīng)當(dāng)作出和最高法院相反的判決，不應(yīng)該出現(xiàn)同案不同判的結(jié)果。最高法院在該案中的兩點(diǎn)認(rèn)定對(duì)本案具有極大的指導(dǎo)價(jià)值：

⑴被判令退出合伙的一方當(dāng)事人有權(quán)另案起訴分割合伙礦權(quán)。⑵在適用法律上，對(duì)未登記為合伙企業(yè)的合伙組織，應(yīng)適用《民法通則》關(guān)于個(gè)人合伙的相關(guān)規(guī)定，而不是適用《合伙企業(yè)法》的規(guī)定。

綜上，前案判決過于粗疏模糊，僅能夠解決該案訴訟請(qǐng)求本身的爭議，無法解決所有的合伙爭議。特別是未界定合伙財(cái)產(chǎn)的范圍以及礦權(quán)的權(quán)屬，導(dǎo)致判決的清算內(nèi)容缺乏事實(shí)認(rèn)定方面的支撐，清算程序也沒有工商登記方面的依據(jù)，故根本無法執(zhí)行。在前案無法解決新爭議、上訴人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益無法得到有效的保護(hù)的情況下，如果再不允許上訴人另案起訴，將嚴(yán)重?fù)p害上訴人的訴權(quán)，勢必會(huì)造成合伙人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的嚴(yán)重失衡。

三、礦權(quán)系合伙共有財(cái)產(chǎn)且價(jià)值巨大，散伙后仍不允許合伙人對(duì)礦權(quán)進(jìn)行分割將導(dǎo)致雙方利益的嚴(yán)重失衡。

1、合伙礦權(quán)價(jià)值過億。鑫源鐵礦儲(chǔ)量近800萬噸，價(jià)值過億。（2009年被上訴人曾因質(zhì)押貸款委托山東大地礦產(chǎn)資源評(píng)估有限公司對(duì)鑫源鐵礦的礦權(quán)進(jìn)行評(píng)估，由魯大地（2009）第020號(hào)《評(píng)估報(bào)告》可見，礦權(quán)的評(píng)估價(jià)為9811.22萬元）并且鐵礦每年的采礦收入也高達(dá)千萬余元。巨量的財(cái)產(chǎn)和收益都被被上訴人一人獨(dú)吞天理難容！

2、合伙共有證據(jù)確鑿。被上訴人在前案的起訴狀、保全申請(qǐng)書、審計(jì)報(bào)告、庭審筆錄、執(zhí)行卷宗的《證明材料》等證據(jù)中均承認(rèn)鑫源鐵礦是合伙企業(yè)、礦權(quán)系合伙取得的事實(shí)。在大量鐵證面前，不對(duì)合伙礦權(quán)進(jìn)行分割，明顯有失公正。雖然被上訴人拿工商登記來否認(rèn)合伙企業(yè)的性質(zhì)，但如下事實(shí)和理由足以認(rèn)定企業(yè)的合伙性質(zhì)：

⑴企業(yè)的人、財(cái)、物均由合伙人共同投入，采礦權(quán)是由2002年1月28日合伙取得的探礦權(quán)無償變更而來的。企業(yè)工商注冊前后，企業(yè)的人、財(cái)、物并未發(fā)生任何變化。

⑵合伙協(xié)議以及被上訴人的七次自認(rèn)均證明鐵礦是合伙企業(yè)。⑶最高法院在審理王良等與張和平等人合伙糾紛再審案中認(rèn)為：“在企業(yè)的實(shí)際性質(zhì)與企業(yè)營業(yè)執(zhí)照記載的性質(zhì)不一致時(shí)，應(yīng)以企業(yè)的實(shí)際性質(zhì)為準(zhǔn)”。

⑷國家工商總局在《工商個(gè)字【2002】第108號(hào)答復(fù)中認(rèn)為，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資實(shí)行申報(bào)制，企業(yè)登記對(duì)投資而言不具有確權(quán)的性質(zhì)。

3、一審法院對(duì)共有事實(shí)也是心知肚明。一審法院在前案的歷次判決、裁定中均是依據(jù)《合伙企業(yè)法》判決的，這說明一審法院已認(rèn)定鐵礦為合伙企業(yè)；一審法院在審理查明部分也均認(rèn)定上訴人在鑫源鐵礦中有投資、礦權(quán)系合伙取得的事實(shí)，特別是在判決書中直接認(rèn)定鐵礦為合伙企業(yè)。既然是合伙企業(yè)，那么合伙企業(yè)名下的礦權(quán)還能是個(gè)人財(cái)產(chǎn)嗎？ 綜上所述，一審法院明知前案無法執(zhí)行，前案也無法處理判決后新出現(xiàn)的爭議，回到前案中解決礦權(quán)爭議是一條死胡同。并且一審法院在執(zhí)行階段已告知上訴人另案解決。然而在上訴人另案起訴后，卻又以重復(fù)訴訟為由，拒絕上訴人的另案起訴，欲再次將上訴人推向前案的死胡同，簡直是玩弄上訴人于掌股之間。一審法院在前案中從未審理過礦權(quán)爭議，一審法院自己都認(rèn)為礦權(quán)爭議需另案解決，何來重復(fù)審理？！諺語說得好：“上帝如果給你關(guān)上了一扇門，那他一定會(huì)在另一個(gè)地方打開一扇窗?！钡粚彿ㄔ杭炔唤o執(zhí)行，又不讓起訴，上訴人哪還有活路？！但八年來上訴人的合法權(quán)益始終無法得到保護(hù)，四人合伙的鐵礦長期被被上訴人一人獨(dú)享，在合伙人之間造成了嚴(yán)重的不公平?，F(xiàn)在國家提倡構(gòu)建和諧社會(huì)，如果一味地壓制公民的合理訴求，對(duì)社會(huì)矛盾漠然視之，甚至袒護(hù)一方當(dāng)事人，人為地制造司法障礙造成訴訟渠道不暢，只會(huì)增加社會(huì)矛盾！故請(qǐng)求高級(jí)人民法院主持公道，參照最高法院的判例，撤銷一審法院的民事裁定書，指令一審法院對(duì)本案進(jìn)行實(shí)體審理，給上訴人一條生路，維持社會(huì)的公平和正義。

以上代理意見供合議庭參考！

代理人： 2012年3月12日