第一篇：原創(chuàng) 單位在確認(rèn)勞動關(guān)系案件中的舉證策略探討

原創(chuàng) | 單位在確認(rèn)勞動關(guān)系案件中的舉證策略探討

隆安律所上海分所勞動法實(shí)務(wù)

確認(rèn)勞動關(guān)系是工資、工時、工傷等爭議處理的前提，可以說是用人單位與勞動者雙方的具體利益之爭，而要在紛繁復(fù)雜的各種事實(shí)中判斷是否為勞動關(guān)系，雙方的舉證情況至關(guān)重要。通過分析上海中院2014年審結(jié)的2800多起案件，筆者發(fā)現(xiàn)在確認(rèn)勞動關(guān)系案件中，證據(jù)的完備與否對案件勝敗訴起著至關(guān)重要的作用，由此，筆者撰文探討確認(rèn)勞動關(guān)系案件中單位的舉證策略，為企業(yè)防范此類法律風(fēng)險提供參考。

一、確認(rèn)勞動關(guān)系的證據(jù)選擇標(biāo)準(zhǔn)

證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，一切訴訟活動也都是圍繞證據(jù)而進(jìn)行的，可以說沒有證據(jù)也就無所謂訴訟。這一點(diǎn)在確認(rèn)勞動關(guān)系案件中尤為體現(xiàn)，用人單位與勞動者為了各自具體權(quán)益往往針鋒相對、難以調(diào)解，更多依靠第三方的權(quán)威裁斷。而證據(jù)以其客觀性的特質(zhì)是第三方裁斷的主要依據(jù)，由此，證據(jù)對爭議的結(jié)局、對當(dāng)事人勝訴或敗訴的命運(yùn)，皆具有決定性的作用。

根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的規(guī)定以及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，勞動關(guān)系的特征可以簡單概括為以下三點(diǎn)：

1.勞動者提供勞動； 2.用人單位發(fā)放工資； 3.勞動者接受用人單位的管理。

無論是勞動者要證明與單位構(gòu)成勞動關(guān)系，還是用人單位要證明與勞動者不存在勞動關(guān)系，都要圍繞這三點(diǎn)提供本證與反證，而仲裁委或者法院在審查證據(jù)時亦是參考這三點(diǎn)判斷證據(jù)的證明力，從而采納一方的主張。

可參見以下兩則案例：滬一中民三(民)終字第1456號甲船舶空調(diào)工程（上海）有限公司訴印某勞動合同糾紛一案

法院認(rèn)為：甲公司主張印某系與新加坡杰奧公司建立勞動關(guān)系，由新加坡杰奧公司將印某安排至其公司工作，并委托其公司對印某進(jìn)行管理、考勤及代發(fā)工資，印某與甲公司之間不存在勞動關(guān)系。印某不予認(rèn)可。根據(jù)查明的事實(shí)，印某系于2011年12月底至2013年1月19日期間在甲公司工作，且接受甲公司的管理，工資亦由甲公司發(fā)放。由此可見，雙方之間符合勞動關(guān)系的特征。

滬一中民三(民)終字第1237號譚某訴上海乙投資集團(tuán)股份有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛一案

法院認(rèn)為：用人單位基于對勞動者用工，繼而勞動者接受用人單位的管理，使得雙方之間的關(guān)系產(chǎn)生勞動關(guān)系項(xiàng)下的人身隸屬性。本案中，根據(jù)已查明之事實(shí)，上訴人譚某由案外人鄭選雇傭，被安排在被上訴人乙公司發(fā)包給案外人楊漢忠的建筑工地上工作，由鄭選對其進(jìn)行管理和指揮，薪酬亦由鄭選支付，受傷后鄭選向其支付了醫(yī)療費(fèi)等款項(xiàng)。譚某在工作中不接受乙公司的勞動管理，譚某與乙公司之間也不存在身份上的隸屬和依附關(guān)系，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。故原審法院認(rèn)定雙方之間不存在勞動關(guān)系，并無不當(dāng)。

兩則案例的法院觀點(diǎn)皆是從勞動關(guān)系的認(rèn)定特征出發(fā)，判決出兩種結(jié)果。而案例中所依據(jù)的“查明事實(shí)”并非法官所親歷，都是借助于證據(jù)去發(fā)現(xiàn)、查清當(dāng)事人主張的案件事實(shí)，可以說裁判所依據(jù)的事實(shí)是由雙方提交的證據(jù)拼湊起來的，所以用人單位應(yīng)培養(yǎng)證據(jù)意識，防范法律風(fēng)險。

二、單位在確認(rèn)勞動關(guān)系案件中的證據(jù)參考

那么用人單位應(yīng)該注意哪些證據(jù)的固定？根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第二條規(guī)定：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照以下憑證，如工資支付憑證、社保繳費(fèi)記錄、單位發(fā)的工作證、服務(wù)證以及考勤記錄、人證等進(jìn)行綜合確定。

可以說，法律對于證明勞動關(guān)系存在的憑證給與了較明確的參考，但這些證據(jù)的選擇大多是從勞動者證明勞動關(guān)系存在的角度出發(fā)，因?yàn)樵诖_認(rèn)勞動關(guān)系案件中，根據(jù)一般情況下“誰主張誰舉證”的原則，法律對于勞動者有更多的舉證要求。但對于用人單位而言，也存在很多本不存在勞動關(guān)系卻因舉證不力導(dǎo)致被認(rèn)定為存在勞動關(guān)系，而需要承擔(dān)支付未簽勞動合同雙倍工資、支付工傷費(fèi)用等一系列相關(guān)責(zé)任的案例，所以用人單位在舉證方面亦應(yīng)加以注意，保留任何可以證明不存在勞動關(guān)系的證據(jù)。

雖然法律多從勞動者角度提供舉證的參考，但這對于用人單位而言，同樣是提供反證的重要參考。工資支付憑證因?yàn)槠渲Ц督痤~與支付頻率的相對穩(wěn)定性成為證明勞動關(guān)系中“用人單位支付勞動報酬”特征的首選證據(jù)，而費(fèi)用支付憑證也可以作為單位證明不存在勞動關(guān)系的重要證據(jù)。如在滬一中民三(民)終字第1584號董某訴上海丙建筑工程有限公司勞動合同糾紛一案中，董某為證明與丙公司存在勞動關(guān)系，提供證據(jù)為：

（1）證人證言：證明A為包木工，A找董某為其工作。

（2）乙公司收取了董某的身份證，還每月發(fā)放其生活費(fèi)800元。丙公司提供證據(jù)為：

（1）模板分項(xiàng)工程勞務(wù)分包合同，付款申請表、發(fā)放清單、保證書、承諾書、證明等證據(jù)：證明公司按勞動合同模板支付給乙公司，與勞動者并無勞動關(guān)系。（2）勞務(wù)結(jié)算單據(jù)：證明其一直在按照勞務(wù)分包合同的約定與乙某結(jié)算勞務(wù)費(fèi)，與勞動者沒有直接的勞動隸屬關(guān)系。

丙公司提交的費(fèi)用結(jié)算單據(jù)顯示費(fèi)用的支付數(shù)額以及支付時間較為固定，這其實(shí)給用人單位帶來很大風(fēng)險性，但其提供了勞動分包合同等證據(jù)證明這是勞務(wù)合同約定生活費(fèi)支付的證據(jù)，而并非工資支付，從實(shí)質(zhì)上否定了勞動關(guān)系的存在。

當(dāng)然，很多情況下，勞務(wù)關(guān)系或者承包關(guān)系在結(jié)算費(fèi)用時，按照工作量的不同，費(fèi)用往往具有不確定性，其費(fèi)用支付憑證可以直接作為單位的證據(jù)。所以用人單位在非勞動關(guān)系情況下支付費(fèi)用應(yīng)保留支付憑證、支付約定的條款文件以及費(fèi)用簽收文件，以使證據(jù)相互印證，證明費(fèi)用并非是工資的支付。

同理，對于繳納社保的記錄，因不存在勞動關(guān)系，自然在社保繳納記錄中并不存在員工的記錄。以其他正式員工均繳納社保的情況與涉訴員工未有繳納社保記錄的情況相對比，亦可以佐證主張。

為了管理的統(tǒng)一性和便利性，單位有時對于非勞動關(guān)系員工亦會發(fā)放工作證、服務(wù)證等證明其員工身份的證件，為了避免被認(rèn)定為勞動關(guān)系，單位需要在發(fā)放上述證件時在簽收文件上注明：員工非公司勞動合同用工，僅為方便管理而發(fā)放相關(guān)證件，并要求員工當(dāng)面簽字。

對于考勤記錄，考勤卡（IC卡）或紙卡、或考勤表等記錄出勤情況的證據(jù)，非勞動關(guān)系用工與勞動關(guān)系用工的一點(diǎn)區(qū)別即在于接受單位管理的強(qiáng)度性。一般情況下，對于非勞動關(guān)系用工，單位對其出勤情況并非嚴(yán)格要求，所以在考勤情況單上通常會顯示出涉訴員工出勤狀態(tài)不定的特點(diǎn)，可以與其他正式員工的出勤情況作對比，以證明其并不嚴(yán)格接受單位管理和指揮，人身隸屬方面的特征較弱，對其考勤僅是為了掌握員工情況，并非是行使用人單位管理權(quán)。

總之，勞動者用來證明勞動關(guān)系存在的證據(jù)選用，同樣可以啟發(fā)用人單位選擇類似證據(jù)以反駁勞動關(guān)系的存在。

除此之外，在涉及工傷問題時，勞動監(jiān)察部門的筆錄需要特別重視。通過數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，確認(rèn)勞動關(guān)系案件大多在發(fā)生工傷之后由勞動者提出，用人單位往往在勞動監(jiān)察部門的筆錄中出于各種原因承認(rèn)勞動者為單位員工，后在訴訟中進(jìn)行否認(rèn)，但法院通常會以監(jiān)察部門的筆錄作為證據(jù)。所以用人單位在配合監(jiān)察部門做相關(guān)筆錄時，應(yīng)依據(jù)真實(shí)的用工狀況進(jìn)行回答。

三、非勞動關(guān)系情形下裁判規(guī)則啟發(fā)

非勞動關(guān)系多為勞務(wù)關(guān)系、承包關(guān)系和承攬關(guān)系，通過對此類爭議案件分析，發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致用人單位敗訴的情形主要有如下幾種：

1）沒有與勞動者對之間的用工關(guān)系簽訂任何協(xié)議，使得裁判者依據(jù)勞動者提供的工作服、工資單等證據(jù)，做出有利于勞動者的蓋然性判斷；

2）如上述譚某與上海乙投資集團(tuán)股份有限公司案例中的情形，即單位將建筑任務(wù)發(fā)包給案外人，后案外人聘用員工在承包地點(diǎn)工作，接受管理； 3）涉訴員工在工作地點(diǎn)受傷，單位出面為其支付部分治療款項(xiàng)；

4）依據(jù)行業(yè)慣例，為員工投保短期意外傷害保險，或者為其提供健康體檢；

這幾種情形，若單位沒有足夠證據(jù)反駁，很容易被認(rèn)定為與勞動者存在勞動關(guān)系。

為了避免上述風(fēng)險，用人單位應(yīng)當(dāng)通過承包合同、聘用合同、勞務(wù)合同等對用工的屬性加以明確，同時，保留文本文件；在合同中約定單位并不參與員工的招用，案外人的招聘行為并非是受到單位的委托；在員工發(fā)生工傷情況時，對于費(fèi)用的支付應(yīng)做約定，排除單位所負(fù)的用人單位責(zé)任；提供為其投保、健康體檢是依據(jù)行業(yè)慣例或者合同約定的文件。

同時，基于承包關(guān)系的特點(diǎn)，承包方會聘用很多臨時工，這些臨時工的工作常態(tài)即在各工地之間從事各類工作，并無與某一工地工程的發(fā)包方具有建立固定長期的勞動關(guān)系的合意，若能通過證人證言、員工陳述等獲取這一信息，對于單位而言亦十分有利。

而對于承攬關(guān)系，多從承攬關(guān)系本身特點(diǎn)出發(fā)，分析合同約定內(nèi)容以及實(shí)際履行情況。承攬關(guān)系的特征是定作人提供材料，承攬人按照定作人的要求完成勞動成果，其必須受定作人的控制與約束，這也是與承包關(guān)系的重要區(qū)別，因?yàn)槌邪P(guān)系中承包方是自主工作不受干涉的。

綜上而言，確認(rèn)勞動關(guān)系案件是雙方證據(jù)的博弈，圍繞勞動關(guān)系特征進(jìn)行符合與不符合的證明。當(dāng)然，僅從特征表面并不能確定勞動關(guān)系的存在，所以若單位某些方面符合勞動關(guān)系的表面特征，就要從勞動關(guān)系的本質(zhì)出發(fā)提供反向證據(jù)，而法律上規(guī)定的對于勞動者舉證的參考證據(jù)，同樣可以作為用人單位提供反證的重要參考。

第二篇：勞動關(guān)系確認(rèn)爭議的舉證規(guī)則

勞動關(guān)系確認(rèn)爭議的舉證規(guī)則

2008年5月1日起實(shí)施的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《調(diào)解仲裁法》）第6條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！钡?9條規(guī)定：當(dāng)事人提供的證據(jù)經(jīng)查證屬實(shí)的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)將其作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供，用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！边@是第一次以法律形式確立了勞動爭議案件處理的證據(jù)規(guī)則。該規(guī)定較為原則，在具體的運(yùn)用中還需要根據(jù)實(shí)踐作進(jìn)一步的細(xì)化。

勞動關(guān)系應(yīng)是每一個勞動爭議存在的基礎(chǔ)，但在勞動仲裁、訴訟實(shí)踐中，案件雙方當(dāng)事人對勞動關(guān)系存在與否分歧極大，有無勞動關(guān)系往往成為一個勞動爭議案件勝敗的關(guān)鍵?，F(xiàn)就由勞動者提出的確認(rèn)勞動關(guān)系存在與否，來探討勞動爭議證據(jù)規(guī)則的具體運(yùn)用。

情形一：勞動者和用人單位均未提供任何材料。

此類情形下的舉證責(zé)任，實(shí)踐中存在爭論，一種是根據(jù)“與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供”的規(guī)定，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，如用人單位舉證不能則承擔(dān)不利后果；另一種意見是，根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，勞動者應(yīng)首先提供初步的證明材料，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。/

4我公司傾向于采用第二種意見。根據(jù)《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，勞動爭議當(dāng)事人對自己的主張有責(zé)任提供證據(jù)，所以，勞動者作為勞動爭議的提起一方，有責(zé)任提供關(guān)于存在勞動關(guān)系的初步證明。

情形二：勞動者提供了一張工資單復(fù)印件，用人單位未提供任何材料。

此情形下，勞動者已經(jīng)盡到了初步證明責(zé)任，此時舉證責(zé)任就倒置到用人單位身上。用人單位應(yīng)就其掌握管理的證據(jù)材料承擔(dān)舉證責(zé)任，如用人單位拒絕舉證或舉證不充分，就應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果，即確認(rèn)與勞動者存在勞動關(guān)系。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位應(yīng)建立職工花名冊備查，對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同文本保存2年以上備查。根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)【1994】489號），用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存2年以上備查。

情形三：勞動者提供了一張工資單復(fù)印件，用人單位提供員工花名冊原件

勞動者提供的工資單僅是復(fù)印件，無法與原件核對，證明力較弱，該證據(jù)在勞動者初步證明階段可以發(fā)揮作用，但是要起到反駁用人單位舉證的作用就缺乏證明力了。用人單位提供了原件，而勞動者不能提供足以反駁證據(jù)，則確認(rèn)用人單位提供的員工花名冊的證明力，用人單位關(guān)于不存在勞動關(guān)系的抗辯得以采信。但需注意的是，用人單位就其掌握和保管的證據(jù)材料-----員工花名冊進(jìn)行舉證后，須經(jīng)過質(zhì)

證審查用人單位提供的證據(jù)是否符合證據(jù)三性。缺乏客觀性、真實(shí)性或關(guān)聯(lián)性的，用人單位并未完成其舉證責(zé)任。

情形四：勞動者提供了一張工資單原件，用人單位提供員工花名冊原件

此情形的處理中，會有一些不同意見。有種意見認(rèn)為，勞動者提供的工資單僅是某一個月的工資單，僅能證明當(dāng)月當(dāng)事人雙方具有勞動關(guān)系，該月之前和之后是否有勞動關(guān)系并未得到證明。我公司認(rèn)為，勞動者對用人單位舉證的反駁舉證屬于反證。反證是相對于本證而言，即不負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人提供證據(jù)，使得本證（即負(fù)舉證責(zé)任的一方的舉證）的證明力被推翻或消弱，使事實(shí)的真?zhèn)翁幱诓幻鳡顟B(tài)。在此情形中，首先舉證責(zé)任仍在用人單位處，即由用人單位就其掌握和管理的證據(jù)材料進(jìn)行舉證，用人單位在完成舉證之前，舉證責(zé)任并未轉(zhuǎn)移；其次勞動者的舉證足以使用人單位的舉證被推翻或削弱。若用人單位提供的員工花名冊中沒有勞動者的名字，但勞動者提供的期間某月的工資單足以證明該員工花名冊不完整或不真實(shí)。這樣看來，用人單位對其所負(fù)的舉證責(zé)任履行不充分，應(yīng)承擔(dān)不利后果，即勞動者主張整個時間段存續(xù)勞動關(guān)系都得以支持。

情形五：勞動者提供了工資單、考勤記錄、工作證原件等，用人單位提供員工花名冊原件、勞務(wù)派遣協(xié)議等。

此情形的情節(jié)比較復(fù)雜，勞動者先是拿出了一張用人單位的工作證，用人單位提供了員工名冊的原件以證明勞動者不在員工之列，勞動者進(jìn)一步提供了用人單位對其的考勤記錄、工資單原件等證據(jù)材料。如

果雙方舉證僅到此為止，那么這種情形和情形四的處理結(jié)果是一樣的，但是用人單位提供了勞動者和勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動合同，主張勞動者系勞務(wù)派遣公司派遣至用人單位工作，雙方的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系。如勞動者不能對與勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動合同作出反駁或提供反證，則用人單位的抗辯得以采信。

由上可以看出，確認(rèn)勞動爭議案件中的整個舉證程序是：勞動者提供初步證明材料---用人單位對其掌握管理的證據(jù)進(jìn)行舉證----勞動者對用人單位的舉證進(jìn)行反駁或反證。

第三篇：關(guān)于確認(rèn)勞動關(guān)系案件的裁判思路

關(guān)于確認(rèn)勞動關(guān)系案件的裁判思路

【摘要】

用人單位與勞動者未簽訂勞動合同的情形下，為確認(rèn)雙方是否存在事實(shí)勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)先由勞動者做出存在勞動關(guān)系的初步證明，再由用人單位舉出勞動關(guān)系不存在的證據(jù)，最后由法官根據(jù)法定的舉證責(zé)任分配規(guī)則做出判斷。且特別應(yīng)當(dāng)關(guān)注雙方是否具備法定主體資格、是否存在以指揮和服從為主要特征的從屬性管理關(guān)系，并注意與雇傭、承攬等勞務(wù)關(guān)系相區(qū)別。

【關(guān)鍵詞】

勞動關(guān)系 舉證責(zé)任 雇傭 承攬 勞務(wù) 【案情簡介】

謝某自2011年9月3日進(jìn)入甲建筑工程公司從事木工工作，工作所需材料由甲公司提供，工資按照所在班組完成的工作量計算，每月工資由班組長從老板處領(lǐng)取后以現(xiàn)金形式發(fā)放，考勤由班組長負(fù)責(zé)。謝某與甲公司未簽訂勞動合同。2011年10月8日，謝某在甲公司工作后回家途中發(fā)生道路交通事故，造成謝某受傷。因甲公司不認(rèn)可雙方存在勞動關(guān)系，被告謝某向勞動仲裁委員會提出申請，勞動仲裁委員會經(jīng)審理后認(rèn)為雙方之間存在勞動關(guān)系。甲公司不服，向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V，請求確認(rèn)甲公司與謝某不存在勞動關(guān)系。

【一審裁判】

法院經(jīng)審理認(rèn)為，依照勞動和社會保障部（現(xiàn)更名為人力資源和社會保障部）《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第二條規(guī)定，用

/ 8 人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供職工工資支付憑證、花名冊、繳納社保記錄、招用記錄、考勤記錄的舉證責(zé)任。甲公司提供的證人表示“所有員工包括木工班組的人進(jìn)來后，要交身份證復(fù)印件，簽訂勞動合同，并且有花名冊”，但甲公司未提供相應(yīng)職工工資發(fā)放花名冊等，故甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。甲公司是適格的用工主體，謝某是適格的勞動者。同時，甲公司提供的證人杜某、盧某，謝某提供的證人范某、胡某均承認(rèn)何某是木工班組長，且?guī)ьI(lǐng)一組木工在萬亞名城工地做木工，結(jié)合謝某下班受傷情況說明、班組工作成員通訊錄及考勤表對木工班組人員的記載中均有班組長何某的簽名和指印。據(jù)此判決確認(rèn)甲公司與謝某存在勞動關(guān)系。

【二審裁判】

中級法院經(jīng)審理認(rèn)為，甲公司及其證人盧某、徐某均陳述公司存在職工名冊，該職工名冊可證明班組長何某進(jìn)入萬亞名城工地工作的時間及謝某是否系甲公司的員工，甲公司存在職工名冊而不提供，故應(yīng)承擔(dān)不利后果。故綜觀甲公司、謝某提供的證據(jù)，原審法院認(rèn)定甲公司與謝某存在事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)屬正確、合理。據(jù)此判決駁回上訴，維持原判。

【法理分析】

本案是一起典型的涉建筑工程企業(yè)的確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案件。由于建筑工程企業(yè)屬于勞動密集型部門，勞動力需求量大且流動性較高，實(shí)踐中大量存在招用職工但未簽訂書面勞動合同的情形。近年來，建筑工地上工作的勞動者在勞動中受到損失后，就其與建筑工程企業(yè)之

/ 8 間是否存在勞動關(guān)系發(fā)生的糾紛呈現(xiàn)上升趨勢。如何確認(rèn)建筑工程企業(yè)與勞動者之間的勞動關(guān)系，需要把握以下幾個要點(diǎn)：

一、用人單位與勞動者的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分配

舉證責(zé)任，亦稱證明責(zé)任，依照大陸法系的通說，舉證責(zé)任在民事訴訟中具有雙重屬性，一是行為意義上的舉證責(zé)任，即當(dāng)事人對其主張的事實(shí)所負(fù)擔(dān)的提供證據(jù)加以證明的責(zé)任；二是結(jié)果意義上的證明責(zé)任，是指待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，依法負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)不利后果的責(zé)任。我國法律法規(guī)對認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系如何適用舉證責(zé)任分配做出了明確規(guī)定。原勞動和社會保障部《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第二條規(guī)定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證；

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險費(fèi)的記錄；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言。其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！?/p>

綜上，確認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系存在與否的判斷步驟為：第一，由勞動者做出存在勞動關(guān)系的初步證明，即提供工作證、服務(wù)證等能夠證明身份的證件，以及其他勞動者的證言等，證明雙方于何時開始建立勞動關(guān)系以及勞動關(guān)系的存續(xù)期間。第二，由用人單位舉證證明勞動關(guān)系不存在，即提供職工花名冊、社保繳納記錄、招用記錄、考勤記錄等文件，用于反駁勞動者的主張。第三，由法官根據(jù)舉證責(zé)任分配規(guī)則作出判斷，當(dāng)一方全部證據(jù)的證明力顯著高于對方，事實(shí)清楚的情

/ 8 況下，可以直接根據(jù)證據(jù)作出判斷；當(dāng)雙方提供的證據(jù)證明力相差不大，待證事實(shí)模棱兩可時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定舉證責(zé)任分配規(guī)則，由依法負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)敗訴風(fēng)險。

在本案中，就甲公司與謝某是否存在事實(shí)勞動關(guān)系，謝某提供了其所在木工班組的通訊錄、考勤表、證人證言等，已構(gòu)成初步證明，其證明責(zé)任已經(jīng)完成。甲公司提供的證人均陳述公司存在職工名冊卻不予提供，且甲公司提供的其他證據(jù)也尚不足以說明兩者間不存在勞動關(guān)系。由于《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》將提供職工名冊等記錄的舉證責(zé)任分配給用人單位，而甲公司不提供職工名冊的行為直接導(dǎo)致雙方是否存在勞動關(guān)系真?zhèn)尾幻鳎蕬?yīng)當(dāng)由甲公司承擔(dān)未完成證明責(zé)任的后果。

二、勞動關(guān)系的特征可作為確認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系的標(biāo)志

勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者運(yùn)用勞動能力實(shí)現(xiàn)勞動過程中形成的一種社會關(guān)系。勞動關(guān)系不同于一般的民事關(guān)系，兼有公法和私法的屬性。在雙方未簽訂勞動合同的情形下，認(rèn)定勞動關(guān)系是否成立，應(yīng)當(dāng)從其特征入手進(jìn)行分析：

第一，用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。勞動合同的主體一方必須是用人單位，包括中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位，也包括與勞動者簽訂勞動合同的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體。主體的另一方必須是勞動者本人，即年滿十六周歲，具有一定勞動能力的勞動者，但公務(wù)員、比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、現(xiàn)役軍人和家庭保姆除外。

/ 8 第二，雙方當(dāng)事人存在以指揮和服從為主要特征的從屬性管理關(guān)系。在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者向用人單位提供勞動時，需要將其人身自由在一定限度內(nèi)交給用人單位，勞動者應(yīng)當(dāng)服從用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度，其工作接受用人單位的監(jiān)督。用人單位應(yīng)當(dāng)按期向勞動者給付報酬。

第三，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。勞動關(guān)系是一種勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合關(guān)系，從用工之日起，用人單位就將勞動者的勞動力作為一種生產(chǎn)要素納入生產(chǎn)過程。如果勞動者提供的勞動并非用人單位日常業(yè)務(wù)的組成部分，則兩者之間不成立勞動關(guān)系。

具體到本案，因謝某已經(jīng)向甲公司付出了勞動，故判斷雙方當(dāng)事人間是否存在勞動關(guān)系，可從以下方面進(jìn)行分析。首先，甲公司屬于中國境內(nèi)的企業(yè)；謝某是適格的勞動者，兩者均符合法律規(guī)定的主體資格。其次，謝某在甲公司的工地上從事木工工作，應(yīng)當(dāng)遵守甲公司的指示和規(guī)章制度，甲公司與謝某之間存在一定程度上的人身隸屬性，且謝某的工資也由甲公司發(fā)放。最后，甲公司作為建筑工程企業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍包括對建筑物及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝等。謝某擔(dān)任的木工工作是建筑工程業(yè)務(wù)的必要組成部分，且謝某工作所需原材料均由甲公司提供，由此可以判定甲公司與謝某之間存在事實(shí)勞動關(guān)系。

三、如何區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系 由于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系存在某種程度上的相似之處，在分析用人單位與勞動者是否構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系時，也需要將勞動關(guān)系與其他民事法律關(guān)系相區(qū)分。勞務(wù)關(guān)系有廣義與狹義

/ 8 之分。廣義的勞務(wù)關(guān)系時指一切與提供活勞動服務(wù)（即勞務(wù)）有關(guān)的民事關(guān)系。廣義的勞務(wù)關(guān)系內(nèi)涵很寬泛，主要可以分為兩類：一類側(cè)重于勞務(wù)行為本身，包括委托、行紀(jì)、居間、保管、倉儲、運(yùn)輸、旅游、雇傭等；另一類側(cè)重于勞務(wù)行為的結(jié)果，主要為承攬合同及其建筑工程承包合同。狹義的勞務(wù)關(guān)系僅指雇傭關(guān)系，即雙方當(dāng)事人約定，在確定或不確定期間內(nèi)由一方向他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同關(guān)系。

（一）勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別

勞動關(guān)系源自于傳統(tǒng)民法中的雇傭關(guān)系，勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系社會化的產(chǎn)物。兩者之間存在如下區(qū)別：

其一，主體資格不同。勞動關(guān)系僅能存在于用人單位和勞動者之間。雇傭關(guān)系的主體范圍更加廣泛，既可存在于自然人與法人、其他組織之間，自然人相互之間也可建立雇傭關(guān)系。

其二，主體地位及相互關(guān)系不同。勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人存在人身上的隸屬關(guān)系，勞動者除提供勞動獲取報酬外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度。在一般情形下，勞動關(guān)系中勞動者有長期、持續(xù)、穩(wěn)定在用人單位工作的主觀意愿，且用人單位只允許勞動者在一家單位工作。而雇傭關(guān)系中雇主與雇員為平等的民事主體，兩者之間是一種“提供勞務(wù)”與“獲得報酬”的交換關(guān)系。雇傭關(guān)系中雇員為雇主提供的勞務(wù)具有臨時性，雇員可選擇同時為兩家以上雇主提供勞務(wù)。

其三，國家干預(yù)程度不同。為保護(hù)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，立法為用人單位規(guī)定了許多強(qiáng)制性義務(wù)，如必須為勞動者交納養(yǎng)老保險、醫(yī)

/ 8 療保險等五險一金，用人單位支付給勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，均屬必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。雇傭關(guān)系屬純私法性質(zhì)，適用民法意思自治原則，在不違背國家利益、公序良俗的前提下，雙方當(dāng)事人可對雇傭關(guān)系的具體內(nèi)容作出自行約定。

其四，法律責(zé)任和爭議處理程序不同。違法建立勞動關(guān)系產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，還有行政責(zé)任，比如用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，勞動行政部門有權(quán)責(zé)令其改正，給予警告。發(fā)生勞動關(guān)系爭議時，必須先經(jīng)過勞動爭議仲裁前置程序后，司法機(jī)關(guān)才能介入。而雇傭關(guān)系僅能產(chǎn)生民事責(zé)任，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，不存在行政責(zé)任。因雇傭關(guān)系發(fā)生糾紛時，法院可直接受理。

（二）勞動關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別

承攬關(guān)系是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同關(guān)系。其與勞動關(guān)系的區(qū)別在于：

其一，行為目的不同。建立承攬關(guān)系以完成一定的工作成果為目的，其著眼點(diǎn)在于交付勞動成果，承攬人的勞動本身僅為獲得成果的手段。如果承攬人未取得預(yù)定工作成果，則不能獲得報酬。而建立勞動關(guān)系的目的在于由勞動者向用人單位提供勞動，其著重點(diǎn)在于勞動本身，無論勞動是否有成果，勞動者均能取得報酬。

其二，主體間關(guān)系不同。與勞動關(guān)系存在從屬性不同，承攬關(guān)系存在于平等主體之間，無人身隸屬性。承攬人的工作具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，其在完成承攬工作時，可自行確定用工方式、用工程度、操作規(guī)

/ 8 程和勞動過程。定作人僅需在承攬關(guān)系建立之初提出相應(yīng)的要求，再接受承攬人已經(jīng)物化的勞動成果。

其三，風(fēng)險承擔(dān)方式不同。勞動者因職務(wù)行為侵害他人權(quán)利時，其賠償責(zé)任通常由用人單位先行承擔(dān)。而承攬人在承攬過程中發(fā)生侵權(quán)行為造成的損害賠償責(zé)任一般應(yīng)由承攬人自行承擔(dān)。

（作者：馮嬌雯

單位：上虞市人民法院）

/ 8

第四篇：勞動關(guān)系確認(rèn)申請書

勞動關(guān)系確認(rèn)申請書

申請人；xx.男 漢族...............................………

被申請人；xx照明工程有限公司

地址；.............................................................法定代表人；.......................................申請事項(xiàng)；依法確認(rèn)被申請人和申請人之間在勞動關(guān)系

事實(shí)和理由；

申請人自2O12年11月份開始在被申請人處從事xx工程施工工作.由被申請人提供食宿并接受其管理.被申請人為規(guī)避用工單位所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任.未與申請人簽訂勞動合同而是在每安排申請人完成一處工程前與申請人簽訂《工程施工承包合同》.約定由申請人采取單包工的形式承包其xx工程并自行負(fù)責(zé)施工中發(fā)生的安全事故.實(shí)際上.申請人并無承包工程的相應(yīng)資質(zhì).也不具備安全生產(chǎn)條件.雙方承包關(guān)系顯然因違反法律規(guī)定而無效.而根據(jù)勞社部發(fā)[2oo5]12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條之規(guī)定.雙方事實(shí)勞動關(guān)系成立.2013年7月24日下午6時許.申請人在乘坐電動三輪摩托車往被申請人xx市xx區(qū)南山公園前市民廣場工地運(yùn)送施工材料時發(fā)生交通事故.致申請人全身多處骨折.事故發(fā)生后.被申請人以其與申請人之間不存在勞動關(guān)系為由拒絕承擔(dān)任何責(zé)任.申請人認(rèn)為.被申請人的行為違反《勞動合同法》.《工傷保險條例》等相關(guān)法律法規(guī).致使申請人的合法權(quán)益得不到保障.為維護(hù)申請人的合法權(quán)益.現(xiàn)向貴委申請仲裁.請求裁決申請人和被申請人存在勞動關(guān)系.望貴委依法支持申請人的仲裁請求

此致

xx區(qū)勞動爭議仲裁委員會

申請人；

第五篇：勞動關(guān)系確認(rèn)申請書

申請人：

被申請人：

申請事項(xiàng)：依法確認(rèn)被申請人和申請人之間存在勞動關(guān)系。

事實(shí)和理由：

年月份申請人通過到被申請人處工作，被安排做，月工資元，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同。年月日時，申請人在上班中發(fā)生事故，造成申請人的。當(dāng)場送往醫(yī)院。事故發(fā)生后，因單位沒有給申請人繳納工傷保險，也不為申請人申請工傷，致使其無法享受工傷待遇，給申請人造成重大傷害及損失。

申請人認(rèn)為，被申請人的行為違反《勞動合同法》、《工傷保險條例》等相關(guān)法律法規(guī)，致使申請人的合法權(quán)益得不到保障。為維護(hù)申請人的合法權(quán)益，現(xiàn)向貴委申請仲裁，請求裁決申請人和被申請人存在勞動關(guān)系，望貴委依法支持申請人的仲裁請求。

此致

勞動爭議仲裁委員會

申請人：