第一篇：半月刊2018年第6期：基層執(zhí)法人員如何認定虛假宣傳？

半月刊2018年第6期：基層執(zhí)法人員如何認定虛假宣傳？

在基層執(zhí)法實踐中，關(guān)于《反法》與《廣告法》在虛假宣傳方面存在的競合問題一直爭論不休。本文以實際案例就讀者容易混淆的相關(guān)問題作些探討。

商業(yè)宣傳還是商業(yè)廣告 新《反法》禁止的“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”仍然包括虛假廣告。只不過，構(gòu)成虛假廣告的，適用新《廣告法》第五十五條進行處罰，而不適用新《反法》第二十條第一款。行政執(zhí)法實務(wù)中一直存在的，《反法》與《廣告法》法律競合問題，從此有了定論。

新《反法》規(guī)制的“商業(yè)宣傳”，也包括商業(yè)廣告。哪些商業(yè)宣傳，構(gòu)成商業(yè)廣告？本文認為，所有的商業(yè)宣傳（包括商業(yè)廣告），都是經(jīng)營者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷商品或者服務(wù)的促銷行為或者信息。但是，商業(yè)廣告應(yīng)當(dāng)具備“廣而告之”的特征，以相關(guān)公眾或者人員為其受眾。一般情況下，其受眾對其“廣而告之”的意圖會有所感知。但此類感知并不絕對，如以新聞報道形式變相發(fā)布的廣告、影視劇植入廣告，相關(guān)受眾就不一定會明顯感知其“廣而告之”的意圖。總之，商業(yè)廣告的范圍廣，形式多。不構(gòu)成商業(yè)廣告的商業(yè)宣傳，則主要是明顯不具備“廣而告之”特征，習(xí)慣上一般不作為廣告認知、不作為廣告規(guī)制的商業(yè)宣傳活動或者信息。如，找“托兒”進行銷售誘導(dǎo)，交易現(xiàn)場的演示或者說明，電商通過請人“刷單”而獲得交易平臺系統(tǒng)給予的高星級評定等。宣傳內(nèi)容虛假、不真實，如何分配證明責(zé)任 商業(yè)宣傳內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性，在民事糾紛處理程序中，是由實施宣傳行為的經(jīng)營者舉證“證真”，還是由主張權(quán)益受侵害的消費者、其他經(jīng)營者舉證“證偽”？在行政執(zhí)法及行政復(fù)議、行政訴訟程序中，是由實施宣傳行為的經(jīng)營者舉證“證真”，還是由行政執(zhí)法機關(guān)舉證“證偽”？ 新《廣告法》第四條第二款規(guī)定，廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負責(zé)。因此，廣告主對其廣告內(nèi)容有提供證據(jù)證明其真實性的責(zé)任。本文認為，經(jīng)營者采取廣告之外的方式實施商業(yè)宣傳時，對其宣傳內(nèi)容的真實性負責(zé)，也是《反法》的應(yīng)有之義。

在民事糾紛處理程序中，實施宣傳行為的經(jīng)營者若不能舉證、沒有充分依據(jù)證明其宣傳內(nèi)容的真實性，就應(yīng)當(dāng)認定其宣傳內(nèi)容虛假、不真實。在佛山市海天調(diào)味食品股份有限公司訴江蘇伊例家食品有限公司、呼和浩特市每天食品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，佛山市中級人民法院（2016）粵06民終8698號二審民事判決認為：伊例家公司、每天公司（在產(chǎn)品外包裝上）宣傳其產(chǎn)品為“國內(nèi)首創(chuàng)”，應(yīng)對此負舉證證明。由于伊例家公司、每天公司未對此予以舉證證明，故其宣傳產(chǎn)品為“國內(nèi)首創(chuàng)”缺乏事實依據(jù)，夸大了其產(chǎn)品的性質(zhì)，使消費者產(chǎn)生誤解，構(gòu)成虛假宣傳。在北京益加益機械技術(shù)研究所與北京環(huán)球同創(chuàng)科技發(fā)展有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終1110號二審民事判決認為：益加益研究所多處使用“第一”“最大”“最”等含有最高級的詞匯對企業(yè)設(shè)備、品質(zhì)、品牌、加工量、產(chǎn)銷量和制造基地進行修飾和描述，但是益加益研究所未能提供充足的證據(jù)證明上述宣傳內(nèi)容均符合客觀事實。在益加益研究所的宣傳內(nèi)容屬于不符合客觀事實或片面截取事實或進行片面對比的情況下，致使相關(guān)領(lǐng)域的消費者對其產(chǎn)品的質(zhì)量、功能等方面產(chǎn)生誤解，其上述宣傳構(gòu)成虛假宣傳行為。

在行政執(zhí)法及行政復(fù)議、行政訴訟程序中，就既要考慮到經(jīng)營者對其宣傳內(nèi)容真實性的“證真”責(zé)任，也要考慮到行政執(zhí)法機關(guān)基于證明自己行政行為合法性的法定義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的證明經(jīng)營者涉案宣傳內(nèi)容虛假的“證偽”責(zé)任。

工商部門依法責(zé)令涉嫌違法經(jīng)營者限期提供證據(jù)證明其宣傳內(nèi)容真實性，而該經(jīng)營者拒不提供證據(jù)履行其“證真”責(zé)任的，一般應(yīng)當(dāng)認定工商部門已依法履行其“證偽”責(zé)任，認定涉案宣傳內(nèi)容不真實或者沒有充分依據(jù)。使用“最佳”等絕對化用語，一定構(gòu)成“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”嗎 商業(yè)宣傳中使用絕對化用語，并不能當(dāng)然地認定為構(gòu)成虛假廣告、虛假宣傳或者引人誤解宣傳，而應(yīng)具體情況具體分析?！稄V告法》用不同的法條，分別禁止并處罰虛假廣告和使用絕對化用語的廣告，也說明絕對化廣告用語與虛假廣告是有區(qū)別的，不能當(dāng)然地將使用絕對化用語的宣傳認定為“虛假或者引人誤解的宣傳”，也不能僅因為特定情形下不會引人誤解而否定相關(guān)用語屬絕對化用語。

在瓜子二手車直賣網(wǎng)“遙遙領(lǐng)先”不正當(dāng)競爭案中，北京市海淀區(qū)人民法院作出的（2017）京0108民初53730號《民事裁定書》認為：被申請人指出了統(tǒng)計數(shù)據(jù)的來源依據(jù)與相應(yīng)統(tǒng)計時段的“2017年上半年在中國二手車市場的成交量排名遙遙領(lǐng)先”類具體表述廣告語，相關(guān)機構(gòu)已明確否認提供過此類數(shù)據(jù)支持。鑒于世界上并不存在絕對時空中的絕對靜止事實或狀態(tài)，在行業(yè)運營正常的狀態(tài)下交易量數(shù)據(jù)也應(yīng)當(dāng)是動態(tài)變化的，不存在沒有一定時空范圍的絕對靜止的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在缺乏特定統(tǒng)計時段的特定統(tǒng)計地域或領(lǐng)域的統(tǒng)計數(shù)據(jù)支持的情況下，對動態(tài)變化的交易量情況籠統(tǒng)地使用“遙遙領(lǐng)先”的靜態(tài)性絕對性表述也是缺乏事實依據(jù)的。因此，被申請人訴爭的廣告語，目前尚無充分事實依據(jù)，涉嫌構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳不正當(dāng)競爭行為。

（本文由江西省撫州市人大常委會法工委 黃璞琳 供稿，發(fā)表于《工商行政管理》半月刊2018年第06期）

第二篇：最高人民法院首次認定虛假訴訟案

最高人民法院首次認定虛假訴訟案

兩當(dāng)事人各被罰款50萬元

近日，最高人民法院第二巡回法庭公開開庭審理一起借款糾紛上訴案，當(dāng)庭認定上訴人上海歐寶生物科技有限公司、被上訴人遼寧特萊維置業(yè)發(fā)展有限公司構(gòu)成虛假訴訟，駁回上訴人的上訴請求，同時對兩當(dāng)事人各罰款人民幣五十萬元整。

據(jù)悉，該案是最高人民法院認定的第一起虛假民事訴訟案。人大代表、新聞媒體、在校學(xué)生等近200人觀摩了庭審，認為該案公正判決和罰款決定，表明了最高人民法院維護司法公正和訴訟誠信的決心。案件宣判后，兩當(dāng)事人的實際控制人王某和上海歐寶公司法定代表人宗某承認本案系兩人共同策劃，對制造虛假訴訟的行為表示認錯悔過，同時表示尊重判決，自覺履行罰款決定。

歐寶公司于2010年6月13日向遼寧省高級人民法院提起訴訟，請求特萊維公司返還8650萬元借貸本金及利息，特萊維公司對歐寶公司的訴訟請求完全認可。遼寧高院于2011年3月作出一審民事判決，支持了歐寶公司的全部訴請。

判決生效后，因特萊維公司的其他債權(quán)人謝濤提出申訴，遼寧高院裁定再審并于今年5月作出再審判決，撤銷原一審民事判決，駁回歐寶公司的訴訟請求。歐寶公司不服該判決，向最高人民法院提起上訴。

今年9月底，最高人民法院第二巡回法庭受理該案后，由庭長胡云騰擔(dān)任審判長，與主審法官范向陽（承辦人）、汪國獻組成合議庭。鑒于本案當(dāng)事人之間缺乏常見的訴訟對立，而申訴人謝濤及其他債權(quán)人又一直反映，該案系關(guān)聯(lián)公司虛構(gòu)債權(quán)制造的虛假訴訟，合議庭調(diào)閱了原一審、再審、執(zhí)行程序的全部卷宗，并依職權(quán)調(diào)取了歐寶公司、特萊維公司及案涉其他關(guān)聯(lián)公司工商檔案和銀行賬戶交易明細，對涉及的幾萬筆關(guān)聯(lián)交易進行了認真比對和分析。

10月27日，該案在遼寧師范大學(xué)法學(xué)院公開開庭審理。經(jīng)過9個多小時的庭審及評議，合議庭當(dāng)庭宣判：駁回上訴，維持原判；并明確認定上訴人和被上訴人構(gòu)成虛假訴訟，決定各罰款50萬元。同時還宣布，對歐寶公司的法定代表人宗某某、特萊維公司的法定代表人姜某某、兩公司的實際控制人王某某的虛假訴訟行為，將視其情節(jié)和認錯態(tài)度另行處理。

民商事審判領(lǐng)域虛假訴訟頻發(fā)，嚴重擾亂正常的訴訟秩序，損害第三人的合法權(quán)益，沖擊社會誠信體系。對此，最高人民法院一貫高度重視，要求嚴厲打擊。最高人民法院有關(guān)負責(zé)人表示，本案的審判與罰款處罰，再次昭示了最高人民法院打擊虛假訴訟的決心，也將推動地方各級人民法院進一步增強對虛假訴訟的防范意識、提高甄別能力、加大打擊力度。

嚴厲打擊虛假訴訟 切實維護社會誠信

聚焦上海歐寶公司與遼寧特萊維公司借貸糾紛案

近日，隨著最高人民法院第二巡回法庭的當(dāng)庭宣判，上海歐寶生物科技有限公司與遼寧特萊維置業(yè)發(fā)展有限公司企業(yè)借貸糾紛案，終于走完一審、再審和終審程序露出了“原形”——虛假訴訟，兩公司之間惡意串通提起虛假訴訟損害他人合法權(quán)益的行為，也受到了應(yīng)有的懲罰。該案雙方當(dāng)事人惡意串通，聯(lián)手造假，企圖損害第三人合法權(quán)益，是一起典型的捏造事實、虛構(gòu)借貸關(guān)系而提起的虛假訴訟案。判決引發(fā)了社會各方面對虛假訴訟多發(fā)現(xiàn)象的高度關(guān)注。

債務(wù)人完全認可債權(quán)人的訴求，審理程序一波三折

上海歐寶公司訴稱，2007年7月24日起分九次陸續(xù)借款給遼寧特萊維公司8650萬元人民幣，用于開發(fā)遼寧省東港市特萊維國際花園房地產(chǎn)項目，借期屆滿后經(jīng)多次催要，遼寧特萊維公司以商品房滯銷為由拒不償還。請求法院判令遼寧特萊維公司返還借款本金8650萬元及利息，并承擔(dān)本案訴訟費用。

遼寧特萊維公司辯稱，對上海歐寶公司起訴的事實予以認可，但借款全部投入到特萊維國際花園房地產(chǎn)項目，現(xiàn)因房屋銷售情況不好而無力償還，將努力籌款盡早還清借款本息。

遼寧省高級人民法院一審認為，上海歐寶公司要求償還欠款的請求有理，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，遂作出判決。

前述判決發(fā)生法律效力后，因遼寧特萊維公司的另案債權(quán)人謝濤提出申訴，遼寧高院裁定再審。再審過程中，上海歐寶公司與遼寧特萊維公司的訴辯意見同原一審訴辯意見。申訴人謝濤稱，遼寧特萊維公司與上海歐寶公司惡意串通，通過虛構(gòu)債務(wù)的方式，惡意侵害特萊維國際花園房地產(chǎn)項目投資人謝濤的合法權(quán)益，請求法院查明事實。

再審中查明了大量、復(fù)雜的事實：上海歐寶公司先后向遼寧特萊維公司匯款10筆計8650萬元，而后者在收到匯款的當(dāng)日或幾日后即將其中的6筆計7050萬余元轉(zhuǎn)出，其中5筆計6400萬余元轉(zhuǎn)往雙方的關(guān)聯(lián)公司翰皇公司；此外，上海歐寶公司在一審訴訟要求遼寧特萊維公司還款期間，仍向后者轉(zhuǎn)款3筆計360萬元；上海歐寶公司股東為8人，其中曲葉麗出資885萬元，持股比例73.75％，宗惠光為法定代表人；遼寧特萊維公司原法定代表人王作新，由翰皇公司出資1800萬元，出資比例90％，2010年8月16日法定代表人變更為上海歐寶公司的股東姜雯琪，變更登記時，領(lǐng)取執(zhí)照人系劉靜君，而劉靜君又是本案原一審訴訟期間上海歐寶公司的委托代理人，系上海歐寶公司的員工；翰皇公司設(shè)立時由王作新出資200萬元，曲葉麗出資100萬元，法定代表人為王作新，；王作新與曲葉麗系夫妻關(guān)系……

再審結(jié)合上海歐寶公司與遼寧特萊維公司之間的借款過程及訴訟中發(fā)生的情形，王作新夫妻完全控制遼寧特萊維公司、上海歐寶公司、翰皇公司，以及遼寧特萊維公司借款進賬后將大部分款項轉(zhuǎn)出的情形，認為不足以認定雙方之間存在真實的借款法律關(guān)系，判決撤銷原一審判決，駁回上海歐寶公司的訴訟請求，但對是否構(gòu)成虛假訴訟未作出認定。

上海歐寶公司不服遼寧高院再審判決，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院第二巡回法庭受理該案后，調(diào)取了上海歐寶公司、遼寧特萊維公司以及兩公司的共同關(guān)聯(lián)公司翰皇公司、沈陽特萊維化妝品連鎖有限責(zé)任公司、沈陽沙琪化妝品有限責(zé)任公司的銀行賬戶交易明細和工商檔案等證據(jù)，又查明了大量新的事實，包括關(guān)于上海歐寶公司和遼寧特萊維公司之間關(guān)系及資金往來等情況。

條分縷析厘清兩大爭議，認定虛假訴訟

該案涉及爭議的焦點問題有二：上海歐寶公司與遼寧特萊維公司之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；其爭議的8650萬元是否存在真實的借款關(guān)系。對此，最高人民法院第二巡回法庭辦理該案的合議庭結(jié)合雙方提供證據(jù)和依職權(quán)調(diào)查獲得的相關(guān)事實，進行了深入的分析。

該案中，曲葉麗為上海歐寶公司的控股股東，王作新是遼寧特萊維公司的原法定代表人、實際控制人，王作新與曲葉麗系夫妻關(guān)系，說明上海歐寶公司與遼寧特萊維公司由夫妻二人控制。同時，上海歐寶公司股東兼法定代表人宗惠光、王奇等人，與遼寧特萊維公司的實際控制人王作新、法定代表人姜雯琪、目前的控股股東王陽共同投資設(shè)立了上海特萊維，說明上海歐寶公司與遼寧特萊維公司之間、前述兩公司與案涉相關(guān)公司之間均存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

上海歐寶公司與遼寧特萊維公司及其他關(guān)聯(lián)公司之間還存在人員混同的問題。在案證據(jù)表明，上海歐寶公司、遼寧特萊維公司以及其他關(guān)聯(lián)公司的人員之間未嚴格區(qū)分，服從王作新一人的指揮，根據(jù)不同的工作任務(wù)，隨時轉(zhuǎn)換為不同關(guān)聯(lián)公司的工作人員。

上海歐寶公司提起訴訟，要求遼寧特萊維公司償還借款，其自述及提交的證據(jù)和其他在案證據(jù)之間存在無法消除的矛盾，當(dāng)事人在訴訟前后的諸多行為違背常理，主要表現(xiàn)為以下七個方面：從借款合意形成過程來看，借款合同存在虛假的可能；從借款的時間上看，當(dāng)事人提交的證據(jù)前后矛盾；從借款的數(shù)額上看，當(dāng)事人的主張前后矛盾；從資金往來情況看，上海歐寶公司存在單向統(tǒng)計賬戶流出資金而不統(tǒng)計流入資金的問題；從所有關(guān)聯(lián)公司之間的轉(zhuǎn)款情況看，存在雙方或者多方賬戶循環(huán)轉(zhuǎn)款問題；從借款的用途看，與合同約定相悖；從上海歐寶公司和遼寧特萊維公司及其關(guān)聯(lián)公司在訴訟和執(zhí)行中的行為來看，與日常經(jīng)驗相悖。對上述矛盾和違反常理之處，上海歐寶公司與遼寧特萊維公司均未作出合理解釋。由此可見，上海歐寶公司沒有提供足夠的證據(jù)證明其就案涉爭議款項與遼寧特萊維公司之間存在真實的借貸關(guān)系。從上海歐寶公司與遼寧特萊維公司及其他關(guān)聯(lián)公司賬戶之間隨意轉(zhuǎn)款、款項用途隨意填寫的事實，結(jié)合在案其他證據(jù)，最高人民法院確信，該案債權(quán)系上海歐寶公司截取兩公司之間的往來款項虛構(gòu)而成。同時，結(jié)合上海歐寶公司和遼寧特萊維公司，對謝濤及其他債權(quán)人與特萊維公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明知，以及上海歐寶公司與遼寧特萊維公司人員混同、銀行賬戶同為王作新控制的事實，上海歐寶公司與遼寧特萊維公司構(gòu)成惡意串通意圖通過虛假訴訟損害他人合法權(quán)益的行為。2015年10月27日，最高人民法院第二巡回法庭經(jīng)過持續(xù)一天的審理和合議后，當(dāng)庭判決駁回上海歐寶公司的上訴、維持原判，并對該公司和遼寧特萊維公司各罰款人民幣50萬元。同時還宣布，對兩公司的法定代表人宗惠光、姜雯琪和實際控制人王作新，將視情節(jié)和態(tài)度另行處理。

完善制度，加大虛假訴訟行為打擊力度

一個時期以來，虛假訴訟十分猖獗，禁而不止，該案只是其中之一種典型。當(dāng)事人提起虛假訴訟的目的無外乎是獲取非法利益，有的是利用虛假訴訟在夫妻離婚訴訟中多分財產(chǎn)，有的是使其他債權(quán)人受償數(shù)額落空或者減少，有的是阻止正在進行的執(zhí)行程序。虛假訴訟嚴重擾亂了正常的民事訴訟秩序，損害了第三人的合法權(quán)益，沖擊了社會誠信體系，人民群眾深惡痛絕。民事訴訟法第112條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睂Υ?，最高人民法院多次向社會鄭重承諾，將依法嚴厲打擊虛假訴訟行為，實踐中有的地方法院也處理了一些提起虛假訴訟的責(zé)任人。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，由于虛假訴訟一般發(fā)生在關(guān)聯(lián)公司、親友之間，具有一定的隱蔽性，加之，現(xiàn)行法律對虛假訴訟的認定標(biāo)準(zhǔn)未作統(tǒng)一規(guī)定，尤其是民事訴訟法司法解釋將“惡意串通”的證明標(biāo)準(zhǔn)提高到刑事犯罪才要求的“排除合理懷疑”程度，使在民事訴訟程序中打擊虛假訴訟面臨一定的難度。該案承辦法官范向陽表示：“本案是通過否認兩當(dāng)事人法人人格的途徑才解決?惡意串通?證明標(biāo)準(zhǔn)的難題，但對不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系和親屬關(guān)系的當(dāng)事人所為的虛假訴訟則難以認定和制裁?！敝档眯牢康氖?，刑法修正案

（九）明確將虛假訴訟行為規(guī)定為犯罪行為，這必將有效震懾意圖提起虛假訴訟的不法分子。

對進一步加強對虛假訴訟行為的打擊力度和效果，一些專家在接受記者采訪時提出有關(guān)建議。有的建議最高人民法院將該案作為指導(dǎo)性案例公布，供各級法院在審理涉及虛假訴訟案件時參考。有的建議建立虛假訴訟“黑名單”制度，將參與虛假訴訟的當(dāng)事人、代理人等納入“黑名單”，記入當(dāng)事人的誠信記錄。有的建議從立法上建立“詐害債權(quán)第三人”制度，允許一般債權(quán)人作為第三人參與可能侵害債權(quán)的訴訟程序，允許其提起第三人撤銷之訴。有的建議通過司法解釋對受到虛假訴訟損害的一般債權(quán)人的訴訟地位、惡意串通提起虛假訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)等問題制定可操作性的規(guī)范，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。

最高人民法院第二巡回法庭有關(guān)負責(zé)人表示，更好地打擊虛假訴訟行為，維護社會誠信，必然要求完善有關(guān)法律制度。當(dāng)前，各級人民法院要進一步增強虛假訴訟的防范意識、提高甄別能力，對確屬虛假訴訟的，除明確認定外，還應(yīng)當(dāng)重視依法對當(dāng)事人和直接責(zé)任人給予罰款、拘留等處罰；構(gòu)成犯罪的，要及時移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任。（記者 安克明）

第三篇：關(guān)于虛假出資認定問題的答復(fù)

國家工商行政管理總局

關(guān)于虛假出資認定問題的答復(fù)

工商企字[2002]第97號

新疆維吾自治區(qū)工商地政管理局：

你局《關(guān)于新疆昊泰實業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司在變更注冊資本過程中是否構(gòu)成虛假出資或抽逃注冊資本行為的請示》（新工商商[2002]36號）收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

公司利用本公司的其他銀行帳戶將資金以借款名義借給股東，然后以股東名義作為投資追加注冊資本，但實際上，公司未將資金交 付給借款的股東，借款的股東也未辦理資金轉(zhuǎn)移手續(xù)，而是公司將所借資金在該公司銀行帳戶之間內(nèi)部轉(zhuǎn)帳，股東本身并未增加任何實際投資。此種行為可以認定為虛假出資行為。

２００２年４月２９日

國家工商行政管理總局

關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(fù)

（工商企字[2003]第63號）

山東省工商行政管理局：

你局《關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的請示》（局函[2003]81號）收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

一、借、貸業(yè)務(wù)是金融行為，依法只有金融機構(gòu)可以經(jīng)營。工商企字[2002]第180號文所指股東與公司之間合法借貸關(guān)系，是以出借方必須是銀行或非銀行金融機構(gòu)（如信托投資公司或財務(wù)公司）為前提的。非金融機構(gòu)的一般企業(yè)借貸自有資金只能委托金融機構(gòu)進行，否則，就是違法借貸行為。非金融機構(gòu)的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資，可依法查處。

二、投資公司是以自有資產(chǎn)進行投資，并以投資作為主要經(jīng)營業(yè)務(wù)。接受委托并以委托人名義，以委托人資產(chǎn)進行的投資屬于信托投資的范疇。從事信托業(yè)務(wù)應(yīng)經(jīng)人民銀行或證監(jiān)會批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)、未經(jīng)登記注冊，不得以各種形式從事信托活動。在其股東未取得信托投資經(jīng)營范圍的情況下，公司以委托其股東從事投資業(yè)務(wù)的名義，將股東的出資全額劃入股東帳戶，此種行為可以認定為變相抽逃出資行為。

2003年5月21日

第四篇：虛假宣傳定性

工商部門該用何法查處“虛假宣傳”

“虛假宣傳” 在《反不正當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《價格法》、《電信條例》等多部法律法規(guī)中均有涉及，但因其處罰部門不同、處罰標(biāo)準(zhǔn)各異，導(dǎo)致在實務(wù)操作中見仁見智，用什么“法”的都有。那么在何種情況下，適用何法，才是“適用法律正確”？

一、“虛假宣傳”的界定

按著我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，“虛假宣傳”是11種不正當(dāng)競爭行為之一，通常也稱為“引人誤解的虛假宣傳”，是指經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品或者服務(wù)的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作虛假的宣傳或者引人誤解的宣傳。分為兩類：一類是虛假宣傳，一類是引人誤解的宣傳。虛假宣傳是指商品或服務(wù)的宣傳內(nèi)容與商品或服務(wù)的客觀情況不符。如將非獲獎產(chǎn)品宣傳為獲獎產(chǎn)品。引人誤解的宣傳是指可能使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品或服務(wù)的真實情況產(chǎn)生錯誤的聯(lián)想，從而影響其購買決策的宣傳。如某家具店的廣告稱“本店銷售意大利聚酯漆家具”，消費者一般理解為銷售的是意大利家具，而實際上是使用了意大利聚酯漆的家具。虛假宣傳的判斷標(biāo)準(zhǔn)是以客觀事實為認定標(biāo)準(zhǔn)，其宣傳內(nèi)容必定是假的、不實的。而引人誤解的宣傳是以消費者、用戶的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)，即使宣傳的內(nèi)容是真實的，但卻產(chǎn)生了引人誤解后果，仍然是違法的。《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款?！?/p>

以上概念包含了虛假宣傳的形式、虛假宣傳的內(nèi)容、虛假宣傳的法律特征、虛假宣傳認定的條件、虛假宣傳應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

最高人民法院2007年1月17日公布了“關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋”，首次明確了虛假宣傳這種不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)涵。該司法解釋規(guī)定，以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。該司法解釋對引人誤解的虛假宣傳有三條：經(jīng)營者對產(chǎn)品做片面的宣傳或者對比；將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳的；以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳，足以造成相關(guān)公眾誤解的，均可認定為虛假宣傳。

二、虛假宣傳與虛假廣告的區(qū)分

1、虛假宣傳。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳、廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告”。從法律規(guī)定看，這種行為的具體表現(xiàn)形式分為：經(jīng)營者利用廣告進行虛假宣傳和經(jīng)營者利用其他方法進行虛假宣傳。

“廣告”的含義有多種，我國1994年公布的《廣告法》中所稱的廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。

“其它方法”是指廣告以外的方法，其他方法有哪些，競爭法中未作明確規(guī)定，其他法律法規(guī)所稱其他方法包括下列行為：

1、雇傭或者伙同他人進行欺騙性的銷售誘導(dǎo)；

2、現(xiàn)場虛假的演示和說明；

3、張貼、散發(fā)、郵寄虛假的產(chǎn)品說明書和其他宣傳材料；

4、在經(jīng)營場所對商品作虛假的文字標(biāo)注、說明或者解釋；

5、通過大眾傳播媒介作虛假的宣傳報道。

2、虛假廣告。

虛假廣告行為是指經(jīng)營者采取廣告的宣傳方法對商品或者服務(wù)作引人誤解的虛假宣傳。廣告的特點主要是利用了宣傳媒介，既包括大眾傳播媒介，如報紙、電視、雜志、廣播等，也包括委托他人代辦的媒介，如廣告牌、霓虹燈、票證、宣傳冊等等。

虛假廣告的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)接受廣告的人的理解，而不是根據(jù)廣告制作者或發(fā)布者的理解，一般消費者在購買商品或接受服務(wù)時，缺乏仔細分析廣告內(nèi)容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購的基礎(chǔ)，故應(yīng)當(dāng)以一般購買人的注意力作為認定標(biāo)準(zhǔn)。一般購買人又為什么樣的人，不同的人，因其所受教育程度不同、職業(yè)不同、社會經(jīng)驗不同等，對同一項事物的理解不可能完全相同，只要會使消費者中的少部分人產(chǎn)生誤解，就應(yīng)當(dāng)判定其廣告為虛假廣告。

3、二者關(guān)系。

虛假宣傳行為涵蓋了包括廣告行為在內(nèi)的所有的宣傳行為。也就是說，虛假宣傳行為不只是廣告，也包括其他形式，如商品信息發(fā)布會、展銷會、散發(fā)產(chǎn)品說明書等廣告形式和商品包裝、標(biāo)簽以外的宣傳形式。

另外，還有 “虛假表示”問題?！斗床徽?dāng)競爭法》第五條第（四）項規(guī)定的虛假表示行為，是指在商品及其包裝上對商品標(biāo)識作虛假標(biāo)注。“虛假標(biāo)注”問題。虛假標(biāo)注是《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的一個概念。是指對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。“虛假表示”、“虛假標(biāo)注”，其外延小于虛假廣告，更小于虛假宣傳。

三、虛假宣傳的法律適用

先看個案例：2005年11月16日，創(chuàng)業(yè)公司在某報上發(fā)布的食品廣告中使用了未經(jīng)廣告審查機關(guān)批準(zhǔn)的廣告用語，廣告費1400 元。某市工商局立案調(diào)查，以創(chuàng)業(yè)公司發(fā)布的廣告作引人誤解的虛假宣傳為由，根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條第一款之規(guī)定，對創(chuàng)業(yè)公司作出責(zé)令停止違法行為、罰款20萬元的行政處罰。該公司不服，訴至法院。

本案爭議焦點是，對廣告虛假宣傳行為的處罰，應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競爭法還是廣告法?！稄V告法》第三十七條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的……并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第二十四條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款?！币环N觀點認為，前者制定時間晚于后者，應(yīng)適用前者處罰；另一種觀點認為，兩者系法條競合，行政機關(guān)有選擇適用的權(quán)力，適用后者處罰并無不當(dāng)。

法院經(jīng)審理認為，應(yīng)適用《廣告法》。理由如下：《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量……等作引人誤解的虛假宣傳?！痹摽钍菍Σ徽?dāng)競爭行為中有關(guān)廣告活動的特別規(guī)定。該法第二十四條是對違反該款規(guī)定的罰則。同時，《廣告法》第二十一條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當(dāng)競爭?！痹摋l則是對廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的特別規(guī)定。而該法第三十七條中的“本法規(guī)定” 顯然包括了廣告法第二十一條的規(guī)定。也就是說，《廣告法》對利用廣告虛假宣傳進行不正當(dāng)競爭的行為也制定了罰則，但處罰的標(biāo)準(zhǔn)卻與《反不正當(dāng)競爭法》不一致。從性質(zhì)上看，這兩部法律對利用廣告虛假宣傳進行不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，分別屬于各自調(diào)整范圍內(nèi)的特別規(guī)定，難以“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定” 來選擇適用。同時，由于這兩部法律調(diào)整的范圍不同，也難以“新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定”來選擇適用。

相對于1993年的《反不正當(dāng)競爭法》來講，1995年的《廣告法》屬新法。立法者在制定廣告法時就已經(jīng)對新舊規(guī)定不一致應(yīng)如何適用表明了態(tài)度。《廣告法》第四十九條規(guī)定：“本法自1995年2月1日起施行，本法施行前制定的其他有關(guān)廣告的法律、法規(guī)的內(nèi)容與本法不符的，以本法為準(zhǔn)。”可見，《廣告法》立法時已作出凡與《廣告法》規(guī)定不一致的均以廣告法內(nèi)容為準(zhǔn)的強制性規(guī)定。而沒有授予當(dāng)事人選擇適用法律的權(quán)力。這種規(guī)定是關(guān)于《廣告法》本身適用的特別規(guī)定，具有優(yōu)先于其他任何舊法規(guī)定適用的效力；同時，對該條中的“法律”應(yīng)理解為所有涉及廣告內(nèi)容的法律條款，而非廣告單行法律。否則，這一條款就沒有任何意義。因為《廣告法》施行前國家并未制定過任何有關(guān)廣告的單行法律。因此，在《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》對廣告虛假宣傳行為的處罰均有規(guī)定且不一致的情況下，應(yīng)適用《廣告法》。

筆者認為，適用《廣告法》還有另外兩個理由。其一，虛假宣傳無論是通過虛假廣告還是通過虛假標(biāo)注等方式來實現(xiàn)，在性質(zhì)上都是一樣的，都屬于不正當(dāng)競爭行為。對其加以區(qū)分，是由于立法造成的。因為不同的法律，其調(diào)整范圍不一樣，立法的角度不一樣?！斗床徽?dāng)競爭法》對所有的經(jīng)營行為予以調(diào)整，其范圍最寬，被稱為經(jīng)濟憲法。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，特別法有規(guī)定的，應(yīng)適用特別規(guī)定。其二，根據(jù)《行政處罰法》第四條“實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！保ā斑^罰相當(dāng)”原則）對虛假宣傳行為如果按《反不正當(dāng)競爭法》，至少要處以1萬元的罰款，顯然有些離譜，甚至荒謬。比如，有人通過虛假宣傳售出了幾箱酒，貨值也不過三百五百元，處以1萬元以上的罰款，公正嗎？另外，國家工商總局的有關(guān)解釋，可以作為佐證?！蛾P(guān)于商品包裝物廣告監(jiān)管有關(guān)問題的通知》（工商廣字[2005]第173號）規(guī)定“商品包裝中，除該類商品國家標(biāo)準(zhǔn)要求必須標(biāo)注的事項外的文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，可以適用《廣告法》規(guī)定進行規(guī)范和監(jiān)管?！?/p>

四、法律適用的特殊情形

通過以上分析，查處“虛假宣傳”應(yīng)該適用何法，已有明確結(jié)論，但是，也有例外。

（一）行政處罰的轉(zhuǎn)致適用

1、《反法》第21條第1款對法律適用的選擇問題做出了明確規(guī)定，即“經(jīng)營者假冒他人的注冊商標(biāo)，……依照《中華人民共和國商標(biāo)法》……的規(guī)定處罰。……?！?/p>

2、《反法》第21條第1款，“經(jīng)營者……擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照……《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰?！?/p>

3、《消法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者有下列情形之一，《中華人民共和國質(zhì)量法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)對處罰機關(guān)和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行……”

（二）轉(zhuǎn)致適用的限制

1、轉(zhuǎn)致適用《質(zhì)量法》的局限性。轉(zhuǎn)致適用《質(zhì)量法》是有局限性的，因為《反法》中的商品包括服務(wù)，而且商品不但包括經(jīng)過加工、制作用于銷售的產(chǎn)品，而且還包括未經(jīng)加工的商品（如初級農(nóng)產(chǎn)品）和不動產(chǎn)，而《質(zhì)量法》中的產(chǎn)品僅指經(jīng)過加工、制作用于銷售的產(chǎn)品。當(dāng)經(jīng)營者對“產(chǎn)品”之外的“商品”作《反法》第5條第4項的虛假表示時，如對商品房、農(nóng)副產(chǎn)品以及營利性服務(wù)的質(zhì)量作虛假表示的，就無法根據(jù)《質(zhì)量法》予以處罰。

2、轉(zhuǎn)致適用《消法》第50條的規(guī)定問題。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，克服轉(zhuǎn)致適用《質(zhì)量法》的局限性的一個較好的選擇，是轉(zhuǎn)致適用《消法》第50條的規(guī)定?！断ā返?0條的規(guī)定：“經(jīng)營者有下列情形之一，《中華人民共和國質(zhì)量法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)對處罰機關(guān)和處罰方式有規(guī)定的，仿照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行；法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以1萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照：(一)生產(chǎn)、銷售的商品不符合保障人身、財產(chǎn)安全要求的；(二)在商品摻雜、摻假，以假充真，以次充了，或者以不合格商品冒充合格商品的；(三)生產(chǎn)國家明令淘汰的商品或者銷售失效、變質(zhì)的商品的；(四)偽造商品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址、偽造或者冒用認證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志的；(五)銷售的商品應(yīng)當(dāng)檢驗、檢疫而未檢驗、檢疫或者偽造檢驗、檢疫結(jié)果的；(六)對商品或者服務(wù)作引人誤解的虛假宣傳的；(七)對消費者提出的修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費用或者賠償損失的要求，故意拖延或者無理拒絕的；(八)侵害消費者人格尊嚴或者侵犯消費者人身自由的；(九)法律、法規(guī)規(guī)定的對損害消費者權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以處罰的其他情形?！痹撘?guī)定顯然對《質(zhì)量法》等法律法規(guī)調(diào)整范圍之外的有關(guān)行為設(shè)定了補充性行政處罰。不能使用《質(zhì)量法》的虛假表示行為，完全可以由工商部門依據(jù)《消法》第50條所設(shè)定的處罰進行處罰。因為《消法》中的“商品與服務(wù)”與《反法》中的“商品與服務(wù)”完全一致。

五、管轄權(quán)的劃分

管轄權(quán)的劃分，也就是由哪個行政執(zhí)法部門行使查處權(quán)。我國法律法規(guī)對不同的行業(yè)、不同的領(lǐng)域，制定有不同的法律規(guī)范。這些法律規(guī)范，均設(shè)定有不同的執(zhí)法主體。按照《立法法》關(guān)于法律適用原則“特別法優(yōu)于普通法”的規(guī)定，如果對特定的“虛假宣傳”行為特別法設(shè)定有特定的執(zhí)法主體，那么應(yīng)由其查處。否則，應(yīng)由工商部門查處。比如，涉及價格的虛假宣傳行為，應(yīng)由物價管理部門依據(jù)《價格法》查處；涉及電信的虛假宣傳行為，應(yīng)由電信管理機構(gòu)依據(jù)《電信條例》查處。另外，為保證法律之間的有機銜接，我國法律中通常有“其他有關(guān)法律、法規(guī)對處罰機關(guān)和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行”的規(guī)定，這也為法律適用（管轄權(quán)、法律條款）指明了方向。

六、兩點體會

1、《反法》是一部兜底性的法律，只有在其他法律沒有規(guī)定的情況下才得以使用。而在我們工商系統(tǒng)，受傳統(tǒng)思維和法律知識欠缺的影響，很多單位辦案都喜歡用該法作為處罰依據(jù)（簡單又罰款額度大），這是違背立法本意的。

2、真理不辯不明，從上述案例可以看出，針對不同部門法律之間的法條沖突，《立法法》原則上都作了規(guī)定。而對于使用法律時可能存在的疑難問題，各個部門法中也有相應(yīng)的適用規(guī)定。

第五篇：“虛假宣傳”,“撤銷備案”

“虛假宣傳”，“撤銷備案”？

北京市奕明律師事務(wù)所——孟娟

《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（以下簡稱《條例》）和《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》均賦予特許人向被特許人進行信息披露的法定義務(wù)，并且明確要求披露的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為“真實、準(zhǔn)確、完整”。同時，特許人作為市場經(jīng)營主體，通過廣告等媒體向包括被特許人在內(nèi)的投資群體展示自我、傳遞信息，開展宣傳、推廣活動，也是促進企業(yè)發(fā)展的重要途徑。特許人企業(yè)在宣傳推廣過程中難免涉及的基礎(chǔ)信息，也是特許人履行信息披露義務(wù)的必要內(nèi)容。這些信息包括特許人企業(yè)的主體信息，其所擁有的經(jīng)營資源的基本情況，特許經(jīng)營費用的基本架構(gòu)，向被特許人提供產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備的價格、條件等情況，為被特許人持續(xù)提供服務(wù)、進行指導(dǎo)、監(jiān)督的情況，特許網(wǎng)點投資預(yù)算情況等。它們在信息披露和市場宣傳過程中的競合，容易導(dǎo)致相關(guān)違法行為法律責(zé)任的交叉。明晰不適當(dāng)履行信息披露義務(wù)和虛假廣告宣傳這兩種違法行為的不同構(gòu)成要件，對于確定該兩種違法行為的行政監(jiān)管部門、準(zhǔn)確認定相關(guān)行為性質(zhì)具有關(guān)鍵意義。

《條例》第十七條第二款、第二十七條規(guī)定，特許人在推廣、宣傳活動中，不得有欺騙、誤導(dǎo)的行為；特許人違反上述規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，處3萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處10萬元以上30萬元以下的罰款，并予以公告；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第二十三條第一款、第二十八條規(guī)定，特許人向被特許人提供的信息應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、完整，不得隱瞞有關(guān)信息，或者提供虛假信息；特許人違反上述規(guī)定的，被特許人向商務(wù)主管部門舉報并經(jīng)查實的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處5萬元以上10萬元以下的罰款，并予以公告。同時，《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第十一條規(guī)定，已完成備案的特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息經(jīng)查證屬實的，備案機關(guān)可以撤銷備案，并在商務(wù)部網(wǎng)站予以公告?？梢姡卦S人不當(dāng)履行信息披露義務(wù)行為的監(jiān)管部門應(yīng)為商務(wù)主管部門；而特許人在推廣宣傳活動中的違法行為，應(yīng)當(dāng)由工商行政管理部門管理，情節(jié)嚴重的，作為刑事案件由公安部門管轄，這是與《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)管轄的規(guī)定相銜接的。

那么，何為“虛假宣傳”，如何看待它與不當(dāng)履行信息披露義務(wù)的聯(lián)系與區(qū)別，在行政執(zhí)法過程中如何對二者進行明確區(qū)分呢？工商行政管理部門認定“虛假宣傳”的證據(jù)材料及據(jù)此給予特許人行政處罰，能否成為商務(wù)行政主管部門根據(jù)《條例》第二十八條對特許人實施處罰的主要事實依據(jù)？又能否構(gòu)成商業(yè)特許經(jīng)營備案機關(guān)撤銷該企業(yè)備案的法定情形？

“虛假宣傳”是指在商業(yè)活動中經(jīng)營者利用廣告或其他方法對商品或者服務(wù)做出與實際內(nèi)容不相符的虛假信息，導(dǎo)致客戶或消費者等不特定的受眾誤解的行為。對此，我國的《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律均有規(guī)定與涉及。2007年2月1日起正式施行的最高法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》則更細致、精準(zhǔn)地明確了“虛假宣傳”的內(nèi)涵：對商品做片面的宣傳或者對比的；將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳的；以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。對于該類違法行為，工商行政管理機關(guān)經(jīng)查證屬實的，有權(quán)在法定處罰種類和幅度內(nèi)給予行政處罰。

《條例》和《辦法》中所稱“隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息”，是指特許人向特定的被特許人履行法定的信息披露義務(wù)時，采取捏造虛假情況或誤導(dǎo)性陳述方式，或故意隱瞞真實情況的不作為方式，導(dǎo)致被特許人無法獲得清晰、正確認識的行為。對于該類違法行為，由商務(wù)行政主管部門予以處罰，備案主管機關(guān)并可根據(jù)《辦法》第十一條的規(guī)定撤銷該企業(yè)的商業(yè)特許經(jīng)營備案。另外，被特許人有權(quán)依據(jù)《條例》第二十三條第三款的規(guī)定解除特許經(jīng)營合同。

可見，“隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息”與“虛假宣傳”既互有交叉又各自獨立。二者最大的區(qū)別體現(xiàn)在以下兩個方面：一是行政監(jiān)管的主體不同，前者是商務(wù)行政主管部門，后者是工商行政管理機關(guān)；二是構(gòu)成行政處罰的情形和適用的范圍不同?！疤摷傩麄鳌贬槍Φ氖遣惶囟ǖ膶ο?，即特許人面向社會公眾發(fā)布虛假廣告、夸大宣傳，應(yīng)當(dāng)由工商部門依據(jù)《條例》及其他法律法規(guī)處理；而“隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息”的對象應(yīng)當(dāng)是特定主體——被特許人，即特許人在向被特許人履行信息披露義務(wù)的過程中隱瞞或提供虛假的法定應(yīng)當(dāng)披露的內(nèi)容，經(jīng)查證屬實的，由商務(wù)主管部門依法處罰，備案機關(guān)亦應(yīng)當(dāng)撤銷其備案。故，虛假宣傳行為并不必然構(gòu)成撤銷備案的法定事由。但是，如果特許人向被特許人的信息披露系通過廣告或招商手冊等宣傳形式向特定的擬被特許人作出的，而且在事后的合同簽署及履行過程中繼續(xù)按照廣告（宣傳手冊）等載明的內(nèi)容進行信息披露，或者說在明知被特許人被廣告（宣傳手冊）誤導(dǎo)而簽署合同卻不在信息披露過程中作解釋和說明的，那么此時的“虛假宣傳”行為就構(gòu)成“隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息”，商務(wù)主管部門就可以依據(jù)《條例》、《辦法》等有關(guān)規(guī)定，對特許人進行處罰，撤銷其備案并予以公告。

綜上所述，如果商務(wù)行政主管機關(guān)單純以特許人曾因虛假宣傳接受工商行政管理部門處罰為依據(jù)，即認定該企業(yè)涉嫌向被特許人虛假披露信息、不當(dāng)履行信息披露義務(wù)，給予特許人行政處罰并撤銷特許人的商業(yè)特許經(jīng)營備案，是不恰當(dāng)?shù)?。但是?dāng)特許人因為虛假宣傳的原因遭到了工商行政管理機關(guān)的處罰，而且該處罰在認定的“虛假宣傳”內(nèi)容上有一部分已經(jīng)與《條例》、《信息披露辦法》所規(guī)定的信息披露范圍出現(xiàn)交叉和重疊，也就是說該特許人在進行虛假宣傳的同時可能涉嫌向特定的被特許人實施了“隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息”的行為時，有行政處罰管轄權(quán)的商務(wù)行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在《條例》規(guī)定的商務(wù)行政機關(guān)職責(zé)范圍以內(nèi)依據(jù)一定行政處罰程序查清特許人的行為性質(zhì)，正確作出行政處理意見，這是商務(wù)行政機關(guān)依法執(zhí)執(zhí)、執(zhí)政為民的具體表現(xiàn)；從維護特許經(jīng)營行業(yè)秩序、促進特許經(jīng)營行業(yè)發(fā)展的角度來看，這更是行業(yè)主管部門發(fā)揮督導(dǎo)和引導(dǎo)的積極作用的重要途徑。另外，涉及撤銷企業(yè)備案時，還有很多問題需要思考，如：因隱瞞有關(guān)信息或提供虛假信息而被撤銷備案的情況下，“信息”范疇如何界定？是應(yīng)當(dāng)包括《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》中所述的全部應(yīng)披露信息，還是特許人一旦隱瞞或捏造了法定應(yīng)當(dāng)披露的信息內(nèi)容之一，而不論該部分信息在所有應(yīng)披露內(nèi)容和完整的特許經(jīng)營體系中的作用和地位，即應(yīng)當(dāng)被撤銷備案？撤銷備案決定的作出，是否應(yīng)當(dāng)綜合考查特許人隱瞞有關(guān)信息或提供虛假信息的程度？撤銷備案作為非行政處罰措施，操作時應(yīng)當(dāng)遵循哪些法定程序？撤銷備案公告期限如何確定？被撤銷備案的特許人企業(yè)整改相關(guān)問題后再次申請備案，備案機關(guān)是否受理、如何受理？如果受理，曾被撤銷備案的記錄是否應(yīng)當(dāng)在特許人的備案檔案中留存？特許人曾被撤銷備案的歷史情況是否屬于其向被特許人進行信息披露的應(yīng)有內(nèi)容？諸如此類的問題究竟如何處理，亟待相關(guān)主管部門予以明確。