第一篇：論設(shè)立原產(chǎn)地商標(biāo)的研究

摘 要

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及加入WTO的十年與國際交流的不斷深化，越來越多的企業(yè)融入了全球化市場，成為了地球工廠的重要一環(huán)，也帶動了地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與騰飛。但是由于我國商標(biāo)制度的不完善，對于商標(biāo)的分類規(guī)定不系統(tǒng)、不細(xì)致，導(dǎo)致我國相關(guān)的產(chǎn)業(yè)和商品上使用的商標(biāo)保護(hù)力度不夠，加之對商標(biāo)法本身的不了解，使得除商品商標(biāo)以及服務(wù)商標(biāo)外地其他商標(biāo)不受重視。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及我國積極發(fā)展模式的調(diào)整與改變，地區(qū)特色經(jīng)濟(jì)在地方GDP的比重逐年提高，而作為上層建筑的商標(biāo)法，面對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的相應(yīng)改變沒有做出及時(shí)的調(diào)整。所以在系統(tǒng)的重新修改商標(biāo)法的時(shí)機(jī)尚不成熟的當(dāng)下，適時(shí)的對市場所急需的部分作出試探性修改，同時(shí)作為今后進(jìn)一步修法的經(jīng)驗(yàn)，是十分必要且可行的。本文就筆者對建立原產(chǎn)地商標(biāo)的可行性及必要性等方面進(jìn)行論證研究。

關(guān)鍵字: 原產(chǎn)地商標(biāo)界定

巴黎公約

證明商標(biāo)

Abstract

目錄

一、原產(chǎn)地商標(biāo)的含義、設(shè)立的必要性以及與地理標(biāo)志的區(qū)別…………………

二、國外在使用原產(chǎn)地標(biāo)記方面的成果及經(jīng)驗(yàn)…………………………………........三、原產(chǎn)地商標(biāo)的具體制度構(gòu)建…………………………………………………………

（一）原產(chǎn)地商標(biāo)的具體注冊條件即使用……………………………………………

（二）原產(chǎn)地商標(biāo)的審核機(jī)關(guān)、異議申訴及日常監(jiān)督…………………………….（三）原產(chǎn)地商標(biāo)的保護(hù)及保護(hù)的延伸………………………………………………

四、建立原產(chǎn)地商標(biāo)制度給我國帶來的好處…………………………………………..五、結(jié)束語……………………………………………………………………………………… 參考文獻(xiàn)…………………………………………………………………………………………

我國商標(biāo)法立法起步較晚，目前還存在著不完善以及不成體系、不夠系統(tǒng)的缺陷，但是正是由于立法起步較晚，我國的商標(biāo)法與其他的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法一樣，吸收了世界各國的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)以及國際條約中的原則性規(guī)定，體現(xiàn)了立法的科學(xué)性以及先進(jìn)性?，F(xiàn)行的商標(biāo)法出臺于1982年，修訂于2001年10月27日，其修訂距今也有11年之久，故其具體的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)不能滿足當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。具體來說，在商標(biāo)法中，僅僅對各類商標(biāo)的定義以及作用做了籠統(tǒng)的規(guī)定，其偏重于保護(hù)傳統(tǒng)的商品商標(biāo)及服務(wù)商標(biāo)，值得肯定的是其中對馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)更是完全照搬了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的規(guī)定，體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)立法是為了迎合中國入世、與世界接軌的需要，其從一定程度上解決了當(dāng)時(shí)中國企業(yè)的燃眉之急，能夠?qū)ξ覈碛泻艽笥绊懥Φ钠放七M(jìn)行馳名商標(biāo)的認(rèn)定，以獲得商標(biāo)的國際注冊，獲得世界其他國家及經(jīng)濟(jì)體的認(rèn)同。但是同樣應(yīng)當(dāng)注意到，我國現(xiàn)行商標(biāo)法對集體商標(biāo)、證明商標(biāo)、地理標(biāo)志等立法不夠細(xì)致，保護(hù)手段及措施同樣不夠明確，這就使得這類商標(biāo)的申請認(rèn)定以及維權(quán)經(jīng)驗(yàn)十分的稀少，長此下去不利于我國商標(biāo)制度的健康發(fā)展。所以在全面修改商標(biāo)法準(zhǔn)備經(jīng)驗(yàn)尚不充足的情況下，對商標(biāo)法進(jìn)行局部修改，單獨(dú)設(shè)立原產(chǎn)地商標(biāo)予以保護(hù)就顯得十分必要了。以下先就原產(chǎn)地商標(biāo)的定義及屬性進(jìn)行分析。

一、原產(chǎn)地商標(biāo)的含義、設(shè)立的必要性以及與地理標(biāo)志的區(qū)別。

原產(chǎn)地商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)是指某一特定地區(qū)的商品（包括農(nóng)產(chǎn)品及工業(yè)產(chǎn)品）的生產(chǎn)加工帶有該地區(qū)的特性或者依靠該地區(qū)特殊的自然條件或者人文因素或者獨(dú)特工藝及處理方法，而經(jīng)國家相關(guān)部門審查證明并核準(zhǔn)許可使用于該類商品之上，以證明該類產(chǎn)品來自于相對應(yīng)的產(chǎn)地的證明標(biāo)志。原產(chǎn)地商標(biāo)與其他概念應(yīng)當(dāng)是有著明確的區(qū)別的，因?yàn)樵a(chǎn)地商標(biāo)概念的提出設(shè)立有明確的目的性，其設(shè)立的初衷就應(yīng)當(dāng)是將集體商標(biāo)、證明商標(biāo)、地理標(biāo)志中相互重合的、重要程度十分明顯的部分作為新的概念提煉出來，并予以明確在法律條文中，加以調(diào)整。這樣就可以在集體商標(biāo)與證明商標(biāo)均不夠發(fā)達(dá)普及的情況下解決現(xiàn)實(shí)中的問題。原產(chǎn)地商標(biāo)法律地位上不同于地理標(biāo)志，雖然在很多方面與地理標(biāo)志存在這重合，但是設(shè)立原產(chǎn)地商標(biāo)后，可以通過加強(qiáng)對原產(chǎn)地商標(biāo)的保護(hù)范圍，強(qiáng)化產(chǎn)品來源及加工方法和產(chǎn)出地的一致性，從而有效消除產(chǎn)地域名與原先的商標(biāo)以及地理標(biāo)志之間的沖突。

所以原產(chǎn)地商標(biāo)從屬性上劃分應(yīng)當(dāng)屬于證明商標(biāo)，同時(shí)由于通常其使用者與管理者不是同一主體，通常情況下應(yīng)當(dāng)是由產(chǎn)品相關(guān)的行業(yè)協(xié)會管理，經(jīng)過其審查后許可企業(yè)及個(gè)人使用，故原產(chǎn)地商標(biāo)也是集體商標(biāo)。集體商標(biāo)，指以團(tuán)體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標(biāo)志。但集體商標(biāo)的范圍遠(yuǎn)大于原產(chǎn)地商標(biāo)的范疇，所以在強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)原產(chǎn)地產(chǎn)品的保護(hù)方面不能夠做到如原產(chǎn)地商標(biāo)一樣精確。

我國國土幅員遼闊，物產(chǎn)豐富，農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)量占世界總量的近三分之一，但是對于產(chǎn)地的屬地化分卻鮮有所聞，比如同樣是一種商品，如“紅富士”蘋果，山東省威海市種植的就和陜西省種植的有很大不同，這種不同很大程度上體現(xiàn)了區(qū)域特色，但是正是這種特色由于缺乏有效的工具進(jìn)行劃分，被人們無奈地埋沒了。再如眾所周知的景德鎮(zhèn)瓷器屬于中國瓷器中的上品，但是在由于沒有獨(dú)特的標(biāo)志予以區(qū)分或者認(rèn)證，市場上充斥著多少假冒景德鎮(zhèn)的瓷器在魚目混珠。所以原產(chǎn)地商標(biāo)出臺后，不僅僅使用在初級農(nóng)產(chǎn)品上，諸如西湖龍井、安華黑茶、山西老陳醋、陽澄湖大閘蟹等知名農(nóng)產(chǎn)品，通過對產(chǎn)品產(chǎn)地及品質(zhì)嚴(yán)格界定、把關(guān)對該類產(chǎn)品予以有效的保護(hù)；也可以使用在工業(yè)產(chǎn)品及具有一定特色的產(chǎn)品上。如可以使用在景德鎮(zhèn)瓷器、杭州蘇繡、東陽木雕等商品上，借以區(qū)分產(chǎn)地來源，更好的保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益以及規(guī)范市場中的產(chǎn)品質(zhì)量，杜絕假冒偽劣以及以次充好的現(xiàn)象。但是原產(chǎn)地商標(biāo)目前尚不能使用于服務(wù)上，因?yàn)榉?wù)是很難界定的東西，故在設(shè)立之初不能適用。

二、國外在使用原產(chǎn)地標(biāo)記方面的成果及經(jīng)驗(yàn)。

國外對于原產(chǎn)地標(biāo)記的使用起步較早并且獲得了較好的效果，其中法國是實(shí)行原產(chǎn)地商標(biāo)較早的國家之一，在法國實(shí)行的原產(chǎn)地商標(biāo)制度成為原產(chǎn)地命名商標(biāo)，也就是以該商品的產(chǎn)地直接申請為商品的商標(biāo)。所以使用了法國原產(chǎn)地命名商標(biāo)的食品，意味著該產(chǎn)品的質(zhì)量和特色不僅含法國的自然因素、人文因素以及特殊的地理環(huán)境條件，還表明具備其他任何國家和地區(qū)的同類產(chǎn)品絕對沒有的某些特殊屬性。不僅能滿足不同國家和地區(qū)消費(fèi)者的特殊需要，還給法國食品工業(yè)帶來了令人矚目的成績。最知名的如法國的各產(chǎn)地的葡萄酒，通過對產(chǎn)地的嚴(yán)格界定和原產(chǎn)地商標(biāo)的使用進(jìn)行嚴(yán)格審核許可，才創(chuàng)造出了諸如波爾多地區(qū)紅酒的聲譽(yù)，使得至今新世界葡萄酒產(chǎn)區(qū)也是以超越波爾多紅酒的口感作為標(biāo)準(zhǔn)的。使用原產(chǎn)地標(biāo)簽也給法國釀酒業(yè)帶來了豐厚的利潤，在法國，以葡萄酒為例原產(chǎn)地命名的葡萄酒產(chǎn)品有400多個(gè)，占法國葡萄種植總面積的百分之五十，反映了法國土壤質(zhì)量和氣候條件的多樣化，也為900000個(gè)葡萄種植園和36萬人提供了賴以為生的手段，以原產(chǎn)地命名的酒類總量達(dá)23億升，接近法國葡萄酒類總產(chǎn)量的半數(shù)，原產(chǎn)地命名的葡萄園的平均產(chǎn)值為其他葡萄種植園的三至四倍，為一般耕地的八倍。此外，法國原產(chǎn)地命名的葡萄酒類年銷售額超過610億法郎，合210億美元，再加上烈性酒的100億法郎（合20億美元）。這樣，法國在葡萄酒和其他酒類領(lǐng)域中，每年實(shí)現(xiàn)的順差為350億法郎（合60億美元）。還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，以原產(chǎn)地命名注冊的優(yōu)點(diǎn)不但能使食品工業(yè)健康快速的發(fā)展，增加食品工業(yè)國內(nèi)外貿(mào)易收入，而且是有效開發(fā)利用農(nóng)村潛力的重要方法。隨后世界各地均效仿法國盧森堡荷蘭等歐洲國家，出現(xiàn)了以原產(chǎn)地命名的產(chǎn)品，如藍(lán)山咖啡等，均取得了不錯的效果與經(jīng)濟(jì)效益，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)與當(dāng)今世界的發(fā)展趨勢是相吻合的。

歐洲在原產(chǎn)地商標(biāo)的立法上也是有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢的，通過各國的早期立法實(shí)踐，最終在歐洲共同體框架內(nèi)出臺了統(tǒng)一的法律規(guī)范，如《歐洲共同體商標(biāo)條例》第64條規(guī)定：共同體集體商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是這樣一種集體商標(biāo)，它可以被用來或者能夠區(qū)分協(xié)會即商標(biāo)所有人的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或者服務(wù)。這樣，使得商標(biāo)保護(hù)措施十分健全的歐洲國家，能夠在歐共體的大框架下，利用各國交出的部分立法權(quán)，在全歐洲推行統(tǒng)一規(guī)范的商標(biāo)立法，進(jìn)一步保護(hù)諸如原產(chǎn)地標(biāo)簽類商標(biāo)，保證各國的支持與保護(hù)力度的一致性。這就構(gòu)建起了使得在歐盟這個(gè)大市場內(nèi)部食品工業(yè)的良性可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)平臺。

三、原產(chǎn)地商標(biāo)的具體制度構(gòu)建。

（一）原產(chǎn)地商標(biāo)的具體注冊條件及使用。

原產(chǎn)地商標(biāo)要獲得注冊，首先應(yīng)當(dāng)確定使用于什么商品類別上，并且該商品類別不能是跨越幾大類的，應(yīng)當(dāng)是一類一注冊，采取分別注冊的原則。這是基于原產(chǎn)地商標(biāo)的特性所決定的，因?yàn)樵a(chǎn)地商標(biāo)不同于其他使用在商品上的商標(biāo)，它是一種集體商標(biāo)，同時(shí)對于使用的商品要求很高，必須是來源于某地區(qū)或者加工于某地區(qū)，使用了該地區(qū)獨(dú)特的傳統(tǒng)工藝方法。在確定使用的商品后，原產(chǎn)地商標(biāo)還應(yīng)當(dāng)符合商標(biāo)法對于商標(biāo)的規(guī)定，如商標(biāo)法第十條、第十一條的禁止作為商標(biāo)標(biāo)志的強(qiáng)制性規(guī)定。同時(shí)原產(chǎn)地商標(biāo)還應(yīng)當(dāng)具有顯著特征便于識別，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志組成，可以通過三維標(biāo)志表明該商品的產(chǎn)地特性，并且要體現(xiàn)該地方的元素不得帶有其他地方的特征和元素，誤導(dǎo)消費(fèi)者或者給其他地方注冊原產(chǎn)地商標(biāo)帶來不必要的阻礙。

原產(chǎn)地商標(biāo)的注冊申請人只能是某一地區(qū)商品生產(chǎn)者、地方行政部門及相關(guān)專業(yè)部門組成的社會團(tuán)體組織，通常為某產(chǎn)業(yè)協(xié)會，該協(xié)會作為該原產(chǎn)地商標(biāo)的所有者以及管理人，對外承擔(dān)積極的維權(quán)責(zé)任與義務(wù)，監(jiān)督該商標(biāo)使用者生產(chǎn)的產(chǎn)品的質(zhì)量，承擔(dān)行業(yè)內(nèi)部的自律監(jiān)督責(zé)任。原產(chǎn)地商標(biāo)由于其特殊屬性，不允許所有人轉(zhuǎn)讓。

原產(chǎn)地商標(biāo)的注冊及使用應(yīng)當(dāng)秉承《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的規(guī)定，對優(yōu)先權(quán)不予保護(hù)，并且對于在一國之內(nèi)在先使用的自然人、法人及其他組織，如果其生產(chǎn)的產(chǎn)品符合原產(chǎn)地商標(biāo)注冊后的條件的，原則上允許繼續(xù)使用，并且不支付任何費(fèi)用，只需接受同樣的管理與監(jiān)督。但是，如果不符合原產(chǎn)地商標(biāo)注冊后的條件，則絕對不允許使用，即使其已經(jīng)使用的商品質(zhì)量再好也不可以繼續(xù)使用?？梢哉f原產(chǎn)地商標(biāo)是不存在強(qiáng)制許可及自由許可的，它的管理者的權(quán)限僅僅是有限的有條件的許可使用。

原產(chǎn)地商標(biāo)的使用者是生產(chǎn)該種商品的自然人法人和其他組織，他們有權(quán)對外在自己的商品上使用該原產(chǎn)地商標(biāo)，保證商品的質(zhì)量以及相關(guān)品質(zhì)，在發(fā)現(xiàn)假冒偽劣商品等侵害使用原產(chǎn)地商標(biāo)的商品時(shí)，有權(quán)要求商標(biāo)所有人主張權(quán)利或者配合自己主張權(quán)利。

（二）原產(chǎn)地商標(biāo)的審核機(jī)關(guān)、異議申訴及日常監(jiān)督。

在原產(chǎn)地商標(biāo)出臺的初期，應(yīng)當(dāng)由國家工商行政管理總局商標(biāo)局進(jìn)行認(rèn)定，這樣既能保證受理申請的審核嚴(yán)謹(jǐn)性同時(shí)也能有效的進(jìn)行統(tǒng)計(jì)及管理。對于審核的具體條件應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)的審核條件相同，但是如果使用的商品涉及農(nóng)產(chǎn)品或者該商品的加工依賴于某地區(qū)的自然條件、人文因素及相關(guān)工藝方法時(shí)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)卣h(huán)境部門或者相關(guān)部門的證明文件及情況說明，據(jù)此認(rèn)定該原產(chǎn)地商標(biāo)及所用于的商品是否符合規(guī)定的條件。

當(dāng)出現(xiàn)商標(biāo)權(quán)爭議時(shí)，與商品商標(biāo)一樣，由商標(biāo)評審委員會作出評議，對該評議可以提請復(fù)審或者提起行政訴訟。

原產(chǎn)地商標(biāo)核準(zhǔn)使用后，有各級工商行政管理部門進(jìn)行日常使用的監(jiān)督。包括：規(guī)范使用商標(biāo)、保證商品質(zhì)量等方面。對于連續(xù)三年未使用或者原產(chǎn)地商標(biāo)，應(yīng)定期進(jìn)行復(fù)審，必要時(shí)及時(shí)通知所有人申請注銷或者依職權(quán)予以注銷。

（三）原產(chǎn)地商標(biāo)的保護(hù)及保護(hù)的延伸

原產(chǎn)地商標(biāo)在核準(zhǔn)注冊并使用一定期限后，如果滿足商標(biāo)法中的固有顯著性原則（如景德鎮(zhèn)瓷器、新疆和田玉等）或者獲得性顯著性后，可以申請馳名商標(biāo)，該馳名商標(biāo)同樣不能獲得優(yōu)先權(quán)保護(hù)，但是可以在核準(zhǔn)后取得與其他馳名商標(biāo)同樣的權(quán)利，使得商標(biāo)的保護(hù)面擴(kuò)大到同類以及相關(guān)類似的商品上。該顯著性的判斷仍應(yīng)依據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，取決于公眾熟知程度、商標(biāo)的使用時(shí)間、該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍、該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄等其他因素。

對原產(chǎn)地商標(biāo)的保護(hù)可以分為行政保護(hù)和司法保護(hù)。當(dāng)商標(biāo)所有人以及許可使用人發(fā)現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，可以申請屬地工商行政部門給予保護(hù)，沒收取締侵權(quán)商品制作設(shè)備、銷毀侵權(quán)商品、給予行政處罰，構(gòu)成刑事犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)移交公安偵查部門。商標(biāo)所有人和使用人也可以利用司法保護(hù)獲得救濟(jì)，將相關(guān)侵權(quán)方起訴至法院，當(dāng)侵權(quán)方的行為或數(shù)額達(dá)到觸犯我國刑法的規(guī)定時(shí)，進(jìn)行刑事自訴，或者要求公安機(jī)關(guān)予以立案偵查，由公訴機(jī)關(guān)提起公訴。

當(dāng)原產(chǎn)地商標(biāo)制度建立后，我國可以與其他國家簽訂互惠協(xié)定，相互承認(rèn)各自的原產(chǎn)地商標(biāo)，使得原產(chǎn)地商標(biāo)獲得域外效力。同樣，我國可以在WTO的框架下，依據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定），與世貿(mào)組織成員國相互承認(rèn)原產(chǎn)地標(biāo)記。

隨著網(wǎng)絡(luò)是日益發(fā)展，對商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)延伸至網(wǎng)絡(luò)中，由于原產(chǎn)地商標(biāo)的特殊屬性及諸多可確定的條件，其保護(hù)程度可以先于商品商標(biāo)延伸到網(wǎng)絡(luò)域名中。對于在網(wǎng)絡(luò)域名中體現(xiàn)了原產(chǎn)地商標(biāo)的元素、地方名稱、工藝方法或者相似商品名稱的，作為關(guān)聯(lián)性的依據(jù)確定是否侵犯原產(chǎn)地商標(biāo)權(quán)。

四、建立原產(chǎn)地商標(biāo)制度給我國帶來的好處。

（一）、從商標(biāo)種類的劃分上與世界接軌，并未進(jìn)一步修行《商標(biāo)法》提供技術(shù)經(jīng)驗(yàn)。制定并推行原產(chǎn)地商標(biāo)制度，已經(jīng)是世界各國普遍實(shí)行的制度，符合當(dāng)今世界的立法潮流，隨著我國對外貿(mào)易的不斷深化，已經(jīng)從過去簡單的來料加工、來件裝配、來樣生產(chǎn)的“三來”貿(mào)易轉(zhuǎn)入建立自主品牌推行自主文化的特色差異化貿(mào)易，所以，適時(shí)的推出原產(chǎn)地商標(biāo)制度可以解決我國企業(yè)出口中的缺少自主特色的問題，至少在短期內(nèi)可以解燃眉之急。并且在局部修改商標(biāo)法的過程中提高解決技術(shù)問題的能力并不斷發(fā)現(xiàn)問題，積攢立法經(jīng)驗(yàn)，為《商標(biāo)法》日后的全面修訂積累寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

原產(chǎn)地商標(biāo)制度建立后，如出現(xiàn)爭議我國進(jìn)出口企業(yè)可以在WTO框架下利用爭端解決機(jī)制以及《TRIPS協(xié)議》更好的獲得維權(quán)效果，或者訴諸當(dāng)事國法院，如該國同樣擁有原產(chǎn)地商標(biāo)制度或者普惠承認(rèn)（因?yàn)槭蕾Q(mào)組織在TRIPS框架下給予所有成員國最惠國待遇）的情況下，能使得在我國核準(zhǔn)注冊的原產(chǎn)地商標(biāo)在該國被認(rèn)可，會減少中國企業(yè)的海外維權(quán)或者出口商品的成本

（二）、設(shè)立原產(chǎn)地商標(biāo)可以從根本上解決原商標(biāo)法中地理標(biāo)志與產(chǎn)地商標(biāo)既有重合又有沖突的問題，它使得集體商標(biāo)和產(chǎn)地來源有機(jī)的相結(jié)合，是二者合二為一，并上升為一種獨(dú)立商標(biāo)。

（三）、促進(jìn)我國農(nóng)產(chǎn)品行業(yè)及加工行業(yè)的健康發(fā)展，進(jìn)而帶動區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展。原產(chǎn)地商標(biāo)制度的出臺，最大的收益者莫過于我國的農(nóng)產(chǎn)品及加工業(yè)，由于我國農(nóng)產(chǎn)品資源豐富，各地特色不一，原產(chǎn)地商標(biāo)制度可以更好的保證所用于的商品的質(zhì)量及品質(zhì)，促進(jìn)行業(yè)自律，規(guī)范市場秩序，是各產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展，創(chuàng)造更大的社會價(jià)值。一定程度上也能避免目前危機(jī)頻出的食品安全和虛假宣傳問題。同時(shí)，原產(chǎn)地商標(biāo)制度順應(yīng)了當(dāng)下各地發(fā)展地區(qū)特色經(jīng)濟(jì)及主打產(chǎn)品的需要，可以從客觀上推動區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，減少不同地區(qū)的同一性，避免同一種類產(chǎn)品過剩，出現(xiàn)“谷賤傷農(nóng)”的現(xiàn)象。

五、結(jié)束語

原產(chǎn)地商標(biāo)制度起源于歐洲，并且全世界許多國家紛紛建立該項(xiàng)商標(biāo)制度并取得了很好的使用效果，對許多國家經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用有目共睹，經(jīng)過幾十年的使用及規(guī)范的探索，該項(xiàng)制度已經(jīng)具備了十分完善的認(rèn)定體系和科學(xué)的運(yùn)行機(jī)制。由于歷史原因，我國在1985年才加入《巴黎公約》，1982年才制定了《商標(biāo)法》，所以我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度起步較晚，使得我國知識產(chǎn)權(quán)立法在大多數(shù)情況下是直接移植了世界先進(jìn)的技術(shù)及理念，基于此，在我國建立自己的原產(chǎn)地商標(biāo)制度并不會引起“水土不服”的現(xiàn)象，相反的是，建立原產(chǎn)地商標(biāo)制度可以更好的促進(jìn)我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展，并能夠進(jìn)一步完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，為最終形成中國特色的社會主義法制體系添上一塊短板。

【參考文獻(xiàn)】 [1] [2] [3]

第二篇：原產(chǎn)地證明商標(biāo)

原產(chǎn)地證明商標(biāo)

原產(chǎn)地證明商標(biāo)是證明商標(biāo)的一種類型，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地的標(biāo)志。原產(chǎn)地證明商標(biāo)是一種地理標(biāo)識，是特定商品或者服務(wù)的來源的標(biāo)志。它可以是國家名稱及不會引起誤認(rèn)的行政區(qū)劃名稱和地區(qū)、地域名稱，用于標(biāo)示該地的商品或者服務(wù)質(zhì)量或特征完全或主要是由該地理環(huán)境所致。

基本特征

原產(chǎn)地證明商標(biāo)作為地理標(biāo)識具有以下特征：

1.標(biāo)明了商品或服務(wù)的真實(shí)來源，即原產(chǎn)地的地理位置。

2.原產(chǎn)地證明商標(biāo)著重于強(qiáng)調(diào)產(chǎn)源的獨(dú)特性，往往是這種獨(dú)特性決定了原產(chǎn)地產(chǎn)品的特定品質(zhì)，表示了該商品或服務(wù)具有獨(dú)特品質(zhì)、聲譽(yù)或其他特點(diǎn)。

3.注冊原產(chǎn)地證明商標(biāo)是保護(hù)原產(chǎn)地名稱的有效方式可以是縣級以上行政區(qū)劃名，原產(chǎn)地證明商標(biāo)強(qiáng)調(diào)的是該地域特定的(地理人文)環(huán)境，以及該環(huán)境對商品品質(zhì)特征的本質(zhì)影響。

功能與作用

對原產(chǎn)地證明商標(biāo)進(jìn)行注冊保護(hù)，可以有效地提高產(chǎn)品在國內(nèi)、國際市場上的知名度和競爭力，有利于企業(yè)向市場推銷商品。原產(chǎn)地名稱只有在國內(nèi)注冊證明商標(biāo)后，才可以依據(jù)我國加入的國際條約(《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》和《馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》)，去實(shí)現(xiàn)國際注冊，并且可以充分利用有關(guān)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，及早獲得國際注冊，有利于商標(biāo)注冊人在國內(nèi)、國際貿(mào)易中運(yùn)用法律武器保護(hù)自身權(quán)益。

原產(chǎn)地證明商標(biāo)進(jìn)行注冊，也有利于消費(fèi)者選擇商品，保證商品的質(zhì)量。

原產(chǎn)地證明商標(biāo)的規(guī)定

原產(chǎn)地證明商標(biāo)是將地理標(biāo)志和原產(chǎn)地名稱納入證明商標(biāo)制度中，在《商標(biāo)法》之下加以保護(hù)的一種類型，即：原產(chǎn)地證明商標(biāo)和品質(zhì)證明商標(biāo)兩類中的一類，注冊原產(chǎn)地證明商標(biāo)是保護(hù)原產(chǎn)地名稱的有效方式，可以是縣級以上行政區(qū)劃名，并不違背《商標(biāo)法》的禁用條

原產(chǎn)地證明商標(biāo)是將地理標(biāo)志和原產(chǎn)地名稱納入證明商標(biāo)制度中，在《商標(biāo)法》之下加以保護(hù)的一種類型，即：原產(chǎn)地證明商標(biāo)和品質(zhì)證明商標(biāo)兩類中的一類，注冊原產(chǎn)地證明商標(biāo)是保護(hù)原產(chǎn)地名稱的有效方式，可以是縣級以上行政區(qū)劃名，并不違背《商標(biāo)法》的禁用條款，理論上認(rèn)為，該名稱因在該使用中產(chǎn)生了“第二含義”，即人們由地名聯(lián)想到的不僅是一個(gè)地方而是該地方出產(chǎn)的特定的商品，如涪陵(榨菜)、郫縣(豆瓣)等。原產(chǎn)地證明商標(biāo)強(qiáng)調(diào)的是該地域特定的(地理人文)環(huán)境，以及該環(huán)境對商品品質(zhì)特征的本質(zhì)影響，所以在申請時(shí)提供的《證明商標(biāo)注冊管理規(guī)則》要詳細(xì)說明，在審查時(shí)也是著重考察之處。

根據(jù)《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實(shí)施條例》和《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》的規(guī)定，從證明商標(biāo)的定義上看，在我國原產(chǎn)地名稱屬于證明商標(biāo)的范疇。對原產(chǎn)地證明商標(biāo)進(jìn)行注冊保護(hù)，可以有效地提高產(chǎn)品在國內(nèi)、國際市場上的知名度和競爭力。原產(chǎn)地名稱只有在國內(nèi)注冊證明商標(biāo)后，才可以依據(jù)我國加入的國際條約(《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》和《馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》)，去實(shí)現(xiàn)國際注冊，并且可以充分利用有關(guān)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，及早獲得國際注冊，有利于商標(biāo)注冊人在國內(nèi)、國際貿(mào)易中運(yùn)用法律武器保護(hù)自身權(quán)益。按照國際慣例，在原產(chǎn)地名稱與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，必須執(zhí)行“申請?jiān)谙取痹瓌t，所以，我國現(xiàn)在運(yùn)用較成熟的商標(biāo)注冊、管理體系來對原產(chǎn)地證明商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，既可以發(fā)揮現(xiàn)有體系和人員優(yōu)勢，可以節(jié)省單獨(dú)設(shè)立專管部門的物質(zhì)和人力資源，又可以充分利用完備的注冊商標(biāo)檔案體系，避免原產(chǎn)地證明商標(biāo)和已注冊在先商標(biāo)權(quán)的沖突

第三篇：地理標(biāo)志、原產(chǎn)地名稱與原產(chǎn)地證明商標(biāo)（范文模版）

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地理標(biāo)志、原產(chǎn)地名稱與原產(chǎn)地證明商標(biāo)

地理標(biāo)志、原產(chǎn)地名稱與原產(chǎn)地證明商標(biāo)各是什么意思？怎么進(jìn)行注冊？接下來有關(guān)地理標(biāo)志、原產(chǎn)地名稱與原產(chǎn)地證明商標(biāo)的相關(guān)內(nèi)容就由呱呱知道網(wǎng)小編為您詳細(xì)介紹!

１、地理標(biāo)志

是ＷＴＯ（世貿(mào)組織）知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱ＴＲＩＰＳ）第二部分第三節(jié)規(guī)定了成員對地理標(biāo)志的保護(hù)義務(wù)。

TRIPS協(xié)議對地理標(biāo)志的定義：“地理標(biāo)志是指證明某一產(chǎn)品來源于某一成員國或某一地區(qū)或該地區(qū)內(nèi)的某一地點(diǎn)的標(biāo)志。該產(chǎn)品的某些特定品質(zhì)、聲譽(yù)或其他特點(diǎn)在本質(zhì)上可歸因于該地理來源”。

地理標(biāo)志是特定產(chǎn)品來源的標(biāo)志。它可以是國家名稱及不會引起誤認(rèn)的行政區(qū)劃名稱和地區(qū)、地域名稱。

地理標(biāo)識的基本特征有三點(diǎn)：（1）標(biāo)明了商品或服務(wù)的真實(shí)來源（即原產(chǎn)地的地理位置）；（2）該商品或服務(wù)具有獨(dú)特品質(zhì)、聲譽(yù)或其他特點(diǎn)；（3）該品質(zhì)或特點(diǎn)本質(zhì)上可歸因于其特殊的地理來源。

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由以上定義我們不難看出，TRIPS協(xié)議要求各成員國保護(hù)的地理標(biāo)志，實(shí)際上屬于較特殊的地理標(biāo)志，它更接近原產(chǎn)地名稱。

＊與商標(biāo)相似，地理標(biāo)志的主要功能是區(qū)分商品的來源。雖然可以想象地理標(biāo)志用于服務(wù)，但地理標(biāo)志如此寬泛的適用范圍在目前還未用于由ＷＩＰＯ管理的國際條約或ＴＲＩＰＳ協(xié)議中。與商標(biāo)不同，地理標(biāo)志區(qū)分商品是通過對其生產(chǎn)地的標(biāo)示，而不是通過對其制造來源的標(biāo)示。對制造或生產(chǎn)的地方的標(biāo)示是地理標(biāo)志的本質(zhì)。地理標(biāo)志與商標(biāo)不同，不是主觀隨意選定的，并且地理標(biāo)志的標(biāo)示不可替代。

＊一般來說，地理標(biāo)志在一地理標(biāo)志所指的地方所處的國家被認(rèn)可。這一國家通常稱為“原屬國”。里斯本協(xié)定“原屬國系指其名稱構(gòu)成原產(chǎn)地名稱而賦予產(chǎn)品以聲譽(yù)的國家或者地區(qū)或地方所在的國家”。

＊原則上允許所有的制造商使用某一地理名稱，只要帶有該地理名稱的商品是原產(chǎn)于所標(biāo)示的地方，或者符合產(chǎn)品的可適用的一些標(biāo)準(zhǔn)（如果有的話），視情況而定。

＊地理標(biāo)志的合法使用者有權(quán)阻止其商品并非來源于該地理標(biāo)志所標(biāo)示的地方的任何人使用該地理標(biāo)志。與商標(biāo)一樣，地理標(biāo)志適用“特殊性”原則，即：所受到的保護(hù)僅限于其實(shí)際使用的產(chǎn)品種類上；還適用“領(lǐng)土”原則，即僅僅在一定領(lǐng)土范圍內(nèi)受到保護(hù)，并受該領(lǐng)土的法律、法規(guī)的約束。享有聲譽(yù)的地理標(biāo)志是特殊性原則的一個(gè)例外。目前，由ＷＩＰＯ管理的條約和ＴＲＩＰＳ均未對地理標(biāo)志提供這種擴(kuò)大保護(hù)。

２、原產(chǎn)地名稱

是根據(jù)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，《保護(hù)原產(chǎn)地名稱及其國際注冊里斯本協(xié)定》對原產(chǎn)地名稱的規(guī)定。

原產(chǎn)地名稱定義如下：“原產(chǎn)地名稱是指一個(gè)國家、地區(qū)或特定地方的地理名稱，用于標(biāo)示產(chǎn)于該地的產(chǎn)品，這些產(chǎn)品的特定的質(zhì)量或特征完全或主要是由該地理環(huán)境所致，包括自然的和人為的因素?！?/p>

原產(chǎn)地名稱是一種特殊的地理標(biāo)志，它更著重于強(qiáng)調(diào)產(chǎn)源的獨(dú)特性，往往是這種獨(dú)特性決定了原產(chǎn)地產(chǎn)品的特定品質(zhì)。

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原產(chǎn)地名稱具有以下基本特征：（1）它是一個(gè)地理名稱；（2）它明示商品或服務(wù)的地理來源；（3）它表明商品的特定質(zhì)量和特點(diǎn)。如：庫爾勒香梨、景德鎮(zhèn)瓷器等。

實(shí)際上，TRIPS協(xié)議所定義的地理標(biāo)志是比照《巴黎公約》的原產(chǎn)地名稱來定義的。

因此，地理標(biāo)志和原產(chǎn)地名稱是屬于同一概念的，如果要把原產(chǎn)地名稱和地理標(biāo)記的定義做比較，則可以看到下面的情形，地理標(biāo)志的定義比原產(chǎn)地名稱的定義要寬。換句話說，所有的原產(chǎn)地名稱都是地理標(biāo)志，但一些地理標(biāo)志不是原產(chǎn)地名稱。

國家質(zhì)檢總局制定的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》（1999年7月30日），對地理標(biāo)志和原產(chǎn)地名稱進(jìn)行了一系列的保護(hù)性規(guī)定。依該規(guī)定，原國家質(zhì)檢總局為原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)工作的主管部門，負(fù)責(zé)組織對原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)申請進(jìn)行審核、確認(rèn)保護(hù)地域范圍、產(chǎn)品品種注冊登記等管理工作。

３、原產(chǎn)地證明商標(biāo)

是將地理標(biāo)志和原產(chǎn)地名稱用納入證明商標(biāo)制度中，在《商標(biāo)法》之下加以保護(hù)的一種類型，即：原產(chǎn)地證明商標(biāo)和品質(zhì)證明商標(biāo)兩類中的一類，注冊原產(chǎn)地證明商標(biāo)是保護(hù)原產(chǎn)地名稱的有效方式可以是縣級以上行政區(qū)劃名，并不違背《商標(biāo)法》的禁用條款，理論上認(rèn)為，該名稱因在該使用中產(chǎn)生了“第二含義”，即人們由地名聯(lián)想到的不僅是一個(gè)地方而是該地方出產(chǎn)的特定的商品，如涪陵（榨菜）、郫縣（豆瓣）等。原產(chǎn)地證明商標(biāo)強(qiáng)調(diào)的是該地域特定的（地理人文）環(huán)境，以及該環(huán)境對商品品質(zhì)特征的本質(zhì)影響，所以在申請時(shí)提供的《證明商標(biāo)注冊管理規(guī)則》要詳細(xì)說明，在審查時(shí)也是著重考察之處。

根據(jù)《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實(shí)施條例》和《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》的規(guī)定，從證明商標(biāo)的定義上看，在我國原產(chǎn)地名稱屬于證明商標(biāo)的范疇。對原產(chǎn)地證明商標(biāo)進(jìn)行注冊保護(hù)，可以有效地提高產(chǎn)品在國內(nèi)、國際市場上的知名度和競爭力。原產(chǎn)地名稱只有在國內(nèi)注冊證明商標(biāo)后，才可以依據(jù)我國加入的國際條約（《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》和《馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》），去實(shí)現(xiàn)國際注冊，并且可以充分利用有關(guān)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，及早獲得國際注冊，有利于商標(biāo)注冊人在國內(nèi)、國際貿(mào)易中運(yùn)用法律武器保護(hù)自身權(quán)益。按照國際慣例，在原產(chǎn)地名稱與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，必須執(zhí)行“申請?jiān)谙取痹瓌t，所以，我國現(xiàn)在運(yùn)用較成熟的商標(biāo)注冊、管理體系來對原產(chǎn)地證明商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，既可以發(fā)揮現(xiàn)有體系和人員優(yōu)勢，可以節(jié)省單獨(dú)設(shè)立專管部門的物質(zhì)和人力資源，又可以充分利用完備的注冊商標(biāo)檔案體系，避免原產(chǎn)地證明商標(biāo)和已注冊在先商標(biāo)權(quán)的沖突。

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４、地理標(biāo)志（原產(chǎn)地名稱）與原產(chǎn)地證明商標(biāo)的異同

地理標(biāo)志和原產(chǎn)地名稱被作為一項(xiàng)工業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，在國際上受到普遍重視，其保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是從禁止不正當(dāng)競爭的角度提出的。

對于地理標(biāo)志和原產(chǎn)地名稱的管理和保護(hù)，我國目前存在有兩種不同的管理模式和途經(jīng)： 第一種是由國家工商行政管理總局商標(biāo)局依照《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》、《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》進(jìn)行管理和保護(hù)。我國自1995年3月1日實(shí)施的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》中對證明商標(biāo)的明確定義提到原產(chǎn)地概念并受理原產(chǎn)地證明商標(biāo)的申請以來，開始將原產(chǎn)地名稱納入證明商標(biāo)范疇實(shí)施保護(hù)已有多年時(shí)間，1999年以前我國在對地理標(biāo)志的保護(hù)上，《商標(biāo)法》一直居主導(dǎo)地位。

另一種是由國家質(zhì)量檢驗(yàn)監(jiān)督總局依照《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》從1999年8月開始實(shí)施，目的在于彌補(bǔ)僅根據(jù)《商標(biāo)法》來對原產(chǎn)地域產(chǎn)品實(shí)施保護(hù)所存在著缺陷，目前開始逐步受到重視。

上述兩種保護(hù)和管理模式的區(qū)別如下：（１）以商標(biāo)保護(hù)形式認(rèn)為：

TRIPS協(xié)議強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)地位，而地理標(biāo)志屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇,地理標(biāo)志（原產(chǎn)地名稱）是一種表明商品來源的標(biāo)記，在法律屬性上屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，是一種私權(quán)，通過商標(biāo)制度保護(hù)地理標(biāo)志完全符合TRIPS協(xié)議的要求。我國商標(biāo)法所定義的地理標(biāo)志與TRIPS協(xié)議的定義基本一致，都是包含原產(chǎn)地的特征的特殊的地理標(biāo)志,應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》進(jìn)行保護(hù)；

地理標(biāo)志和商標(biāo)的基本功能相同，均為區(qū)別商品來源的商業(yè)標(biāo)記，商標(biāo)類別中的證明商標(biāo)除了標(biāo)示來源之外，還有表示商品質(zhì)量的作用，與地理標(biāo)志尤其是原產(chǎn)地名稱的作用完全相同，故而可以接納為證明商標(biāo)的一種形式；

從證明商標(biāo)的定義上看，在我國地理標(biāo)志（原產(chǎn)地名稱）屬于證明商標(biāo)的范疇。對原產(chǎn)地證明商標(biāo)進(jìn)行注冊保護(hù)，可以有效地提高產(chǎn)品在國內(nèi)、國際市場上的知名度和競爭力。

通過證明商標(biāo)形式保護(hù)地理標(biāo)志（原產(chǎn)地名稱）使現(xiàn)有商標(biāo)法律制度充分發(fā)揮作用，無須投入過多的資源，比建立一個(gè)新的制度容易得多；

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地理標(biāo)志（原產(chǎn)地名稱）只有在國內(nèi)注冊證明商標(biāo)后，才可以依據(jù)我國加入的國際條約（《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》和《馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》），去實(shí)現(xiàn)國際注冊，并且可以充分利用有關(guān)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，及早獲得國際注冊，有利于商標(biāo)注冊人在國內(nèi)、國際貿(mào)易中運(yùn)用法律武器保護(hù)自身權(quán)益。按照國際慣例，在原產(chǎn)地名稱與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，必須執(zhí)行“申請?jiān)谙取痹瓌t，所以，我國現(xiàn)在運(yùn)用較成熟的商標(biāo)注冊、管理體系來對原產(chǎn)地證明商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，既可以發(fā)揮現(xiàn)有體系和人員優(yōu)勢，可以節(jié)省單獨(dú)設(shè)立專管部門的物質(zhì)和人力資源，又可以充分利用完備的注冊商標(biāo)檔案體系，避免原產(chǎn)地證明商標(biāo)和已注冊在先商標(biāo)權(quán)的沖突。

（２）而以質(zhì)量保護(hù)形式認(rèn)為：

原產(chǎn)地名稱和商標(biāo)的屬性截然不同，原產(chǎn)地域標(biāo)志是一個(gè)地域的名稱，屬于這個(gè)地域共有，而不能由某個(gè)特定企業(yè)或個(gè)人獨(dú)占。而商標(biāo)是私權(quán)，可由個(gè)人或單個(gè)企業(yè)所有。以商標(biāo)形式保護(hù)原產(chǎn)地域標(biāo)志無法解決產(chǎn)權(quán)歸屬問題。

地理標(biāo)志是一特殊種類的商業(yè)標(biāo)志，和商標(biāo)的區(qū)別就在于并不是由其所屬的某個(gè)經(jīng)營者獨(dú)家享有專用權(quán)，而是由某一地區(qū)內(nèi)經(jīng)營者的代表機(jī)構(gòu)進(jìn)行注冊和管理，凡是該地域內(nèi)的經(jīng)營者都可以使用；

地理標(biāo)志具有惟一性，不得轉(zhuǎn)讓和買賣，在時(shí)間上具有永久性。而商標(biāo)則可以自由轉(zhuǎn)讓，權(quán)利保護(hù)也是有時(shí)間限制的。故此商標(biāo)法的保護(hù)無法保證地理標(biāo)志的惟一性和永久性。

地理標(biāo)志不僅僅是一個(gè)簡單的識別標(biāo)志，同時(shí)也是一種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，而商標(biāo)法在管理制度和方法上無法保證產(chǎn)品的質(zhì)量和信譽(yù)。對原產(chǎn)地名稱的保護(hù)一方面是對標(biāo)識的保護(hù)，但更重要的是對質(zhì)量的監(jiān)督和生產(chǎn)過程的控制。以上是地理標(biāo)志、原產(chǎn)地名稱與原產(chǎn)地證明商標(biāo)有關(guān)內(nèi)容，更多商標(biāo)注冊的問題請?jiān)L問知呱呱知道網(wǎng)一站式知識產(chǎn)權(quán)資訊服務(wù)平臺。

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第四篇：中國設(shè)立沉默權(quán)研究

內(nèi)容摘要：沉默權(quán)是現(xiàn)代法治國家刑事司法制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)所在。本文通過追溯沉默權(quán)的歷史，論證我國設(shè)立沉默權(quán)的必要性和可行性，探討我國設(shè)立沉默權(quán)制度的模式，保障人權(quán)，保障被追訴人的程序權(quán)利，實(shí)現(xiàn)訴訟中的力量均衡，最終完善我國的司法改革和實(shí)現(xiàn)司法公正的目的。

關(guān)鍵詞：沉默權(quán)必要性可行性模式

對于沉默權(quán)，不同的國家有不同的理解，同一國家對它的理解也可能有一個(gè)漸進(jìn)發(fā)展演變的過程。是否確認(rèn)沉默權(quán)及是否建立了保障其實(shí)現(xiàn)的程序機(jī)制，不僅體現(xiàn)出一個(gè)國家對實(shí)體真實(shí)與程序正當(dāng)、懲罰犯罪與保障人權(quán)等相沖突的訴訟價(jià)值的選擇態(tài)度，而且也反映出一國刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)狀況和刑事司法文明進(jìn)步的程度。我國是否要設(shè)立沉默權(quán)，法學(xué)理論界眾說紛紜。沉默權(quán)作為現(xiàn)代法治國家刑事司法制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，我國理應(yīng)設(shè)立沉默權(quán)。

一、沉默權(quán)的歷史

沉默權(quán)（PrivilegeofSilence）起源于英國習(xí)慣法中古老的格言：“人無義務(wù)控告自己”。其最早可以上溯至英國的12世紀(jì)早期，當(dāng)時(shí)英國教會法院實(shí)行糾問式訴訟，法官有權(quán)依照教會法的規(guī)定定罪，要求被告人忠實(shí)地回答法官的提問并作承認(rèn)犯罪的宣誓，否則將對其定罪判刑。在這種訴訟模式下，被告人為了維護(hù)自身的利益，與教會法院展開了激烈的斗爭。世俗法院出于自身利益的考慮，也對教會法院推行承認(rèn)犯罪的宣誓程序進(jìn)行抵制。1568年普通上訴法院首席大法官戴爾第一次以反對教會法庭進(jìn)行糾問宣誓為由，為一名被迫宣誓者簽發(fā)了人身保護(hù)令。戴爾的這種做法，后來被演繹為一句名言“任何人都不得強(qiáng)迫提供反對自己的證據(jù)”。

法律上對沉默權(quán)的確認(rèn)，則產(chǎn)生于17世紀(jì)英國普通法的支持者們反對教會法庭和王權(quán)專制、爭取憲法和宗教自由的斗爭中，最典型的案件是1639年發(fā)生的約翰？李爾本案件。1639年，在約翰？李爾本販運(yùn)煽動性書籍案中，英國王室星座法院強(qiáng)迫約翰？李爾本宣誓作證，被約翰？李爾本拒絕，約翰？李爾本否認(rèn)犯罪并拒絕回答可能導(dǎo)致其自我歸罪的訊問，他說：“任何人都不得發(fā)誓折磨自己的良心來回答那些使自己陷入刑事追訴的提問，哪怕即使裝模作樣也不行?！毙亲ㄔ核煲跃芙^宣誓為由判處約翰？李爾本藐視法庭罪，將其監(jiān)禁并施以處罰。約翰？李爾本不服，上訴至議會，1640年約翰？李爾本到議會呼吁立法確立反對強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則，1641年議會最終裁決星座法院這一做法違法，通過了反對強(qiáng)迫自證其罪的法律條文：“除非你愿意，你完全可以不說話，因?yàn)槟闼f的一切都將在法庭上用作證據(jù)?！苯乖谛淌掳讣惺褂眉m問宣誓。沉默權(quán)在英國開始形成雛形。之后1688年英國國王詹姆士二世訴七主教案標(biāo)志著沉默權(quán)在英國已完全確立。1898年英國在其《刑事證據(jù)法》中明確規(guī)定被告人享有沉默權(quán)是英國刑事法律的重要原則之一。

美國最早移植了沉默權(quán)制度。1789年美國憲法修正案第5條明確規(guī)定了反對自我歸罪的原則，使之上升為憲法保障，適用于審判階段。20世紀(jì)30年代美國聯(lián)邦最高法院通過排除以刑訊逼供等非法手段獲取證據(jù)的規(guī)則，使反對自證其罪規(guī)則擴(kuò)大適用到偵查階段；1966年在米蘭達(dá)訴亞利桑納州案中，這一規(guī)則進(jìn)一步解釋為《米蘭達(dá)忠告規(guī)則》，任何政府機(jī)構(gòu)都不得強(qiáng)迫任何人自證其罪。沉默權(quán)制度進(jìn)一步完善。

但20世紀(jì)70年代后，由于集團(tuán)犯罪、恐怖主義犯罪等新型犯罪的出現(xiàn)，西方國家意識到了沉默權(quán)的缺陷，開始對沉默權(quán)做出限制。其中以英國最為典型代表，英國為打擊恐怖主義，1988年政府通過了適用于北愛爾蘭地區(qū)的《刑事證據(jù)法令》，對沉默權(quán)的適用范圍做出了重大限制：

1、如果嫌疑人在警察審訊時(shí)不回答警察的提問，而所提問的問題又被嫌疑人在法庭上拿來替自己辯護(hù)時(shí)（即伏兵辯護(hù)）；

2、如果被告人在審判過程中拒絕作證；

3、如果在嫌疑人身上或住處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品或痕跡，而嫌疑人不肯解釋其原因時(shí)；

4、如果嫌疑人被發(fā)現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場或附近，而他又不能解釋原因時(shí)；？-法庭都可以據(jù)此而做出對嫌疑人、被告人不利的推斷。1993年該法令適用范圍擴(kuò)大到英格蘭和威爾士，此后1994年11月適用于英國全境的《刑事司法和公共秩序法》照搬了《刑事證據(jù)法令》中限制沉默權(quán)的4條規(guī)定。

盡管如此，沉默權(quán)仍以其對司法公正的積極意義，成為一種勢不可當(dāng)?shù)某绷?，為各國所接受。二?zhàn)后世界絕大多數(shù)國家確立沉默權(quán)制度，而且其精神也被聯(lián)合國和有關(guān)國際組織的文件所確認(rèn)。聯(lián)合國大會1948年通過的《世界人權(quán)宣言》、1966年通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》等都有沉默權(quán)的規(guī)定。1985年11月29日聯(lián)合國大會通過《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（即北京規(guī)則）宣告：根據(jù)正當(dāng)法律程序，保持沉默的權(quán)利是“公平合理審判”所應(yīng)包括的基本保障之一。1994年世界刑法學(xué)協(xié)會第15屆大會《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的建議》第16條規(guī)定：“被告人有權(quán)保持沉默，并且從警察和司法機(jī)關(guān)進(jìn)行首次訊問即有權(quán)知悉受控的內(nèi)容?！?/p>

沉默權(quán)的實(shí)行對保障司法公正具有兩個(gè)最顯著的作用：一是有效的防止了各國執(zhí)法者濫用暴力刑訊逼供的現(xiàn)象，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身健康和人格尊嚴(yán)；二是最大限度地實(shí)現(xiàn)了訴訟雙方的地位平等，最大限度地抑制了冤假錯案可能的發(fā)生。

借鑒西方國家，筆者認(rèn)為我國設(shè)立的沉默權(quán)內(nèi)容主要含義應(yīng)有四項(xiàng)：一是被追訴人沒有義務(wù)向追訴機(jī)關(guān)或法庭提供任何可能使自己處于不利境地的陳述或者其他證據(jù)，追訴一方不得采用任何非人道方法強(qiáng)迫被追訴一方就案件事實(shí)作出供述或提供證據(jù)；二是被追訴人有權(quán)拒絕回答追訴官員的訊問，有權(quán)在訊問中保持沉默，追訴方應(yīng)及時(shí)告知被追訴方享有這一權(quán)利，并且不得因?yàn)楸蛔吩V方行使這一權(quán)利而作出對其不利的推論；三是被追訴方有權(quán)在意識到自己行為后果的情況下作出有利或不利于自己的陳述，這種陳述必須是出于其真實(shí)意愿，法庭不得將被追訴方非出于自愿而作的陳述作為定案根據(jù)；四是被追訴方有權(quán)在追訴過程中獲得法律幫助，追訴方負(fù)有保障被追訴方這一權(quán)利實(shí)現(xiàn)的責(zé)任。簡言之，沉默權(quán)的核心內(nèi)容實(shí)質(zhì)上是賦予犯罪嫌疑人、被告人兩項(xiàng)權(quán)利：第一，犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述享有不受強(qiáng)迫的權(quán)利；第二，犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述包括是否作出不利于己的陳述享有選擇權(quán)。

二、中國設(shè)立沉默權(quán)的必要性

（一）設(shè)立沉默權(quán)是中國融入國際社會，享有國際權(quán)利，承擔(dān)國際義務(wù)的需要。

法律作為上層建筑，最終取決于經(jīng)濟(jì)。隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化和一體化的發(fā)展趨勢，尤其是我國加入WTO后，中國融入國際社會的步伐大大加快，中國與國際社會聯(lián)系的日益密切，作為上層建筑的法律必須與國際接軌，遵守國際規(guī)則，遵循國際慣例，加強(qiáng)與他國法律的溝通。沉默權(quán)在刑事訴訟領(lǐng)域的積極作用是多數(shù)法治化國家的共識，我國要建設(shè)社會主義法治國家，理應(yīng)設(shè)立沉默權(quán)。

同時(shí)，設(shè)立沉默權(quán)也是我國承擔(dān)國際義務(wù)、遵守國際條約的客觀要求。我國已經(jīng)加入了1948年的《世界人權(quán)宣言》、1966年的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、1984年的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、1985年的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（北京規(guī)則）、1989年的《兒童權(quán)利公約》等國際公約，這些公約均對沉默權(quán)作出了義務(wù)性規(guī)定。按照國際慣例，國際條約一旦對締約國生效，締約國就有義務(wù)在其國內(nèi)保證國際條約的執(zhí)行。而中國政府在1990年對聯(lián)合國禁止酷刑委員會所表明的態(tài)度是：“在中國法律制度下，中國所締結(jié)或參加的國際條約會經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)程序或國務(wù)院的通過程序。條約一旦對中國有效，在中國便有法律效力，中國便有義務(wù)去施行該條約?！边@一聲明雖然是針對《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》作出的，但實(shí)際上這一聲明表明了中國對待國際條約的態(tài)度，體現(xiàn)出國際法優(yōu)于國內(nèi)法的原則適用于我國已加入的國際公約，即我國正式承諾遵守的國際刑事訴訟準(zhǔn)則可直接適用于中國。如果國內(nèi)法與之相矛盾，則應(yīng)以國際條約優(yōu)先，遵循國際刑事訴訟準(zhǔn)則。

（二）設(shè)立沉默權(quán)是現(xiàn)代公正刑事訴訟制度的必然要求。

現(xiàn)代公正刑事訴訟制度要求建立公正性的訴訟模式，公正性的訴訟模式是以控辯雙方的對抗作為訴訟體制的基本構(gòu)成，控方發(fā)動進(jìn)攻，辯方組織防守，在案件未有定論之前，被控者仍應(yīng)以無罪者的身份對待。這種訴訟模式必然要求被告為自我保護(hù)作出必要的防御，而沉默是眾多防御手段中最基礎(chǔ)的一項(xiàng)，沉默權(quán)可以加強(qiáng)被控者抗衡和防御力量，使刑事訴訟中訴訟雙方地位平等，力量均衡。從另一個(gè)角度來講，沉默權(quán)作為犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)，其設(shè)立與否反映了刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障狀況和訴訟民主進(jìn)步程度。因此，設(shè)立沉默權(quán)是依法治國的必然要求，是進(jìn)一步促進(jìn)我國刑事訴訟民主和公正的需要。

（三）設(shè)立沉默權(quán)是保障公民憲法權(quán)利，抑制傳統(tǒng)訴訟模式弊端，保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法公正的客觀要求。

古羅馬法中有句格言：“正義從未呼喚任何人揭露自己的犯罪?！倍覈鴤鹘y(tǒng)的訴訟模式，由于歷史和傳統(tǒng)的因素，一貫強(qiáng)調(diào)“懲罰犯罪”的實(shí)體公正，把“違法必究”、“有罪必罰”作為刑事司法中絕對優(yōu)先的目標(biāo)，訴訟程序的設(shè)計(jì)都是為了方便公安司法機(jī)關(guān)有效地查明真相，及時(shí)懲罰犯罪，程序成了單純?yōu)椤皯土P犯罪”服務(wù)的工具。這樣在司法實(shí)踐中必然產(chǎn)生兩個(gè)惡果：一是忽視公民權(quán)利的保障，使憲法賦予公民的權(quán)利成為“空頭支票”；二是縱容司法人員濫用暴力和刑訊逼供，滋生和鼓勵“目的正當(dāng)，不顧程序”執(zhí)法觀念橫行。我國憲法明確規(guī)定公民享有“言論自由”、公民的“人身自由”、“人格尊嚴(yán)”不受侵犯，2004年憲法修正案將“國家尊重和保障人權(quán)”明確寫入憲法，但受傳統(tǒng)訴訟模式的影響，個(gè)人孱弱的力量同強(qiáng)大的國家機(jī)關(guān)權(quán)力相比，不均衡的力量和不平等的地位使其往往處于孤立無助狀態(tài)，作為最低限度抵御國家權(quán)力進(jìn)攻的沉默權(quán)，如果犯罪嫌疑人、被告人不享有，則意味著一個(gè)人只要涉嫌犯罪受到追究，其在訴訟過程中就有義務(wù)協(xié)助偵查起訴機(jī)關(guān)查明“自己的罪行”。我國刑事訴訟法第93條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答?！钡牧x務(wù)性規(guī)定是這種狀況的突出表現(xiàn)。在這種訴訟模式下，偵查起訴機(jī)關(guān)收集證據(jù)、證明犯罪事實(shí)的責(zé)任就會在相當(dāng)程度上轉(zhuǎn)移到受追訴人的身上，要求其“自證其罪”，而這與我國刑事實(shí)體法所確定的基本原則是相抵觸的。因此，設(shè)立沉默權(quán)有助于改善犯罪嫌疑人、被告人在傳統(tǒng)訴訟模式中的境遇，有助于減少司法專橫現(xiàn)象，使憲法規(guī)定的“人權(quán)”、“言論自由”、“人身自由”、“人格尊嚴(yán)”的權(quán)利得到進(jìn)一步落實(shí)，從而促進(jìn)我國訴訟制度走向民主化、法治化，遵從懲罰犯罪與保障人權(quán)并重，克服傳統(tǒng)訴訟模式弊端，最終實(shí)現(xiàn)司法公正的目標(biāo)。

（四）設(shè)立沉默權(quán)是維護(hù)國家法制統(tǒng)一，協(xié)調(diào)中國大陸地區(qū)刑事法律與港澳地區(qū)有關(guān)法律法規(guī)的需要。

我國以一國兩制，成功的收回了香港和澳門的國家主權(quán)，但港澳地區(qū)仍保持原有的法律制度不變，香港、澳門的刑事法律對沉默權(quán)有著不同程度的規(guī)定和體現(xiàn)。我國設(shè)立沉默權(quán)有助于協(xié)調(diào)中國大陸地區(qū)與港澳地區(qū)法律的沖突，并最終有助于維護(hù)國家法制的統(tǒng)一完整，共同實(shí)現(xiàn)打擊犯罪和保障人權(quán)的刑事法律任務(wù)。

三、中國設(shè)立沉默權(quán)制度的可行性

（一）中國已具有設(shè)立沉默權(quán)的法律基礎(chǔ)。

早在抗日戰(zhàn)爭時(shí)期，《晉冀魯豫邊區(qū)太岳區(qū)暫行司法制度》規(guī)定：“絕對禁止跪拜、打罵以及非刑拷打、強(qiáng)迫供述的方法??”這可以說是中國沉默權(quán)最早的萌芽，可惜后來并沒有得到延續(xù)和發(fā)展。

改革開放20多年來，中國的法制建設(shè)事業(yè)有了重大進(jìn)步。首先，我國法治環(huán)境較以往有了很大改善，“依法治國”已被寫入憲法，1999年憲法修正案規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”。我國已將“依法治國”確立為治國安邦的戰(zhàn)略目標(biāo)。自1979年公布新中國第一部《刑法》后，在官學(xué)兩方面的努力下，我國已建成了一個(gè)包括憲法、立法法、刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、社會保障法以及相應(yīng)的訴訟程序法、有關(guān)組織法、國家賠償法等在內(nèi)的龐大完備的法律體系，并不斷對這個(gè)法律體系加以修訂完善和改進(jìn)，僅1997年至2002年五年間我國全國人大常委會就審議通過了109件法律.其次，憲法和法律的有關(guān)規(guī)定為沉默權(quán)的設(shè)立和實(shí)現(xiàn)提供了有力支持。突出表現(xiàn)在：《憲法》第35條規(guī)定保障公民的言論自由，它既包括公民有發(fā)表言論的自由，也包括公民有不說話的自由；《刑事訴訟法》第43條有嚴(yán)禁刑訊逼供的規(guī)定，第46條又有重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供的規(guī)定；《刑法》中規(guī)定有刑訊逼供罪；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條在口供問題上確立了違法證據(jù)排除規(guī)則。這些規(guī)定為設(shè)立沉默權(quán)提供了一項(xiàng)基本保證。

（二）中國已具備了設(shè)立沉默權(quán)的社會條件。

我國正在建設(shè)的社會主義市場經(jīng)濟(jì)為沉默權(quán)地確立和發(fā)展提供了社會經(jīng)濟(jì)條件。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，作為獨(dú)立利益主體的商品生產(chǎn)者，要求在經(jīng)濟(jì)活動中具有獨(dú)立的人格和平等的地位，這種要求在法律關(guān)系上的表現(xiàn)就是要求建立權(quán)利本位的法律機(jī)制，要求法律確認(rèn)市場主體相應(yīng)的權(quán)利和平等的地位；公民民主意識的增強(qiáng)、法治觀念的提高，要求法律確認(rèn)的公民的各項(xiàng)權(quán)利得到保障不受侵犯，這些權(quán)利不僅包括公民基本的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利及政治權(quán)利，而且還包括公民訴訟過程中的各項(xiàng)權(quán)利。而訴訟權(quán)利中的沉默權(quán)是賦予公民同國家權(quán)力進(jìn)行理性對抗的最低防御手段，也是公民在法律面前人人平等的具體體現(xiàn)。

應(yīng)當(dāng)看到，中國20多年來由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)化過程中，傳統(tǒng)的道德意識和價(jià)值觀念已受到很大的沖擊和改變，市場主體的獨(dú)立性和自主性要求促使人們的權(quán)利意識、民主平等意識、自由正義意識在逐漸培養(yǎng)和確立，對人權(quán)和法治的追求使越來越多的人們了解并接受諸如沉默權(quán)的價(jià)值觀念，這些都將成為推行沉默權(quán)的思想基礎(chǔ)。

執(zhí)法者素質(zhì)的提高使沉默權(quán)的設(shè)立成為可能。我國《法官法》、《檢察官法》將法官和檢察官任職條件中的學(xué)歷要求為大學(xué)本科以上，《人民警察法》將警察學(xué)歷要求為?？埔陨?，固然學(xué)歷水平與素質(zhì)高低并不必然成正比，但不可否認(rèn)執(zhí)法隊(duì)伍文化水平整體的提高卻帶來執(zhí)法水平的整體提高。同時(shí)我國司法改革的一個(gè)成果就是執(zhí)法人員的訴訟觀念發(fā)生改變，程序法觀念和程序公正意識深入人心，甚至在執(zhí)法機(jī)構(gòu)內(nèi)部已經(jīng)產(chǎn)生了要求設(shè)立沉默權(quán)的呼聲，如在一些地方，公安機(jī)關(guān)將使用多年的“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”替換為“嚴(yán)格執(zhí)法、依法行使職權(quán)”，突出了程序上的要求，還有被有些學(xué)者稱為我國沉默權(quán)萌芽的遼寧撫順檢察院提出的“零口供”規(guī)則.這種改變說明執(zhí)法者對沉默權(quán)的到來已坦然面對并做好了迎接挑戰(zhàn)的準(zhǔn)備。

還有，我國現(xiàn)在的偵查技術(shù)和裝備較以往有了很大發(fā)展，我國已擁有一批世界級的刑事科學(xué)技術(shù)研究人員和先進(jìn)刑事證據(jù)研究機(jī)構(gòu)，現(xiàn)代化的偵查技術(shù)和設(shè)備如DNA合成儀、DNA序列儀、聲譜儀、多參數(shù)心理測試儀和電鏡掃描等已經(jīng)在許多地方的執(zhí)法機(jī)關(guān)使用。這些科學(xué)技術(shù)和設(shè)備的運(yùn)用，必然會在一定程度上彌補(bǔ)因設(shè)立沉默權(quán)而喪失口供的證據(jù)價(jià)值損失。

此外，律師制度的健全完善以及新刑訴對律師提前介入的規(guī)定，使沉默權(quán)的設(shè)立具有了可操作性和現(xiàn)實(shí)保障性。

四、中國設(shè)立沉默權(quán)模式的探討

沉默權(quán)是在西方國家誕生并成長成熟完善起來的，我國法律對沉默權(quán)的設(shè)立實(shí)質(zhì)上是對西方先進(jìn)法律制度的引進(jìn)和移植。我們在吸收引進(jìn)時(shí)，必須根據(jù)我國的國情有選擇的吸收消化借鑒，設(shè)立具有中國特色的沉默權(quán)制度，不能全盤移植，防止出現(xiàn)“逾淮成枳”現(xiàn)象。

在我國當(dāng)前的司法環(huán)境下設(shè)立的沉默權(quán)，首先應(yīng)明確這需要一個(gè)相當(dāng)長的過程，需要一個(gè)不斷發(fā)展和完善的過程，不能期望一蹴而就；其次我國設(shè)立沉默權(quán)至少應(yīng)遵循以下三原則：一是沉默權(quán)立法是確認(rèn)權(quán)利而非限制權(quán)利，二是應(yīng)明確界定沉默權(quán)利和陳述義務(wù)的界限，三是堅(jiān)持貫徹在我國已生效國際條約中的最低限度保障國際司法準(zhǔn)則。

由此，筆者認(rèn)為我國設(shè)立的沉默權(quán)制度，應(yīng)當(dāng)包括明示的沉默權(quán)、默示的沉默權(quán)和沉默權(quán)的例外三方面內(nèi)容。

（一）明示沉默權(quán)模式

明示的沉默權(quán)就是在有關(guān)的法律條文中明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中或某一訴訟階段依法享有沉默權(quán)，在有關(guān)法律條文中出現(xiàn)“沉默權(quán)”字樣，通過有關(guān)法律條文的具體規(guī)定對沉默權(quán)予以確認(rèn)。這種明示的沉默權(quán)在有關(guān)法律中至少應(yīng)體現(xiàn)三點(diǎn)具體要求：

1、明確告知規(guī)則。這一規(guī)則要求執(zhí)法者執(zhí)法時(shí)必須告知犯罪嫌疑人或被告人依法享有保持沉默的權(quán)利，同時(shí)應(yīng)告知其保持沉默的后果和進(jìn)行供述的效果。執(zhí)法者只有在履行該規(guī)則后，才可以進(jìn)行下一步的工作。

2、明確訊問時(shí)律師在場規(guī)則。這一規(guī)則要求執(zhí)法者在訊問過程中，應(yīng)允許犯罪嫌疑人或被告人的律師在場，使被追訴者能及時(shí)獲得法律程序上的幫助和救濟(jì)。這也是保障告知規(guī)則內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的客觀要求。

3、明確違反沉默權(quán)后果規(guī)則，包括被追訴者的事后救濟(jì)規(guī)則。這一規(guī)則要求執(zhí)法者必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定執(zhí)法，保障被追訴者沉默權(quán)的實(shí)現(xiàn)和受侵犯后能依法獲得救濟(jì)。這一方面要求有關(guān)法律建立對被追訴者切實(shí)有效的人身保護(hù)機(jī)制，防止刑訊逼供、濫用暴力或進(jìn)行精神強(qiáng)制等現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面要求法律明確違法證據(jù)排除規(guī)則，違法證據(jù)應(yīng)依法排除，不能作為定案的證據(jù)依據(jù)，甚至不能進(jìn)入訴訟程序。

（二）默示沉默權(quán)模式

默示的沉默權(quán)是指在有關(guān)的法律條文中并不明確出現(xiàn)“沉默權(quán)”的字樣，但依據(jù)立法的原意和宗旨可以推斷出其隱含沉默權(quán)的內(nèi)核，法律通過對被追訴者陳述的鼓勵機(jī)制和保障機(jī)制使沉默權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。默示的沉默權(quán)應(yīng)當(dāng)通過以下兩個(gè)方面來確立：

1、鼓勵犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)陳述。這主要通過法律完善量刑制度得以實(shí)現(xiàn)，對如實(shí)供述的犯罪嫌疑人、被告人，真正貫徹落實(shí)“坦白從寬”。對主動認(rèn)罪者，可在法定刑內(nèi)從寬處理，甚至可以低于法定刑。

2、對特定犯罪建立起訴豁免和證據(jù)豁免規(guī)則。這一規(guī)則主要要求對特定犯罪“法律應(yīng)盡少促成犯罪團(tuán)伙之間可能的團(tuán)結(jié)”.所謂起訴豁免是指經(jīng)許諾豁免的犯罪嫌疑人，在就其涉嫌參與的犯罪行為作證或提供其他資料后，對該人不得再因其證詞或提供證據(jù)所涉及的犯罪行為提出刑事訴訟，該犯罪嫌疑人因作證或提供證據(jù)而被徹底免除刑事責(zé)任。所謂證據(jù)使用豁免是指被豁免的“證人”所提供的證詞或其他資料以及根據(jù)這些資料所獲得的材料，不得在隨后進(jìn)行的刑事訴訟中用作不利于該證人的證據(jù)，但其在經(jīng)許諾豁免后犯偽證罪除外。我國法律在設(shè)立沉默權(quán)過程中，應(yīng)通過建立起訴豁免和證據(jù)使用豁免規(guī)則，鼓勵如實(shí)供述和交待同案犯罪行。但這一規(guī)則的適用范圍不易寬泛，僅適用于如集團(tuán)犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪、恐怖活動犯罪等特定刑事案件。

（三）沉默權(quán)的例外

沉默權(quán)的例外是指在特定情況下或者特定案件中，如果被追訴者要求行使沉默權(quán)，法院有權(quán)依法做出對其不利的推斷。沉默權(quán)的例外是對沉默權(quán)利限制，因此必須嚴(yán)格掌握，只有在法律有明文規(guī)定的情況下才能適用。

對此，筆者認(rèn)為，我國沉默權(quán)的例外應(yīng)借鑒英美國家的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)情況，從我國國情出發(fā)主要確立以下幾個(gè)例外：

1、被追訴者在警察訊問時(shí)以享有沉默權(quán)為由，不回答提問，而后在法庭上又以此提問為自己辯護(hù)的。

2、被追訴者有重大犯罪嫌疑。即在被追訴者身上或住處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品或痕跡，或者被追訴者被發(fā)現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場或附近而其拒不說明原因的。

3、具有履行特定職務(wù)的人員犯罪的，如公務(wù)人員犯罪。

結(jié)束語

沉默權(quán)，是一個(gè)古老的尊重人權(quán)的制度，中國要依法治國，就應(yīng)建立沉默權(quán)制度。我國要建立沉默權(quán)需要一個(gè)很長的過程，要結(jié)合國情循序漸進(jìn)，修改法律有關(guān)條文，建立健全和完善有關(guān)法律制度。這不僅是我國順應(yīng)潮流融入國際社會的客觀要求，也是我國司法進(jìn)步和司法文明的標(biāo)志，是對我國司法改革乃至法治進(jìn)程的巨大促進(jìn)。

參考文獻(xiàn)：

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第五篇：外商投資企業(yè)設(shè)立問題研究

外商投資企業(yè)設(shè)立問題研究

一、設(shè)立流程

1、企業(yè)名稱預(yù)登記（以上海工商局為例）所需材料：

① 全體投資人簽署的《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請書》

② 全體投資人簽署的《指定代表或者共同委托代理人的證明》及指定代表或者共同委托代理人的身份證復(fù)印件（本人簽字）應(yīng)標(biāo)明具體委托事項(xiàng)、被委托人的權(quán)限、委托期限；

③ 申請名稱冠以“中國”、“中華”、“國家”、“全國”、“國際”字詞的，提交國務(wù)院的批準(zhǔn)文件復(fù)印件；

④ 特殊的申請名稱，名稱登記機(jī)關(guān)可以要求投資人提交相關(guān)的說明或者證明材料。

備注：各地工商行政機(jī)構(gòu)對材料要求大同小異，預(yù)登記批復(fù)時(shí)間在三個(gè)工作日左右。

2、商務(wù)部門審批（以上海市商委為例）所需材料： ① 申請報(bào)告

② 法律文件送達(dá)授權(quán)委托書

③ 工商行政管理部門出具的企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書（復(fù)印件）④ 投資方授權(quán)代表簽署的外商投資企業(yè)合同、章程（獨(dú)資企業(yè)只需報(bào)送章程）⑤ 經(jīng)公證和認(rèn)證的境外投資者主體資格證明或身份證明及中文翻譯件

⑥ 境外投資者銀行資信證明及中文翻譯件

⑦ 境內(nèi)投資者營業(yè)執(zhí)照（復(fù)印件）及銀行資信證明（如有）⑧ 投資各方授權(quán)代表的身份證明（復(fù)印件）

⑨ 投資各方出具的董事會成員（或執(zhí)行董事）、監(jiān)事會成員（或監(jiān)事）委派書，身份證明（復(fù)印件）

⑩ 公司注冊地使用許可證明或租賃協(xié)議，出租方產(chǎn)權(quán)證明 11 城市規(guī)劃土地部門出具的《建設(shè)項(xiàng)目選址意見書》和《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》（涉及建設(shè)項(xiàng)目的需提供）環(huán)保部門出具的企業(yè)環(huán)境影響評價(jià)文件或批準(zhǔn)文件（涉及建設(shè)項(xiàng)目及其他可能涉及環(huán)境影響的項(xiàng)目需提供）國資部門出具的有關(guān)批準(zhǔn)文件或備案文件（涉及國有資產(chǎn)的項(xiàng)目根據(jù)國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定提供）委托中介機(jī)構(gòu)代理申報(bào)的，應(yīng)提供代理協(xié)議，代理機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照（復(fù)印件）

備注：依據(jù)《商務(wù)部關(guān)于下放外商投資審批權(quán)限有關(guān)問題的通知》的規(guī)定：注冊資本3億美元以下外商投資性公司和資本總額3億美元以下外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、外商投資創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)，由地方審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批和管理。

上海商委規(guī)定：（1）投資總額在3000萬美元以下的鼓勵類項(xiàng)目或投資總額在1000萬美元以下的允許類項(xiàng)目，位于市級工業(yè)區(qū)內(nèi)的鼓勵類、允許類且投資總額在3000萬美元以下的外商投資項(xiàng)目由各區(qū)縣人民政府審批。

（2）投資總額在3000萬美元以下（不含限制類）注冊在浦東新區(qū)、外高橋保稅區(qū)、張江高科技園區(qū)、金橋出口加工區(qū)、化學(xué)工業(yè)區(qū)、臨港新城的外商投資項(xiàng)目，由浦東新區(qū)人民政府、外高橋保稅區(qū)管委會、張江高科技園區(qū)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、金橋出口加工區(qū)管委會、化學(xué)工業(yè)區(qū)管委會、臨港新城管委會審批。

（3）投資總額低于1億美元的鼓勵類、允許類（不含上述兩條）及低于5000萬美元的限制類外商投資項(xiàng)目由上海市外國投資工作委員會審批。

（4）投資總額超過 1 億美元或國家有專項(xiàng)審批規(guī)定的外商投資項(xiàng)目由上海市發(fā)展和改革委員會或上海市外國投資工作委員會初審后轉(zhuǎn)報(bào)國家發(fā)改委和商務(wù)部審批。

（5）注冊在漕河涇開發(fā)區(qū)、閔行開發(fā)區(qū)內(nèi)的外商投資項(xiàng)目，上海市外國投資工作委員會委托其對管轄范圍內(nèi)新設(shè)立外商投資企業(yè)和企業(yè)變更事項(xiàng)進(jìn)行初審、轉(zhuǎn)報(bào)，為上海市外國投資工作委員會代擬批復(fù)稿和保管檔案材料。

商務(wù)主管部門自受理之日起8個(gè)工作日內(nèi)作出是否批準(zhǔn)的決定。

3、申請營業(yè)執(zhí)照（以上海市工商局為例）所需材料：

① 擬任法定代表人簽署的《外商投資的公司設(shè)立登記申請書》 ② 審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件（批復(fù)和批準(zhǔn)證書副本1）③ 公司章程

④ 名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書

⑤ 投資者的主體資格證明或自然人身份證明 ⑥ 董事、監(jiān)事和經(jīng)理的任職文件及身份證明復(fù)印件 ⑦ 法定代表人任職文件及身份證明復(fù)印件 ⑧ 依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明（原件）

⑨ 股東首次出資是非貨幣財(cái)產(chǎn)的，提交已辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件

⑩ 住所使用證明 住所使用證明（僅適用于以募集方式設(shè)立的股份有限公司）12 前置審批文件或證件（適用于經(jīng)營范圍中有法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定規(guī)定必須在登機(jī)前報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的外商投資的公司）13 法律文件送達(dá)授權(quán)委托書

備注：名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書應(yīng)在有效期內(nèi)，且內(nèi)容與擬設(shè)立企業(yè)申請的相關(guān)事項(xiàng)吻合。中方投資者應(yīng)提交由本企業(yè)加蓋公章的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件作為合法開業(yè)證明；外國（地區(qū)）投資者的合法開業(yè)證明需經(jīng)所在國家（地區(qū)）公證機(jī)關(guān)公證及我國駐當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館認(rèn)證；外方投資者為自然人的，需提供身份證明復(fù)印件并出示原件供核對；資信證明應(yīng)為投資者開戶銀行出具的該投資者信用良好的證明文件，注冊資本已到位的企業(yè)毋須出具。自有房產(chǎn)提交產(chǎn)權(quán)復(fù)印件，并提交原件核對；租賃房屋提交租賃協(xié)議原件及出租方的產(chǎn)權(quán)復(fù)印件，以上不能提供產(chǎn)權(quán)證復(fù)印件的，提交能夠證明產(chǎn)權(quán)歸屬的其他房屋產(chǎn)權(quán)使用證明復(fù)印件。出租方為賓館、飯店的，還應(yīng)提交賓館、飯店的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。

4、申請組織機(jī)構(gòu)代碼證（以上海市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局上海市組織機(jī)構(gòu)代碼管理中心）所需材料：

提交營業(yè)執(zhí)照及復(fù)印件,法定代表人（負(fù)責(zé)人）身份證（外籍人士為護(hù)照）復(fù)印件、經(jīng)辦人身份證復(fù)印件，三資企業(yè)還應(yīng)攜帶外商投資企業(yè)或臺港澳投資企業(yè)批準(zhǔn)證書及復(fù)印件。

備注：（1）代碼證書正本100元（工本費(fèi)10元，技術(shù)服務(wù)費(fèi)90元）；

（2）代碼證書副本8元；

（3）代碼證IC卡40元 辦理期限：2個(gè)工作日

5、稅務(wù)登記（以上海市為例）所需材料：

① 工商營業(yè)執(zhí)照（原件復(fù)印件）

② 組織機(jī)構(gòu)統(tǒng)一代碼證書副本原件及復(fù)印件

③ 驗(yàn)資報(bào)告或評估報(bào)告原件及其復(fù)印件（如為外商投資企業(yè)，則提供批準(zhǔn)證書原件及復(fù)印件，如為外資銀行、外資保險(xiǎn)公司等外資金融企業(yè)，則提供銀監(jiān)會或保監(jiān)會的批文，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、本市范圍內(nèi)遷移企業(yè)不需要提供

④ 有關(guān)合同、章程、協(xié)議書復(fù)印件（有限公司提供）⑤ 法定代表人（負(fù)責(zé)人）及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人的居民身份證、護(hù)照或其他證明身份的合法證件復(fù)印件

⑥ 單位地址證明（產(chǎn)權(quán)證、租賃協(xié)議）原件及其復(fù)印件；如為自有房產(chǎn)，請?zhí)峁┊a(chǎn)權(quán)證或買賣契約等合法的產(chǎn)權(quán)證明原件及其復(fù)印件；如為租賃的場所，請?zhí)峁┳赓U協(xié)議原件及其復(fù)印件，出租人為自然人的還須提供產(chǎn)權(quán)證明的復(fù)印件 ⑦ 加蓋單位公章的稅務(wù)登記表

⑧ 加蓋單位公章的房屋、土地、車船情況登記表 ⑨ 承諾書

6、外管局登記備案（以上海為例）所需材料： ① 書面申請 ② 營業(yè)執(zhí)照正副本

③ 商務(wù)主管部門或行業(yè)主管部門批準(zhǔn)企業(yè)成立的批復(fù)文件、頒發(fā)的批準(zhǔn)證書

④ 法定代表人身份證原件 ⑤ 組織機(jī)構(gòu)代碼證

⑥ 填寫并加蓋公章的《外商投資企業(yè)基本情況登記表》

二、員工相關(guān)問題

1、外籍員工

依照《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，外國人在中國就業(yè)須具備下列條件：(一)年滿18周歲，身體健康；(二)具有從事其工作所必須的專業(yè)技能和相應(yīng)的工作經(jīng)歷；(三)無犯罪記錄；(四)有確定的聘用單位；(五)持有有效護(hù)照或能代替護(hù)照的其他國際旅行證件(以下簡稱代替護(hù)照的證件)。在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持職業(yè)簽證入境(有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理)，入境后取得《外國人就業(yè)證》(以下簡稱就業(yè)證)和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。

辦理外國人就業(yè)許可證的流程以及所需材料各地不一，但大同小異：

2、女工特別保護(hù)

《女職工特殊勞動保護(hù)條例》頒布實(shí)施，規(guī)定了女職工禁忌勞動范圍：

女職工禁忌從事的勞動范圍：

（一）礦山井下作業(yè)；

（二）體力勞動強(qiáng)度分級標(biāo)準(zhǔn)中第四級體力勞動強(qiáng)度的作業(yè)；

（三）每小時(shí)負(fù)重6次以上、每次負(fù)重超過20公斤的作業(yè)，或者間斷負(fù)重、每次負(fù)重超過25公斤的作業(yè)。女職工在月經(jīng)期間禁忌從事的勞動范圍：

（一）冷水作業(yè)分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的第二級、第三級、第四級冷水作業(yè)；

（二）低溫作業(yè)分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的第二級、第三級、第四級低溫作業(yè)；

（三）體力勞動強(qiáng)度分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的第三級、第四級體力勞動強(qiáng)度的作業(yè)。

女職工在懷孕期間禁忌從事的勞動范圍：

（一）作業(yè)場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘、鈹、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、乙內(nèi)酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、環(huán)氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質(zhì)濃度超過國家職業(yè)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的作業(yè)；

（二）從事抗癌藥物、己烯雌酚生產(chǎn)，接觸麻醉劑氣體等易導(dǎo)致流產(chǎn)或者胎兒發(fā)育畸形的作業(yè)；

（三）非密封源放射性物質(zhì)的操作，核事故與放射事故的應(yīng)急處置；

（四）高處作業(yè)分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的高處作業(yè)；

（五）冷水作業(yè)分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的冷水作業(yè)；

（六）低溫作業(yè)分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的低溫作業(yè)；

（七）高溫作業(yè)分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的第三級、第四級的作業(yè)；

（八）噪聲作業(yè)分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的第三級、第四級的作業(yè)；

（九）體力勞動強(qiáng)度分級標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的第三級、第四級體力勞動強(qiáng)度的作業(yè)；

（十）在密閉空間、高壓室作業(yè)或者潛水作業(yè)，伴有強(qiáng)烈振動的作業(yè)，或者需要頻繁彎腰、攀高、下蹲的作業(yè)。女職工在哺乳期間禁忌從事的勞動范圍：

（一）懷孕期間禁忌從事的勞動范圍的第一項(xiàng)、第九項(xiàng)；

（二）懷孕期間禁忌從事的勞動范圍的第三項(xiàng)；

（三）作業(yè)場所空氣中錳、氟、溴、甲醇、有機(jī)磷化合物、有機(jī)氯化合物等有毒化學(xué)物質(zhì)的濃度超過國家職業(yè)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的作業(yè)。

3、員工薪資 ① 最低工資標(biāo)準(zhǔn)

最低工資標(biāo)準(zhǔn)是指勞動者在法定工作時(shí)間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時(shí)間內(nèi)提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應(yīng)支付的最低勞動報(bào)酬，《最低工資規(guī)定》規(guī)定在勞動者提供正常勞動的情況下，用人單位應(yīng)支付給勞動者的工資在剔除下列各項(xiàng)以后，不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)：

（一）延長工作時(shí)間工資；

（二）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼；

（三）法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等。實(shí)行計(jì)件工資或提成工資等工資形式的用人單位，在科學(xué)合理的勞動定額基礎(chǔ)上，其支付勞動者的工資不得低于相應(yīng)的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。勞動者由于本人原因造成在法定工作時(shí)間內(nèi)或依法簽訂的勞動合同約定的工作時(shí)間內(nèi)未提供正常勞動的，不適用于本條規(guī)定。

② 工資發(fā)放

并沒有一個(gè)既是全國性的又比較細(xì)節(jié)性的對工資發(fā)放做出規(guī)定的法律法規(guī)，但各地都又出臺員工工資支付條例，以上海為例，《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定：

工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣形式支付。用人單位通過銀行發(fā)放工資的，應(yīng)當(dāng)按時(shí)將工資劃入勞動者本人帳戶。用人單位直接發(fā)放工資的，應(yīng)當(dāng)將工資支付給勞動者本人，并辦理簽收手續(xù)。勞動者本人因故不能領(lǐng)取工資時(shí)，可由其委托親屬或他人代領(lǐng)。用人單位應(yīng)當(dāng)書面記載支付勞動者工資的數(shù)額、項(xiàng)目、時(shí)間、本人姓名等，并按有關(guān)規(guī)定保存?zhèn)洳椤挝徊还芤院畏N形式發(fā)放工資，都應(yīng)當(dāng)向勞動者提供一份本人的工資清單。用人單位應(yīng)當(dāng)每月至少支付一次工資。支付工資的具體日期，由用人單位與勞動者約定。如遇法定休假節(jié)日或休息日，通過銀行發(fā)放工資的，不得推遲支付工資；直接發(fā)放工資的，應(yīng)提前支付工資。對實(shí)行年薪制或按考核周期兌現(xiàn)工資的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)每月按不低于最低工資的標(biāo)準(zhǔn)預(yù)付工資，年終或考核周期期滿時(shí)結(jié)算。用人單位與勞動者終止或依法解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)在與勞動者辦妥手續(xù)時(shí)，一次性付清勞動者的工資。

八、勞動者在法定工作時(shí)間內(nèi)依法參加社會活動的，用人單位應(yīng)視同其提供了正常勞動而支付工資。

4、休假

根據(jù)《職工帶薪年休假條例》規(guī)定：

機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假（以下簡稱年休假）。單位應(yīng)當(dāng)保證職工享受年休假。職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。國家法定休假日、休息日不計(jì)入年休假的假期。

職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假：

（一）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；

（二）職工請事假累計(jì)20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；

（三）累計(jì)工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計(jì)2個(gè)月以上的；

（四）累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計(jì)3個(gè)月以上的；

（五）累計(jì)工作滿20年以上的職工，請病假累計(jì)4個(gè)月以上的。

三、稅收優(yōu)惠政策

隨著《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》的頒布與生效，外資企業(yè)以前所能享受到的許多稅收優(yōu)惠已不再存在。外商投資企業(yè)新的稅收優(yōu)惠政策大致有：

1.軟件和集成電路產(chǎn)業(yè)的優(yōu)惠

依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)進(jìn)一步鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展若干政策的通知》的規(guī)定

進(jìn)一步落實(shí)和完善相關(guān)營業(yè)稅優(yōu)惠政策，對符合條件的軟件企業(yè)和集成電路設(shè)計(jì)企業(yè)從事軟件開發(fā)與測試，信息系統(tǒng)集成、咨詢和運(yùn)營維護(hù)，集成電路設(shè)計(jì)等業(yè)務(wù)，免征營業(yè)稅，并簡化相關(guān)程序。具體辦法由財(cái)政部、稅務(wù)總局會同有關(guān)部門制定。

對集成電路線寬小于0.8微米（含）的集成電路生產(chǎn)企業(yè)，經(jīng)認(rèn)定后，自獲利起，第一年至第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年按照25%的法定稅率減半征收企業(yè)所得稅（以下簡稱企業(yè)所得稅“兩免三減半”優(yōu)惠政策）。

對集成電路線寬小于0.25微米或投資額超過80億元的集成電路生產(chǎn)企業(yè)，經(jīng)認(rèn)定后，減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅，其中經(jīng)營期在15年以上的，自獲利起，第一年至第五年免征企業(yè)所得稅，第六年至第十年按照25%的法定稅率減半征收企業(yè)所得稅（以下簡稱企業(yè)所得稅“五免五減半”優(yōu)惠政策）。

2.研發(fā)機(jī)構(gòu)采購國產(chǎn)設(shè)備退稅

依據(jù)《財(cái)政部 商務(wù)部 海關(guān)總署 國家稅務(wù)總局關(guān)于繼續(xù)執(zhí)行研發(fā)機(jī)構(gòu)采購設(shè)備稅收政策的通知》規(guī)定：為了鼓勵科學(xué)研究和技術(shù)開發(fā)，促進(jìn)科技進(jìn)步，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，繼續(xù)對外資研發(fā)中心進(jìn)口科技開發(fā)用品免征進(jìn)口關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅、消費(fèi)稅（以下統(tǒng)稱進(jìn)口稅收），繼續(xù)對內(nèi)資研發(fā)機(jī)構(gòu)和外資研發(fā)中心采購國產(chǎn)設(shè)備全額退還增值稅。

對2009年10月1日及其之后設(shè)立的外資研發(fā)中心，應(yīng)同時(shí)滿足下列條件：

1.研發(fā)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)：作為獨(dú)立法人的，其投資總額不低于800萬美元；作為公司內(nèi)設(shè)部門或分公司的非獨(dú)立法人的，其研發(fā)總投入不低于800萬美元。

2.專職研究與試驗(yàn)發(fā)展人員不低于150人。

3.設(shè)立以來累計(jì)購置的設(shè)備原值不低于2000萬元。

適用采購國產(chǎn)設(shè)備全額退還增值稅政策的內(nèi)資研發(fā)機(jī)構(gòu)和外資研發(fā)中心包括

（一）《科技開發(fā)用品免征進(jìn)口稅收暫行規(guī)定》（財(cái)政部、海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局令第44號）規(guī)定的科學(xué)研究、技術(shù)開發(fā)機(jī)構(gòu)。

（二）《科學(xué)研究和教學(xué)用品免征進(jìn)口稅收規(guī)定》（財(cái)政部、海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局令第45號）規(guī)定的科學(xué)研究機(jī)構(gòu)和學(xué)校。

（三）符合本通知第一條規(guī)定條件的外資研發(fā)中心。3.高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)稅收優(yōu)惠政策

依據(jù)《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)稅收政策的規(guī)定》

本規(guī)定的適用范圍，限于經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)（以下簡稱開發(fā)區(qū)）內(nèi)被認(rèn)定的高新技術(shù)企業(yè)（以下簡稱開發(fā)區(qū)企業(yè)）。

開發(fā)區(qū)和開發(fā)區(qū)企業(yè)的認(rèn)定條件和標(biāo)準(zhǔn)，高新技術(shù)及其產(chǎn)品的范圍，按國家科委制定的統(tǒng)一規(guī)定執(zhí)行。

開發(fā)區(qū)企業(yè)從被認(rèn)定之日起，減按15%的稅率征收所得稅。第五條 開發(fā)區(qū)企業(yè)出口產(chǎn)品的產(chǎn)值達(dá)到當(dāng)年總產(chǎn)值70%以上的，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)核定，減按10%的稅率征收所得稅。

新辦的開發(fā)區(qū)企業(yè)，經(jīng)企業(yè)申請，稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，從投產(chǎn)起，二年內(nèi)免征所得稅。

對新辦的中外合資經(jīng)營的開發(fā)區(qū)企業(yè)，合營期在十年以上的，經(jīng)企業(yè)申請稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可從開始獲利起，頭二年免征所得稅。

在經(jīng)濟(jì)特區(qū)和經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)地域范圍內(nèi)的開發(fā)區(qū)企業(yè)，是外商投資企業(yè)的，仍執(zhí)行特區(qū)或經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的各項(xiàng)稅收政策，不受前兩項(xiàng)規(guī)定的限制。

免稅期滿后，納稅確有困難的，經(jīng)批準(zhǔn)在一定期限內(nèi)給予適當(dāng)減免稅照顧。

各地的高新技術(shù)開發(fā)區(qū)會對稅收優(yōu)惠做更細(xì)節(jié)的規(guī)定。4.小微企業(yè)優(yōu)惠政策

依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步支持小型微型企業(yè)健康發(fā)展的意見》

落實(shí)支持小型微型企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)稅收優(yōu)惠政策。提高增值稅和營業(yè)稅起征點(diǎn)；將小型微利企業(yè)減半征收企業(yè)所得稅政策，延長到2015年底并擴(kuò)大范圍；將符合條件的國家中小企業(yè)公共服務(wù)示范平臺中的技術(shù)類服務(wù)平臺納入現(xiàn)行科技開發(fā)用品進(jìn)口稅收優(yōu)惠政策范圍；自2011年11月1日至2014年10月31日，對金融機(jī)構(gòu)與小型微型企業(yè)簽訂的借款合同免征印花稅，將金融企業(yè)涉農(nóng)貸款和中小企業(yè)貸款損失準(zhǔn)備金稅前扣除政策延長至2013年底，將符合條件的農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)金融保險(xiǎn)收入減按3%的稅率征收營業(yè)稅的政策延長至2015年底。加快推進(jìn)營業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)，逐步解決服務(wù)業(yè)營業(yè)稅重復(fù)征稅問題。結(jié)合深化稅收體制改革，完善結(jié)構(gòu)性減稅政策，研究進(jìn)一步支持小型微型企業(yè)發(fā)展的稅收制度。

完善財(cái)政資金支持政策。充分發(fā)揮現(xiàn)有中小企業(yè)專項(xiàng)資金的支持引導(dǎo)作用，2012年將資金總規(guī)模由128.7億元擴(kuò)大至141.7億元，以后逐年增加。專項(xiàng)資金要體現(xiàn)政策導(dǎo)向，增強(qiáng)針對性、連續(xù)性和可操作性，突出資金使用重點(diǎn)，向小型微型企業(yè)和中西部地區(qū)傾斜。

依法設(shè)立國家中小企業(yè)發(fā)展基金?；鸬馁Y金來源包括中央財(cái)政預(yù)算安排、基金收益、捐贈等。中央財(cái)政安排資金150億元，分5年到位，2012年安排30億元?；鹬饕糜谝龑?dǎo)地方、創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)及其他社會資金支持處于初創(chuàng)期的小型微型企業(yè)等。鼓勵向基金捐贈資金。對企事業(yè)單位、社會團(tuán)體和個(gè)人等向基金捐贈資金的，企業(yè)在利潤總額12%以內(nèi)的部分，個(gè)人在申報(bào)個(gè)人所得稅應(yīng)納稅所得額30%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計(jì)算繳納所得稅稅前扣除。

政府采購支持小型微型企業(yè)發(fā)展。負(fù)有編制部門預(yù)算職責(zé)的各部門，應(yīng)當(dāng)安排不低于政府采購項(xiàng)目預(yù)算總額18%的份額專門面向小型微型企業(yè)采購。在政府采購評審中，對小型微型企業(yè)產(chǎn)品可視不同行業(yè)情況給予6%-10%的價(jià)格扣除。鼓勵大中型企業(yè)與小型微型企業(yè)組成聯(lián)合體共同參加政府采購，小型微型企業(yè)占聯(lián)合體份額達(dá)到30%以上的，可給予聯(lián)合體2%-3%的價(jià)格扣除。推進(jìn)政府采購信用擔(dān)保試點(diǎn)，鼓勵為小型微型企業(yè)參與政府采購提供投標(biāo)擔(dān)保、履約擔(dān)保和融資擔(dān)保等服務(wù)。

繼續(xù)減免部分涉企收費(fèi)并清理取消各種不合規(guī)收費(fèi)。落實(shí)中央和省級財(cái)政、價(jià)格主管部門已公布取消的行政事業(yè)性收費(fèi)。自2012年1月1日至2014年12月31日三年內(nèi)對小型微型企業(yè)免征部分管理類、登記類和證照類行政事業(yè)性收費(fèi)。清理取消一批各?。▍^(qū)、市）設(shè)立的涉企行政事業(yè)性收費(fèi)。規(guī)范涉及行政許可和強(qiáng)制準(zhǔn)入的經(jīng)營服務(wù)性收費(fèi)。繼續(xù)做好收費(fèi)公路專項(xiàng)清理工作，降低企業(yè)物流成本。加大對向企業(yè)亂收費(fèi)、亂罰款和各種攤派行為監(jiān)督檢查的力度，嚴(yán)格執(zhí)行收費(fèi)公示制度，加強(qiáng)社會和輿論監(jiān)督。完善涉企收費(fèi)維權(quán)機(jī)制。

5.技術(shù)轉(zhuǎn)讓稅收優(yōu)惠政策

根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（以下簡稱企業(yè)所得稅法）及其實(shí)施條例和相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就符合條件的技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得減免企業(yè)所得稅有關(guān)問題通知如下：

根據(jù)企業(yè)所得稅法第二十七條第（四）項(xiàng)規(guī)定，享受減免企業(yè)所得稅優(yōu)惠的技術(shù)轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合以下條件：

（一）享受優(yōu)惠的技術(shù)轉(zhuǎn)讓主體是企業(yè)所得稅法規(guī)定的居民企業(yè)；

（二）技術(shù)轉(zhuǎn)讓屬于財(cái)政部、國家稅務(wù)總局規(guī)定的范圍；

（三）境內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓經(jīng)省級以上科技部門認(rèn)定；

（四）向境外轉(zhuǎn)讓技術(shù)經(jīng)省級以上商務(wù)部門認(rèn)定；

（五）國務(wù)院稅務(wù)主管部門規(guī)定的其他條件。

符合條件的技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)按以下方法計(jì)算：

技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得=技術(shù)轉(zhuǎn)讓收入-技術(shù)轉(zhuǎn)讓成本-相關(guān)稅費(fèi)

技術(shù)轉(zhuǎn)讓收入是指當(dāng)事人履行技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同后獲得的價(jià)款，不包括銷售或轉(zhuǎn)讓設(shè)備、儀器、零部件、原材料等非技術(shù)性收入。不屬于與技術(shù)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目密不可分的技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)等收入，不得計(jì)入技術(shù)轉(zhuǎn)讓收入。

技術(shù)轉(zhuǎn)讓成本是指轉(zhuǎn)讓的無形資產(chǎn)的凈值，即該無形資產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)減除在資產(chǎn)使用期間按照規(guī)定計(jì)算的攤銷扣除額后的余額。

相關(guān)稅費(fèi)是指技術(shù)轉(zhuǎn)讓過程中實(shí)際發(fā)生的有關(guān)稅費(fèi)，包括除企業(yè)所得稅和允許抵扣的增值稅以外的各項(xiàng)稅金及其附加、合同簽訂費(fèi)用、律師費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用及其他支出。6.公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)稅收優(yōu)惠政策

依據(jù)《關(guān)于實(shí)施國家重點(diǎn)扶持的公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目企業(yè)所得稅優(yōu)惠問題的通知》的規(guī)定：為貫徹落實(shí)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例關(guān)于國家重點(diǎn)扶持的公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策，促進(jìn)國家重點(diǎn)扶持的公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)，現(xiàn)將實(shí)施該項(xiàng)優(yōu)惠政策的有關(guān)問題通知如下：

對居民企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，從事符合《公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目企業(yè)所得稅優(yōu)惠目錄》（以下簡稱《目錄》）規(guī)定范圍、條件和標(biāo)準(zhǔn)的公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的投資經(jīng)營所得，自該項(xiàng)目取得第一筆生產(chǎn)經(jīng)營收入所屬納稅起，第一年至第三年免征企業(yè)所得稅，第四年至第六年減半征收企業(yè)所得稅。

企業(yè)從事承包經(jīng)營、承包建設(shè)和內(nèi)部自建自用《目錄》規(guī)定項(xiàng)目的所得，不得享受前款規(guī)定的企業(yè)所得稅優(yōu)惠。

公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目企業(yè)所得稅優(yōu)惠目錄（2008 年版）①

港口碼頭 碼頭、泊位、通航建筑物新建項(xiàng)目

由省級以上政府投資主管部門核準(zhǔn)的沿海港口萬噸級及以上泊位、內(nèi)河千噸級及以上泊位、滾裝泊位、內(nèi)河航運(yùn)樞紐新建項(xiàng)目

②

機(jī)場

民用機(jī)場新建項(xiàng)目

由國務(wù)院核準(zhǔn)的民用機(jī)場新建項(xiàng)目，包括民用機(jī)場遷建、軍航機(jī)場軍民合用改造項(xiàng)目

③

鐵路

鐵路新線建設(shè)項(xiàng)目

由省級以上政府投資主管部門或國務(wù)院行業(yè)主管部門核準(zhǔn)的客運(yùn)專線、城際軌道交通和Ⅲ級及以上鐵路建設(shè)項(xiàng)目

④

既有線路改造項(xiàng)目

由省級以上政府投資主管部門或國務(wù)院行業(yè)主管部門核準(zhǔn)的鐵路電氣化改造、增建二線項(xiàng)目以及其他改造投入達(dá)到項(xiàng)目固定資產(chǎn)賬面原值75%以上的改造項(xiàng)目

⑤

公路

公路新建項(xiàng)目

由省級以上政府投資主管部門核準(zhǔn)的一級以上的公路建設(shè)項(xiàng)目

⑥

城市公共交通

城市快速軌道交通新建項(xiàng)目 核準(zhǔn)的城市地鐵、輕軌新建項(xiàng)目

由國務(wù)院⑦ 電力

水力發(fā)電新建項(xiàng)目（包括控制性水利樞紐工程）

由國務(wù)院投資主管部門核準(zhǔn)的在主要河流上新建的水電項(xiàng)目，總裝機(jī)容量在25 萬千瓦及以上的新建水電項(xiàng)目，以及抽水蓄能電站項(xiàng)目

⑧

核電站新建項(xiàng)目

由國務(wù)院核準(zhǔn)的核電站新建項(xiàng)目

由國務(wù)院投資主管部門⑨

電網(wǎng)（輸變電設(shè)施）新建項(xiàng)目

核準(zhǔn)的330kv 及以上跨省及長度超過200km 的交流輸變電新建項(xiàng)目，500kv及以上直流輸變電新建項(xiàng)目；由省級以上政府投資主管部門核準(zhǔn)的革命老區(qū)、老少邊窮地區(qū)電網(wǎng)新建工程項(xiàng)目；農(nóng)網(wǎng)輸變電新建項(xiàng)目。

⑩

風(fēng)力發(fā)電新建項(xiàng)目

由政府投資主管部門核準(zhǔn)的風(fēng)力發(fā)電新建項(xiàng)目

1海洋能發(fā)電新建項(xiàng)目

由省級以上政府投資主管部門核準(zhǔn)的海洋能發(fā)電新建項(xiàng)目

2太陽能發(fā)電新建項(xiàng)目

由政府投資主管部門核準(zhǔn)的太陽能發(fā)電新建項(xiàng)目

3地?zé)岚l(fā)電新建項(xiàng)目

由政府投資主管部門核準(zhǔn)的地?zé)岚l(fā)電新建項(xiàng)目

4水利

灌區(qū)配套設(shè)施及農(nóng)業(yè)節(jié)水灌溉工程新建項(xiàng)目

由政府投資主管部門核準(zhǔn)的灌區(qū)水源工程、灌排系統(tǒng)工程、節(jié)水工程

1地表水水源工程新建項(xiàng)目

由政府投資主管部門核準(zhǔn)的水庫、塘堰、水窖及配套工程

調(diào)水工程新建項(xiàng)目

由政府投資主管部門核準(zhǔn)的取水、輸水、配水工程

農(nóng)村人畜飲水工程新建項(xiàng)目

由政府投資主管部門核準(zhǔn)的農(nóng)村人畜飲水工程中取水、輸水、凈化水、配水工程

牧區(qū)水利工程新建項(xiàng)目

由政府投資主管部門核準(zhǔn)的牧區(qū)水利工程中的取水、輸配水、節(jié)水灌溉及配套工程