第一篇：公司監(jiān)事訴訟的法律障礙及解決措施探討

公司監(jiān)事訴訟的法律障礙及解決措施探討

縱觀整個《公司法》，作為公司監(jiān)事，《公司法》賦予其對公司一定成員進行監(jiān)督的權利，以維護公司的利益。公司監(jiān)事有權監(jiān)督的人員主要包括公司的董事以及高級管理人員，其中，高級管理人員按照《公司法》第二百一十七條的規(guī)定，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。其中，“公司章程規(guī)定的其他人員”應理解為是《公司法》設臵的一個彈性條款，它賦予公司的股東通過公司章程的方式來決定監(jiān)事有權監(jiān)督的人員，給公司一個根據(jù)實際情況，自主決定公司事務的權利。

一、公司監(jiān)事訴訟的法律依據(jù)以及監(jiān)事訴訟的定義

監(jiān)事提起訴訟的法律依據(jù)是《公司法》第五十四條第（六）款的規(guī)定：“監(jiān)事、監(jiān)事會依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟?！背艘酝?，目前其他司法解釋未見對監(jiān)事訴訟有詳細規(guī)定的情況。最高人民法院在2003年發(fā)布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定

（一）（征求意見稿）》中，亦未提及監(jiān)事訴訟，而只是提及了股東權益訴訟。

規(guī)定監(jiān)事訴訟的相關制度具有非常重要的現(xiàn)實意義，因為在實踐中，一些中、小型的公司往往采用監(jiān)事和法定代表人分別代表不同投資人利益（或權利人利益）的制衡模式。如果不詳細規(guī)定監(jiān)事訴訟，不僅不利于公司監(jiān)事訴訟，而且不利于公司利益的維護以及公司的有效治理。

監(jiān)事訴訟應該是指：監(jiān)事為維護公司利益，而以自己的名義提起訴訟。監(jiān)事訴訟應該具備以下條件：

1、提起訴訟的主體為監(jiān)事，其提起訴訟的權利直接來源于監(jiān)事作為公司監(jiān)督機關的法律地位；

2、監(jiān)事訴訟的目的是為了維護公司的利益，其訴訟請求應是為了公司合法利益，而不是股東的直接利益（盡管監(jiān)事訴訟在間接上也起到了維護公司股東權益的目的）；

3、在監(jiān)事訴訟中的監(jiān)事，僅享有形式意義上的訴權，其行使權利的實質利益歸屬于公司，即監(jiān)事訴訟中的監(jiān)事，其作為原告，無論是勝訴亦或是敗訴，案件判決的承受者均只是公司，而不是監(jiān)事個人；

4、監(jiān)事訴訟的后果是：其他股東和公司機關不得就同一理由再次提起訴訟。

二、公司監(jiān)事訴訟的基本類型

歸納監(jiān)事訴訟的種類，主要有以下六種情況：

第一種情況：公司股東濫用股東權利損害公司利益。這種情形主要體現(xiàn)在《公司法》第二十條第二款：“……公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任?！备鶕?jù)該款規(guī)定，如果股東因濫用股東權利給公司造成了損失，卻又不承擔相應的責任，則公司監(jiān)事可行使對其進行訴訟的權利。

第二種情況：公司股東嚴重損害公司債權人利益，從而影響公司利益。這種情形主要規(guī)定于《公司法》第二十條第三款：“……公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”如在該種情形下的股東不對公司承擔連帶賠償責任，則公司監(jiān)事可以代表公司對其進行訴訟，要求其承擔對公司債務的連帶責任。

監(jiān)事訴訟的第三種情況：公司股東、實際控制人和高級管理人員利用關聯(lián)關系損害公司利益。該種情形主要規(guī)定在《公司法》第二十一條：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員，不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”對于究竟何為“關聯(lián)關系”，《公司法》的解釋為：控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。

在實踐中，公司的控股股東、實際控制人、高級管理人員等利用關聯(lián)關系損害公司利益的情形存在較多，但監(jiān)事預對此種行為進行訴訟時舉證卻比較困難。因為從工商部門的登記信息中往往難以證實上述人員與相關企業(yè)之間存在直接或間接的關系。因此，監(jiān)事以該事由提起維護公司利益的訴訟，在實踐中也較少見。

第四種情況是：董事、高級管理人員違反對公司的忠實義務和勤勉義務。該種情形主要體現(xiàn)在《公司法》第一百四十八條第一款：董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。該條款規(guī)定屬于概括性的規(guī)定，從上述人員應承擔的義務角度，概括地規(guī)定了董事和高級管理人員應遵守的基本商業(yè)操守，如果其違反了上述基本原則，應對給公司造成的損失承擔賠償責任，而公司監(jiān)事有權代表公司進行訴訟，要求其承擔相應的責任。但是，對于究竟何謂《公司法》上的忠實義務和勤勉義務，在司法實踐中衡量標準不一致，同時，也因其較難以把握，所以相應的訴訟案例也比較少。

江蘇省鎮(zhèn)江市第一例監(jiān)事起訴公司高管損害公司利益的訴訟案件，從報道上看應是按照該種情況進行訴訟的，該案簡況為：某物資經營公司的法定代表人陳某不履行公司高級管理人員的義務，擅自停止公司的正常經營，不向工商管理部門提交年檢申請，使公司處于歇業(yè)狀態(tài)，還擅自挪用公司資金給某金屬材料公司。該公司監(jiān)事王某為公司利益而提起訴訟，要求法院判決陳某及時履行公司年檢申請手續(xù)；某金屬材料公司返還68萬余元，陳某承擔連帶責任。在該案審理期間，法院根據(jù)監(jiān)事王某的申請，對某金屬材料公司的銀行帳戶存款采取了訴訟保全措施。在該案例中，某物資經營公司法定代表人陳某作為公司的高級管理人員，不對公司年檢以及擅自挪用公司資金的行為，應視為其違反了對公司的勤勉和忠實義務，應當對公司承擔責任。

第五種情況是董事、高級管理人員利用職權收受賄賂、其他非法收入，以及侵占公司財產。這種可訴情形主要規(guī)定在《公司法》第一百四十八條第二款：董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。對于該條款所說的情況，應理解為一旦董事、高級管理人員出現(xiàn)該條款規(guī)定的違法所得，則公司監(jiān)事應有權代表公司進行訴訟，行使歸入權，將其違法所得收歸公司所有。司法實踐中，具有該種情形的董事、高級管理人員通常可能會因此觸犯刑律，構成職務侵占等犯罪行為。

我認為公訴機關追究董事、高級管理人員該種情形的個人犯罪行為，不應該妨礙公司監(jiān)事同時就公司的損失對其提起附帶民事訴訟的權利。因為按照《刑法》第七十七條以及最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第八十四條中關于刑事附帶民事訴訟的規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟?！?；“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人（公民、法人和其他組織）、……有權提起附帶民事訴訟。”，由這些規(guī)定可知，公司監(jiān)事應有權對給公司造成經濟損失的董事、高級管理人員提起附帶民事訴訟。但是，在司法實踐中截止目前為止，尚未檢索到類似案例，其原因屬于法律操作層面，還是屬于其他情況，不得而知，但我認為這其中的原由值得進一步探究。

監(jiān)事訴訟的第六種情況是：董事、高級管理人員執(zhí)行職務時違反法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的情況。這種情形規(guī)定于《公司法》第一百五十條：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。該種情況也屬于概括性的規(guī)定，但在司法實踐中在對該種情形認定時，有三個問題較難以判斷。第一個問題：董事、高級管理人員的行為違反法律和行政法規(guī)的行為通常相對容易判斷，但其“違反公司章程的規(guī)定，給公司造成損失”的行為比較難以判斷。特別是在公司章程的規(guī)定本身就存在問題的情況下，認定某一行為合法性更是一個難題。第二個問題：什么是公司董事、高級管理人員違法行為造成的風險？什么是公司生產、經營的正常風險？這也需要加以區(qū)分。如果是屬于前一種風險，監(jiān)事就有權提起監(jiān)事訴訟；如果是屬于后一種風險，則公司應該承擔相應的責任，而不應該提起監(jiān)事訴訟。我認為區(qū)分兩個風險的主要標志是：造成該種風險的行為必須是一種對公司利益的故意侵害行為。比如：董事、經理的自我交易行為、經營同類營業(yè)的行為、與第三人串通損害公司利益的交易行為以及進行關聯(lián)關系交易等行為。第三個問題：究竟什么是公司的損失？哪一部分才可以作為公司的損失向責任人要求承擔，這一問題也值得認真研究、探討。

上述共六種監(jiān)事有權提起訴訟的情形在《公司法》雖有規(guī)定，但是由于規(guī)定得過于簡單、原則，使得監(jiān)事在司法實踐中提起訴訟時，仍會遇到法律上的障礙，影響監(jiān)事權利的行使，阻礙對公司權益的維護。

三、司法實踐中公司監(jiān)事訴訟的法律障礙

在司法實踐中，監(jiān)事在提起訴訟時主要有以下五個法律上的障礙：

1、監(jiān)事訴訟究竟需不需要前臵程序，法律未加以明確。因此在司法實踐中，需要監(jiān)事在提起訴訟前比照法律去推理該問題的結論，構成了監(jiān)事訴訟法律上的障礙。

前臵程序在英美公司法上一般被稱之為“竭盡公司內部救濟”原則，而我國在《公司法》中雖然也有涉及，但主要是規(guī)定在股東代表訴訟方面。在監(jiān)事訴訟上并未明確規(guī)定是否需要前臵程序?，F(xiàn)行《公司法》對監(jiān)事提起訴訟的程序，主要體現(xiàn)在該法第五十四條第（六）款：“監(jiān)事、監(jiān)事會依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟?！倍豆痉ā返谝话傥迨l則規(guī)定：董事、高級管理人員在執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，符合一定條件的股東，可以書面請求監(jiān)事會或監(jiān)事向法院提起訴訟；監(jiān)事會、監(jiān)事，收到符合條件的股東的書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，符合條件的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向法院提起訴訟；他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，符合一定條件的股東可以向法院提起訴訟。”

根據(jù)上述法律規(guī)定的描述，似可理解為：監(jiān)事為公司利益提起的訴訟，應該不需要前臵程序和各種限制。因為監(jiān)事不必再向其他人提出為維護公司利益而進行訴訟的請求。但是《公司法》在第五十四條第六款并未就此事項進行明確規(guī)定，造成監(jiān)事在提起訴訟時和法院在受理監(jiān)事訴訟時會出現(xiàn)一些不必要的麻煩。

2、《公司法》未明確規(guī)定監(jiān)事的財務檢查權應包括哪些具體內容，而只是在該法第三十四條列舉了股東的檢查權，其檢查權的具體內容為：查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會決議、監(jiān)事會決議和財務會計報告。即使是這樣，在司法實踐中，股東查閱的內容也是有一定限制的，原告超出法條規(guī)定內容的查閱要求，或不是法律強制性的要求，通常不被法院判決所支持。比如：浙江杭州市一起股東知情權案件，法院即駁回了原告作為股東要求查閱公司現(xiàn)金流的訴訟請求，理由是：依據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十四條的規(guī)定，有限責任公司的股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告。而財務會計報告應包括資產負債表、損益表、現(xiàn)金流量表等內容。因此，被告公司應當按《中華人民共和國會計法》及相關會計制度規(guī)定制作資產負債表、損益表。但根據(jù)被告公司的情況，對于是否應制作現(xiàn)金流量表，法律并沒有強制性規(guī)定。由于被告公司沒有現(xiàn)金流量表，故對于舒某某要求查閱公司現(xiàn)金流量表的請求，法院不予支持。

從以上案例、《公司法》的規(guī)定以及司法實踐來看，股東的檢查權應理解為只限于財務會計報告，或是在股東有書面請求的情況下，公司還應提交會計帳簿供查閱，可見，其檢查權的范圍相當有限。如果監(jiān)事的檢查權也僅限于此，將難以正常行使法律賦予監(jiān)事的職責。我認為監(jiān)事的“財務檢查權”應不同于股東對于財務情況的檢查權，其作為公司的監(jiān)督機關，應行使的財務檢查權范圍應當更為寬泛。監(jiān)事的財務檢查權應包括：公司的業(yè)務合同、主要業(yè)務往來記錄、銀行對帳單、納稅申報表、原始會計憑證等資料，以利于監(jiān)事對公司真實情況的了解。日前，有一則《廣東佛山首例公司監(jiān)事權糾紛案一審宣判 監(jiān)事權不能慢待》的報道，法院判決認為：監(jiān)事由股東會選舉產生，對公司的財務進行檢查是監(jiān)事的法定職責，原告作為被告公司的監(jiān)事，依法對公司的業(yè)務和財務資料享有監(jiān)督檢查權。盡管依據(jù)公司章程，原告的監(jiān)事職務于2005年12月已經屆滿，但在公司股東大會選舉出新的監(jiān)事之前其仍然有權行使對公司的檢查權，而被告某公司拒絕原告檢查公司財務，有悖于法律規(guī)定，遂依照公司法的規(guī)定判決被告某公司在判決發(fā)生法律效力之日起五日內，將公司的財務資料交給作為原告的該公司監(jiān)事羅某檢查。

雖然從這則新聞報道上無法清楚得知法院判決監(jiān)事可以檢查的財務資料的范圍，但法院在該案判決中對于監(jiān)事檢查財務資料范圍的確認，無疑意味著司法權對于監(jiān)事財務檢查權的進一步明確。

3、監(jiān)事訴訟的第三個障礙是《公司法》第一百五十一條第二款的規(guī)定缺乏可操作性。該條內容為：“董事、高級管理人員應當如實向監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事提供有關情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權。”該條款只是規(guī)定了董事、高級管理人員不得妨礙監(jiān)事行使職權，但是問題在于如果妨礙了監(jiān)事行使職權應如何處理？法律沒有規(guī)定相應的后續(xù)措施。

4、監(jiān)事訴訟的第四個障礙是《公司法》第五十四條第二款和第四款的規(guī)定：監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使下列職權：對董事、高級管理人員提出罷免的建議……；當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正。該規(guī)定未明確如果監(jiān)事要求相關人員糾正某一行為，但對方拒不糾正怎么辦？罷免法定代表人需要的決議難以形成怎么辦？ 實踐中，如果無法形成有效的罷免決議，那么，辦理法定代表人變更登記也有困難。根據(jù)《企業(yè)法定代表人登記管理規(guī)定》第六條的規(guī)定，辦理變更登記應向工商登記機關提交以下材料：對企業(yè)原法定代表人的免職文件；對企業(yè)新任法定代表人的任職文件；由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書；新法定代表人的身份證明、照片、簡歷、承諾書等；工商局要求提交的其他資料。但是通常只有監(jiān)事的提議是無法形成有效的、法定代表人免職文件的。如果這些問題在實踐中得不到解決，監(jiān)事的權利將被嚴重削弱。

5、監(jiān)事訴訟的第五個法律障礙，在于股東大會的特別召集權只是召集權，而不是提議權。雖然我國現(xiàn)行《公司法》第54條、第126條規(guī)定了監(jiān)事會有權“提議召開臨時股東大會”，但是，監(jiān)事召集會議后如何形成有效的決議，沒有相關的法律規(guī)定相連接，使得監(jiān)事的提議往往得不到法律的保障。

四、解決公司監(jiān)事訴訟法律障礙的建議

1、在《公司法》第五十四條中明確監(jiān)事訴訟的權利，這將利于司法實踐中解決監(jiān)事訴訟的程序問題，也將減少公司監(jiān)事提起訴訟前當事人的困惑，并改善法院在立案時不必要的審查。

2、建議在《公司法》第五十四條監(jiān)事的職權中，增加和明確監(jiān)事的財務檢查權應包括：公司的業(yè)務合同、主要業(yè)務往來記錄、銀行對帳單、納稅申報表、原始會計憑證等資料。

3、《公司法》第五十四條第二項規(guī)定的監(jiān)事的罷免權，應和其他救濟形式，比如監(jiān)事的臨時會議召集權等權利相聯(lián)系，否則，監(jiān)事的罷免權形同虛設。雖然按照《公司法》第五十六條規(guī)定的，監(jiān)事會有臨時監(jiān)事會的會議召集權：“監(jiān)事會每年度至少召開一次會議，監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會決議應當經半數(shù)以上監(jiān)事通過。監(jiān)事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應當在會議記錄上簽名。”，但如果公司只有一名監(jiān)事，應如何理解和處理以上監(jiān)事的會議程序？比如：北京市大興區(qū)人民法院審結了一起原告請求法院判令其所在的公司依法召開臨時股東會的股東權益糾紛案件。原告既是被告公司的監(jiān)事又是股東，其以書面形式要求被告召開股東會會議，但被告拒絕，原告為此訴訟。法院經審理認為：原告依據(jù)公司法的規(guī)定以及被告的公司章程，有權提請召開臨時股東會議，且原告已提請召開，但被告拒絕，故依法判決某公司限時召開臨時股東會議。對于該案例，我個人對該公司監(jiān)事的下一步做法比較擔憂，因為股東會被法院判決限期召集固然是好事，但是會議召集以后，如何形成有效的股東會決議卻是個難題。

我認為應該賦予監(jiān)事或監(jiān)事會對臨時股東大會的特別召集權。在執(zhí)行董事或董事會拒絕召開股東會或股東大會的一定時間內，監(jiān)事或監(jiān)事會可以行使特別召集權，自行召開會議并主持會議，形成的決議具有法律效力。

3、賦予監(jiān)事在公司僵局出現(xiàn)時一定權利，作為公司僵局的內部救濟途徑之一，以減少不得不通過司法權干預公司僵局的壓力。

公司僵局，即“公司經營管理發(fā)生嚴重困難”，股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，使得公司的運行機制完全失靈，股東大會、董事會、包括監(jiān)事會等權力機構和管理機構無法對公司的任何事項做出決議，公司的一切事務處于癱瘓，公司的運行陷于僵局。比如：2007年1月北京市第二中級人民法院一審審結的一起“公司僵局”糾紛，糾紛的起因是原、被告雙方合資成立了一個公司，后該合資公司的原董事長兼總經理任期己滿，雙方為選舉新的董事長及總經理的問題產生分歧。原告一方委派的兩名董事建議召開董事會，但被告一方委派的三名董事的拒絕該建議，且拒不出席董事會會議，致使原、被告雙方合作成立的公司長期處于無法定代表人、無總經理的處境。原告認為該局面極大地阻礙了該公司的正常經營和運作，損害了公司及股東的權益，故向法院提起訴訟，要求終止與被告的合資關系;對雙方合資成立的公司進行注銷清算。二中院依據(jù)《公司法》第一百八十三條：“公司經營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司”的規(guī)定，判決終止原告與被告簽定成立合資公司的合同，但駁回了原告的其他訴訟請求。再比如：北京海淀法院日前就發(fā)出了北京市首份司法解散判決書，判決某公司依法解散。法院認定：該公司股東間對該公司是否應存續(xù)發(fā)生了嚴重的利益沖突，股東之間也缺乏繼續(xù)合作的信任基礎。在此情況下，公司存續(xù)越久，越會使公司資產自我消耗，并將對公司股東權益及社會資源配臵造成重大損失。因此，法院判決該公司在判決生效之日起解散。

像這兩個案例中反映出的就是公司內部對于公司僵局的處理缺乏內部救濟機制。我認為在該問題上可以考慮賦予監(jiān)事一定的權利，比如：監(jiān)事對于公司存續(xù)與否的投票權，以利于公司僵局的處理。

4、應明確監(jiān)事的職責。避免實踐中人們對監(jiān)事職責認識不清的問題，改變監(jiān)事提起訴訟，或監(jiān)事作為被告時，無法提出有效訴訟請求或無法進行有效訴訟的局面。比如以下的案例，原告只是提出要求監(jiān)事進行有效的監(jiān)督，但如何進行有效的監(jiān)督，卻未能提出具體的要求，它從一個側面反映出監(jiān)事對于公司股東會的權益，缺乏有效的監(jiān)督措施。

該案例簡況為：2005年 11月17日，北京市海淀區(qū)人民法院審結了原告某投資公司訴被告周某等共十一名董事、監(jiān)事?lián)p害公司權益糾紛一案，原告認為，這十一人中的八名公司董事在作出決議時，對收購對象未進行應有的盡職調查，放任其任意修改、調整重要財務數(shù)據(jù)等行為，侵犯了原告公司極其股東的合法權利，而作為公司監(jiān)事的周某等三人，在董事的行為損害公司及股東利益時，未進行有效地監(jiān)督，也未要求董事們予以糾正，履行職責不當。因此，向法院要求判令周某等公司監(jiān)事忠實履行監(jiān)管職責，對公司董事的行為進行有效監(jiān)督；要求法院確認八名董事未盡誠信、勤勉、注意義務，要求董事們審慎地盡職調查，重新對收購對象的情況發(fā)表符合事實的意見。海淀法院經審理后認為，原告將十一名被告在本案中一并進行訴訟實屬不當，應區(qū)分公司行為、股東行為以及監(jiān)事的行為，不宜將公司獨立董事、董事、監(jiān)事個人作為被告一同提起訴訟。因此，法院判決原、被告主體均不適格，依法裁定駁回了原告的起訴。我認為該案可以很突出地反映出實踐中人們對監(jiān)事職責認識不清晰的問題。而監(jiān)事職責的不清晰，緣于法律規(guī)定的不明確。

5、應賦予公司監(jiān)事公司業(yè)務狀況的調查權，并有權要求董事長、經理作出有關報告。我國《公司法》規(guī)定了監(jiān)事會的財務檢查權，而沒有規(guī)定業(yè)務監(jiān)督權，使得監(jiān)事對公司的業(yè)務監(jiān)督成為法律上的空白。世界上許多國家的監(jiān)事會都擁有對公司業(yè)務的同意權，包括巨額投資、借款、放貸等重大業(yè)務事項、生產部門的設立變更、職工工資福利補貼的重大變動、重要訴訟等事先同意權。我國對此也應予以借鑒，在立法時將對公司的業(yè)務監(jiān)督權賦予監(jiān)事會。

6、加強工商部門的引導，引起公司股東對公司章程重要性的認識?！豆痉ā纷鳛橐徊克椒?，按照其規(guī)定，實際上公司治理的許多問題是可以通過公司章程加以規(guī)范的，從而得到解決的。但是就中國目前的實際情況，這種形式的《公司法》尚無法充分展現(xiàn)其預賦予公司股東自制權利的魅力。在這種情況下，工商注冊登記機關作為公司設立登記的批準機關，如果能夠在公司的設立之出，通過一些提示性文字或章程范本等指引形式，使公司的設立者充分認識到利用公司章程對公司治理的優(yōu)勢，那將是利于減少糾紛良好措施之一。

比如，《公司法》第三十八條、第五十條、第五十一條、五十四條等分別規(guī)定了股東會、經理職權、執(zhí)行董事職權以及監(jiān)事的職權實際上可以由公司根據(jù)自身情況，通過公司章程加以規(guī)范的，如果工商登記機關能夠對此重要的內容加以提示，將利于公司糾紛的減少。

實踐中，我接觸、了解到很多公司中股東和經營者的苦衷，發(fā)現(xiàn)由于《公司法》的規(guī)定缺乏可操作性，使得許多問題和糾紛并未充分通過訴訟暴露出來。實際上，不少公司糾紛通過正常的法律途徑解決確實面臨一定的困難，這使得一些受損失的投資人或股東不得不尋求一些極端的、非法的等方式解決問題，這是不應該發(fā)生的事情，值得重視、研究。

公司法中利益主體眾多，主體之間的經濟地位各不相同同，追求也各異，而《公司法》又必需要對每個主體的利益作出平衡。有人說《公司法》在我國目前的首要任務是促進股東利益最大化的實現(xiàn)，保證股東的投資得到最大的回報，我本人很贊同這一觀點。同時，我也認為應該牢牢地抓住公司法的這一主線去解決實踐中的難題，為監(jiān)事訴訟，為維護公司的合法利益，為促進國家的經濟繁榮而盡力。這是法律的責任，也是法律人的責任。

第二篇：避免法律訴訟措施及例子

一、與委托人簽訂審計業(yè)務約定書

定義：審計業(yè)務約定書是指會計師事務所與被審計單位簽訂的，用以記錄和確認審計業(yè)務的委托與受托關系、審計目標和范圍、雙方的責任以及報告的格式等事項的書面協(xié)議。如果出現(xiàn)法律訴訟，它是確定雙方責任的首要依據(jù)之一。從審計工作本身來看，審計工作全部完成后，注冊會計師應將審計業(yè)務約定書妥善保管，作為一項重要的審計工作底稿資料，納入審計檔案管理。

一份審計業(yè)務約定書應該包括的內容：

(1)簽約雙方的名稱

委托包括政府機關、企業(yè)法人以及其他經濟組織，還可以是與被審計單位存在經濟利益關系的某個自然人，如企業(yè)的股東或董事會成員等；受托人應是會計師事務所而不是注冊會計師，因為注冊會計師不得以個人名義承攬業(yè)務

(2)委托目的(3)審計范圍 指注冊會計師圍繞委托目的而開展審計工作所要涉及的業(yè)務事項及相關資料。開展會計報表審計的范圍不僅包括規(guī)定時間內的會計報表、會計賬目等資料，還包括實施符合性測試中涉及的各項內部控制制度。

(4)會計責任和審計責任

(5)簽約雙方的義務

就會計師事務所方面而言，應履行的義務包括：1.按照約定時間完成審計業(yè)務并出具審計報告。2.對在執(zhí)業(yè)過程中獲悉的商業(yè)秘密保密。

在委托人方面，應履行如下義務：1.及時提供注冊會計師審計所需全部資料。2.為注冊會計師審計提供必要的條件以及給予必要的配合。3.按照約定金額和方式，足額、及時支付有關審計費用。

(6)出具審計報告的時間要求

(7)審計收費

雙方應在審計業(yè)務約定書中根據(jù)商定結果載明對該審計業(yè)務實行審計收費的計費依據(jù)、計費標準、收費總額以及支付費用的方式和時間。冊會計師應以審計工作量即審計時間為標準收取費用，不能以審計工作成果的大小如審計出的問題和金額大小為標準收取審計費用。

(8)審計報告的使用責任 限制委托人隨意使用審計報告和保護注冊會計師因委托人執(zhí)意亂用審計報告而不會被追究有關責任。

(9)審計業(yè)務約定書的有效期限（明確規(guī)定約定書的生效日和失效日。）

(10)違約責任

(11)簽約雙方認為應約定的其他事項

(12)簽約時間

作用

1.增進了解，加強合作。簽訂審計業(yè)務約定書的過程，就是會計師事務所與委托人和被審計單位之間相互了解的過程，體現(xiàn)在會計師事務所對委托目的，被審計單位基本概況等方面的了解，也體現(xiàn)在被審計單位對審計目的、審計范圍、審計依據(jù)、審計責任等的了解，有利于加強雙方的合作。

2.明確義務，劃分責任。審計約定書應對雙方的責任和義務做出明確的規(guī)定，以求盡可能減少各方對另一方的誤解，減少審計業(yè)務中涉及處理事項的互相推諉現(xiàn)象。如果出現(xiàn)法律訴訟，審計業(yè)務約定書是確定會計師事務所和委托人雙方應負責任的重要依據(jù)。

3.為檢查業(yè)績提供依據(jù)。利用審計業(yè)務約定書可以鑒定審計業(yè)務的完成情況，也可以用于檢查雙方義務的履行情況。

案例： 斯迪文工業(yè)公司與哈斯肯審計事務所之間的訴訟糾紛

20世紀70年代，哈斯肯塞爾斯審計事務所承接了對一家汽車租賃公司的審計工作，當時該公司正在同斯迪文工業(yè)公司進行談判，希望他們通過購買該公司的百分之六十的股份的方式進行企業(yè)收并。就這一情況，哈斯肯塞爾斯審計事務所在承接這項審計業(yè)務的時候就已經有所了解。就審計業(yè)務的范圍方面，審計師在接受委托時與汽車租賃公司還特別簽定有書面約定：“應收賬款應該在報告上以數(shù)字形式表述出來，此次審計不包括通常對于應收賬款的確認和賬款的可回收程度的評價”。審計師的報告中就審計的范圍再次給予重申：“根據(jù)你的指示，我們沒有要求任何的客戶確認他們的余額，我們也沒檢查任何交易的應收賬款的可收回程度?！贝送?，事務所對不可收回的賬款數(shù)額尚未進行調整也在資產負債表的注釋上進行了披露。

隨后，斯迪文工業(yè)公司購買了經審計的財務報表基礎上定價的汽車租賃公司的百分之六十的權益。購買后，不可收回賬款被證實太多，于是斯迪文工業(yè)公司宣稱他們?yōu)樗@得的付出了太多，并就審計師對應收賬款方面的過失給他們造成的損失提出訴訟。訴訟沒有成功，因為法院認為哈斯肯塞爾斯審計事務所已經全面履行了合同規(guī)定的義務。

這個案例同時涉及到對于第三方的責任問題，因為哈斯肯塞爾斯審計事務所代表的是汽車租賃公司而不是斯迪文工業(yè)公司。不管怎樣，法院表示，即使審計師對于第三方斯迪文工業(yè)公司負有責任，判決的結果也將是一樣的。

二、深入了解被審單位的業(yè)務，審慎選擇被審單位

例子：銀廣夏陷阱

銀廣夏，全稱廣夏（銀川）實業(yè)股份有限公司，1994年在深交所上市。2001年8月，《財經》雜志發(fā)表封面文章《銀廣夏陷阱》，揭露了銀廣夏財務舞弊的行為，引起了各方面的關注。在真相沒有被揭發(fā)前，銀廣夏是一個神話。1999年銀廣夏稱其每股盈利當年達到前所未有的0.51元。2000年其股價一年間上漲440％，高居深滬兩市第二；2000年年報披露的業(yè)績再創(chuàng)“奇跡”，每股收益攀升至0.827元。銀廣夏對外宣稱，其利潤絕大部分來自于其子公司天津廣夏對德國誠信公司出口二氧化碳超臨界萃取技術的產品卵磷脂、生姜精油、桂皮精油等，其毛利率約為10倍。然而，經過外界的調查，銀廣夏存在以下疑點：第一，以天津廣夏萃取設備的產能，即使通宵達旦運作，也生產不出其所宣稱的數(shù)量；第二，天津廣夏萃取產品出口價格高到近乎荒謬；第三，銀廣夏對德出口合同中的某些產品，根本不能用二氧化碳超臨界萃取設備提取第四，天津廣夏所宣稱的德國客戶的注冊資本只有51,129.19歐元，但合同總金額高達60億元人民幣，且該企業(yè)從未露面。

最后，天津海關的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，天津廣夏所宣稱的產品根本沒有出口記錄，天津廣夏的所

有的經營業(yè)績是虛構的。

事發(fā)后，銀廣夏多名高層管理人員被起訴，為其提供審計服務的深圳中天勤會計師事務所也被財政部吊銷執(zhí)業(yè)資格，簽字注冊會計師劉加榮、徐林文被吊銷注冊會計師資格。證監(jiān)會同時吊銷了深圳中天勤會計師事務所的證券、期貨相關業(yè)務許可證。

深圳中天勤會計師事務所有員工三百多人，其中執(zhí)業(yè)注冊會計師有一百多人，它和銀廣夏的合作已經有三年，在長達三年的合作關系中，他們?yōu)殂y廣夏提供的都是無保留意見的審計報告。

深圳注冊會計師協(xié)會副秘書長郭晉龍告訴記者：“從現(xiàn)在我們初步的查賬來看，中天勤事務所在做會計報表審計時，應該說基本的審計證據(jù)資料都收集到了，但是沒有想到的是，銀廣夏給中天勤提供的各種會計資料都是虛假的，包括海關的報關單、發(fā)票，包括銀行的進賬單，包括對德國簽訂的銷售合同?！?/p>

在這次事件中，注冊會計師之所以未發(fā)現(xiàn)其出口銷量的虛假性，原因之一就是對被審單位業(yè)務不夠了解，僅信憑客戶提供的資料。注冊會計師為了避免審計風險，首先就要深人了解被審單位的經營業(yè)務及所屬行業(yè)的基本情況，以便弄清楚對會計報表具有重大影響的事項、交易及慣例，認真調查了解被審單位的內部控制制度。另外還必須慎重選擇被審單位，一是要與正直的被審單位簽訂業(yè)務約定書。在接受委托前要評價其管理當局的誠信情況，弄清委托的真正目的。例子中，在銀廣夏的總部銀川，當?shù)厝藢@個號稱有上億存盈利的公司，并不放心，因為他不但拖欠過員工工資，甚至還拖欠過飯店餐飲費。一個客戶如果對待員工、消費者、政府部門方面都沒有正直的品格，那么它也必然會欺騙注冊會計師。二是對陷人財務和法律困境的被審單位要尤為注意。

三、遵守職業(yè)道德準則和職業(yè)準則的要求 判斷注冊會計師是否具有過失的關鍵在于注冊會計師是否按照執(zhí)業(yè)準則（書本第四章內容）的要求執(zhí)業(yè)。

會計師的的執(zhí)業(yè)質量問題，很大部分的違規(guī)操作都是由于審計人員和審計人員所在的會計師事務所喪失注冊會計師的職業(yè)道德或者缺乏人格休養(yǎng)所造成的。注冊會計師受到金錢的誘惑做出有損于行業(yè)形象的行為，以及由于素質修養(yǎng)差而給當事人帶來的危害，在社會上都會產生較大影響。

比如，會計師事務所也不能為了搶奪客戶，對被審計單位負責人、財務主管等進行行賄。這些行為使事務所在執(zhí)行審計任務的時候會變得非常被動，喪失獨立性，無法做出公正的審計結論。

或者，注冊會計師通過欺騙當事人獲取證據(jù)，這是不符合獨立審計的職業(yè)道德規(guī)范的。審計人員不應該以非法或者不道德的手段獲取審計證據(jù)。無論動機如何，審計人員在從事業(yè)務需要的調查、詢問以及了解相關情況時不能胡編濫造理由，更不能去威脅和引誘當事人，更不能因為一時沖動對那些隱瞞真相的被審計單位當事人進行教訓和責罵。這些行為會產生很多的負面效應，給會計師事務所帶來不必要的麻煩。

四、提取風險基金或購買責任保險

《注冊會計師法》、《公司法》、《證券法》以及《刑法》明確規(guī)定了注冊會計師的法律責任。注冊會計師執(zhí)業(yè)不謹慎或欺詐而出具不實報告對利害關系人造成損失需要進行賠償，會計師事務所凈資產有限，如稍有不慎很可能導致“傾家蕩產”。因此，會計師事務所有必要提取風險基金以及購買責任保險，在發(fā)生法律訴訟的情況下，防止或減少訴訟失敗使會計師事務所發(fā)生面臨破產的危機。

2007年3月，財政部頒布了《會計師事務所職業(yè)風險基金管理辦法》，規(guī)定了“事務所應當

于每年年末，以本審計業(yè)務收入為基數(shù)，按照不低于5％的比例提取職業(yè)風險基金”，并且職業(yè)風險基金的用途是用于因職業(yè)責任引起的民事賠償以及與民事賠償相關的律師費、訴訟費等法律費用。但是，現(xiàn)行規(guī)定沒有規(guī)定風險基金的提取上限，風險基金如果無限期提取的話，會使會計師事務所的財務結構不合理。

會計師事務所也可以通過購買責任保險將會計師事務所的民事賠償風險分散出去。注冊會計師職業(yè)責任保險是指被保險會計師事務所所屬的注冊會計師因疏忽或過失造成的委托人或其他利害關系人的經濟損失，依法應由被保險會計師事務所承擔的經濟賠償責任，保險公司在責任限額內進行賠償?shù)穆殬I(yè)責任風險。

但是，其實從我國的現(xiàn)狀來看，保險業(yè)發(fā)展還不成熟，對于職業(yè)責任險這一方面，在保險條款設計、承保范圍、保險費率等方面的設計還不太理想，不太貼合注冊會計師這一職業(yè)的特點。而且從前面的介紹知道注冊會計師的執(zhí)業(yè)環(huán)境不夠理想，相關法律法規(guī)還不夠健全，所以在注冊會計師的責任保險這一方面還有待進一步發(fā)展，風險基金的管理還有很大的完善空間。

五、聘請熟悉注冊會計師法律責任的律師

注冊會計師應盡可能聘請熟悉相關法規(guī)及注冊會計師法律責任的、具有處理類似情況經驗的律師，遇到重大法律問題，注冊會計師應就該問題與所聘請的律師詳細討論潛在的危險，慎重考慮律師給出的建議，將事務所的法律責任降到最低。

另一方面，事務可以考慮單獨聘請律師，專門處理本事務所的法律事務，這樣可以使其更好地了解本事務所的情況。國際大所都聘請了專門的律師團以處理各種法律事務，國內部分實力較為雄厚的大所也配備了專門律師。

第三篇：公司戰(zhàn)略并購障礙及解決途徑講解

公司戰(zhàn)略并購障礙及解決途徑(2002-12-30 長江證券有限責任公司研究所所長聶祖榮

戰(zhàn)略并購這一全球證券市場并購浪潮的主流已經在中國證券市場上占有一席之地。業(yè)內并購,強強聯(lián)合,提高在行業(yè)內的競爭地位,特別是對于制藥、化工、家電等傳統(tǒng)行業(yè)而言是突破產業(yè)局限的有力武器。上市公司收購呈現(xiàn)出的這一特征將隨著證券市場發(fā)展的國際化和上市公司自身發(fā)展的需求進一步深化,戰(zhàn)略并購將會在中國的資本市場發(fā)揮更加積極的作用。但由于控股權收益的存在,戰(zhàn)略并購中由于沒有很好地解決經理人控股權收益的補償問題,戰(zhàn)略并購遇到巨大障礙,很多能產生協(xié)同效應的戰(zhàn)略并購無法實施。

外資并購賦予戰(zhàn)略并購新內涵

日前,中國證監(jiān)會會同國家財政部、國家經貿委聯(lián)合制定下發(fā)了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》。全球經濟在經歷了較長時間的經濟繁榮后,已逐步走進下降軌道,9.11事件加速了這種經濟衰退的進程,與此同時,中國經濟的平穩(wěn)高速增長以及WTO的正式加入,國際國內的經濟形勢促使中國資本市場正在成為外資避風港。外資并購中國現(xiàn)有企業(yè)實現(xiàn)控制權或部分參股將是其進入中國證券市場主要形式。在方式上,間接或直接的收購、通過購買公司不良資產以債轉股方式進入、以及以融資方式參與管理層收購等都有出現(xiàn)的可能,托管、國內外強勢企業(yè)的合資或合作也可以視為并購的前奏。行業(yè)上,《指導外商投資方向暫行規(guī)定》、《外商投資產業(yè)指導目錄》等規(guī)范中的指示都將是并購發(fā)生的首選行業(yè),電信業(yè)、汽車業(yè)、金融業(yè)均在其中。另外,已經與外資建立合資或戰(zhàn)略聯(lián)盟的上市公司比較容易成為外資的并購對象。外資的進入會促進我國上市公司管理水平和基本面的改善,使我國證券市場的規(guī)范化和國際化程度大大提高。但我們也應該看到,境外資金投入規(guī)模巨大,其打入中國市場占領大比例份額的目的,使其重組的對象側重于國內各行業(yè)的大型企業(yè)、龍頭企業(yè),這對我國證券市場和國民經濟都會帶來一定影響;境外機構并購技術成熟,將對我國證券市場重組的運作方式產生很大沖擊,二

級市場上的反映預計也會強于國內的普通并購案例。從這個角度看,也不能對外資并購所帶來的效應一概樂觀,在開放透明的規(guī)范體制下,對外資并購實行一定程度的適應我國具體國情的限制是適宜和必要的。

我國企業(yè)戰(zhàn)略并購的障礙及其解決途徑

1、我國需要戰(zhàn)略并購兼并收購(合稱并購是通過轉移企業(yè)所有權或控制權的方式來實現(xiàn)企業(yè)擴張和發(fā)展的經營手段。西方國家歷經的五次公司并購浪潮,不僅構成了波瀾壯闊的公司并購史,而且促進了企業(yè)與產業(yè)的發(fā)展,它也是西方國家產業(yè)結構調整史。產生于19世紀末的第一次公司并購浪潮以橫向并購為特征,使資本主義經過資本的原始積累后從自由競爭向壟斷過渡,以適應工業(yè)化初期提高規(guī)模經濟水平的需要。產生于20世紀20年代的第二次并購浪潮,反映了工業(yè)化中期資本聚集的典型特征,以縱向并購鞏固企業(yè)市場地位,促進了產

業(yè)升級和第三產業(yè)的發(fā)展。第三次公司并購浪潮產生于第二次世界大戰(zhàn)后資本主義繁榮時期的60年代,它的主要形式是混合并購。第四次并購浪潮興起于20世紀80年代,當時美國證券市場價值普遍低估,收購分拆成為并購的主要特征,產業(yè)從集中向分散回歸。20世紀90年代,新經濟的崛起引發(fā)了第五次并購浪潮,跨國并購使得世界經濟一體化特征在公司層面體現(xiàn)得更為突出。(王巍,2001一部并購理論與實踐的發(fā)展史,也是一部西方企業(yè)與產業(yè)的進化史。

在國民經濟的戰(zhàn)略性調整和中國加入WTO的大背景下,朱镕基總理在《關于制定國民經濟和社會發(fā)展第十個五年計劃建議的說明》中把經濟結構調整提高到前所未有的高度,他指出“‘十五’計劃的主題是發(fā)展”,但是“要保持經濟的快速發(fā)展,必須以經濟效益為中心,對經濟結構進行戰(zhàn)略性調整……我國已經到了以結構調整促進經濟發(fā)展的階段,不調整就不能繼續(xù)前進,不調整就不能健康發(fā)展?！眹窠洕Y構的戰(zhàn)略性調整“不是局部的調整,而是包括產業(yè)結構、地區(qū)結構和城鄉(xiāng)結構在內的,以提高經濟的整體素質和競爭力、實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展為目標的全面調整”。因此,國民經濟結構的戰(zhàn)略調整不僅十分緊迫,而且內容豐富。戰(zhàn)略并購作為最具市場化特征的工具和手段,必然會在國民經濟結構調整過程得到廣泛的應用?？梢哉f,國民經濟結構的

戰(zhàn)略調整為興起戰(zhàn)略并購浪潮提供了前提條件。戰(zhàn)略并購又為國民經濟戰(zhàn)略調整提供了方式和渠道。由此可見,中國企業(yè)需要并購,尤其需要以提高企業(yè)核心競爭力的戰(zhàn)略并購。

首先,就企業(yè)層次(針對全流通的上市公司來說,并購的目的是通過對資產的合并、收購、重組來使其市值達到最大化,成功的并購應該能達到“點石成金”的效果,那是并購活動的最高追求。并購能夠提高企業(yè)經營績效,增加社會福利,創(chuàng)造公司價值,主要表現(xiàn)在規(guī)模經濟與協(xié)同效應。并購活動擴大經營規(guī)?？梢越档推骄杀?從而提高利潤。此外,合并還可帶來“管理協(xié)同效益”,即所謂的“2+2>4”效益。這種合并使合并后企業(yè)所增強的效率超過了其各個組成部分增加效率的總和。協(xié)同效益可從互補性活動的聯(lián)合中產生。

其次,就國家層次來說,并購對于中國的意義在于:重建資本(王明夫,1999。資本的不同組合搭配,能產生截然不同的效果。歸納起來,我國的資本配置在以下兩個方面存在結構性問題,需要通過并購活動來解決: 一是資本分散。在宏觀層面上,我國資本分配的渠道是財政、信貸和證券發(fā)行額度。長期以來,這三個方面的資本分配實際上實行的是“條塊”配給制,這是計劃經濟的“遺風”。在微觀層面上,我國企業(yè)熱衷于“集團化、全方位”發(fā)展,以業(yè)務多元化或企業(yè)發(fā)展多角化的方式來切割本已分散的投資。所以,在宏觀和微觀層面上,我國的資本分散現(xiàn)象都很嚴重。

二是資本重疊。規(guī)模資本在分切之后,由各地方各單位各企業(yè)重疊投向相同的產業(yè)和產品,重復建設、重復引進成為我國產業(yè)界的一大奇觀。各地產業(yè)結構高度雷同,不能反映資源結構上的區(qū)域差別;有限的市場容納不下遍地開花式的供給,迅速造成結構性的過剩;有限的資本投入沒有“用在刀刃上”,結果形成眾多的經濟“瓶頸”和產業(yè)“盲點”。一連串的三大后果,都是源于資本重疊。以汽車工業(yè)為例。規(guī)模經濟是汽車工業(yè)的核心問題。

最后,就全球層面上,我們面臨的是一個世界產業(yè)寡頭瓜分和占領全球市場的“新寡頭時代”,這個時代的成功企業(yè)的四大特點是:全球擴張、市場壟斷、超大規(guī)模以及

技術領先。所以,并購是一股“全球風”,是企業(yè)迅速做大做強、參與全球競爭的有效途徑。在我國已經加入WTO的歷史時刻,政府和企業(yè)自身都要樹立全球化觀念,對“新寡頭時代”有一個充分而清醒的認識,借助并購等

資本運營手段打造我們自己的強勢企業(yè)。

2、我國企業(yè)戰(zhàn)略并購的障礙中國企業(yè)并購的現(xiàn)狀:以財務型并購為主,戰(zhàn)略并購很少。真正的戰(zhàn)略并購面臨著目標企業(yè)經理人的阻礙,經理人還通過對地方政府的成功的游說來阻礙戰(zhàn)略并購活動。同時存在的另一種現(xiàn)象是:地方政府動用行政力量進行“拉郎配”,導致了一些無效率或低效率并購的發(fā)生?？梢?中國企業(yè)既迫切需要戰(zhàn)略并購,又在戰(zhàn)略并購的路上步履艱難。

在深層次上,障礙來源于與國有企業(yè)本身的問題:首先,從產權制度安排方面,由于國有企業(yè)產權屬于“全體人民”,由于所有者缺位及“搭便車”行為,使全國人民沒有“簽定契約”的行為能力,也不具備“簽定契約”的可行性。因而形成兩種現(xiàn)象,一種現(xiàn)象是行政干預下的“政企不分”,另一種現(xiàn)象是充分放權下形成的“內部人控制”。因為政府代表“全體人民,”行使所有權,選擇企業(yè)經營者,即如果強調所有者權利,則就會形成政府對企業(yè)干預過分,企業(yè)成為政府機構的“附屬物”,改革開放以前計劃經濟下的典型企業(yè)。如果充分放權,由于“所有者缺位”,企業(yè)法人治理結構不健全,就會形成“內部人控制”。在這兩種情況下,企業(yè)戰(zhàn)略并購都遇到很大困難,一種情況是政府動用行政力量進行“拉郎配”,或者企業(yè)經營陷入困境,到了破產的境地,由政府出面讓優(yōu)勢的企業(yè)兼并困境的企業(yè),把優(yōu)勢企業(yè)拖入泥潭。另一種情況是由于“內部人控制”,經理人反抗,使有協(xié)同效應的戰(zhàn)略并購遇到很大障礙。

其次,國有企業(yè)企業(yè)家激勵約束機制尚未形成,企業(yè)家的名義報酬普遍偏低,因而授予企業(yè)家經營控制權幾乎成為唯一有效的激勵機制,使“內部人控制”的進一步強化。加之,由于市場體制的不完善,經理人市場,沒有形成,法人治理結構不健全,企業(yè)家的行為往往偏離所有者利益最大優(yōu)化的要求,國有資產流失嚴重。戰(zhàn)略并購中沒有形成經理人控制權損失的補償機制,戰(zhàn)略并購也難以實現(xiàn)。企業(yè)收益可分解為控制權收益和貨幣收益兩部分。在公有制下,一方面,控制權收益由在職經理人或相關 的政府官員占有,而在法律意義上,貨幣收益歸“全體人民”,盡管在職經理人和官員對貨幣收益擁有相當大的事實上的占有權,但這種事實上的占有只能通過控制權來實現(xiàn),失去了控制權,就失去了一切,而不僅僅是失去控制權收益。所以,除非是特殊情況(比如企業(yè)由于經營不善馬上面臨破產,國有企業(yè)的現(xiàn)有經理人(控制權人總是反對被并購的,哪怕并購可以使企業(yè)的價值最大化。另一方面,私有股份公司中存在的緩解經理抵抗兼并的贖買機制并不存在,“全體人民”不可能用贖買的方式賄賂經理和官員,因為這不但是非法的,而且“搭便車”行為使得沒有任何人有積極性去這樣做。由于產權制度的缺陷,使得并購帶來的個人經濟收益與企業(yè)價值創(chuàng)造不對應,不能推進有效率的并購的發(fā)生,同時無法避免無效率并購的出現(xiàn)。

3、建立經理人控制權損失的補償機制中國企業(yè)需要并購,特別需要戰(zhàn)略并購,但由于國有企業(yè)的產權制度安排,在一股獨大、行政干預及“內部人控制”等因素的作用和影響下,如何運用當代前沿理論來解決中國企業(yè)面臨的需要并購又難以“有效并購”的困惑。通過理論創(chuàng)新和運用及制度安排方面的創(chuàng)新,對并購過程中經理人的控制權損失進行補償,從而達到促進戰(zhàn)略并購,提升企業(yè)價值和企業(yè)核心競爭力,在加入WTO背景下,使中國企業(yè)能在競爭中取得競爭優(yōu)勢。

首先,從理論層次上,公司治理結構主要是建立在“委托——代理”理論基礎上的一整套制度安排。該理論把非人力資本所有者作為企業(yè)的最終所有者,其對企業(yè)擁有控制權。由于所有者與經理人利益目標存在差異,這種差異可能導致經營者損害所有者利益,因此需要設計一套“治理機制”來解決代理中存在的問

題。但是委托——代理理論在解釋現(xiàn)代企業(yè)特別是知識經濟時代的企業(yè)中的許多重大問題時顯得蒼白無力。究其原因,主要是忽視了人力資本產權(盡管這與經濟社會中的企業(yè)發(fā)展階段相關聯(lián)以及由人力資本產權派生的人力資本對企業(yè)的股權和剩余索取權?，F(xiàn)代企業(yè)理論是建立在科斯(1937的企業(yè)契約理論,即企業(yè)是市場中由要素所有者簽訂的一組不完備的要素使用權交易的合約。契約理論,再加上產權理論,和T.W舒爾茨(1996提出的“人力資本”理論,形成了一種對市場里的企業(yè)及人力資本與非人力資本要素投入企業(yè)進行創(chuàng)造價值,人力資本與非人力資本在分享企業(yè)產權和共享企業(yè)剩余索取權的理論框架的清晰輪廓。這種清晰輪廓為解決戰(zhàn)略并購

中對經理人的人力資本進行補償?shù)睦碚摶A,但是把理論系統(tǒng)應用于解決中國企業(yè)戰(zhàn)略并購和企業(yè)治理結構方面還需要做大量工作。因為現(xiàn)代西方企業(yè)理論是以市場經濟國家的私有股份制企業(yè)為研究對象的,在很多方面并不適應我國以公有為主體的特殊的企業(yè)產權模式。我國現(xiàn)行公司治理結構的一個基本特征是:“政府干預下的內部人控制”。在這種情況下,我國企業(yè)面臨著比西方發(fā)達國家更為復雜的兩難選擇問題,即給經理人員以充分的經營自主權可以帶來企業(yè)效率的提高,但同時也可能導致“內部人控制”失控,使股東利益愛到損害;而國家作為最大的股東對企業(yè)進行監(jiān)督和控制,又會由于國家及其代理人所具有的特殊地位使這種監(jiān)督和控制難免帶有行政色彩,導致對企業(yè)過多的干預。這種兩難選擇是目前我國公司治理結構效率低下的一個主要原因。政府干預和內部人控制相結合,使企業(yè)面臨兩難選擇,使企業(yè)難以進行高效的戰(zhàn)略并購決策。當今并購理論都是以成熟的、發(fā)達的市場經濟國家為研究環(huán)境,以這些國家企業(yè)的并購為研究對象。這得出的研究結論在推廣到中國這樣市場經濟不發(fā)達的國家或者轉軌經濟國家時,會產生困難,很多現(xiàn)象不能解釋,很多具體問題處理不了。

其次,在實踐上的意義,根據(jù)委托代理理論建立起來的治理結構,經理人作為國有企業(yè)經營經營者,實質上與所有者(國有資產的所有者之間存在契約關系。根據(jù)不完全契約理論,契約的達成是各產權主體平等博弈的結果,而激勵約束的相容性,是維護契約均衡的一個必要條件。所謂激勵約束的相容性,是指代理人總是選擇自己期望效用最大化的行為,任何委托人希望代理人采取的行動都只能是通過代理人的效用最大化的行為來實現(xiàn)。在并購活動中也一樣。如果收購兼并活動對所有者有利,卻使經理人的控制權遭受損失,那么,為了避免控制權的損失,經理人就會采取措施抵制并購活動,造成正常的、能夠使公司現(xiàn)值最大化的并購活動難以開展。如果能從理論上和實踐上解決控制權收益的補償問題,設計出科學合理的控制權收益補償機制,則可以從制度上解決這個難題,為我國的戰(zhàn)略并購和產業(yè)結構調整之路掃除操作層面上的障礙。操作層面上的創(chuàng)新,也可以在一定程度上為解決深層次(即產權方面的障礙提供借鑒。

第四篇：法律訴訟委托書

授權委托書

四川省崇州市人民法院：

你院受理訴我單位（第三人）的道路交通事故人身損害以及財產損失賠償糾紛【（2013）崇州民初字第號】一案。依照訴訟法的相關規(guī)定特全權委托人保財險成都市分公司法律部雷夢蘇同志為我單位的訴訟特別代理人。

代理權限為：

1.代為調查；2.代為起訴；3.出庭訴訟；4.承認、追加、變更、放棄訴訟等請求；5.提出反訴以及提出申訴、抗訴；6.參加調解；7.代為上訴。

特此委托

委托單位：人保財險康定縣支公司

二〇一三年五月二十八日

第五篇：公司監(jiān)事職責

公司監(jiān)事職責

1．監(jiān)督檢查公司貫徹執(zhí)行有關法律、法規(guī)、規(guī)章的執(zhí)行情況以及股東和高級管理人員（總經理）履行職責的情況。

2．對股東大會重大決策、企業(yè)經營活動中數(shù)額較大的投融資和資產處置行為等進行重點監(jiān)控。

3．監(jiān)督檢查公司財務，通過查閱財務會計及與經營管理活動有關的其他資料，驗證公司財務會計報告的真實性、合法性。

4．監(jiān)督檢查股東、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程的股東、高級管理人員提出罷免的建議。

4．當股東、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求股東、高級管理人員予以糾正。

5．提議召開臨時股東大會會議，股東成員應列席股東會議，并對股東大會決議事項提出質詢或者建議。

6．公司章程規(guī)定的其他職權。