第一篇：劃撥土地及其上建筑物出租的合法性

劃撥土地及其上建筑物出租的合法性(2012-02-09 10:32:38)轉(zhuǎn)載▼標(biāo)簽： 雜談 分類： 投行實(shí)務(wù)

在投行實(shí)務(wù)中，對(duì)劃撥地及其上建筑物出租或租賃的合法性進(jìn)行判斷是一個(gè)經(jīng)常遇到的事情，筆者將與此有關(guān)的法規(guī)整理如下，以供參考。

與劃撥地出租有關(guān)的法規(guī)主要有：

1、中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例（1990）

該暫行條例規(guī)定：

第四十四條

劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

第四十五條

符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：

（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；

（二）領(lǐng)有國有土地使用證；

（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；

（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。

第四十六條

對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個(gè)人，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)沒收其非法收入，并根據(jù)情節(jié)處以罰款。

2、中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法（2007）

該法1995年首次公布實(shí)施，其后經(jīng)過兩次修改。

第二十三條 土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。

依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。

第二十四條

下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：

（一）國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；

（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；

（三）國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

第五十六條 以營利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國家。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

3、國家土地管理局關(guān)于執(zhí)行《城市房地產(chǎn)土地管理法》和國務(wù)院55號(hào)令有關(guān)問題的批復(fù)（1996）

【《城市房地產(chǎn)土地管理法》出臺(tái)后，對(duì)劃撥地上房屋出租存在一些不同的理解，有的認(rèn)為該法并沒有規(guī)定出租需要有關(guān)部門批準(zhǔn)，因此可以由劃撥地使用者自主對(duì)外出租，但有的也認(rèn)為出租還是需按照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（也即國務(wù)院55號(hào)令）有關(guān)規(guī)定履行審批手續(xù)。為此，國家土地管理局對(duì)該法和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》在執(zhí)行中如何銜接的問題發(fā)文進(jìn)行了明確?！?/p>

六、根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第五十五條的規(guī)定，房屋所有權(quán)人以營利為目的，將以劃撥方式取得使用權(quán)的國有土地上的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)上繳租金中所含的土地收益，實(shí)施該條的具體辦法由國務(wù)院制定。目前，國務(wù)院尚未制定具體辦法，應(yīng)暫按國務(wù)院５５號(hào)令第四十四、四十五條的規(guī)定執(zhí)行。國務(wù)院有關(guān)實(shí)施第五十五條（注：新版為五十六條）的具體辦法出臺(tái)后，按該辦法執(zhí)行。當(dāng)事人未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自將劃撥土地使用權(quán)連同地上建筑物出租的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其租賃行為違反國務(wù)院５５號(hào)令第四十四、四十五條的規(guī)定，應(yīng)按照國務(wù)院５５號(hào)令第四十六條的規(guī)定給予行政處罰。

【自該批復(fù)生效后，本人未查到國務(wù)院出臺(tái)過新的對(duì)劃撥地上房屋出租進(jìn)行管理的具體辦法，個(gè)人理解現(xiàn)在仍應(yīng)按照國務(wù)院５５號(hào)令第四十四、四十五條的規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

4、《土地管理法》

第四條

國家實(shí)行土地用途管制制度。

國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)。

前款所稱農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等；建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等；未利用地是指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地。

第五十六條 建設(shè)單位使用國有土地的，應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定使用土地；確需改變?cè)摲恋亟ㄔO(shè)用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門同意，報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。

5、《土地管理法實(shí)施條例》

第六條 依法改變土地所有權(quán)、使用權(quán)的，因依法轉(zhuǎn)讓地上建筑物、構(gòu)筑物等附著物導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，必須向土地所在地的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請(qǐng)，由原土地登記機(jī)關(guān)依法進(jìn)行土地所有權(quán)、使用權(quán)變更登記。土地所有權(quán)、使用權(quán)的變更，自變更登記之日起生效。

依法改變土地用途的，必須持批準(zhǔn)文件，向土地所在地的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請(qǐng)，由原土地登記機(jī)關(guān)依法進(jìn)行變更登記。

6、城市房屋租賃管理辦法（1995）

第六條 有下列情形之一的房屋不得出租：

（一）未依法取得房屋所有權(quán)證的；

（二）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；

（三）共有房屋未取得共有人同意的；

（四）權(quán)屬有爭議的；

（五）屬于違法建筑的；

（六）不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的；

（七）已抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人同意的；

（八）不符合公安、環(huán)保、衛(wèi)生等主管部門有關(guān)規(guī)定的；

（九）有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定禁止出租的其他情形。

第二十五條 以營利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國家。土地收益的上繳辦法，應(yīng)當(dāng)按照財(cái)政部《關(guān)于國有土地使用權(quán)有償使用收入征收管理的暫行辦法》【注：已廢止】和《關(guān)于國有土地使用權(quán)有償使用收入若干財(cái)政問題的暫行規(guī)定》【注：已廢止】的規(guī)定，由直轄市、市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門代收代繳。國務(wù)院頒布新的規(guī)定時(shí)，從其規(guī)定。

【該文規(guī)定的土地收益上繳的兩個(gè)辦法均已廢止，各省均有自己制定的上繳土地收益的辦法，比如《江西省城市國有土地使用權(quán)出讓和劃撥管理?xiàng)l例（1997）》等】

7、商品房屋租賃管理辦法

第六條 有下列情形之一的房屋不得出租：

（一）屬于違法建筑的；

（二）不符合安全、防災(zāi)等工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）違反規(guī)定改變房屋使用性質(zhì)的；

（四）法律、法規(guī)規(guī)定禁止出租的其他情形。

【依以上法規(guī)，個(gè)人認(rèn)為劃撥地及其上房屋對(duì)外出租的合法手續(xù)如下：

一、土地及其上房屋用途未發(fā)生變化的（即承租方使用租賃土地及其上房屋的用途與其原批準(zhǔn)用途一致的）

1、出租方向土地管理部門和房產(chǎn)管理部門提出對(duì)外出租申請(qǐng)；

2、土地管理部門和房產(chǎn)管理部門同意出租后，向人民政府申請(qǐng)辦理土地出讓，獲得人民政府批準(zhǔn)后辦理土地出讓手續(xù)；或者在土地管理部門和房產(chǎn)管理部門同意出租后，按年根據(jù)各地規(guī)定按照租金一定比例繳納土地收益。

二、土地及其上房屋用途發(fā)生變化的

1、出租方向土地行政主管部門提出變更土地及其上房屋用途申請(qǐng)；

2、土地行政主管部門同意后，報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。

3、取得人民政府批準(zhǔn)后，辦理土地用途變更；

4、按照上述“一”中的步驟辦理出租申請(qǐng)。】

第二篇：沒收違法土地上的建筑物的辦理

辦理土地違法案件中沒收違法建筑的相關(guān)規(guī)定的參考

根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》、《中華人民共和國行政處罰法》,《國土資源違法行為查處工作規(guī)程》、《重慶市查處違法建筑若干規(guī)定》（282號(hào)令）、《重慶市罰款和沒收財(cái)物管理?xiàng)l例》、《國土資源部國土聽證規(guī)定》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》。

1.所稱違法用地建筑物，是指土地行政主管部門在行政執(zhí)法過程中，依法沒收的當(dāng)事人在違法使用土地上新建，且符合土地利用總體規(guī)劃的建筑物和其他設(shè)施（以下簡稱違法用地建筑物）。

2可以處沒收所占土地上的新建的建筑物和其他設(shè)施的違法占地行為和處罰依據(jù)如下:(一)擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，但符合土地利用總體規(guī)劃的 , 沒收在非法轉(zhuǎn)讓土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可并處罰款

1、《中華人民共和國土地管理法》第七十三條

2、《中華人民共和國土地管理實(shí)施條例》第三十八條

(二)非法占用土地

責(zé)令退還土地；限期拆除或沒收地上新建的建筑物和設(shè)施；可并處罰款

1、《中華人民共和國土地管理法》第七十六條

2、《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第四十二條

3,履行的程序和履行程序的依據(jù)

根據(jù)《國土資源違法行為查處工作規(guī)程》

1,受理案件,2符合查處條件的立案查處3,調(diào)查勘測清楚具體違法事實(shí)違法主體違法責(zé)任4,行政處罰意見的審批,5,下達(dá)行政處罰決定.6，聽證:對(duì)做出沒收的處罰按照職權(quán)或者根據(jù)當(dāng)事人在收到告知書之日起三日（遇節(jié)假日順延）內(nèi)按照《國土資源部國土聽證規(guī)定》組織聽證 7.被處罰人在收到?jīng)Q定書之日起十五日內(nèi)（遇節(jié)假日順延）自行履行本處罰決定履行沒收建筑物和其他設(shè)施的處罰的程序

8、履行處罰程序不受行政訴訟或者行政復(fù)議的影響,如果對(duì)行政處罰不服,被處罰人可在接到?jīng)Q定書之日起60日內(nèi)向重慶市國土資源和房屋管理局和萬盛經(jīng)開區(qū)管委會(huì)申請(qǐng)行政復(fù)議，或者在三個(gè)月內(nèi)向綦江人民法院提起訴訟。逾期既不申請(qǐng)復(fù)議又不起訴，也不履行本處罰決定，我局將依法申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

9、對(duì)違法沒收的財(cái)物和撤銷、變更的行政處罰需要退賠的，按《國家賠償法》等有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定退賠。

4,履行沒收建筑物和其他設(shè)施的處罰的程序的詳細(xì)程序和依據(jù)： 根據(jù)《行政處罰法》和《重慶市罰款和沒收財(cái)物管理?xiàng)l例》

（1）當(dāng)事人在行政處罰決定書限定的期限內(nèi)自動(dòng)騰空違法用地建筑物的，由作出行政處罰決定的土地行政主管部門對(duì)其封存，并自封存之日起5日內(nèi)將其移交區(qū)財(cái)政局，行政機(jī)關(guān)依法沒收違法所得和沒收非法財(cái)物必須向當(dāng)事人開具規(guī)定的專用收據(jù)（該收據(jù)是行政機(jī)關(guān)依據(jù)其實(shí)施罰款和沒收財(cái)物的法律、法規(guī)、規(guī)章向同級(jí)財(cái)政部門領(lǐng)取的專用收據(jù)），不開具專用1 收據(jù)或?qū)Ｓ檬論?jù)不符合規(guī)定的，當(dāng)事人有權(quán)拒交。

（2）當(dāng)事人在行政處罰決定書限定的期限內(nèi)未自動(dòng)騰空違法用地建筑物的，作出行政處罰決定的土地行政主管部門向當(dāng)事人發(fā)出騰房通知書；在騰房通知書限定的期限屆滿仍不騰房的，作出行政處罰決定的土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行

（3）移交沒收的違法建筑

根據(jù)《《中華人民共和國行政處罰法》 第五十三條，《重慶市罰款和沒收財(cái)物管理?xiàng)l例》第十七條，第十八條和第十九條

除依法可以由行政機(jī)關(guān)直接處理的物資外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自沒收之日起五日內(nèi)將沒收物資交同級(jí)財(cái)政部門處理。

土地行政主管部門移交違法用地建筑物，應(yīng)當(dāng)制作移交通知書及清單，并將移交通知書及清單、《土地違法案件行政處罰決定書》、強(qiáng)制執(zhí)行法律文書、行政復(fù)議或行政訴訟文書一并移交。

移交清單應(yīng)當(dāng)注明違法用地建筑物的建設(shè)單位或個(gè)人、建筑物的位置、數(shù)量、建筑面積、占地面積、建筑物結(jié)構(gòu)和移交時(shí)間等。移交清單一式兩份，由移交單位和接收單位雙方簽字蓋章。

違法用地建筑物處置后所得款項(xiàng)全額上繳同級(jí)政府財(cái)政主管部門。處置違法用地所需經(jīng)費(fèi)，經(jīng)土地行政主管部門申請(qǐng)后由同級(jí)人民政府另行撥付。

依法沒收的非法財(cái)物必須按照國家規(guī)定公開拍賣或者按照國家有關(guān)規(guī)定處理。

罰款、沒收違法所得或者沒收非法財(cái)物拍賣的款項(xiàng)，必須全部上繳國庫，任何行政機(jī)關(guān)或者個(gè)人不得以任何形式截留、私分或者變相私分；財(cái)政部門不得以任何形式向作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)返還罰款、沒收的違法所得或者返還沒收非法財(cái)物的拍賣款項(xiàng)。

根據(jù)

根據(jù)《重慶市罰款和沒收財(cái)物管理?xiàng)l例》 財(cái)政部門對(duì)行政機(jī)關(guān)沒收的物資，可以根據(jù)實(shí)際情況，委托該行政機(jī)關(guān)保管或處理。

行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托保管的沒收物資不得使用、調(diào)換和擅自處理，并確保其安全、完整。

行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托處理的沒收物資應(yīng)到財(cái)政部門指定的場所處理。

財(cái)政部門的工作

對(duì)行政機(jī)關(guān)上交的沒收物資必須委托管委會(huì)指定的拍賣機(jī)構(gòu)公開拍賣。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

財(cái)政部門對(duì)接收的違法用地建筑物應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽靸?cè)。應(yīng)當(dāng)委托房屋安全鑒定和消防部門對(duì)違法用地建筑物進(jìn)行鑒定；對(duì)于可以保留使用的違法用地建筑物由具有合格資質(zhì)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，以資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)出具的評(píng)估報(bào)告作為登記造冊(cè)和處置的依據(jù)。

財(cái)政部門對(duì)行政機(jī)關(guān)沒收的物資，可以根據(jù)實(shí)際情況，委托該行政機(jī)關(guān)保管或處理

在接受委托后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將依法直接處理或受委托處理的沒收物資的變價(jià)款，自處理之日起二日內(nèi)繳付財(cái)政局代收機(jī)構(gòu)。

財(cái)政局依法處理的物資需要辦理入戶、過戶、登記手續(xù)的，有關(guān)部門應(yīng)依法辦理。

5.關(guān)于處置中的合法化問題的建議

對(duì)于可以保留使用的違法用地建筑物按以下方式處置：

（一）對(duì)于經(jīng)營性用地上的建筑物，在依法補(bǔ)辦建設(shè)用地審批手續(xù)后，連同土地一并依2 照《中華人民共和國拍賣法》等法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行拍賣；

（二）對(duì)于非經(jīng)營性用地上的建筑物，在依法補(bǔ)辦建設(shè)用地審批手續(xù)后，可以由原違法用地的當(dāng)事人申請(qǐng)回購；

（三）對(duì)于政府出資的公益事業(yè)的建筑物，由當(dāng)?shù)貐^(qū)縣政府報(bào)經(jīng)市政府同意，依法補(bǔ)辦建設(shè)用地審批手續(xù)后，可以無償返還。

對(duì)原違法用地當(dāng)事人要求回購非經(jīng)營性用地上的建筑物的，應(yīng)由當(dāng)事人提出申請(qǐng)，財(cái)政局按評(píng)估報(bào)告確定的價(jià)格與當(dāng)事人辦理回購手續(xù)。違法用地當(dāng)事人不回購的，可由同一集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的其他人購買。

處置違法用地建筑物后，當(dāng)事人憑拍賣成交書或回購協(xié)議書、繳款憑證到違法用地建筑物所在地的土地與房屋行政主管部門辦理土地和房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，相關(guān)稅費(fèi)由當(dāng)事人承擔(dān)。

第三篇：劃撥土地上的房產(chǎn)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓帶來的法律問題

劃撥土地上的房產(chǎn)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓帶來的法律問題

劃撥土地上的房產(chǎn)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓帶來的法律問題 內(nèi)蒙古信華律師事務(wù)所 劉學(xué)民

筆者曾經(jīng)接觸過這樣一個(gè)案例：李某2002年以自有房產(chǎn)（持有劃撥土地使用權(quán)證）作抵押，向A銀行借款50萬元，后無力償還，2004年，經(jīng)李某與A銀行營業(yè)部協(xié)商，通過向銀行貸款以新貸還舊貸，于是李某同A銀行持沒還貸款的涉案房產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)證，共同到到房產(chǎn)部門注銷他項(xiàng)權(quán)，換回了房產(chǎn)證。于是李某找到好友王某幫忙，雙方約定由李某將房產(chǎn)以虛假買賣的形式過戶給王某，由王某以該房作抵押，向A銀行貸款，替李某償還。2004年6月，李某將自己房產(chǎn)虛假轉(zhuǎn)讓給王某，并辦理了過戶手續(xù)（此時(shí)劃撥土地使用權(quán)證已過期），準(zhǔn)備以王某的名義借貸款償還李某的舊貸款，但事實(shí)上，王某并未與李某真正、合法地發(fā)生轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)之事實(shí)。王某在A銀行辦理貸款后，并沒有依照與李某先前的約定，將涉案房產(chǎn)抵押而來的貸款交給李某償還貸款，而是全部自己支配使用。最終導(dǎo)致A銀行于2007年將無力償還貸款的李某訴至人民法院，李某敗訴后，以涉案房產(chǎn)的土地屬劃撥性質(zhì)且雙方的買賣關(guān)系虛假為由，將王某列為第三人，起訴房屋產(chǎn)權(quán)交易管理中心未盡嚴(yán)格的審查義務(wù)，違法頒發(fā)房屋所有權(quán)證，提起行政訴訟。

本案例涉及的主要問題是：

1、房產(chǎn)的虛假轉(zhuǎn)讓是否有效；

2、房產(chǎn)交易管理部門未審查涉案房產(chǎn)占用的土地性質(zhì)，單獨(dú)為房產(chǎn)辦理過戶登記手續(xù)，是否合法。

關(guān)于第1個(gè)問題，雖然轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)并非雙方的真實(shí)意思表示，但由于雙方在買賣合同上的簽字是真實(shí)的，且辦理產(chǎn)權(quán)過戶程序中的簽字均是真實(shí)的，所以，李某主張?zhí)摷俎D(zhuǎn)讓的買賣協(xié)議無效，在王某不予認(rèn)可的情況下，是不能得到人民法院的支持的，這個(gè)問題應(yīng)該沒有爭議。

于是第2個(gè)問題：房產(chǎn)交易管理部門未審查涉案房產(chǎn)占用的土地性質(zhì)，單獨(dú)辦理房產(chǎn)過戶登記手續(xù)是否合法，就成為了本案的焦點(diǎn)?，F(xiàn)筆者就此問題作以下幾點(diǎn)闡述，不妥之處，望同行指正：

一、國有土地使用權(quán)的取得方式：

《物權(quán)法》第一百三十七條規(guī)定：“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式?！睆谋緱l規(guī)定不難看出，目前我國“建設(shè)用地使用權(quán)”的取得方式主要有兩種：一種是以“土地使用權(quán)劃撥”的方式取得，另一種是以“土地使用權(quán)出讓”的方式取得。本案爭議房屋所使用的土地即為“劃撥方式”取得的土地?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條的規(guī)定，“土地使用權(quán)劃撥是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該副土地交付其使用，或者將土地?zé)o償交付給土地使用者使用的行為?！庇捎谝詣潛芊绞饺〉玫耐恋厥褂脵?quán)的特殊性，決定了其在轉(zhuǎn)讓時(shí)必須有特別的規(guī)定。

二、房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)的一般規(guī)定： 從我國現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，房產(chǎn)和地產(chǎn)在我國法律上分屬各自的法律調(diào)整。但房地產(chǎn)卻是房產(chǎn)和地產(chǎn)的有機(jī)結(jié)合，是二者形成的一個(gè)有機(jī)整體。對(duì)房地產(chǎn)的流轉(zhuǎn)我國《物權(quán)法》第一百四十六條規(guī)定，“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分”。本條規(guī)定的是在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，地上的房屋所有權(quán)也應(yīng)隨之轉(zhuǎn)移，即“房隨地走”?！段餀?quán)法》第一百四十七條規(guī)定，“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分”。本條規(guī)定的是當(dāng)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)移；對(duì)此《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條規(guī)定，“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押?！奔次覀兺ǔＫf的“地隨房走”。

三、房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)的特別規(guī)定：

1995年1月1日起施行《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定“劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金”。《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條規(guī)定“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況以外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！钡谒氖鍡l規(guī)定“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房地產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：

（一）土地使用者為公司、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；

（二）領(lǐng)有國有土地使用證；

（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；

（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥锌h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金”。上述規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)屬強(qiáng)制性規(guī)定。

四、對(duì)本文案例的簡要分析：

筆者認(rèn)為，我國法律并不禁止劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，只要當(dāng)事人履行了相關(guān)的法定手續(xù)，經(jīng)過相關(guān)部門的批準(zhǔn)，其轉(zhuǎn)讓就是合法、有效的。本案中，房產(chǎn)登記管理部門在審查相應(yīng)的房產(chǎn)買賣協(xié)議等相關(guān)文件后，未依法嚴(yán)格審查涉案房屋的土地使用證，由于本案涉案房屋初始登記時(shí)的土地所有權(quán)形式即為劃撥，這一點(diǎn)，房產(chǎn)登記管理部門是十分清楚的，李某在將涉案房產(chǎn)登記過戶給王某時(shí)，房產(chǎn)登記管理部門也明知涉案房產(chǎn)占有的土地是劃撥性質(zhì)，且當(dāng)時(shí)轉(zhuǎn)讓雙方均沒有提供政府批準(zhǔn)的相關(guān)文件和依法繳納土地出讓金的繳費(fèi)憑據(jù)，但仍然為王某辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記。這一登記違反了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的強(qiáng)制性規(guī)定，顯然違法，登記應(yīng)屬無效，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。同時(shí)我國《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第六條規(guī)定“房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則”?，F(xiàn)行的《房屋登記辦法》第八條也作了這樣的規(guī)定。

本文案例中，由于李某、王某在辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記時(shí)提供的劃撥土地使用權(quán)證土地已經(jīng)過期，所以作為申請(qǐng)人王某提交的材料與記載的主體不一致，依據(jù)《房屋登記辦法》第二十條的規(guī)定，房產(chǎn)登記管理部門也是不應(yīng)當(dāng)為王某辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登的，即使辦理了登記，由于房屋權(quán)屬與土地使用權(quán)權(quán)利主體不一致，那么該登記也違反了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第六條規(guī)定，經(jīng)權(quán)利人主張，該登記也是應(yīng)當(dāng)撤銷的。但遺憾的是該案經(jīng)兩審后，最終二審人民法院維持了一審人民法院認(rèn)定房產(chǎn)登記管理部門為王某核發(fā)的所有權(quán)證并無不妥的判決。

筆者再一次深刻領(lǐng)略了法律理論、法律規(guī)定與法律實(shí)務(wù)間存在的現(xiàn)實(shí)差距。

第四篇：廣州市計(jì)收原劃撥用地及其地上建筑物用于非住宅出租經(jīng)營土地出讓金實(shí)施細(xì)則

廣州市計(jì)收原劃撥用地及其地上建筑物 用于非住宅出租經(jīng)營土地出讓金實(shí)施細(xì)則

第一條

為貫徹落實(shí)廣州市人民政府辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)市國土房管局關(guān)于調(diào)整我市國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓金計(jì)收標(biāo)準(zhǔn)的通知》（穗府辦〔2010〕35號(hào)），完善我市國有土地有償使用制度，確保國家土地收益不流失，制定本實(shí)施細(xì)則。

第二條

本市轄區(qū)范圍內(nèi)利用原劃撥用地（含未辦土地有償使用手續(xù)的歷史用地）及其地上建筑物用于非住宅出租經(jīng)營，且權(quán)屬人為法人的，應(yīng)計(jì)收土地出讓金。

第三條 廣州市國土資源和房屋管理局（以下簡稱：市國土房管局）負(fù)責(zé)組織實(shí)施本細(xì)則；廣州市房地產(chǎn)租賃管理所具體負(fù)責(zé)年土地出讓金計(jì)收管理和監(jiān)督工作。

市國土房管局區(qū)分局（以下簡稱：區(qū)分局）負(fù)責(zé)本轄區(qū)年土地出讓金計(jì)收具體事務(wù)工作和后續(xù)的跟蹤管理、服務(wù)工作。

第四條 符合第二條規(guī)定的房地產(chǎn)權(quán)屬人為土地出讓金計(jì)收對(duì)象。

第五條 土地出讓金按年計(jì)收，每年一次性付清；房屋租賃期限少于一年的，按一年計(jì)收。

簽訂《房地產(chǎn)租賃合同》的租賃期限少于三年（含三年）的，按首次計(jì)算的年土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)收，不再作調(diào)整；簽訂《房地產(chǎn)租賃合同》的租賃期限超過三年的，則從第四年起每三年重新核定年土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)，并按前款規(guī)定以核定后的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)收。年土地出讓金計(jì)收標(biāo)準(zhǔn)按相應(yīng)用途土地純收益的4%確定，即按相應(yīng)用途基準(zhǔn)地價(jià)的1.6%確定。當(dāng)?shù)厣辖ㄖ娣e超過凈用地面積時(shí)，按地上建筑面積計(jì)價(jià)；反之，按凈用地面積計(jì)價(jià)。

第六條

（一）租賃當(dāng)事人向街道（鎮(zhèn)）流動(dòng)人員和出租屋管理服務(wù)中心（以下簡稱流管中心）或區(qū)租賃管理所申請(qǐng)辦理房地產(chǎn)租賃合同登記備案，凡符合《廣州市房屋租賃管理規(guī)定》并屬于本細(xì)則計(jì)收范圍內(nèi)的，由流管中心或區(qū)租賃管理所收件后將案件轉(zhuǎn)到本轄區(qū)分局計(jì)收土地出讓金。

（二）區(qū)分局在收到案件之日起3個(gè)工作日內(nèi)核定年土地出讓金，與房地產(chǎn)權(quán)屬人簽訂《原劃撥用地及其地上建筑物土地出讓金計(jì)收合同》（以下簡稱土地出讓金計(jì)收合同），繳納土地出讓金年期應(yīng)與房屋租賃期限一致。

（三）房地產(chǎn)權(quán)屬人按照土地出讓金合同約定時(shí)間和方式，持區(qū)分局開具的繳款通知書到指定銀行將土地出讓金繳入土地出讓金專用賬號(hào)。

（四）區(qū)分局核定房地產(chǎn)權(quán)屬人已按合同繳納土地出讓金后，在《房地產(chǎn)租賃合同》上加注繳納年土地出讓金合同號(hào)，并注記繳納金額及時(shí)間。

（五）租賃當(dāng)事人向流管中心或區(qū)租賃管理所提交已繳納土地出讓金證明憑證，流管中心或區(qū)租賃管理所應(yīng)予以確認(rèn)并辦理相關(guān)手續(xù)。

第七條 租賃當(dāng)事人申請(qǐng)辦理《房地產(chǎn)租賃合同》登記備案終止手續(xù)的，流管中心或區(qū)租賃管理所應(yīng)按規(guī)定核準(zhǔn)注銷租賃合同登記備案，同時(shí)通知區(qū)分局辦理終止土地出讓金計(jì)收手續(xù)。租賃當(dāng)事人在租賃期限內(nèi)提前解除終止租賃合同的，已繳納的土地出讓金不予退回，但因國家建設(shè)需要收回土地的，可退還剩余期限的土地出讓金。

第八條 土地出讓金合同履行期間，不改變劃撥用地性質(zhì)；房地產(chǎn)權(quán)屬人需轉(zhuǎn)讓用地及其地上建筑物的，仍按劃撥用地及其地上建筑物轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定辦理。

第九條 房地產(chǎn)權(quán)屬人應(yīng)當(dāng)按照合同約定，按時(shí)繳納土地出讓金。不按時(shí)繳納土地出讓金的，自違約之日起，每日按遲延支付款項(xiàng)的1‰繳納違約金，延期繳納超過60日，區(qū)分局有權(quán)要求房地產(chǎn)權(quán)屬人補(bǔ)交土地出讓金及相應(yīng)的違約金。經(jīng)區(qū)分局催交后仍不繳納土地出讓金的，區(qū)分局解除土地出讓金合同，通知流管中心或區(qū)租賃管理所注銷原租賃合同登記備案，并按照《廣州市房屋租賃管理規(guī)定》規(guī)定書面告知相關(guān)行政管理部門。

第十條 本細(xì)則下發(fā)之日前簽訂《房地產(chǎn)租賃合同》并已辦理租賃合同登記備案的，不再追收年土地出讓金；在本細(xì)則下發(fā)之日后辦理租賃合同登記備案（含租賃期限續(xù)期登記備案）的，應(yīng)按照本細(xì)則規(guī)定和土地出讓金計(jì)收合同繳納土地出讓金。

第十一條 縣級(jí)市可結(jié)合實(shí)際參照?qǐng)?zhí)行。

第十二條 本細(xì)則自發(fā)布之日起實(shí)施，有效期五年。有效期屆滿，根據(jù)實(shí)施情況依法進(jìn)行評(píng)估修正。

合同編號(hào)：

原劃撥用地及其地上建筑物

土地出讓金計(jì)收合同

本合同雙方當(dāng)事人：

甲方： ； 通訊地址： ； 郵政編碼： ； 電話： ； 傳真： ； 開戶銀行： ； 賬號(hào)：。

乙方（房地產(chǎn)權(quán)屬人）： ； 通訊地址： ； 郵政編碼： ； 電話： ； 傳真： ； 第一條 為完善我市國有土地有償使用制度，確保國家土地收益不流失，根據(jù)廣州市政府穗府辦〔2010〕35號(hào)《轉(zhuǎn)發(fā)市國土房管局關(guān)于調(diào)整我市國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓金計(jì)收標(biāo)準(zhǔn)的通知》，雙方本著平等、自愿、有償、誠實(shí)信用的原則，訂立本合同。

第二條

本合同項(xiàng)下出租的房地產(chǎn)坐落于，（房地產(chǎn)權(quán)證號(hào)）；用地面積大寫平方米（小寫平方米）；建筑面積大寫平方米（小寫平方米）；房屋用途 ；租賃期限 年，自 年 月 日至 年 月 日。

第三條

本合同項(xiàng)下出租的房地產(chǎn)繳納土地出讓金年期與租賃期限一致，即 年，從 年 月 日至 年 月 日。

第四條 本合同項(xiàng)下出租的房地產(chǎn)第一年土地出讓金為人民幣大寫 元（小寫 元）。

第五條 乙方同意按照本條第 項(xiàng)的規(guī)定向甲方支付土地出讓金：

（一）租賃期限一年以下（含一年）的，本合同簽訂之日起

日內(nèi)，一次性付清年土地出讓金人民幣大寫 元（小寫 元）。

（二）租賃期限一年至三年（含三年）的，按以下時(shí)間和金額分 期向甲方支付土地出讓金。

第一期：人民幣大寫

元（小寫 元），付款時(shí)間： 年 月 日之前。

第二期：人民幣大寫

元（小寫 元），付款時(shí)間： 年 月 日之前。

第三期：人民幣大寫

元（小寫 元），付款時(shí)間： 年 月 日之前。

（三）租賃期限三年以上的，按以下時(shí)間和金額分 期向甲方支付土地出讓金（每三期屆滿由甲方重新核定土地出讓金）。

第一期：人民幣大寫

元（小寫 元），付款時(shí)間： 年 月 日之前。

第二期：人民幣大寫

元（小寫 元），付款時(shí)間： 年 月 日之前。

第三期：人民幣大寫

元（小寫 元），付款時(shí)間： 年 月 日之前。

第四期及以后各期：乙方按重新核定的年土地出讓金于每年的 月 日之前向甲方支付。

第六條 乙方按照本合同約定繳納第一期土地出讓金后，將本合同項(xiàng)下房地產(chǎn)出租，應(yīng)持本合同和繳款憑證等相關(guān)材料，向街道（鎮(zhèn)）流動(dòng)人員和出租屋管理服務(wù)中心（以下簡稱流管中心）或區(qū)租賃管理所辦理房地產(chǎn)租賃合同登記備案。

第七條 本合同約定的繳納土地出讓金年期屆滿，乙方需要繼續(xù)出租的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)繳納土地出讓金并重新與甲方簽訂土地出讓金計(jì)收合同。

第八條

乙方應(yīng)當(dāng)按照本合同約定，按時(shí)繳納土地出讓金。乙方不按時(shí)繳納土地出讓金的，自違約之日起，每日按遲延支付款項(xiàng)的1‰繳納違約金給甲方，延期繳納超過60日，經(jīng)甲方催交后仍不繳納年土地出讓金的，甲方有權(quán)要求乙方補(bǔ)交土地出讓金及相應(yīng)的違約金外，還有權(quán)解除土地出讓金合同，通知流管中心或區(qū)租賃管理所注銷租賃合同登記備案，并按照《廣州市房屋租賃管理規(guī)定》規(guī)定書面告知相關(guān)行政管理部門。

第九條

租賃當(dāng)事人在租賃期限內(nèi)提前終止租賃合同的，已繳納的土地出讓金不予退回，但因國家建設(shè)需要收回土地的，可退還剩余期限的土地出讓金。

第十條 因履行本合同發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，按本條第 項(xiàng)約定的方式解決：

（一）提交仲裁委員會(huì)仲裁；

（二）依法向人民法院起訴。

第十一條 本合同雙方當(dāng)事人均保證本合同中所填寫的姓名、通訊地址、電話、傳真、開戶銀行、代理人等內(nèi)容的真實(shí)有效，一方的信息如有變更，應(yīng)于變更之日起15日內(nèi)以書面形式告知對(duì)方，否則由此引起的無法及時(shí)告知的責(zé)任由信息變更方承擔(dān)。

第十二條 本合同的價(jià)款、金額、建筑面積等項(xiàng)應(yīng)當(dāng)同時(shí)以大、小寫表示，大小寫數(shù)額應(yīng)當(dāng)一致，不一致的，以大寫為準(zhǔn)。

第十三條 本合同一式 份；甲方 份, 乙方 份，具有同等法律效力。本合同自雙方簽訂之日起生效。

甲方（蓋章）： 乙方（蓋章）：

簽約代表人（簽字）： 簽約代表人（簽字）：

****年**月**日

****年**月**日

第五篇：劃撥土地上單位集資房買賣合同效力新思考（模版）

劃撥土地上單位集資房買賣合同效力新思考

鄒 巋

[摘 要] 目前，對(duì)于所有人為牟利而訂立的劃撥土地上單位集資房買賣合同的效力無論在法學(xué)理論上還是在司法實(shí)踐中都存在著很大的爭議。劃撥土地上單位集資房是政府為解決城市低收入家庭住房困難而興建的政策性住房，只有符合條件的特殊對(duì)象才能享受，其價(jià)格包含了國家財(cái)政補(bǔ)貼，具有社會(huì)福利性質(zhì)，所有人并不具有完整處置該房產(chǎn)的權(quán)利，是一種有限產(chǎn)權(quán)的房屋。所有人私自轉(zhuǎn)讓該集資房的行為不僅使國家對(duì)城市低收入住房困難家庭的保障措施落空，而且也損害了社會(huì)公共利益，因此所有人私自轉(zhuǎn)讓該集資房而訂立的買賣合同應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定為無效。[關(guān) 鍵 詞]劃撥土地 集資房 合同 效力 公共利益 在國有劃撥土地上興建的單位集資房二手交易中，單位職工為牟利而擅自將集資房指標(biāo)、在建或已竣工集資房對(duì)外轉(zhuǎn)讓，而買房人出于集資房低廉價(jià)格的強(qiáng)大吸引力，在明知有風(fēng)險(xiǎn)甚至明知集資房尚未取得房地產(chǎn)雙證的情況下，仍然與賣房人簽訂了所謂的集資房屋買賣合同或轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但由此引發(fā)的糾紛也不斷發(fā)生，其中相當(dāng)數(shù)量的糾紛被當(dāng)事人訴至法院。對(duì)劃撥土地上單位集資房買賣合同究竟是否具有法律效力的問題，無論在法學(xué)理論上還是在司法實(shí)踐中都存在著極大的分歧和爭議。究竟應(yīng)當(dāng)如何正確認(rèn)識(shí)劃撥土地上單位集資房買賣合同效力，筆者在此進(jìn)行分析探討，希望對(duì)解決相關(guān)問題能起到拋磚引玉的作用。

一、劃撥土地上單位集資房買賣合同效力的論爭 對(duì)于劃撥土地上單位集資房買賣合同效力的問題，在法學(xué)理論上無效論者和有效論者在以下幾個(gè)方面表現(xiàn)出尖銳的對(duì)立：

（一）關(guān)于適用《城市房地產(chǎn)管理法》第37條和《合同法》第52條能否作為認(rèn)定集資房買賣合同效力的根據(jù)

無效論者認(rèn)為：根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第37條“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓”和《合同法》第52條“合同存在違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效”的規(guī)定，在領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證書前簽訂的劃撥土地上單位集資房買賣合同應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定為無效。

有效論者認(rèn)為：根據(jù)《物權(quán)法》第15條“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定以外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”和《合同法》第51條“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”的規(guī)定，出賣人在取得房地產(chǎn)證前雖然雙方履行房屋轉(zhuǎn)讓合同確實(shí)存在著障礙，但出賣人一旦取得了房地產(chǎn)證也就同時(shí)取得了對(duì)房屋的完全處分權(quán)，更重要的是《城市房地產(chǎn)管理法》第37條屬于行政管理性規(guī)范而非合同效力性規(guī)范，其效力范圍僅及于房屋出賣人而不能及于合同相對(duì)方即房屋買受人，即劃撥土地上單位集資房買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。從上也可以推出，無論是無效論者還是有效論者均認(rèn)為在領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證書后簽訂的劃撥土地上單位集資房買賣合同可以認(rèn)定為有效。

（二）關(guān)于適用《城市房地產(chǎn)管理法》第40條第一款能否作為認(rèn)定集資房買賣合同效力的根據(jù)

1．無效論者認(rèn)為：根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第40條“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批”的規(guī)定，未經(jīng)審批的劃撥土地上單位集資房買賣合同應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定為無效。

2．有效論者認(rèn)為：劃撥土地使用權(quán)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不存在前置許可審批，而是關(guān)于劃撥土地使用權(quán)隨房轉(zhuǎn)移過程中，其使用權(quán)類型的處置審批[1]，即劃撥土地上單位集資房買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

（三）關(guān)于適用《合同法》第79條第一款能否作為認(rèn)定集資房買賣合同效力的根據(jù)

1．無效論者認(rèn)為：根據(jù)《合同法》第79條第一款“根據(jù)合同的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，集資房資格的取得是建立在職工特定身份的基礎(chǔ)上，而非職工根本不具備依附性的身份關(guān)系，因此在劃撥土地上單位集資房買賣合同應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定為無效。

2．有效論者認(rèn)為：雙方當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂了集資房買賣合同，只要合同內(nèi)容既沒有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，也沒有損害社會(huì)公共利益、集體利益和他人合法權(quán)益的，劃撥土地上單位集資房買賣合同就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

二、相關(guān)案例、司法解釋的矛盾性展開及其引出的問

題

對(duì)于劃撥土地上單位集資房買賣合同效力的問題，在司法實(shí)踐中同樣在以下幾個(gè)方面表現(xiàn)出尖銳的對(duì)立：

（一）劃撥土地上單位集資房買賣合同的類似案例的判決截然不同

由劃撥土地上單位集資房買賣合同引發(fā)的糾紛在司法實(shí)踐中大量存在，同樣的情況法院的判決卻可能大相徑庭，筆者現(xiàn)僅擷取其中具有典型代表性的兩則案例進(jìn)行剖析： 例1，2004年2月24 日，經(jīng)人介紹，小玲和武某簽訂《房屋購置轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，雙方約定武某自愿將其單位的集資建房購置權(quán)以人民幣4萬元轉(zhuǎn)讓給小玲，房屋購置中的手續(xù)由武某配合辦理，所產(chǎn)生的房屋購置、過戶等費(fèi)用由小玲承擔(dān)。如果任何一方單方毀約，將處違約金10萬元。協(xié)議簽好后，小玲一次性支付了武某4萬元，并分別以武某的名義先后兩次交納了房款和辦證費(fèi)共計(jì)10萬余元。去年11月，武某自行交納了最后一筆房款、房屋大修基金和物業(yè)管理費(fèi)共計(jì)3萬余元后領(lǐng)取了房屋鑰匙。12月7日，小玲以武某在房屋尾款交付期間拒不配合為由，向法院起訴，要求武某繼續(xù)履行該房屋購置協(xié)議，配合其辦理購置房的尾款交款、房屋登記等相關(guān)手續(xù)。在審理過程中，被告辯稱：該房屋為單位的福利集資房，單位規(guī)定不得私自轉(zhuǎn)讓。并且認(rèn)為他和原告簽訂的房屋購置買賣協(xié)議違反了《民法通則》、《合同法》以及城市房地產(chǎn)法律的相關(guān)禁止性規(guī)定，因此請(qǐng)求法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。法院審理后認(rèn)為，雖然原、被告雙方根據(jù)自己的真實(shí)意思表示簽訂了房屋購置轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但由于集資房本身體現(xiàn)了單位福利，而對(duì)單位福利的享有，須以具備該單位職工的身份屬性為前提。武某和小玲通過簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式，使不具備單位職工身份的小玲享有了作為該單位職工才能享受的單位福利，這一行為使單位的利益受到損害。因此，原被告簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。對(duì)于原告要求繼續(xù)履行該協(xié)議的請(qǐng)求，法院不予支持。按照法律規(guī)定：合同被確認(rèn)為無效后，因合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)相互返還；對(duì)導(dǎo)致合同無效存在過錯(cuò)的一方，應(yīng)當(dāng)按其過錯(cuò)程度賠償對(duì)方因訂立、履行合同而受到的損失。雙方可就返還、賠償問題進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成可另行起訴。法院最后判決，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。[2]

例2，2005年4月，在鄭州一家單位工作的郭某單位集資建房。郭某不想要，就加價(jià)轉(zhuǎn)給了趙某。當(dāng)時(shí)，雙方約定，趙某購買郭某在本單位的全額集資房，總價(jià)款126萬元。交鑰匙時(shí)首付120萬元，待辦理完土地證、房產(chǎn)證后結(jié)清余款。合同簽訂次日，趙某支付郭某120萬元。同時(shí)，郭某將鑰匙及該房屋交付趙某使用。后來，郭某單位對(duì)該棟房屋辦了房產(chǎn)證。但由于房價(jià)上漲，郭某一直不想為趙某辦理房產(chǎn)證。催了快5年了，對(duì)方一直拖延。實(shí)在無奈，趙某遂訴至法院。在案件審理過程中，被告郭某提出反訴，稱房屋買賣合同是附解除條件的民事合同，截止到2007年4月7日，合同約定的期限屆滿，自己一直未取得該房的產(chǎn)權(quán)證書，該房屋買賣合同已于合同約定的期限屆滿之日起，因失效自動(dòng)解除。他希望法院判令原告趙某返還房屋并恢復(fù)原狀。對(duì)此，法院認(rèn)為，原告趙某 與被告郭某簽訂的房屋買賣合同系雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律規(guī)定，為有效合同。該合同自簽訂時(shí)起對(duì)原、被告雙方均有約束力。原告已向被告支付了房款120萬元，被告也已向原告交付了房屋。郭某必須協(xié)助趙某辦理房屋所有權(quán)證。對(duì)于郭某的反訴請(qǐng)求，法院不予支持。[3]

這兩起案件的判決中都涉及到了劃撥土地上單位集資房買賣合同效力的問題，但不同的法院對(duì)此理解不同并由此作出的判決也完全不同。

（二）對(duì)劃撥土地上單位集資房買賣合同效力的相關(guān)司法解釋也始終搖擺不定

相關(guān)司法解釋對(duì)劃撥土地上單位集資房買賣合同效力的認(rèn)識(shí)也經(jīng)歷了了如下反復(fù)：

1.認(rèn)為劃撥土地上單位集資房買賣合同無效的司法解釋

（1）《最高人民法院給黑龍江省高級(jí)人民法院關(guān)于房管二所與哈鐵辦事處房屋買賣爭議的批復(fù)》中規(guī)定：“簽訂房屋買賣協(xié)議后，提出解除買賣協(xié)議，未辦理產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，應(yīng)認(rèn)為該民事法律行為尚未成立，一方反悔是可以的。”（2）《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第14條中又規(guī)定：“土地使用者就同一土地使用權(quán)分別與幾方簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)認(rèn)定各合同無效；如果其中某一合同的受讓方已實(shí)際占有和使用土地，并對(duì)土地投資開發(fā)利用的，經(jīng)有關(guān)主管部門同意，補(bǔ)辦了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，可認(rèn)定該合同有效?！?/p>

2.認(rèn)為劃撥土地上單位集資房買賣合同有效的司法解釋

認(rèn)為劃撥土地上單位集資房買賣合同有效的司法解釋主要有：

（1）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第56條規(guī)定：“買賣雙方自愿并立有契約，買受方交付了房款，并實(shí)際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續(xù)不完善的，應(yīng)認(rèn)為買賣關(guān)系有效，但應(yīng)責(zé)令其補(bǔ)辦房屋買賣手續(xù)”。（2）最高人民法院法發(fā)(1993)37號(hào)《全國民事審判工作座談會(huì)議紀(jì)要》中規(guī)定：“審理房地產(chǎn)案件，應(yīng)尊重合同雙方當(dāng)事人的意思表示。只要雙方當(dāng)事人的約定不違反法律政策，不損害國家利益、公共利益和他人利益，就應(yīng)維護(hù)合同的效力”。（3）《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第12條規(guī)定：“國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)按照合同約定和法律規(guī)定，到有關(guān)部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，一方拖延不辦，并以未辦理使用權(quán)變更登記為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)”。（4）《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》第9條中規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”。

（三）從劃撥土地上單位集資房買賣合同效力認(rèn)定的相關(guān)案例和司法解釋中引出的問題

究竟應(yīng)當(dāng)如何從法學(xué)理論和司法實(shí)踐上正確理解和處理這一問題？以往的認(rèn)識(shí)往往只具有片面性，現(xiàn)筆者欲從公共利益的角度進(jìn)行深度分析。

三、基于公共利益視角的新分析

《國務(wù)院關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》國發(fā)(2007)24號(hào)（以下簡稱意見）第十二條①和《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》建住房[2007]258號(hào)（以下簡稱辦法）第三十五條均明確規(guī)定了單位集資合作建

②房是經(jīng)濟(jì)適用住房的組成部分，單位集資合作建房應(yīng)納入當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)適用住房供應(yīng)計(jì)劃，單位集資合作建房的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)惠政策、供應(yīng)對(duì)象、產(chǎn)權(quán)關(guān)系等均須按照經(jīng)濟(jì)適用住房的有關(guān)規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行。

而《意見》第十一條和《辦法》第三十條也均明確規(guī)定了經(jīng)濟(jì)適用住房屬于政策性住房，購房人只擁有有限產(chǎn)權(quán)。購買經(jīng)濟(jì)適用住房不滿5年，不得直接上市交易，購房人因特殊原因確需轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用住房的，由政府按照原價(jià)格并考慮折舊和物價(jià)水平等因素進(jìn)行回購。

由此可以看出，在《意見》和《辦法》出臺(tái)后的背景下，目前劃撥土地上集資房二手交易原則上應(yīng)遵循《意見》和《辦法》的相關(guān)原則規(guī)定。

那么上述《意見》和《辦法》能否作為認(rèn)定劃撥土地上集資房買賣合同效力的根據(jù)呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法解釋

（一）》第4條的規(guī)定：合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。上述《意見》屬于國務(wù)院頒布的公文公報(bào)類的政策性文件，而不屬于行政法規(guī)；上述《辦法》也僅屬于建設(shè)部、發(fā)展改革委、監(jiān)察部、財(cái)政部、國土資源部、人民銀行

③

④和稅務(wù)總局七部委頒布的部門規(guī)章。因此，無論是《意見》還是《辦法》在具體實(shí)踐中也只能起參考作用，而均不是必須遵守的有普遍約束力的法律或行政法規(guī)。故無論是上述《意見》還是《辦法》均不能作為認(rèn)定劃撥土地上集資房買賣合同效力的根據(jù)。

筆者認(rèn)為劃撥土地上集資房買賣合同嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)公共利益，該種合同效力在任何情況下都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，理由如下：

劃撥土地上單位集資房具有強(qiáng)烈的行政色彩和福利房性質(zhì)，該制度設(shè)計(jì)的本意是為了解決低收入家庭的住房困難問題。為達(dá)此目標(biāo)，集資房建設(shè)所需土地采用劃撥方式供應(yīng)，同時(shí)行政事業(yè)收費(fèi)減半、小區(qū)外基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費(fèi)用由政府負(fù)擔(dān)。因此，無論是允許集資房指標(biāo)、在建或已竣工集資房由當(dāng)事人自由交易，還是按照《意見》和《辦法》的規(guī)定上市交易，都既與我國社會(huì)主義初級(jí)階段的國情不相符，也與集資房設(shè)立的初衷不相符，從而造成了住房保障資源的浪費(fèi)，有違社會(huì)公平原則，侵害了其它集資房保障對(duì)象的利益，影響了社會(huì)的和諧、穩(wěn)定和發(fā)展，更影響了社會(huì)全體成員的共同利益，最終損害的必然是社會(huì)公共利益。根據(jù)《合同法》第52條第（四）款規(guī)定：“損害社會(huì)公共利益的合同無效?！蔽覀兺耆梢悦鞔_提出劃撥土地上集資房買賣合同由于損害了社會(huì)公共利益而無效的結(jié)論。

四、結(jié) 語

綜上所述，劃撥土地上單位集資房是為了保障和解決城市低收入家庭的住房困難而興建的，該種集資房具有明顯福利性質(zhì)，它必然以具備該單位職工的身份屬性為前提條件。由于政府在土地、信貸、稅收等許多方面都采用了補(bǔ)貼性的優(yōu)惠措施，故劃撥土地上單位集資房的價(jià)格遠(yuǎn)低于商品房?；谏鐣?huì)公益性的目的和土地取得方式的無償性，因而所有人對(duì)該集資房無法亨有完整全面的所有權(quán)，所有人的所有權(quán)權(quán)能必然會(huì)因受到法律的嚴(yán)格限制從而僅亨有有限產(chǎn)權(quán)。如果城市低收入家庭為牟利而擅自處分該集資房屋，既違反了國家相關(guān)的稅收規(guī)定，也剝奪了本單位和其它城市低收入家庭解決住房困難的可能性，妨礙了正義的實(shí)現(xiàn)，從而損害了社會(huì)公共利益，根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定該類劃撥土地上集資房買賣合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。當(dāng)然，在具體案件中，仍然需要我們精心甄別并結(jié)合案件各方面的情況才能作出綜合判斷。注 釋: ①《國務(wù)院關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》國發(fā)(2007)24號(hào)第十二條規(guī)定：“單位集資合作建房納入當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)適用住房供應(yīng)計(jì)劃，其建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、供應(yīng)對(duì)象、產(chǎn)權(quán)關(guān)系等均按照經(jīng)濟(jì)適用住房的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”

②《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》建住房[2007]258號(hào)第三十五條規(guī)定：“單位集資合作建房是經(jīng)濟(jì)適用住房的組成部分，其建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)惠政策、供應(yīng)對(duì)象、產(chǎn)權(quán)關(guān)系等均按照經(jīng)濟(jì)適用住房的有關(guān)規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行。單位集資合作建房應(yīng)當(dāng)納入當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)計(jì)劃和用地計(jì)劃管理?！?/p>

③《國務(wù)院關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》國發(fā)(2007)24號(hào)第十一條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)適用住房屬于政策性住房，購房人擁有有限產(chǎn)權(quán)。購買經(jīng)濟(jì)適用住房不滿5年，不得直接上市交易，購房人因各種原因確需轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用住房的，由政府按照原價(jià)格并考慮折舊和物價(jià)水平等因素進(jìn)行回購。購買經(jīng)濟(jì)適用住房滿5年，購房人可轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用住房，但應(yīng)按照屆時(shí)同地段普通商品住房與經(jīng)濟(jì)適用住房差價(jià)的一定比例向政府交納土地收益等價(jià)款，具體交納比例由城市人民政府確定，政府可優(yōu)先回購；購房人向政府交納土地收益等價(jià)款后，也可以取得完全產(chǎn)權(quán)?！?④《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》建住房[2007]258號(hào)第三十條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)適用住房購房人擁有有限產(chǎn)權(quán)。購買經(jīng)濟(jì)適用住房不滿5年，不得直接上市交易，購房人因特殊原因確需轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用住房的，由政府按照原價(jià)格并考慮折舊和物價(jià)水平等因素進(jìn)行回購。購買經(jīng)濟(jì)適用住房滿5年，購房人上市轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用住房的，應(yīng)按照屆時(shí)同地段普通商品住房與經(jīng)濟(jì)適用住房差價(jià)的一定比例向政府交納土地收益等相關(guān)價(jià)款，具體交納比例由市、縣人民政府確定，政府可優(yōu)先回購；購房人也可以按照政府所定的標(biāo)準(zhǔn)向政府交納土地收益等相關(guān)價(jià)款后，取得完全產(chǎn)權(quán)?！?[參考文獻(xiàn)] [1]白新亞．劃撥土地使用權(quán)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不存在前置許可審批［J］．國土資源，2006，（11）：

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[3]黨慶遠(yuǎn)．轉(zhuǎn)讓單位集資房房價(jià)漲了要反悔，法院判決售房者履行合同，協(xié)助買方辦房產(chǎn)證［EB/OL］．（2009-6-11）